číslo jednací: 34010/2024/500
spisová značka: S0575/2024/VZ

Instance	I.
Věc	D11 1109 Trutnov - státní hranice ČR/PR
Účastníci	Ředitelství silnic a dálnic s. p. Budimex S.A. MI Roads a.s. Doprastav, a.s. Metrostav TBR a.s. S u b t e r r a a.s. Duna Aszfalt Zártkörűen Működő Részvénytársaság
Typ správního řízení	Veřejná zakázka
Výrok	§ 257 písm. h) zákona č. 134/2016 Sb. § 265 písm. a) zákona č. 134/2016 Sb. nevyhověno
Rok	2024
Datum nabytí právní moci	7. 10. 2024
Související rozhodnutí	34010/2024/500 37535/2024/163
Dokumenty	2024_S0575.pdf 738 KB

Spisová značka: ÚOHS-S0575/2024/VZ

Číslo jednací: ÚOHS-34010/2024/500

Brno 5. 9. 2024

Úřad pro ochranu hospodářské soutěže příslušný podle § 248 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, v rozhodném znění, ve správním řízení zahájeném dne 22. 7. 2024 na návrh z téhož dne, jehož účastníky jsou

zadavatel – Ředitelství silnic a dálnic s. p., IČO 65993390, se sídlem Na Pankráci 546/56, 140 00 Praha,
navrhovatel – Budimex S.A., IČO 010732630, se sídlem Siedmiogrodzka 9, 01-204 Varšava, Polsko, ve správním řízení zastoupena na základě plné moci ze dne 10. 1. 2024 JUDr. Sylvií Sobolovou, advokátkou, ev. č. ČAK 09582, se sídlem Jungmannova 745/24, 110 00 Praha,
vybraný dodavatel – společníci společnosti „Společnost D11 1109 Trutnov – státní hranice ČR/PR“, jimiž jsou

MI Roads a.s., IČO 17331099, se sídlem Koželužská 2450/4, 180 00 Praha,
Doprastav, a.s., IČO 31333320, se sídlem Drieňová 27, 826 56 Bratislava, Slovenská republika, podnikající na území České republiky prostřednictvím odštěpného závodu Doprastav, a.s., organizační složka Praha, IČO 49281429, se sídlem K Zahradnictví č. ev. 13, 182 00 Praha,
Metrostav TBR a.s., IČO 09884572, se sídlem Koželužská 2450/4, 180 00 Praha,
S u b t e r r a a.s., IČO 45309612, se sídlem Koželužská 2246/5, 180 00 Praha,
Duna Aszfalt Zártkörűen Működő Részvénytársaság, registrační číslo Cg. 03-10-100618, se sídlem Béke utca 150, 6060 Tiszakécske, Maďarsko,

ve správním řízení zastoupeni na základě „Smlouvy o sdružení ve společnosti“ ze dne 23. 1. 2023 správcem jmenované společnosti MI Roads a.s., IČO 17331099, se sídlem Koželužská 2450/4, 180 00 Praha,

ve věci přezkoumání úkonů zadavatele učiněných při zadávání veřejné zakázky „D11 1109 Trutnov - státní hranice ČR/PR“ v otevřeném řízení, jehož oznámení o zahájení zadávacího řízení bylo odesláno k uveřejnění dne 19. 12. 2022 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 22. 12. 2022 pod ev. č. Z2022-052046, ve znění pozdějších oprav, a v Úředním věstníku Evropské unie uveřejněno dne 23. 12. 2022 pod ev. č. 2022/S 248-719833, ve znění pozdějších oprav,

rozhodl takto:

Správní řízení vedené ve věci návrhu navrhovatele – Budimex S.A., IČO 010732630, se sídlem Siedmiogrodzka 9, 01-204 Varšava, Polsko – ze dne 22. 7. 2024 na zahájení správního řízení o přezkoumání úkonů zadavatele – Ředitelství silnic a dálnic s. p., IČO 65993390, se sídlem Na Pankráci 546/56, 140 00 Praha – učiněných při zadávání veřejné zakázky „D11 1109 Trutnov - státní hranice ČR/PR“ v otevřeném řízení, jehož oznámení o zahájení zadávacího řízení bylo odesláno k uveřejnění dne 19. 12. 2022 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 22. 12. 2022 pod ev. č. Z2022-052046, ve znění pozdějších oprav, a v Úředním věstníku Evropské unie uveřejněno dne 23. 12. 2022 pod ev. č. 2022/S 248-719833, ve znění pozdějších oprav, se v části týkající se námitek jmenovaného navrhovatele směřujících proti zákonnosti jeho vyloučení ze zadávacího řízení na citovanou veřejnou zakázku podle § 257 písm. h) zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, v rozhodném znění, zastavuje, neboť návrhu v této části nepředcházely řádně a včas podané námitky.

