číslo jednací: 37535/2024/163
spisová značka: R0157/2024/VZ
| Instance | II. |
|---|---|
| Věc | D11 1109 Trutnov - státní hranice ČR/PR |
| Účastníci |
|
| Typ správního řízení | Veřejná zakázka |
| Výrok | rozklad zamítnut a napadené rozhodnutí potvrzeno nevyhověno |
| Rok | 2024 |
| Datum nabytí právní moci | 7. 10. 2024 |
| Související rozhodnutí | 34010/2024/500 37535/2024/163 |
| Dokumenty |  2024_R0157.pdf 385 KB |
|
Spisová značka: ÚOHS-R0157/2024/VZ Číslo jednací: ÚOHS-37535/2024/163 |
|
Brno 4. 10. 2024 |
Ve správním řízení o rozkladu ze dne 24. 9. 2024 doručeném Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže téhož dne navrhovatelem –
- Budimex S.A., IČO 010732630, se sídlem Siedmiogrodzka 9, 01-204 Varšava, Polsko, ve správním řízení zastoupeným na základě plné moci ze dne 10. 1. 2024 JUDr. Sylvií Sobolovou, advokátkou, ev. č. ČAK 09582, se sídlem Jungmannova 745/24, 110 00 Praha,
proti rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže ze dne 5. 9. 2024, č. j. ÚOHS-34010/2024/500 vydanému ve správním řízení vedeném pod sp. zn. ÚOHS-S0575/2024/VZ ve věci přezkoumání úkonů zadavatele –
- Ředitelství silnic a dálnic s. p., IČO 65993390, se sídlem Čerčanská 2023/12, 140 00 Praha (dříve Na Pankráci 546/56, 140 00 Praha),
učiněných při zadávání veřejné zakázky „D11 1109 Trutnov - státní hranice ČR/PR“ v otevřeném řízení, jehož oznámení o zahájení zadávacího řízení bylo odesláno k uveřejnění dne 19. 12. 2022 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 22. 12. 2022 pod ev. č. Z2022-052046, ve znění pozdějších oprav, a v Úředním věstníku Evropské unie uveřejněno dne 23. 12. 2022 pod ev. č. 2022/S 248-719833, ve znění pozdějších oprav, kde dalším účastníkem řízení je vybraný dodavatel –
- Společnost D11 1109 Trutnov – státní hranice ČR/PR, tvořená společníky
- MI Roads a.s., IČO 17331099, se sídlem Koželužská 2450/4, 180 00 Praha,
- Doprastav, a.s., IČO 31333320, se sídlem Drieňová 27, 826 56 Bratislava, Slovenská republika, podnikající na území České republiky prostřednictvím odštěpného závodu Doprastav, a.s., organizační složka Praha, IČO 49281429, se sídlem K Zahradnictví č. ev. 13, 182 00 Praha,
- Metrostav TBR a.s., IČO 09884572, se sídlem Koželužská 2450/4, 180 00 Praha,
- S u b t e r r a a.s., IČO 45309612, se sídlem Koželužská 2246/5, 180 00 Praha,
- Duna Aszfalt Zártkörűen Működő Részvénytársaság, registrační číslo Cg. 03-10-100618, se sídlem Béke utca 150, 6060 Tiszakécske, Maďarsko,
ve správním řízení zastoupena na základě „Smlouvy o sdružení ve společnosti“ ze dne 23. 1. 2023 správcem jmenované společnosti MI Roads a.s., IČO 17331099, se sídlem Koželužská 2450/4, 180 00 Praha,
jsem rozhodl takto
I.
Výroky I a II rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže sp. zn. ÚOHS-S0575/2024/VZ, č. j. ÚOHS-34010/2024/500 ze dne 5. 9. 2024 podle § 152 odst. 6 písm. b) ve spojení s § 90 odst. 5 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů na základě návrhu rozkladové komise, jmenované dle § 152 odst. 3 téhož zákona
p o t v r z u j i
a podaný rozklad
z a m í t á m.
II.
Žádosti navrhovatele – Budimex S.A., IČO 010732630, se sídlem Siedmiogrodzka 9, 01-204 Varšava, Polsko – ze dne 24. 9. 2024 o přerušení správního řízení vedeného pod sp. zn. ÚOHS-S0575/2024/VZ a souvisejícího rozkladového řízení sp. zn. ÚOHS-R0157/2024/VZ se nevyhovuje.
Odůvodnění
I. Zadávací řízení a správní řízení vedené Úřadem pro ochranu hospodářské soutěže
1. Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“) příslušný podle § 248 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, v rozhodném znění (dále jen „zákon“)[1] obdržel dne 22. 7. 2024 návrh navrhovatele – Budimex S.A., IČO 010732630, se sídlem Siedmiogrodzka 9, 01-204 Varšava, Polsko, ve správním řízení zastoupeného na základě plné moci ze dne 10. 1. 2024 JUDr. Sylvií Sobolovou, advokátkou, ev. č. ČAK 09582, se sídlem Jungmannova 745/24, 110 00 Praha, (dále jen „navrhovatel“) – na zahájení správního řízení o přezkoumání úkonů zadavatele – Ředitelství silnic a dálnic s. p., IČO 65993390, se sídlem Čerčanská 2023/12, 140 00 Praha (dříve Na Pankráci 546/56, 140 00 Praha), (dále jen „zadavatel“) – učiněných při zadávání veřejné zakázky „D11 1109 Trutnov - státní hranice ČR/PR“ v otevřeném řízení, jehož oznámení o zahájení zadávacího řízení bylo odesláno k uveřejnění dne 19. 12. 2022 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 22. 12. 2022 pod ev. č. Z2022-052046, ve znění pozdějších oprav, a v Úředním věstníku Evropské unie uveřejněno dne 23. 12. 2022 pod ev. č. 2022/S 248-719833, ve znění pozdějších oprav, (dále jen „veřejná zakázka“), kde dalším účastníkem řízení je vybraný dodavatel – Společnost D11 1109 Trutnov – státní hranice ČR/PR, tvořená společníky MI Roads a.s., IČO 17331099, se sídlem Koželužská 2450/4, 180 00 Praha, Doprastav, a.s., IČO 31333320, se sídlem Drieňová 27, 826 56 Bratislava, Slovenská republika, podnikající na území České republiky prostřednictvím odštěpného závodu Doprastav, a.s., organizační složka Praha, IČO 49281429, se sídlem K Zahradnictví č. ev. 13, 182 00 Praha, Metrostav TBR a.s., IČO 09884572, se sídlem Koželužská 2450/4, 180 00 Praha, S u b t e r r a a.s., IČO 45309612, se sídlem Koželužská 2246/5, 180 00 Praha, Duna Aszfalt Zártkörűen Működő Részvénytársaság, registrační číslo Cg. 03-10-100618, se sídlem Béke utca 150, 6060 Tiszakécske, Maďarsko, ve správním řízení zastoupeni na základě „Smlouvy o sdružení ve společnosti“ ze dne 23. 1. 2023 správcem jmenované společnosti MI Roads a.s., IČO 17331099, se sídlem Koželužská 2450/4, 180 00 Praha, (dále jen „vybraný dodavatel“).
2. Dnem obdržení předmětného návrhu navrhovatele na přezkoumání úkonů zadavatele ze dne 22. 7. 2024 bylo podle § 249 zákona ve spojení s § 44 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“) zahájeno správní řízení ve věci přezkoumání úkonů zadavatele (dále jen „správní řízení“).
3. Návrh navrhovatele směřoval proti oznámení o výběru dodavatele ze dne 14. 6. 2024 (dále jen „oznámení o výběru“), rozhodnutí o výběru dodavatele ze dne 14. 6. 2024 (dále jen „rozhodnutí o výběru“) a navazujícímu rozhodnutí zadavatele o námitkách ze dne 11. 7. 2024 (dále jen „rozhodnutí o námitkách“), kterým zadavatel odmítl námitky navrhovatele ze dne 1. 7. 2024 (dále jen „námitky“). Navrhovatel tvrdil, že zadavatel nevybral ekonomicky nejvýhodnější nabídku, neboť tu podal právě on. Zadavatel také nemohl mít podle navrhovatele k okamžiku rozhodnutí o výběru dodavatele prokázáno splnění kvalifikačních požadavků ze strany vybraného dodavatele. Společnost Doprastav, a.s., IČO 31333320, se sídlem Drieňová 27, 826 56 Bratislava, Slovenská republika, (dále jen „Doprastav“) totiž realizovala referenční zakázku „Dálnice D1 Fričovce – Svinia“ (dále jen „reference Fričovce“) ve sdružení a vlastními kapacitami prováděla 60 % díla. Nerealizovala tedy 100 % reference a zadavatel tak nebyl oprávněn referenci uznat. Část návrhu směřovala rovněž proti vyloučení navrhovatele ze zadávacího řízení rozhodnutím o vyloučení ze dne 7. 5. 2024 (dále jen „rozhodnutí o vyloučení“), proti kterému podal navrhovatel námitky dne 22. 5. 2024, zadavatel o nich rozhodl dne 31. 5. 2024 tak, že je odmítl a navrhovatel podal návrh k Úřadu dne 10. 6. 2024. Tím bylo zahájeno správní řízení sp. zn. ÚOHS-S0461/2024/VZ. Navrhovatel rovněž zpochybňoval účast společníka vybraného dodavatele, společnosti MI Roads a.s., která náleží do koncernu Metrostav, jehož řídící osobou je společnost Metrostav a.s., na kterou dopadá zákaz účasti v zadávacích řízeních a zákaz uzavírání smluv na veřejné zakázky.