II.

Návrh navrhovatele – Budimex S.A., IČO 010732630, se sídlem Siedmiogrodzka 9, 01-204 Varšava, Polsko – ze dne 22. 7. 2024 na zahájení správního řízení o přezkoumání úkonů zadavatele – Ředitelství silnic a dálnic s. p., IČO 65993390, se sídlem Na Pankráci 546/56, 140 00 Praha – učiněných při zadávání veřejné zakázky „D11 1109 Trutnov - státní hranice ČR/PR“ v otevřeném řízení, jehož oznámení o zahájení zadávacího řízení bylo odesláno k uveřejnění dne 19. 12. 2022 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 22. 12. 2022 pod ev. č. Z2022-052046, ve znění pozdějších oprav, a v Úředním věstníku Evropské unie uveřejněno dne 23. 12. 2022 pod ev. č. 2022/S 248-719833, ve znění pozdějších oprav, se vyjma části návrhu, kterou jmenovaný navrhovatel napadá zákonnost jeho vyloučení ze zadávacího řízení na citovanou veřejnou zakázku, podle § 265 písm. a) zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, v rozhodném znění, zamítá, neboť nebyly zjištěny důvody pro uložení nápravného opatření.

III.

Žádosti navrhovatele – Budimex S.A., IČO 010732630, se sídlem Siedmiogrodzka 9, 01-204 Varšava, Polsko – ze dne 26. 8. 2024 o přerušení správního řízení vedeného u Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže pod sp. zn. ÚOHS-S0575/2024/VZ se nevyhovuje.

Odůvodnění

I. PRŮBĚH ZADÁVACÍHO ŘÍZENÍ

1. Zadavatel – Ředitelství silnic a dálnic s. p., IČO 65993390, se sídlem Na Pankráci 546/56, 140 00 Praha (dále jen „zadavatel“) – ještě jakožto veřejný zadavatel podle § 4 odst. 1 písm. c)[1] zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, v rozhodném znění (dále jen „zákon“), zahájil podle zákona dne 19. 12. 2022 odesláním oznámení o zahájení zadávacího řízení k uveřejnění otevřené řízení za účelem zadání veřejné zakázky „D11 1109 Trutnov - státní hranice ČR/PR“, přičemž předmětné oznámení bylo uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 22. 12. 2022 pod ev. č. Z2022-052046, ve znění pozdějších oprav, a v Úředním věstníku Evropské unie uveřejněno dne 23. 12. 2022 pod ev. č. 2022/S 248-719833, ve znění pozdějších oprav (dále jen „veřejná zakázka“ nebo „zadávací řízení“).

2. Podle úvodní části Zadávací dokumentace (dále jen „zadávací dokumentace“) se v případě veřejné zakázky jedná o veřejnou zakázku na stavební práce. Z popisu veřejné zakázky uvedeného ve formuláři Formulář F02 a uveřejněného ve Věstníku veřejných zakázek vyplývá, že předmětem plnění veřejné zakázky je stavba D 11 1109 Trutnov - státní hranice ČR/PR navazující na stavbu D 11 1108 Jaroměř - Trutnov, kdy se jedná o čtyřpruhovou dálnici s celkovou délkou 21 175 metrů, na jejíž trase je navrženo 13 větších mostů přes údolí o délce větší než 100 metrů, 2 tunely a 3 mimoúrovňové křižovatky, přičemž na hranicích se česká dálnice napojí na polskou rychlostí silnici vedoucí přes celé Polsko až k Baltskému moři. Podle čl. 2 odst. 2.2 zadávací dokumentace činí předpokládaná hodnota veřejné zakázky 13 068 000 000 Kč bez DPH. Podle informací uveřejněných na profilu zadavatele realizoval zadavatel zadávací řízení dle pravidel pro nadlimitní režim.

3. Lhůta pro podání nabídek v zadávacím řízení byla na základě učiněných změn zadávacích podmínek ve výsledku stanovena do 6. 9. 2023 do 10:00 hodin, přičemž zadavatel v této lhůtě obdržel celkem 6 nabídek, mezi nimi mj. nabídku navrhovatele – Budimex S.A., IČO 010732630, se sídlem Siedmiogrodzka 9, 01-204 Varšava, Polsko, ve správním řízení zastoupena na základě plné moci ze dne 10. 1. 2024 JUDr. Sylvií Sobolovou, advokátkou, ev. č. ČAK 09582, se sídlem Jungmannova 745/24, 110 00 Praha (dále jen „navrhovatel“).

4. Dne 22. 11. 2023 odeslal zadavatel účastníkům zadávacího řízení Oznámení o výběru dodavatele z téhož dne vč. jeho příloh (dále jen „oznámení o výběru č. 1“), jímž zadavatel oznámil, že rozhodl o výběru navrhovatele. Dne 7. 12. 2023 obdržel zadavatel proti oznámení o výběru č. 1 námitky z téhož dne (dále jen „námitky č. 1“). Rozhodnutím zadavatele o námitkách ze dne 22. 12. 2023 (dále jen „rozhodnutí o námitkách č. 1“) zadavatel námitky č. 1 ve smyslu § 245 odst. 2 zákona odmítl, když v části námitkám č. 1 vyhověl, a v části tyto odmítl. Dne 2. 1. 2024 obdržel zadavatel stejnopis návrhu z téhož dne na zahájení správního řízení o přezkoumání úkonů zadavatele (dále jen „návrh č. 1“), jenž byl podán v návaznosti na rozhodnutí o námitkách č. 1. Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“) obdržel návrh č. 1 rovněž dne 2. 1. 2024, čímž bylo zahájeno správní řízení vedené pod sp. zn. ÚOHS-S0006/2024/VZ. Usnesením č. j. ÚOHS-03796/2024/500 ze dne 25. 1. 2024 (dále jen „usnesení k návrhu č. 1“) Úřad rozhodl o zastavení dotčeného správního řízení podle § 257 písm. i) zákona, neboť ze strany zadavatele došlo ke zrušení přezkoumávaného úkonu, tj. oznámení o výběru č. 1 (viz níže). Usnesení k návrhu č. 1 nabylo právní moci dne 13. 2. 2024.

5. Dne 22. 12. 2023 obdržel navrhovatel od zadavatele Rozhodnutí a oznámení o zrušení oznámení o výběru dodavatele z téhož dne (dále jen „zrušení oznámení o výběru č. 1“) a rovněž nové Oznámení o výběru dodavatele z téhož dne vč. jeho příloh (dále jen „oznámení o výběru č. 2“), jímž zadavatel informoval opětovně o výběru navrhovatele. Dne 8. 1. 2024 obdržel zadavatel proti oznámení o výběru č. 2 námitky z téhož dne (dále jen „námitky č. 2“). Rozhodnutím zadavatele o námitkách ze dne 23. 1. 2024 (dále jen „rozhodnutí o námitkách č. 2“) zadavatel námitky č. 2 odmítl. Dne 2. 2. 2024 obdržel zadavatel stejnopis návrhu z téhož dne na zahájení správního řízení o přezkoumání úkonů zadavatele (dále jen „návrh č. 2“), jenž byl podán v návaznosti na rozhodnutí o námitkách č. 2. Úřad obdržel návrh č. 2 rovněž dne 2. 2. 2024, čímž bylo zahájeno správní řízení vedené pod sp. zn. ÚOHS-S0103/2024/VZ. Rozhodnutím č. j. ÚOHS-14182/2024/500 ze dne 4. 4. 2024 (dále jen „rozhodnutí k návrhu č. 2“) Úřad jako opatření k nápravě nezákonného postupu zadavatele, jenž dle Úřadu spočíval v tom, že zadavatel nedodržel při zadávání veřejné zakázky pravidlo stanovené v § 48 odst. 8 ve spojení s § 48 odst. 2 písm. a) zákona, když nevyloučil z účasti v zadávacím řízení navrhovatele, ačkoli jím předložená nabídka nesplnila podmínku technické kvalifikace dle § 79 odst. 2 písm. a) zákona vymezenou v čl. 4 odst. 4.5.3 bodu (v) zadávací dokumentace, rozhodl o zrušení oznámení o výběru č. 2 společně s uskutečněným rozhodnutím zadavatele o tomto výběru navrhovatele oznámeném dne 22. 12. 2023. Proti rozhodnutí k návrhu č. 2 podal navrhovatel dne 18. 4. 2024 rozklad z téhož dne, kdy v rámci řízení o rozkladu vedeném pod sp. zn. ÚOHS-R0074/2024/VZ předseda Úřadu rozhodnutím č. j. ÚOHS-26760/2024/163 ze dne 9. 7. 2024 rozhodnutí k návrhu č. 2 zrušil a dotčené správní řízení dle § 257 písm. i) zákona zastavil, neboť zadavatel zrušil přezkoumávaný úkon, tj. oznámení o výběru č. 2, resp. související rozhodnutí o výběru (viz níže). Citované rozhodnutí předsedy Úřadu nabylo právní moci dne 10. 7. 2024.