II. Napadené rozhodnutí
4. Dne 5. 9. 2024 vydal Úřad rozhodnutí sp. zn. ÚOHS-S0575/2024/VZ, č. j. ÚOHS-34010/2024/500 (dále jen „napadené rozhodnutí“).
5. Výrokem I napadeného rozhodnutí Úřad zastavil správní řízení o návrhu navrhovatele v části týkající se námitek směřujících proti zákonnosti jeho vyloučení ze zadávacího řízení na veřejnou zakázku, neboť návrhu v této části nepředcházely řádně a včas podané námitky. Výrokem II napadeného rozhodnutí Úřad v ostatních částech návrh zamítl, neboť nezjistil důvody pro uložení nápravného opatření. Výrokem III napadeného rozhodnutí Úřad nevyhověl žádosti navrhovatele o přerušení správního řízení.
6. V odůvodnění výroku I napadeného rozhodnutí Úřad uvedl, že zákon sice nezapovídá opakované podání týchž námitek, ale i při nich je stěžovatel povinen dodržet zákonem předvídané lhůty. Námitky proti vyloučení mohl navrhovatel uplatnit do 15 dnů ode dne 7. 5. 2024. Námitky týkající se vyloučení, které předcházely právě řešenému návrhu, ale navrhovatel doručil zadavateli až 1. 7. 2024, tedy po uplynutí zákonné lhůty. Úřad dodal, že o zákonnosti vyloučení navrhovatele ze zadávacího řízení je vedeno správní řízení sp. zn. ÚOHS-S0461/2024/VZ, přičemž tehdy navrhovatel podal námitky proti vyloučení řádně a včas.
7. V odůvodnění výroku II Úřad nejprve posoudil rozhodnutí o námitkách a konstatoval, že byť zadavatel nevypořádal každý jeden dílčí argument uvedený v námitkách, vyjádřil se k jednotlivým bodům námitek a postihl jejich gros.
8. K referenci Fričovce Úřad uvedl, že vybraný dodavatel zadavateli předložil seznam poskytnutých stavebních prací a referenční list, ze kterého vyplývá mj. konkrétní popis referenčního plnění, a to i v rámci jednotlivých stavebních objektů, s rozdělením, které z nich náležely jakému členu sdružení, a čestné prohlášení o řádném poskytnutí a dokončení prací. Zadavatel poté argumentoval i potvrzením Národnej diaľničnej spoločnosti, a.s., IČO 35919001, se sídlem Dúbravská cesta 14, 841 04 Bratislava, Slovenská republika, (dále jen „NDS“) jako objednatele stavby o realizaci prací společnosti Doprastav. Podle Úřadu již referenční list obsahující podrobný popis a rozdělení činností mezi členy sdružení osvědčuje, že společnost Doprastav realizovala konkrétní rozsah daného plnění. Úřad si vyžádal vyjádření NDS, společnosti Doprastav a druhého člena sdružení, společnosti STRABAG, která potvrdila zjištění zadavatele. Společnost Doprastav doložila rovněž seznam rozdělení stavebních objektů. Argumentace navrhovatele vychází podle Úřadu jen z údajného mechanického propočtu a nebere v potaz vymezení konkrétními činnostmi. Úřad odmítl, že by zadavatel vycházel jen z pouhého prohlášení o výši podílu společnosti Doprastav na plnění ve výši 60 %. Doložené skutečnosti podle Úřadu prokazují realizaci novostavby směrově rozdělené minimálně čtyřpruhové komunikace, a to v délce větší než 3 km.
9. Úřad také nesouhlasil s námitkou, že uplatňuje vůči navrhovateli a vybranému dodavateli rozdílný přístup. Oba subjekty prokazovaly zkušenost referencí získanou ve sdružení a oba tedy musely prokázat, že ten, kdo referenci uplatňuje, uplatňuje tu část, kterou skutečně realizoval. V případě řešeném ve správním řízení sp. zn. ÚOHS-S0461/2024/VZ ale navrhovatel žádným relevantním způsobem netvrdil, neprokázal a nedoložil konkrétní realizovaný rozsah plnění člena sdružení v rámci referencí, primárně pouze odkazoval na společnou a nerozdílnou odpovědnost členů sdružení či na pozici člena sdružení obdobnou pozici generálního dodavatele. V případě referencí předložených navrhovatelem se navíc jednalo o rozsáhlejší stavební celky, nikoliv stavby týkající se pouze předmětu reference. Navrhovatel dokládal participaci poddodavatele na referenci především podíly na sdruženích, ale neuvedl žádný konkrétní rozsah realizovaného plnění. Doklady předložené navrhovatelem a vybraným dodavatelem jsou odlišné, stejně jako situace, ve kterých se navrhovatel a vybraný dodavatel nacházeli. Úřad proto neshledal nerovné zacházení s těmito účastníky.
10. Závěrem Úřad uvedl, že společnost MI Roads a.s. ani jiná společnost tvořící vybraného dodavatele nemají soudem uložený zákaz podle § 21 odst. 1 zákona č. 418/2011 Sb., o trestní odpovědnosti právnických osob a řízení proti nim, ve znění pozdějších předpisů, a tedy se mohla účastnit soutěže o právě řešenou veřejnou zakázku.
11. V odůvodnění výroku III napadeného rozhodnutí Úřad uvedl, že z judikatury správních soudů vyplývá, že správní orgán není vždy povinen přerušit řízení na žádost žadatele. Správní řízení sp. zn. ÚOHS-S0461/2024/VZ pak ani není předběžnou otázkou pro aktuální řízení. Věcné řešení výběru dodavatele není provázáno s otázkou zákonnosti vyloučení navrhovatele ze zadávacího řízení. O otázce výběru dodavatele lze rozhodnout bez ohledu na to, zda byl navrhovatel ze zadávacího řízení vyloučen po právu, či nikoliv.
III. Rozklad navrhovatele
12. Dne 24. 9. 2024 Úřad obdržel rozklad navrhovatele z téhož dne proti výrokům I a II napadeného rozhodnutí. Ze správního spisu vyplývá, že napadené rozhodnutí bylo navrhovateli doručeno dne 9. 9. 2024. Rozklad byl tedy podán v zákonné lhůtě.
Námitky rozkladu
13. K výroku I napadeného rozhodnutí navrhovatel namítá, že proti rozhodnutí o vyloučení podal řádně a včas námitky i návrh. Stejně podal řádně a včas námitky a návrh proti rozhodnutí a oznámení o výběru. V námitkách uvedl všechny relevantní skutečnosti, pro které má za to, že zadavatel porušil výběrem vybraného dodavatele zákon. Takovými skutečnostmi jsou i ty týkající se nezákonnosti jeho vyloučení, neboť pro tyto skutečnosti byl výběr proveden v rozporu se zákonem a zadávacími podmínkami. V důsledku nezákonného vyloučení navrhovatele byl k plnění veřejné zakázky vybrán vybraný dodavatel. Námitky navrhovatele tedy nesměřují proti rozhodnutí o vyloučení, ale proti rozhodnutí o výběru a byly podány (stejně jako návrh) řádně a včas. Úřad byl proto povinen se danými námitkami zabývat a vypořádat je. Navrhovatel je přesvědčen o nesprávnosti zastavení řízení i z procesního hlediska, neboť předmětem přezkumu jsou vždy jednotlivé úkony zadavatele, nikoliv důvody návrhu. Zastavení řízení nedává smysl, neboť předmětem řízení bylo oznámení a rozhodnutí o výběru, nikoliv rozhodnutí o vyloučení.
14. Ve vztahu k výroku II napadeného rozhodnutí navrhovatel trvá na tom, že na základě výsledku posouzení splnění podmínek účasti nemohl mít zadavatel postaveno najisto, že vybraný dodavatel prokázal splnění všech podmínek technické kvalifikace, konkrétně požadavek dle čl. 4.5.3 bod (i) zadávací dokumentace, v rámci kterého měly být doloženy 2 stavební práce, jejichž předmětem byla novostavba nebo rekonstrukce směrově rozdělené minimálně čtyřpruhové pozemní komunikace, každá v délce minimálně 3 km. Rozhodnutí o výběru dodavatele považuje navrhovatel za nezákonné a nesprávné, protože zadavatel porušil zásadu transparentnosti a navrhovatele diskriminoval.
15. Pokud by měl zadavatel přistupovat k vybranému dodavateli stejně jako k navrhovateli, pak by mohl z referenčního listu vystaveného NDS vyvodit pouze to, že se společnost Doprastav podílela na kompletní výstavbě čtyřpruhové pozemní komunikace ve sdružení ze 60 %, nikoliv ze 100 %. Sám navrhovatel předložil k prokázání kvalifikačního kritéria podle čl. 4.5.3 bodu (i) zadávací dokumentace referenci s faktickým podílem poddodavatele ve výši 80 %, což vyplývalo z předložených potvrzení, ale zadavatel ji neuznal. Zadavatel aplikoval čl. 4.5.2 zadávací dokumentace týkající se prokazování referencí realizovaných sdružení diskriminačně vůči navrhovateli.
16. Podle navrhovatele není z referenčního listu ani z potvrzení NDS ze dne 15. 3. 2017 poznatelné, jaké konkrétní činnosti skutečně prováděl sám Doprastav a jaké STRABAG. Z potvrzení NDS naopak vyplývá, že pouze mechanicky propočetla, kolik tvoří 60 % z celkové délky dálnice. Úřad nemá pravdu, pokud tvrdí opak. Nelze se dozvědět nic o částech reference, které skutečně realizoval Doprastav, vyjma toho, že se na nich podílel ze 60 %. To má potvrzovat sdělení NDS ze dne 7. 8. 2024, které si vyžádal Úřad. NDS nevycházela z žádných záznamů ze stavby a nebyla schopna potvrdit, zda Doprastav realizoval 6,73 km dálnice sám či se společnosti STRABAG.
17. Navrhovateli se jeví jako málo pravděpodobné, že by společnost Doprastav sama realizovala 60 % dotčené dálnice a po této realizaci započal svůj úsek STRABAG, respektive že by oba členové sdružení realizovali práce paralelně, ale samostatně. Sám Úřad musel mít o rozdělení prací pochybnosti, jinak by se u těchto subjektů nedotazoval. Obě společnosti podle navrhovatele zkoordinovaly své odpovědi. Z dokumentů, které získal Úřad, navíc zadavatel nemohl vycházet, proto se o ně nemůže Úřad opírat.
18. Navrhovatel nerozumí rozdílu mezi potvrzením NDS a potvrzením jeho reference, když v obou objednatelé vycházeli při určení rozsahu prací z ustanovení smluv o sdružení, respektive stanov sdružení. Objednatel u reference navrhovatele výslovně potvrdil, že tunel byl realizován oběma členy sdružení v poměru 80 % pro poddodavatele navrhovatele a 20 % pro druhého člena sdružení. Navrhovatel doložil dokumenty, ze kterých byla patrná účast všech partnerů na všech dílčích pracích. Práce nebyly rozděleny na určité stavebně-technické celky. Navrhovatel odmítá argumentaci, že potvrzení v jeho věci bylo doloženo až po vyloučení ze zadávacího řízení, zadavatel si je navíc sám vyžádal. Potvrzení dokládá splnění kvalifikačního požadavku a navrhovatel podal nejvýhodnější nabídku. Zadavatel měl proto rozhodnutí o vyloučení zrušit a provést nové kroky v zadávacím řízení.
19. Pokud tedy zadavatel akceptoval referenční list NDS, měl stejně přistoupit i k navrhovateli a uznat jeho referenci na základě potvrzení Ministerstva dopravy a udržitelné mobility Španělského království. Pokud se totiž poddodavatel podílel na výstavbě tunelu v délce 295 m z 80 %, pak lze mít bezpečně postaveno najisto, že realizoval minimálně 236 m ražené délky tunelu se všemi souvisejícími činnostmi, což odpovídá kvalifikačnímu požadavku. Zadavatel měl buď navrhovatele vybrat k plnění veřejné zakázky, nebo vyloučit i vybraného dodavatele.
20. Postup Úřadu je podle navrhovatele zarážející, protože v řízení sp. zn. ÚOHS-S0461/2024/VZ vůbec nekontaktoval ostatní členy sdružení, ale rovnou je neuznal, v tomto řízení však u obdobného problému kontaktoval jak objednatele, tak jednotlivé členy sdružení z vlastní iniciativy pro zjištění, jak byly rozděleny a plněny referenční práce.
21. Navrhovatel namítá, že v řízení sp. zn. ÚOHS-S0461/2024/VZ nebyli ani zadavatel ani Úřad schopni identifikovat, jaký konkrétní okruh prací by měl dodavatel provést, aby naplnil definici reference vyžadované v čl. 4.5.3 bod (v) zadávací dokumentace. Neurčitost požadavku dokládá navrhovatel odkazem na jiné zadávací řízení zadavatele Ministerstvo dopravy, na kterém se podílí i zdejší zadavatel, kde byly u obdobného požadavku specifikovány konkrétní požadované stavební práce.
22. Navrhovatel se následně vyjadřuje k výkladu § 79 odst. 4 písm. a) zákona. Podle navrhovatele zákon nic nestanoví o způsobu a formě, v jaké se má dodavatel na plnění veřejné zakázky podílet, aby mu svědčila reference. To Úřad v napadeném rozhodnutí nezohledňuje. Pokud chtěl Úřad doložení veškerých činností naplňujících kvalifikační požadavek, to podle navrhovatele selhává, neboť zadavatel připustil splnění požadavku i prostřednictvím poddodavatele, přestože se jednalo o referenční zakázky plnění společně několika dodavateli. Navrhovatel tvrdí, že Úřad ani zadavatel nemají představu o tom, jak přímou účast dodavatele vykládat, respektive co se podílem na plnění myslí. Dané nejasnosti nemohou jít k tíži dodavatele a nemohou vést k odmítnutí poddodavatele s doloženou komplexní zkušeností objemem a složitostí přesahující kvalifikační požadavek, kterým chtěl zkušenost ověřit. Takový výklad je dle navrhovatele v rozporu se smyslem a účelem technické kvalifikace a s § 79 odst. 4 zákona, kterým zákonodárce umožnil dodavatelům těžit z referencí získaných z plnění zakázek ve sdružení. Podle dodavatele se význam ustanovení projevuje nejvíce právě v sektorech jako je výstavba dopravní infrastruktury.
23. Navrhovatel rekapituluje doklady, kterými prokazoval účast poddodavatele na plnění referenčních zakázek. Tyto skutečnosti ani Úřad ani zadavatel dostatečně nezohlednili. Navrhovatel přitom dokládal, že jednotlivé činnosti nebyly mezi členy sdružení věcně rozděleny, nebylo proto možné identifikovat zapojení konkrétního dodavatele. Všichni členové byli zapojení do plnění zakázek na všech realizovaných činnostech. K referenci nelze přistupovat tak, že by každý z členů odpovídal za konkrétní identifikovatelné části plnění. Není pravdou, že by navrhovatel nebyl schopen doložit provedení konkrétních prací na referenci. K takovému dokládání totiž především neexistuje žádný důvod či objektivní potřeba. Není důvod, proč by poddodavateli neměla svědčit reference obdobně jako svědčí generálnímu dodavateli. Zákon mezi řešenými formami nerozlišuje, jen Úřad k nim přistupuje nerovně, přestože každý ze členů konsorcia nese za plnění veřejné zakázky odpovědnost v celém rozsahu.
24. Výklad Úřadu omezuje soutěž o veřejnou zakázku a vylučuje z ní např. začínající či menší podniky. Úřad podle navrhovatele vysílá na trh zprávu, že je nevýhodné plnit zakázky ve sdružení, neboť to ohrožuje možnost uplatnit referenci. Navrhovatel odkazuje na Pokyny Evropské komise k použitelnosti čl. 101 Smlouvy o fungování Evropské unie (dále jen „SFEU“) na dohody o horizontální spolupráci ze dne 21. 7. 2023, podle nichž má platit, že spolupráce mezi konkurenty, kteří jsou schopni realizovat zakázku vlastními silami, představuje kartel. Je s podivem, že právě takové reference, kde dodavatelé dělají totéž (spolupráce nemá přidanou hodnotu), považuje zadavatel a Úřad za správné. Opačný typ spolupráce Úřad neuznává, byť ten je zjevně prosoutěžní.
25. Navrhovatel upozorňuje na rozpor závěrů Úřadu s čl. 56 SFEU. Podle navrhovatele není pro společnost usazenou a působící ve Španělsku možné, aby přesně označila dílčí části zakázky, které realizovala. Takto konsorcia podle španělského práva nefungují. Navrhovateli a jeho poddodavateli je bráněno v poskytování služeb v České republice a je omezována účast v hospodářské soutěži z formálních důvodů daných rozdíly v právní úpravě a zvyklostech členských států EU.
26. Ustanovení čl. 56 SFEU je podle navrhovatele vykládáno tak, že vedle diskriminace státních příslušníků jiných členských států zakazuje jakákoliv další omezení, která, byť by byla stejně uplatňována vůči vnitrostátním subjektům a subjektům z jiných členských států, omezují možnost těchto subjektů poskytovat služby, které jsou ve svém domovském členském státě oprávněni poskytovat. Jedná se o princip vzájemného uznávání. Navrhovatel odkazuje na rozsudek Soudního dvora Evropské unie ve spojených věcech C-372/09 a C-373/09. Daný princip může být omezen pouze pro určitý vážný veřejný zájem. Porušení čl. 56 SFEU se lze domáhat i vůči státu a osobám v rovnocenném postavení. Úřad a zadavatel porušují podle navrhovatele i § 2972 zákona č. 89/2012 Sb., občanský zákoník, ve znění pozdějších předpisů, neboť zásadně omezují účast navrhovatele v hospodářské soutěži.