6. Dne 9. 4. 2024 zadavatel vyhotovil Rozhodnutí a oznámení o zrušení rozhodnutí a oznámení o výběru dodavatele z téhož dne (dále jen „rozhodnutí o zrušení výběru“), jímž přistoupil ke zrušení oznámení o výběru č. 2 a Rozhodnutí o výběru dodavatele ze dne 22. 11. 2023. Dne 24. 4. 2024 obdržel zadavatel proti rozhodnutí o zrušení výběru námitky navrhovatele z téhož dne (dále jen „námitky č. 3“). Rozhodnutím zadavatele o námitkách ze dne 7. 5. 2024 (dále jen „rozhodnutí o námitkách č. 3“) zadavatel námitky č. 3 odmítl. Dne 17. 5. 2024 obdržel zadavatel stejnopis návrhu z téhož dne na zahájení správního řízení o přezkoumání úkonů zadavatele (dále jen „návrh č. 3“), jenž byl podán v návaznosti na rozhodnutí o námitkách č. 3. Úřad obdržel návrh č. 3 rovněž dne 17. 5. 2024, čímž bylo zahájeno správní řízení vedené pod sp. zn. ÚOHS-S0413/2024/VZ. Rozhodnutím č. j. ÚOHS-23861/2024/500 ze dne 14. 6. 2024 Úřad návrh č. 3 dle § 265 písm. b) zákona zamítl, neboť shledal, že nebyl podán oprávněnou osobou. Citované rozhodnutí Úřadu nabylo právní moci dne 3. 7. 2024.

7. Dne 7. 5. 2024 zadavatel vyhotovil Rozhodnutí o vyloučení dodavatele z téhož dne (dále jen „rozhodnutí o vyloučení“), jímž rozhodl o vyloučení navrhovatele ze zadávacího řízení. Dne 22. 5. 2024 obdržel zadavatel proti rozhodnutí o vyloučení námitky navrhovatele z téhož dne (dále jen „námitky č. 4“). Rozhodnutím zadavatele o námitkách ze dne 31. 5. 2024 (dále jen „rozhodnutí o námitkách č. 4“) zadavatel námitky č. 4 odmítl. Dne 10. 6. 2024 obdržel zadavatel stejnopis návrhu z téhož dne na zahájení správního řízení o přezkoumání úkonů zadavatele (dále jen „návrh č. 4“), jenž byl podán v návaznosti na rozhodnutí o námitkách č. 4. Úřad obdržel návrh č. 4 rovněž dne 10. 6. 2024, čímž bylo zahájeno správní řízení vedené pod sp. zn. ÚOHS-S0461/2024/VZ. Rozhodnutím č. j. ÚOHS-28270/2024/500 ze dne 23. 7. 2024 (dále jen „rozhodnutí k návrhu č. 4“) Úřad návrh č. 4 dle § 265 písm. a) zákona zamítl, neboť nebyly zjištěny důvody pro uložení nápravného opatření. Proti rozhodnutí k návrhu č. 4 podal navrhovatel dne 8. 8. 2024 rozklad z téhož dne, o němž je aktuálně vedeno řízení o rozkladu sp. zn. ÚOHS-R0136/2024/VZ.