27. Navrhovatel současně podává návrh na přerušení tohoto správního řízení do pravomocného skončení řízení vedeného pod sp. zn. ÚOHS-S0461/2024/VZ a řízení o rozkladu sp. zn. ÚOHS-R0136/2024/VZ, neboť podle něj představují označená správní řízení předběžnou otázku pro posouzení zdejšího řízení. Je tomu tak proto, že závěry předsedy Úřadu v odkazovaném řízení o rozkladu jsou zcela zásadní pro posouzení zákonnosti rozhodnutí o výběru a souvisejících úkonů zadavatele. Navrhovatel je přesvědčen, že předseda Úřadu nemůže přistoupit k rozhodnutí o zákonnosti rozhodnutí o výběru, dokud nebude pravomocně vyřešena otázka zákonnosti vyloučení navrhovatele. Tím spíše, když ve správním řízení sp. zn. ÚOHS-S0461/2024/VZ neběží žádná blokační lhůta, která by zadavateli bránila v uzavření smlouvy na veřejnou zakázku, pokud by toto správní řízení skončilo dříve.
Závěr rozkladu
28. Navrhovatel navrhuje, aby předseda Úřadu výrok I napadeného rozhodnutí zrušil a výrok II napadeného rozhodnutí změnil tak, že se ruší oznámení o výběru a navazující úkony zadavatele, eventuálně aby výrok II napadeného rozhodnutí zrušil a věc vrátil Úřadu k dalšímu řízení.
Vyjádření zadavatele k rozkladu
29. Zadavatel ve svém vyjádření odkázal na svá předchozí podání. Dodal, že odůvodnění napadeného rozhodnutí považuje za transparentní a přezkoumatelné. Zadavatel trvá na tom, že výběr dodavatele byl učiněn v souladu se zákonem, neboť měl postaveno najisto prokázání řešené podmínky účasti vybraným dodavatelem.
Vyjádření vybraného dodavatele k rozkladu
30. Vybraný dodavatel nejprve vyjádřil souhlas s tím, že námitky navrhovatele proti rozhodnutí o vyloučení byly podány opožděně. Ve vztahu k meritu věci zrekapituloval důkazy prokazující konkrétní účast společnosti Doprastav na referenci Fričovce a uvedl, že lze na základě nich učinit jediný závěr, a to že reference splňuje řešený kvalifikační požadavek. Vybraný dodavatel rovněž nesouhlasil s navrhovatelovým porovnáním situací ve vztahu ke způsobu prokazování kvalifikace v navrhovatelově a jeho případu, které jsou dle něj odlišné. Z dokladů předložených navrhovatelem nevyplynulo, jaké konkrétní činnosti plnil jeho poddodavatel. Závěrem se vybraný dodavatel ztotožnil s výkladem § 79 odst. 4 zákona provedeným v napadeném rozhodnutí.
IV. Řízení o rozkladu
31. Úřad po doručení rozkladu neshledal podmínky pro postup podle § 87 správního řádu a podle § 88 odst. 1 téhož zákona předal spis se svým stanoviskem předsedovi Úřadu k rozhodnutí o rozkladu.
Stanovisko předsedy Úřadu
32. Po projednání rozkladu a veškerého souvisejícího spisového materiálu rozkladovou komisí jmenovanou podle § 152 odst. 3 správního řádu a po posouzení případu ve všech jeho vzájemných souvislostech jsem podle § 89 odst. 2 správního řádu přezkoumal soulad výroků I a II napadeného rozhodnutí a řízení, které vydání rozhodnutí předcházelo, s právními předpisy a jejich správnost v rozsahu námitek uvedených v rozkladu a s přihlédnutím k návrhu rozkladové komise jsem dospěl k následujícímu závěru.
33. Úřad tím, že výroky I a II napadeného rozhodnutí rozhodl tak, jak je v nich uvedeno, rozhodl správně a v souladu se zákonem. V další části odůvodnění tohoto rozhodnutí budou v podrobnostech rozvedeny důvody, proč jsem nepřistoupil ke zrušení, případně změně výroků I a II napadeného rozhodnutí.
34. Neshledal jsem rovněž důvody pro přerušení tohoto správního řízení z důvodů, které navrhovatel specifikoval v rozkladu, neboť nepovažuji správní řízení sp. zn. ÚOHS-S0461/2024/VZ za předběžnou otázku pro toto správní řízení. Bližší odůvodnění je uvedeno v další části tohoto rozhodnutí.
V. K námitkám rozkladu
K výroku I napadeného rozhodnutí
35. Navrhovatel v rozkladu namítá, že se Úřad měl v napadeném rozhodnutí zabývat námitkami proti rozhodnutí o vyloučení, neboť dané skutečnosti jsou relevantní i pro posouzení rozhodnutí o výběru. S tím ale není možné souhlasit. V návrhu jsou obsaženy námitky, které míří výhradně proti posouzení referencí předložených navrhovatelem. Ty zadavatel v zadávacím řízení neuznal a jeho postup následně schválil Úřad v rozhodnutí sp. zn. ÚOHS-S0461/2024/VZ, č. j. ÚOHS-28720/2024/500 ze dne 23. 7. 2024, jehož přezkum je aktuálně předmětem rozkladového řízení sp. zn. ÚOHS-R0136/2024/VZ. Navrhovatel však i ve zdejším návrhu poukazoval na vlastní reference, uváděl, proč jimi měla být prokázána předmětná zadávací podmínka a zpochybňoval výklad Úřadu k § 79 odst. 4 zákona, pro který rozhodl tak, jak je v odkazovaném rozhodnutí uvedeno. Tyto námitky ale zjevně patří právě do odkazovaného správního řízení, neboť míří proti rozhodnutí o vyloučení a v tamní věci byly skutečně podány řádně a včas.
36. Naopak v právě řešeném případě podával navrhovatel námitky proti oznámení a rozhodnutí o výběru, přičemž jak bylo uvedeno, včlenil do nich a do navazujícího návrhu (byť v redukované formě) opět námitky týkající se rozhodnutí o vyloučení. Námitky však byly podány dne 1. 7. 2024 a návrh dne 22. 7. 2024, tj. ve lhůtě vztahující se k oznámení a rozhodnutí o výběru. Námitky vztahující se k rozhodnutí o vyloučení přitom mohl navrhovatel účinně podávat pouze do 22. 5. 2024. Tyto stěžejní skutečnosti Úřad podrobně vysvětlil v bodech 96 a 97 odůvodnění napadeného rozhodnutí a s jeho posouzením souhlasím. Předmětem správního řízení totiž nemohou být námitky, které nebyly podány včas. V tomto případě je nepochybné, že námitky týkající se rozhodnutí o vyloučení, které navrhovatel učinil součástí námitek a návrhu, včas podány nebyly.
37. Jestliže navrhovatel tvrdí, že se řešené námitky vztahují i k posouzení výběru zadavatelem, nemohu mu přisvědčit. Důvody, pro které zadavatel a následně Úřad rozhodli o tom, že reference navrhovatele není možné uznat, nemají žádný vliv na to, jestli je možné uznat reference vybraného dodavatele a naopak. Tyto otázky jsou na sobě nezávislé, přičemž posouzení námitek proti vyloučení se navrhovatel dozvěděl/dozví ve správním řízení sp. zn. ÚOHS-S0461/2024/VZ a navazujícím rozhodnutí o rozkladu, které bude výsledkem řízení sp. zn. ÚOHS-R0136/2024/VZ.
38. Úřad nadto v napadeném rozhodnutí nepominul veškeré námitky vztahující se k rozhodnutí o vyloučení navrhovatele ze zadávacího řízení, ale jen ty, které s předmětem tohoto správního řízení zjevně nesouvisí. Dostatečně vypořádal především námitky týkající se nerovného postupu vůči navrhovateli a vybranému dodavateli, když přesvědčivě vysvětlil, proč obě situace nepovažuje za stejné a proč tedy bylo důvodné vůči nim postupovat odlišně. Úřad tedy správně odlišil námitky mající vztah i k výběru dodavatele a ty nesouvisející.
39. Stejně tak i v rozkladu proti napadenému rozhodnutí navrhovatel rozsáhle argumentuje posouzením jeho nabídky zadavatelem. Je zřejmé, že v obou případech (tj. jak ve věci vyloučení navrhovatele, tak ve věci výběru dodavatele) jde o obdobnou právní otázku, kdy se nelze vyhnout srovnání postupu zadavatele. Opět však pouze v rovině posouzení rovného zacházení, nikoliv posouzení zákonnosti vyloučení navrhovatele.
40. Dodávám, že předmět správního řízení je vymezen návrhem. Pokud je tedy součástí návrhu taková část, která z různých příčin nemůže být předmětem přezkumu Úřadem (typicky je u ní zjištěn důvod pro zastavení řízení), je nutné v této části správní řízení zastavit. Zastavuje se proto část řízení o návrhu na přezkoumání úkonů zadavatele, které Úřad vede, nikoliv řízení o úkonu zadavatele. Ani procesní postup Úřadu při zastavení řízení o části návrhu tedy nepovažuji za nesprávný či rozporný se zákonem nebo správním řádem. Poukazuji rovněž na rozsudek Krajského soudu v Brně č. j. 31 Af 12/2022-114 ze dne 26. 3. 2024, kde se soud zabýval obdobnou situací.
41. Odůvodnění výroku I napadeného rozhodnutí mám za úplné a správné. Námitky proti tomuto výroku napadeného rozhodnutí proto odmítám.