8. Dne 14. 6. 2024 vydal zadavatel Oznámení o výběru dodavatele č. 3 z téhož dne vč. jeho příloh (dále jen „oznámení o výběru č. 3“), jímž účastníkům zadávacího řízení oznámil výběr vybraného dodavatele – společníků společnosti „Společnost D11 1109 Trutnov – státní hranice ČR/PR“, jimiž jsou MI Roads a.s., IČO 17331099, se sídlem Koželužská 2450/4, 180 00 Praha, Doprastav, a.s., IČO 31333320, se sídlem Drieňová 27, 826 56 Bratislava, Slovenská republika, podnikající na území České republiky prostřednictvím odštěpného závodu Doprastav, a.s., organizační složka Praha, IČO 49281429, se sídlem K Zahradnictví č. ev. 13, 182 00 Praha, Metrostav TBR a.s., IČO 09884572, se sídlem Koželužská 2450/4, 180 00 Praha, S u b t e r r a a.s., IČO 45309612, se sídlem Koželužská 2246/5, 180 00 Praha, Duna Aszfalt Zártkörűen Működő Részvénytársaság, registrační číslo Cg. 03-10-100618, se sídlem Béke utca 150, 6060 Tiszakécske, Maďarsko, ve správním řízení zastoupeni na základě „Smlouvy o sdružení ve společnosti“ ze dne 23. 1. 2023 správcem jmenované společnosti MI Roads a.s., IČO 17331099, se sídlem Koželužská 2450/4, 180 00 Praha (dále jen „vybraný dodavatel“). Dne 1. 7. 2024 obdržel zadavatel proti výběru vybraného dodavatele námitky navrhovatele z téhož dne (dále jen „námitky č. 5“). Rozhodnutím zadavatele o námitkách ze dne 11. 7. 2024 (dále jen „rozhodnutí o námitkách č. 5“) zadavatel námitky č. 5 odmítl.

9. Vzhledem k tomu, že navrhovatel nesouhlasil s důvody uvedenými zadavatelem v rozhodnutí o námitkách č. 5, podal dne 22. 7. 2024 k Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“) návrh na zahájení správního řízení o přezkoumání úkonů zadavatele z téhož dne (dále jen „návrh č. 5“). Zadavatel obdržel stejnopis návrhu č. 5 rovněž dne 22. 7. 2024.

II. OBSAH NÁVRHU č. 5

10. Navrhovatel svým návrhem č. 5 napadá oznámení o výběru č. 3, neboť je přesvědčen, že zadavatel nevybral ekonomicky nejvýhodnější nabídku, když tuto podal navrhovatel, a dále že zadavatel nemohl mít k okamžiku učinění příslušného rozhodnutí o výběru prokázáno splnění kvalifikačních požadavků ze strany vybraného dodavatele. V souvislosti s tím navrhovatel napadá i rozhodnutí o námitkách č. 5, jež považuje taktéž za nezákonné.

11. Pokud jde o námitku, že zadavatel nevybral ekonomicky nejvýhodnější nabídku, navrhovatel upřesňuje, že dle jeho přesvědčení zadavatel postupoval v rozporu s § 122 odst. 1 zákona a i s čl. 8 zadávací dokumentace a v něm stanovenými pravidly hodnocení, když podle těchto pravidel by jako ekonomicky nejvýhodnější nabídka měla být vyhodnocena právě nabídka navrhovatele (neboť nabídl nejnižší kupní cenu a nejdelší záruční dobu, díky čemuž získal nejvyšší bodové ohodnocení) a nabídka vybraného dodavatele se měla umístit až jako druhá v pořadí. Zadavatel tak dle navrhovatele provedl nesprávné hodnocení nabídek, když dospěl k závěru, že ekonomicky nejvýhodnější nabídkou je nabídka vybraného dodavatele. V této souvislosti navrhovatel akcentuje, že nebyl dán žádný zákonem aprobovaný důvod pro jeho vyloučení ze zadávacího řízení. Nadto navrhovatel uvádí, že zadavatel zrušil oznámení o výběru č. 2, resp. související rozhodnutí o výběru, kterým vybral navrhovatele, s odkazem na nepravomocné rozhodnutí k návrhu č. 2, které však bylo navazujícím rozhodnutím předsedy Úřadu zrušeno, tudíž zadavatelem prezentovaný důvod pro zrušení výběru navrhovatele odpadl.

12. V další části návrhu navrhovatel brojí proti svému vyloučení ze zadávacího řízení, kdy v tomto kontextu uvádí, že proti rozhodnutí o vyloučení podal námitky (č 4) i následný návrh (č. 4) a aktuálně probíhá přezkum tohoto úkonu zadavatele v rámci správního řízení vedeného pod sp. zn. ÚOHS-S0461/2024/VZ. Následně navrhovatel opakuje, že je nadále přesvědčen, že prokázal splnění všech podmínek účasti vč. technické kvalifikace dle čl. 4 odst. 4.5.2 a 4.5.3 bodu (v) zadávací dokumentace, a tudíž zadavatel rozhodl o jeho vyloučení v rozporu se zákonem. Navrhovatel upřesňuje, že naplnění dotčených zadávacích podmínek řádně a dostatečně prokázal prostřednictvím reference realizované poddodavatelem „OSSA“^{^[2]} i prostřednictvím tří referencí poddodavatele [Obchodní tajemství: název poddodavatele]^{^[3]}. K referenci A navrhovatel opakuje, že v rámci této zakázky poddodavatel A poskytl nejvýznamnější a klíčové stavební práce při stavbě silničního tunelu (výkopové práce, ražbu a primární ostění), čímž získal komplexní zkušenost s ražbou silničního tunelu, což bylo dle navrhovatele jasným smyslem a účelem dotčeného kvalifikačního požadavku. Zadavatel v zadávací dokumentaci blíže nespecifikoval, co míní pojmem novostavba tunelu, respektive v jakých konkrétních činnostech by měla referenční stavební práce spočívat, proto je třeba přijmout široký výklad, tj. že dostačuje vykonat typické činnosti při stavbě tunelu, a naopak odmítnout výklad zadavatele, že je třeba vykonat kompletní vybudování tunelu vč. vedlejších a doplňkových činností, neboť tento jde nad rámec zadávacích podmínek, je neodůvodněný a diskriminační a neodpovídá ani realitě fungování na relevantním trhu. K referencím poddodavatele B navrhovatel opakuje, že z jím doložených podkladů jasně vyplývá dostatečné zapojení poddodavatele B do zadavatelem požadované části referenčních staveb. V daném případě poddodavatel B realizoval reference ve sdružení podniků, které se zavázaly společně a nerozdílně plnit, tedy nedocházelo k věcnému rozdělení prací mezi jednotlivé partnery, neboť se všichni partneři společně podíleli na všech částech plnění zakázky. Ve vztahu k referenci B3 navrhovatel vyzdvihuje, že podíl poddodavatele B v rámci sdružení byl 80 %, tj. poddodavatel B i poskytl materiální, lidské a finanční prostředky odpovídající 80 %, kdy uvedené platí i ve vztahu k výstavbě tunelu (což má potvrzovat i přípis objednatele dané reference, který je dle navrhovatele třeba číst tak, že potvrzuje, že poddodavatel B realizoval veškeré práce na daném tunelu, a to z 80 %, přičemž 80 % pak odpovídá min. 236 m tunelu, což je dostatečné pro splnění dané zadávací podmínky). Navíc ve vztahu k referenci B3 a dále k referenci B1 navrhovatel opakuje, že poddodavatel B byl v postavení jediného vedoucího společníka s rozhodující pravomocí v řídícím výboru, u reference B2 poskytoval stavbyvedoucího. Uvedené dle navrhovatele dokládá zapojení do všech částí stavby, resp. do celého procesu výstavby a v rozsahu všech významných činností. Navrhovatel tak má za to, že doložil, že poddodavatel B nabyl zkušenost v celém rozsahu dokládaných referencí, obdobně jako nabývá celou zkušenost generální dodavatel (respektive postavení poddodavatele B na daných zakázkách dle navrhovatele materiálně odpovídalo postavení generálního dodavatele). Navrhovatel také uvádí, že požadavek zadavatele, aby doložil zapojení poddodavatele B v rámci daných referenčních zakázek v rozsahu konkrétních vykonaných činností neplyne ani z čl. 4 odst. 4.5.2 zadávací dokumentace, když byly připuštěny reference plněné ve sdružení či poddodavatelsky a nebylo uvedeno, že by všechny činnosti spočívající v novostavbě raženého tunelu musel plnit výlučně pouze sám kvalifikační poddodavatel. Takový výklad zadávací podmínky, resp. požadavek je i v rozporu se zadávacími směrnicemi a základními zásadami uvedenými v § 6 zákona, je v praxi neudržitelný, a navíc ani není zřejmé, jaké všechny činnosti by v rámci novostavby tunelu měly být vykonány. Navrhovatel zde pro dokreslení uvádí, že ostatně i u vybraného dodavatele, resp. společnosti S u b t e r r a a.s. a jí dokládané referenční zakázky „Silnice I/42 Brno, VMO, Dobrovského B“ lze z veřejných zdrojů zjistit, že např. dopravní značení vykonal někdo odlišný.