K výroku II napadeného rozhodnutí
42. Podstatou řešené otázky je, zda zadavatel postupoval při výběru vybraného dodavatele k plnění veřejné zakázky v souladu se zákonem. Zda mohl mít zadavatel prokázáno, že vybraný dodavatel naplnil prostřednictvím společnosti Doprastav a reference Fričovce podmínku technické kvalifikace dle čl. 4 odst. 4.5.3 bodu (i) zadávací dokumentace. Vybraný dodavatel doložil v rámci nabídky referenční list, dle kterého byla daná reference realizována ve sdružení společnosti Doprastav s podílem na sdružení 60 % a společnosti STRABAG s podílem na sdružení 40 %. Z referenčního listu také vyplynul konkrétní popis referenčního plnění, a to i v rámci jednotlivých stavebních objektů s rozdělením, které z nich realizoval který člen sdružení. Práce tedy byly mezi členy sdružení rozděleny na jednotlivé mostní objekty a dále pro společnost Doprastav na 60 % délky protihlukových stěn, 60 % geotechnických prací, 60 % zemních prací, 60 % celkové plochy vozovky a objemu asfaltu. Vybraný dodavatel předkládal rovněž seznam poskytnutých stavebních prací a následně také čestné prohlášení týkající se souladu osvědčení objednatele se slovenskou právní úpravou. Na základě daných dokumentů zadavatel dospěl k tomu, že jeho požadavky byly splněny.
43. V návaznosti na námitky navrhovatele pak zadavatel argumentoval rovněž potvrzením NDS ze dne 15. 3. 2017 ze své dřívější praxe o celkové délce dálnice na referenci a o tom, že vedoucí člen sdružení, společnost Doprastav, realizoval úsek délky 6,73 km, tj. 60 % úseku. Zadavatel rovněž odmítl, že by mu postačovala informace o velikosti podílu společnosti Doprastav, ale vycházel z informací o konkrétních činnostech.
44. Úřad následně posuzoval, zda zadavatel mohl učinit závěr o prokázání naplnění dotčené podmínky technické kvalifikace, a to s ohledem na to, že reference byla realizována ve sdružení a referenci uplatňuje právě jeden ze členů sdružení. Podle § 79 odst. 4 zákona totiž platí, že dodavatel může dané zkušenosti prokazovat prostřednictvím společně plněných referenčních zakázek, a to jak v rámci společného plnění s jinými dodavateli či v rámci plnění jako poddodavatel, avšak právě v rozsahu, v jakém se na plnění dané reference on sám podílel. Zadavatel byl oprávněn odchýlit se od tohoto zákonného pravidla, ale neučinil tak. Naopak ustanovení zákona vtělil do čl. 4 odst. 4.5.2 zadávací dokumentace. Úřad v bodu 127 odůvodnění napadeného rozhodnutí dodal, že v takovém případě „nelze k prokazování zkušeností získaných v rámci sdružení přistupovat zcela benevolentně tak, že postačí prokázat, že se daný dodavatel na referenčním plnění obecně podílel, aniž by bylo zřejmé, o jaké plnění se skutečně jednalo, neboť principem dokládání splnění stanovené podmínky technické kvalifikace je doložení zkušenosti s konkrétním (zadavatelem požadovaným) typem prací (popř. dodávek či služeb), tj. doložení konkrétní zkušenosti s konkrétním typem činností“.
45. Úřad dospěl k tomu, že z referenčního listu doloženého již v rámci nabídky vyplývá, že jde o osvědčení obsahující konkrétní informace k jednotlivým částem plnění realizovaným jednotlivými členy sdružení. Referenční list totiž obsahuje informace o tom, který člen sdružení realizoval které objekty, jaký realizoval rozsah a objem určitého plnění, a to včetně souhrnných finančních částek. Skutečnosti předložené v rámci nabídky proto podle Úřadu osvědčují, že společnost Doprastav realizovala v rámci reference Fričovce konkrétní rozsah výstavby dálnice a související objekty. Zadavatel dovodil, že uvedený rozsah prací odpovídá minimálně 5,867 km hlavní trasy dálnice. Úřad s ohledem na uvedené konstatoval, že zadavatel nepostupoval nezákonně či netransparentně, pokud shledal naplnění řešené zadávací podmínky prokázaným.
46. Aby Úřad vyvrátil námitku, že objednatel pouze mechanicky vypočetl, kolik tvoří 60 % z celkové délky postavené dálnice a že dané potvrzení je založeno na mechanickém propočtu, dotázal se NDS a společností Doprastav a STRABAG. NDS uvedla, že členové sdružení realizovali objem stavebních prací v souladu se smlouvou o sdružení, dle které činil podíl společnosti Doprastav 60 %. Společnost Doprastav uvedla, že realizovala 60 % reference a k rozdělení plnění odkázala na referenční list. Mělo jít o dva souvislé úseky dálnice včetně všech souvisejících prací, přičemž společnost Doprastav odkázala i na seznam rozdělení stavebních objektů, který potvrzuje závěry referenčního listu. Obdobně odpověděla společnost STRABAG, když uvedla, že členové sdružení souběžně realizovali přidělené stavební objekty odpovídající jejich podílům. Úřad dodal, že navrhovatel nepřinesl žádnou relevantní argumentaci vyjma názoru o uvěřitelnosti realizace reference.
47. Následně Úřad porovnával situace navrhovatele a vybraného dodavatele a konstatoval, že se v případě rozhodnutí o vyloučení navrhovatele ze zadávacího řízení jednalo o neprokázání splnění odlišné podmínky technické kvalifikace podle čl. 4 odst. 4.5.3 bodu (v) zadávací dokumentace týkající se požadované zkušenosti na stavební práci, jejímž předmětem byla novostavba raženého silničního tunelu v délce minimálně 100 m (předmětem požadavku na referenční stavební práci nebyla pokládka asfaltové vozovky). Reference byly v obou případech realizovány ve sdružení. Úřad poukázal na to, že v případě referencí navrhovatele šlo o rozsáhlejší stavební celky a bylo nutné prokázat, že konkrétní poddodavatel uplatňující referenci realizoval právě předmět zkušenosti, tj. novostavbu tunelu. Vybraný dodavatel dokládal za účelem splnění zkušenosti referenci týkající se výstavby předmětné komunikace a souvisejících objektů, avšak s přesným rozdělením prací. Na rozdíl od něj navrhovatel žádným relevantním způsobem netvrdil, neprokázal a nedoložil realizovaný rozsah plnění konkrétního poddodavatele a nebylo možné ověřit, že poddodavatel realizoval právě plnění spočívající v novostavbě raženého silničního tunelu o určité délce. Nehovoří o tom bez specifikace prací ani doložené podíly. Situace navrhovatele a vybraného dodavatele proto nejsou podle Úřadu stejné.
48. Po posouzení odůvodnění výroku II napadeného rozhodnutí je nutné s Úřadem souhlasit. Pokud jde o to, zda mohl mít zadavatel již z dokladů přiložených k nabídce prokázánu účast společnosti Doprastav na referenci Fričovce minimálně v požadovaném rozsahu, shledávám, že mohl. Obsah referenčního listu potvrzuje konkrétní vykonané práce na referenci, a to jak pro společnost Doprastav, která zkušenost uplatňuje v tomto zadávacím řízení, tak pro společnost STRABAG jako druhého člena sdružení. V potvrzení bylo mj. uvedeno, že společnost Doprastav realizovala mostní objekty SO 204, 205, 206, 207, 208, 209, 212, 213 a 214, 60 % z uvedené celkové délky 5 407,05 m protihlukových stěn, tj. 3 244,23 m, v souvislosti s realizací zdí Doprastav, a.s. vyhotovila stavební objekty SO 224-226 a SO 229-230, 60 % uvedených geotechnických prací, tj. „veľkopriemerové pilóty 16 800 m, mikropilóty 21 000 m, lanové kotvy 39 000 m, štrkové piloty 2 400 m“, 60 % z celkového objemu zemních prací, jež činily 1 200 000 m3 výkopů, a 1 400 000 m3 násypů, tj. výkopy 720 000 m3 a násypy 840 000 m3, 60 % z celkové plochy vozovky, jež činí 220 000 m2, a z celkového objemu asfaltu ve výši 120 000 t, tj. 132 000 m2 plochy vozovky a 72 000 t násypů.
49. Zadavatel tedy mohl zjistit, jaké konkrétní činnosti vykonávala každá ze společností, a mohl učinit závěr, zda i jen společnost Doprastav může uplatňovat alespoň takovou zkušenost, kterou požaduje zadavatel. Další přiložené doklady pak lze považovat za doplnění daného dokumentu, který je zcela stěžejním pro naplnění § 79 odst. 4 písm. a) zákona. Tak tomu je i v případě dokladů získaných Úřadem v průběhu správního řízení. Prostřednictvím nich Úřad vyvracel návrhovou námitku a zároveň potvrdil, že již v době podání nabídky, a tedy i následně v době posouzení splnění podmínek účasti vybraného dodavatele zadavatel disponoval dostatečnými doklady. Zásadním dokumentem pro prokázání zkušenosti mohl být pro zadavatele i seznam rozdělení stavebních prací doložený společností Doprastav až v průběhu správního řízení. Jak ale již bylo uvedeno, neznamená to, že v době podání nabídky zadavatel nedisponoval dokumentem s obdobnou váhou. Disponoval, a proto nebylo nutné, aby mu vybraný dodavatel předkládal další doklady.
50. Obdobně odpovídám i na související námitku navrhovatele. Úřad v bodu 128 a násl. napadeného rozhodnutí sdělil, že již v rámci nabídky vybraného dodavatele byly doloženy dokumenty, které poskytují informace o konkrétních částech reference Fričovce realizovaných jednotlivými členy sdružení, a s tímto posouzením jsem se výše ztotožnil. Neobstojí proto argument, že o odpovědi společností Doprastav a STRABAG se nemůže Úřad opírat, protože z nich nemohl vycházet zadavatel při posouzení splnění podmínek účasti. Žádostí o vyjádření na NDS a uvedené společnosti Úřad sledoval pouze vyvrácení návrhové námitky navrhovatele, že objednatel reference pouze mechanicky vypočetl, kolik tvoří 60 % z celkové délky postavené dálnice, a že je dané potvrzení postaveno na tomto mechanickém propočtu. To Úřad uvedl v bodu 130 odůvodnění napadeného rozhodnutí. Konstatuji proto, že již v době podání nabídky a posouzení splnění podmínek účasti bylo z dokumentů předložených vybraným dodavatelem postaveno najisto, že řešená zadávací podmínka byla splněna. Doklady získané Úřadem v průběhu správního řízení pouze potvrdily správnost postupu zadavatele.
51. Nelze souhlasit s tím, že by zadavatel a Úřad vyhodnocovali splnění řešeného kvalifikačního požadavku pouze na základě podílu společnosti Doprastav na sdružení ve výši 60 %. Jak jsem popsal výše, zadavatel i Úřad posuzovali konkrétní provedené činnosti a dospěli k tomu, že jde o činnosti, které požadavek naplňují. Tyto skutečnosti jednoznačně vyplývají z napadeného rozhodnutí a ze správního spisu.
52. Ostatně obecně nelze souhlasit ani s tím, že by podíl na plnění měl být určující pro prokázání zkušenosti se stavbou realizovanou ve sdružení, tím spíše u rozsáhlejších stavebních celků, které zahrnují i jiné práce, než se kterými zadavatel osvědčuje zkušenost. V případě realizace referenční zakázky ve sdružení musí dodavatel prokázat, že požadované činnosti vykonával skutečně on. V takovém případě je lhostejné, zda měl konkrétní dodavatel na referenci podíl 5 %, 15 % či 80 %, pokud realizoval požadované práce. Pokud je však doložen pouze podíl na sdružení, a nikoliv konkrétní činnosti, nijak to nevypovídá o tom, který dodavatel vykonával jaké práce. Znamená to pouze to, že z celku činil určitou výseč, není však jasné, jakou výseč a zda ta skutečně zahrnovala i práce požadované zadavatelem.
53. Samotná velikost podílu nehovoří o skutečně realizovaných pracích, ale právě jejich prokázání vyžaduje zákon a zadavatel v zadávacích podmínkách. Ani v případě vybraného dodavatele by se nedal považovat za zákonný takový postup, kdy by bylo pouze odkázáno na velikost podílů, nikoliv však na konkrétní práce. V takovém případě by nebylo jasné, jestli člen sdružení nerealizoval např. jen určitou výseč prací, a nikoliv komplexní potřebnou zkušenost. Zde ale takový problém nenastává. Zatímco navrhovatel pouze odkázal na podíly a sám potvrdil, že konkrétní práce není schopen prokázat, vybraný dodavatel předložil doklady, z nichž jím provedené konkrétní práce vyplývají. Na tom nic nemění ani to, že práce mohou odpovídat velikosti podílů sdružení. Práce jsou zjevně přiděleny vždy konkrétnímu členovi sdružení, a to i co do jejich rozsahu či objemu, z čehož je naplnění řešeného kvalifikačního požadavku patrné. V tom zároveň tkví i zásadní rozdíl v důkazních situacích navrhovatele a vybraného dodavatele při prokazování kvalifikace referencemi realizovanými ve sdružení.
54. Platí také, že podíl na sdružení nelze automaticky přepočítávat na část potřebných prací, jak to činí navrhovatel. Není totiž automaticky pravdou, že pokud byl podíl dodavatele na referenci 80 %, svědčí mu 80 % zkušenosti. Podíly totiž vůbec nemusí odpovídat realizovaným pracím. Pokud jde tedy o situaci navrhovatele, na kterou v rozkladu opakovaně odkazuje, jeho poddodavatel mohl na referenci realizovat např. ražbu tunelu. Rozsahem se v takovém případě pravděpodobně bude jednat o velký podíl z reference, a to do materiálních, personálních i finančních aspektů. Nijak to ale nedokládá, že takový poddodavatel realizoval i další činnosti, které jsou pro novostavbu raženého silničního tunelu zásadní. Stejně tak to může znamenat, že poddodavatel realizoval i jiné práce, které se k novostavbě tunelu nevztahují, ale do velikosti podílu se započítávají.
55. Naopak z dokladů předložených vybraným dodavatelem nevyplynulo pouze to, že se společnost Doprastav podílela na kompletní výstavbě čtyřpruhové pozemní komunikace ve sdružení ze 60 %, nikoliv 100 %, jak tvrdí navrhovatel. Byť je v referenčním listu obvykle u uvedených prací skutečně pracováno právě s podílem společnosti Doprastav, zjevně se podíly vztahují ke konkrétním specifikovaným úsekům a činnostem rozděleným právě danými podíly. Z dokumentů totiž vyplývá, že se nejedná o podíl na stavbě jako celku, ale na konkrétních činnostech. To znamená, že z určitých vymezených prací realizovala společnost Doprastav právě takovou část, která zahrnuje všechny podstatné činnosti, jež má řešená kvalifikační podmínka ověřovat. Právě tento podstatný rozdíl odlišuje doklady předložené vybraným dodavatelem a navrhovatelem. V prvním případě jsou odděleny činnosti členů sdružení a je patrné, které z nich vybraný dodavatel realizoval. Ve druhém případě je doložen podíl na sdružení a je tvrzeno, že všichni členové sdružení se účastnili všech prací. Žádný doklad potvrzující toto tvrzení ale nebyl předložen.
56. Opakovaně souhlasím s tím, že prostý podíl na stavbě by neosvědčoval zkušenost s konkrétními činnostmi. Znělo-li by potvrzení na 60 % reference, bez dalšího by to nedokládalo, že se společnost Doprastav samostatně účastnila realizace potřebného úseku čtyřpruhové pozemní komunikace. Tak ale referenční list nezní. Naopak vztahuje podíl ve sdružení právě ke konkrétním pracím, čímž osvědčuje potřebnou zkušenost. Není tedy pravdou, že se nelze dozvědět nic o částech reference, které skutečně společnost Doprastav realizovala. Pravdou je pravý opak, neboť je možné se dozvědět právě o částech reference, které realizovala společnost Doprastav.
57. Na rozdíl od vybraného dodavatele navrhovatel nedoložil dokumenty, ze kterých byla patrná účast konkrétních členů sdružení na konkrétních pracích či účast všech partnerů na všech dílčích pracích, jak se snaží tvrdit. Navrhovatel doložil pouze podíly na sdružení. Pokud navíc tvrdí, že se všichni členové sdružení účastnili všech prací, lze dospět pouze k tomu, že měli referenci uplatňovat právě v takovém složení, v jakém se referenční zakázky účastnili. Jedině tak by byla osvědčena zkušenost s prováděním prací, kterou zadavatel vyžaduje. Pokud je cílem technické kvalifikace ověřit způsobilost a zkušenost realizovat stavbu a zároveň důvodem účasti ve sdružení primárně nemožnost realizovat práce samostatně, je zcela nelogické, aby každý ze členů sdružení mohl referenci uplatňovat celou, jako by ji realizoval sám, čehož nebyl schopen. To je možné pouze tehdy, pokud to zadavatel sám výslovně stanoví v zadávací dokumentaci.
58. Takto hovoří i rozsudek Soudního dvora Evropské unie ve věci C-387/14 ze dne 4. 5. 2017. Konkrétně je v něm v jeho bodu 62 uvedeno: „Pokud tedy hospodářský subjekt využije zkušenosti skupiny podniků, jejímž byl členem, musí se tato zkušenost posuzovat ve vztahu ke konkrétní účasti tohoto subjektu, a tudíž ve vztahu k jeho skutečnému příspěvku k výkonu činnosti požadované od uvedené skupiny v rámci určité veřejné zakázky.“ I evropská judikatura tak zjevně u skupiny podniků (zde sdružení podniků) dává možnost využití pouze takové zkušenosti, kterou konkrétní dodavatel skutečně prováděl. To v právě řešeném kontextu znamená jediné – dodavatel musí prokázat, na jakých činnostech se v rámci sdružení podílel. Pokud toho není schopen, ale je zřejmé, že nějaké práce na referenci realizoval (možná i převažující), neznamená to, že mu lze přisuzovat referenci jako celek.
59. Výklad § 79 odst. 4 zákona Úřadem se pak zcela shoduje s výše uvedenými závěry a není ničím jiným než aplikací zákonného ustanovení, které měl zadavatel možnost pro účely daného zadávacího řízení upravit, ale neudělal to. Ustanovení § 79 odst. 4 zákona také konstantně vykládá rozhodovací praxe, na kterou Úřad v napadeném rozhodnutí odkazoval např. v bodu 127 odůvodnění napadeného rozhodnutí. K tomu poukazuji také na aktuální rozsudek Krajského soudu v Brně č. j. 62 Af 46/2023-294 ze dne 6. 9. 2024: „V těchto situacích jak pro prokazování technické kvalifikace tzv. referenčními zakázkami, v nichž bylo na dodavatelské straně plněno více subjekty, tak pro prokazování technické kvalifikace tzv. referenčními zakázkami, v nichž část plnění byla realizována poddodavatelsky, shodně platí, že splnit kritéria technické kvalifikace lze výlučně v rozsahu, v jakém se na jejich plnění ten dodavatel, který hodlá z plnění vzešlou tzv. referenci využít, fakticky podílel; to je dáno už samotným vymezením pojmu kvalifikace (způsobilost a schopnost dodavatele plnit veřejnou zakázku; § 28 odst. 1 písm. c/ ZZVZ) odpovídajícím samotnému smyslu prokazování (především technické) kvalifikace, jímž je osvědčení znalostí, praktických zkušeností a získaných kompetencí ve vztahu k plnění, jež odpovídá předmětu zadávané veřejné zakázky, a to přiměřeně vzhledem ke složitosti a rozsahu tohoto předmětu (§ 73 odst. 6 ZZVZ)“ (…) „Ve vztahu k prokazování technické kvalifikace tzv. referenčními zakázkami, v nichž bylo na dodavatelské straně plněno více subjekty, je pak pro aplikaci § 79 odst. 4 písm. a) ZZVZ nerozhodné, jak byly subjekty na dodavatelské straně závazkového vztahu, z něhož tzv. reference vzešla, vzájemně organizovány, na jakých principech jejich seskupení fungovalo, jaké kompetence vzájemně měly, neboť podstatným zůstává, jaké konkrétní plnění konkrétní člen takového seskupení realizoval, resp. jaké konkrétní plnění mu je přičitatelné (na jakém konkrétním plnění má jasný, tj. konkrétně jemu přičitatelný podíl).“
60. Citovaný rozsudek bezvýhradně potvrzuje výklad provedený Úřadem, a to jak ve vztahu k samotné nutnosti prokazovat konkrétní práce v případě plnění referenční zakázky ve sdružení, tak ve vztahu k argumentaci navrhovatele solidární odpovědnosti účastníků. Sice tedy lze souhlasit s navrhovatelem, že zákon nic nestanoví o způsobu a formě, v jaké se má dodavatel na plnění reference podílet, aby mu mohla svědčit, stanoví ale pravidla mj. pro případ, kdy je plněna společně s jinými dodavateli.
61. Konstatuji proto, že není možné prokazovat zkušenost se stavbou, které se dodavatel účastnil jen do určitého podílu, respektive přisuzovat si celou takovou zkušenost, pokud zároveň není schopen určit a prokázat, které konkrétní práce na referenci realizoval. Pokud dodavatel chce danou referencí prokazovat zkušenost, musí buď prokázat právě konkrétní činnosti s tím, že naplňují požadavek na kvalifikaci, který zadavatel stanovil, případně je nutné, aby byl kvalifikační požadavek prokazován celým sdružením, které bude práce realizovat i na veřejné zakázce.
62. Tuto část proto uzavírám tím, že doklady předložené vybraným dodavatelem v nabídce umožňovaly již v době posouzení splnění podmínek účasti vyhodnotit, že vybraný dodavatel splňuje řešenou zadávací podmínku, neboť obsahovaly informace o konkrétních realizovaných činnostech, nikoliv prosté odkazy na podíly v rámci sdružení. Situace navrhovatele pak není srovnatelná se situací vybraného dodavatele, neboť navrhovatel nijak neprokázal činnosti svého poddodavatele na referencích, a tedy ani požadovanou zkušenost.
63. Nelze souhlasit ani s dalšími souvisejícími námitkami navrhovatele. Není pravdou, že NDS nebyla schopna potvrdit, zda společnost Doprastav realizovala 6,73 km dálnice samostatně či s druhým členem sdružení. Z potvrzení NDS ze dne 15. 3. 2017 výslovně vyplývá, že „[v]edúci člen združenia Doprastav, a.s. zrealizoval úsek dĺžky 6,73 km (teda 60 % úseku)“, což nelze vnímat jinak než jako realizaci samostatnou. To ostatně potvrzuje i referenční list, který již uvádí i konkrétní činnosti a práce, které měl každý ze členů sdružení samostatně realizovat.
64. Odmítám také polemiku navrhovatele o údajné koordinaci odpovědí společností Doprastav a STRABAG, která nebyla ničím podložená. Stejně nepodložené je tvrzení, že se navrhovateli jeví jako málo pravděpodobné, že by společnost Doprastav sama realizovala 60 % z dotčené dálnice a samostatných 40 % realizovala společnost STRABAG. Vybraný dodavatel předložil referenční list, ze kterého vyplývá konkrétní rozdělení prací. Navrhovatel naopak předkládá pouze tvrzení bez jakéhokoliv odůvodnění. Takovému prostému tvrzení není možné přisvědčit.
65. Nemám za oprávněnou ani námitku týkající se postupu Úřadu ve správním řízení, když v případě reference vybraného dodavatele kontaktoval objednatele reference i členy sdružení a v případě navrhovatele nikoliv. Dané subjekty byly Úřadem kontaktovány za účelem vyvrácení námitky týkající se údajného mechanického propočtu účasti společnosti Doprastav na referenci. Naproti tomu v případě navrhovatele žádná taková nutnost nenastala. Z dokumentů obsažených ve správním spise bylo zřejmé, že navrhovatel žádné konkrétní práce neprokázal a z jeho tvrzení navíc vyplynulo, že ani prokázat nemůže. Takový postup není zarážející, ale správný.
66. K další námitce navrhovatele uvádím, že posouzení zadávací podmínky není předmětem tohoto správního řízení, tím je výběr dodavatele. Odkaz navrhovatele na jiné zadávací řízení jiného zadavatele, ale obsahující obdobnou zadávací podmínku, je pro tento případ nerelevantní. Stejně tak není předmětem správního řízení ani vyloučení navrhovatele ze zadávacího řízení, proto není nutné reagovat a vypořádávat námitku údajné nejasnosti, jakými pracemi měl dodavatel naplnit definici reference vyžadované v čl. 4 odst. 4.5.3 bodu (v) zadávací dokumentace. Výběr dodavatele se vztahuje k zadávací podmínce podle čl. 4 odst. 4.5.3 bodu (i) zadávací dokumentace.
67. Navrhovatel předkládá námitku, že mohla být požadovaná zkušenost dokládána i prostřednictvím poddodavatele. Ta ale opět patří spíše k otázce vyloučení navrhovatele ze zadávacího řízení, neboť navrhovatel neprokazoval danou část kvalifikace prostřednictvím poddodavatele. Pro úplnost však uvádím, že ani v takovém případě ale nelze odhlédnout od pravidla uvedeného v § 79 odst. 4 zákona. Pokud poddodavatel realizoval referenční zakázky ve sdružení, musel navrhovatel prokázat, že se na nich podílel v požadovaném rozsahu. Na takovém výkladu neshledávám žádnou vadu. Nedává smysl, aby platilo, že se § 79 odst. 4 zákona vztahuje pouze na dodavatele, nikoliv na prokazování kvalifikace za dodavatele prostřednictvím jiných osob. Není logické, aby v prvním případě měly být podmínky uznání reference přísnější a v druhém benevolentnější.
68. Na výkladu § 79 odst. 4 zákona v napadeném rozhodnutí rovněž neshledávám žádných nejasností. Napadené rozhodnutí je v tomto směru přesvědčivé a logické. Naopak navrhovatel nepředkládá žádný argument, proč by nemělo platit výslovné ustanovení zákona, které zadavatel rovněž vtělil do zadávací dokumentace.
69. Tvrdí-li navrhovatel, že zákonodárce umožnil daným ustanovením dodavatelům těžit z referencí získaných z plnění zakázek ve sdružení, shledávám, že tomu tak skutečně je. Takovým dodavatelům ale stanovil pravidla k uplatňování zkušeností, což navrhovatel přehlíží. Jak je patrné z této věci, není nikterak zakázáno uplatňovat referenci získanou ve sdružení. Pokud tak dodavatel ale v budoucnu chce činit, musí si zajistit, aby byl schopen svoji zkušenost prokázat. Jeho zkušenost totiž automaticky neodpovídá ani velikosti podílů, ani zkušenosti všech členů sdružení dohromady.
70. Rekapituluje-li navrhovatel doklady, kterými prokazoval účast poddodavatele na plnění veřejných zakázek, a přikládá-li související námitky, musím opět reagovat tak, že vyloučení navrhovatele není předmětem správního řízení. Pro odpověď na ně jej proto odkazuji na správní řízení sp. zn. ÚOHS-S0461/2024/VZ, respektive správní řízení o rozkladu sp. zn. ÚOHS-R0136/2024/VZ.
71. Konstatuji, že je pouze na členech sdružení, jak si upraví interní vztahy a zda mezi sebe výslovně rozdělí jednotlivé práce. Nikdo dodavatelům nezakazuje postupovat tak, jak to učinil poddodavatel a jeho sdružení v případě nabídky navrhovatele. Na různé formy účasti ale existují více či méně různé požadavky vyplývající z toho, za jak jistou lze považovat jejich účast na konkrétních činnostech a získanou zkušenost. Realizovat zakázku ve sdružení dodavatelů je zcela legitimní. Zákon ale na taková sdružení (na poskytnutí prací společně s jinými dodavateli) klade požadavek spočívající v možnosti prokázání kvalifikace pouze do rozsahu, v jakém se skutečně podíleli na realizaci. Dané závěry byly současně potvrzeny i judikaturou Soudního dvora Evropské unie, na kterou jsem odkázal výše. Navrhovatel proto směšuje dvě situace. Zaprvé možnost dokládat splnění kvalifikačního požadavku referencí získanou v konsorciu. To jistě může. Zadruhé uznatelnost reference pro jednotlivé členy. To členové mohou pouze do rozsahu provedených prací. Není proto pravdou, že by Úřad či zadavatel nepřipouštěli reference získané v konsorciích.
72. Pokud takový výklad vychází z judikatury Soudního dvora Evropské unie, je zároveň nelogické tvrdit, že je v rozporu s evropským právem. Navrhovatel pak tvrdí, že pokud jsou konkurenti schopni realizovat zakázku vlastními silami, ale spolupracují, jde o kartel. Zde ale každá ze společností realizovala pouze určitou část reference, což neodpovídá tomu, na co poukazuje navrhovatel. Naopak to potvrzuje, že ke spojení pro účely podání nabídky došlo pravděpodobně z důvodu nemožnosti samostatné realizace. Nemám pak ani za to, že by byly naplněny znaky dohody narušující soutěž podle § 3 zákona č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže a o změně některých zákonů, ve znění pozdějších předpisů.
73. Z obdobných důvodů nemohu souhlasit s tím, že je navrhovateli bráněno v poskytování služeb v České republice a je omezována jeho účast v hospodářské soutěži z formálních důvodů daných rozdíly v právní úpravě a zvyklostech. Čl. 56 SFEU podle navrhovatele zakazuje další omezení, která by toto činila.
74. Předně platí, že možnost zadavatelů požadovat prokázání zkušeností prostřednictvím referencí upravuje směrnice Evropského parlamentu a Rady 2014/24/EU ze dne 26. února 2014 o zadávání veřejných zakázek a o zrušení směrnice 2004/18/ES v čl. 58, tj. rovněž evropská právní úprava, a zákon z ní vychází. Zadruhé pak zadavatel nepředložil žádné konkrétní rozdíly ve španělské právní úpravě oproti právní úpravě zdejší, kterými by byl navrhovatel nějak omezen v uplatňování referencí ze sdružení. Jeho námitka je tak zcela obecná a v takovém případě není možné žádné rozdíly identifikovat. Nadto jde o námitku uplatněnou v rámci přezkumu výběru dodavatele, nikoliv vyloučení navrhovatele, pročež by nebylo vůbec nutné se jí věcně zabývat.
75. Zásadní však je, že výklad zadavatele a Úřadu není v rozporu s čl. 56 SFEU. Navrhovatel není nijak omezen v tom, aby reference uplatňoval a aby jimi prokazoval svoji zkušenost. Podstata neuznání zkušenosti jeho poddodavatele totiž spočívá jen v absenci důkazů o provádění konkrétních prací, nikoliv v existenci právní překážky omezující jeho účast na hospodářské soutěži o veřejnou zakázku. Navrhovateli nebrání žádná formální překážka v tom, aby své reference získané ve sdružení použil i v rámci České republiky. Námitka navrhovatele proto neobstojí, neboť nebylo vytvořeno žádné omezení, které by mu bránilo v účasti na hospodářské soutěži.
76. Uzavírám proto, že jsem ani po vypořádání jednotlivých námitek navrhovatele neshledal napadené rozhodnutí, které posuzovalo postup zadavatele při výběru vybraného dodavatele, nesprávným či v rozporu se zákonem. Námitky je proto nutné odmítnout.
77. V zájmu transparentnosti mého postupu pak účastníky řízení informuji rovněž o tom, že jak rozklad proti napadenému rozhodnutí (tj. ve věci výběru vybraného dodavatele), tak rozklad proti rozhodnutí Úřadu sp. zn. ÚOHS-S0461/2024/VZ, č. j. ÚOHS-28270/2024/500 ze dne 23. 7. 2024 (tj. ve věci vyloučení navrhovatele) byly projednány na stejném jednání rozkladové komise. Rozkladová komise tak měla možnost posoudit věci i ve vzájemné souvislosti a kontrastu a tím spíše učinit kvalifikovaný závěr vycházející z veškerých doložených podkladů.
K nevyhovění návrhu na přerušení správního řízení
78. Součástí rozkladu navrhovatel učinil rovněž návrh na přerušení správního řízení, a to do pravomocného skončení správního řízení sp. zn. ÚOHS-S0461/2024/VZ a souvisejícího rozkladového řízení sp. zn. ÚOHS-R0136/2024/VZ. Podle navrhovatele jsou daná řízení předběžnou otázkou pro toto správní řízení – pro posouzení zákonnosti oznámení a rozhodnutí o výběru. Navrhovatel poukazuje i na to, že v odkazovaném správním řízení neběží blokační lhůta, která by zadavateli bránili uzavřít smlouvu na veřejnou zakázku, pokud by toto správní řízení skončilo dříve.
79. Jak se podává z výroku II tohoto rozhodnutí, návrhu navrhovatele na přerušení správního řízení jsem nevyhověl. Je tomu tak proto, že jím tvrzené důvody nedokládají existenci předběžné otázky. Navrhovatel sice tvrdí, že posouzení zákonnosti jeho vyloučení je zásadní pro posouzení zákonnosti výběru vybraného dodavatele, tak tomu ale není. Je zcela samostatnou otázkou, jestli zadavatel rozhodl o výběru vybraného dodavatele v souladu se zákonem, a to z vícero důvodů.
80. Předně zadavatel postupoval v souladu se zákonem, konkrétně v souladu s § 47 odst. 3 zákona, když nabídku navrhovatele nehodnotil, a to i pokud dosud nezanikla jeho účast. Následně zadavatel přistoupil k výběru vybraného dodavatele. Navrhovatel předmětem správních řízení učinil jak otázku zákonnosti svého vyloučení, tak otázku zákonnosti výběru dodavatele. Pokud by bylo o zákonnosti výběru dodavatele rozhodnuto dříve než o zákonnosti vyloučení navrhovatele (čemuž se navrhovatel snaží zabránit), může být rozhodnutí o výběru zrušeno, případně zákonnost výběru vybraného dodavatele potvrzena.
81. Pokud by byl výběr dodavatele zrušen, na postavení navrhovatele se de facto nic nezmění. Stále bude muset vyčkat na posouzení svého vyloučení. Pokud by byl výběr dodavatele potvrzen, zajistí Úřad nebo jeho předseda účelnost přezkumu vyloučení navrhovatele ze zadávacího řízení tím, že vydá předběžné opatření zakazující zadavateli uzavřít smlouvu na veřejnou zakázku. Stěžejní pak ale je, že v případě, že by byla shledána nezákonnost rozhodnutí o vyloučení navrhovatele ze zadávacího řízení, budou zrušeny rovněž všechny navazující úkony zadavatele, které mají v nezákonném úkonu původ, tj. i rozhodnutí o výběru vybraného dodavatele.
82. Uzavírám proto, že v žádné z naznačených situací není z důvodů tvrzených navrhovatelem správní řízení sp. zn. ÚOHS-S0461/2024/VZ řízením o předběžné otázce, neboť posouzení zákonnosti výběru dodavatele nemusí následovat až po posouzení zákonnosti vyloučení navrhovatele. Návrhu navrhovatele proto nevyhovuji.
VI. Závěr
83. Po zvážení všech aspektů dané věci a po zjištění, že Úřad postupoval v souladu se zákonem a správním řádem, jsem dospěl k závěru, že nenastaly podmínky pro zrušení nebo změnu napadeného rozhodnutí.
Poučení
Proti výroku I tohoto rozhodnutí se nelze podle § 91 odst. 1, ve spojení s § 152 odst. 5 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, dále odvolat.
Proti výroku II tohoto rozhodnutí není podle § 262 písm. a) zákona podání rozkladu přípustné, neboť se jedná o usnesení, resp. rozhodnutí, kterým se upravuje vedení správního řízení.
otisk úředního razítka
doc. JUDr. PhDr. Petr Mlsna, Ph.D.
předseda Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže
Obdrží
1. Ředitelství silnic a dálnic s. p., se sídlem Čerčanská 2023/12, 140 00 Praha
2. JUDr. Sylvie Sobolová, advokátka, Jungmannova 745/24, 110 00 Praha
3. MI Roads a.s., Koželužská 2450/4, 180 00 Praha
Vypraveno dne
viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy
[1] Pro posouzení zákonnosti postupu zadavatele je rozhodné znění zákona k okamžiku zahájení zadávacího řízení. Postup Úřadu ve správním řízení se řídí právními předpisy účinnými ke dni zahájení správního řízení.