13. V rámci následující části návrhu navrhovatel namítá, že z výsledku posouzení splnění podmínek účasti vybraným dodavatelem vyplývá, že zadavatel nemohl mít prokazatelně postaveno na jisto, že vybraný dodavatel splnil kvalifikační požadavek stanovený v čl. 4 odst. 4.5.3 bodu (i) zadávací dokumentace. V rámci tohoto požadavku měly být doloženy 2 stavební práce, jejichž předmětem byla novostavba nebo rekonstrukce směrově rozdělené minimálně čtyřpruhové pozemní komunikace, každá v délce minimálně 3 km, přičemž vybraný dodavatel uvedené prokazoval mj. referencí „Dálnice D1 Fričovce – Svinia“ (dále jen „reference Fričovce“) společnosti Doprastav, a.s., IČO 31333320, se sídlem Drieňová 27, 826 56 Bratislava, Slovenská republika (dále jen „Doprastav, a.s.“) vykonanou pro Národnou diaľniční spoločnosť, a.s., IČO 35919001, se sídlem Dúbravská cesta 14, 841 04 Bratislava, Slovenská republika (dále jen „NDS“). Navrhovatel uvádí, že společnost Doprastav, a.s. realizovala danou zakázku ve sdružení, kdy dle předloženého referenčního listu tato společnost realizovala 60 % díla vlastními kapacitami, vybrané mosty a 132 000 m² plochy vozovky (což dle zadavatelova přepočtu odpovídá min. 5,867 km směrově rozdělené komunikace, tedy je dle zadavatele naplněna dotčená zadávací podmínka). Navrhovatel však namítá, že pokud by bylo k vybranému dodavateli přistupováno stejně jako k němu, pak by z dotčeného potvrzení bylo možné vyvodit pouze to, že se společnost Doprastav, a.s. podílela na kompletní výstavbě čtyřpruhové pozemní komunikace ze 60 %, nikoliv ze 100 %, a z tohoto důvodu nebyl zadavatel oprávněn takovou referenci uznat, jestliže současně z obdobného důvodu neuznal referenci B3, kde se poddodavatel B podílel na zakázce z 80 %. Pokud pak zadavatel v rozhodnutí o námitkách č. 5 argumentuje tím, že má potvrzené splnění dané podmínky vybraným dodavatelem z jeho dřívější praxe, resp. z jiného zadávacího řízení na základě potvrzení NDS, jež přiložil k rozhodnutí o námitkách č. 5, navrhovatel uvádí, že tyto skutečnosti byl zadavatel povinen uvést do výsledku posouzení splnění podmínek účasti vybraným dodavatelem, neboť jinak je postup zadavatele netransparentní. Nadto navrhovatel uvádí, že z potvrzení NDS uvádějícího konkrétní délku dálnice zrealizovanou společností Doprastav, a.s. jasně vyplývá, že NDS pouze mechanicky vypočetla, kolik tvoří 60 % z celkové délky postavené dálnice. Pokud tak zadavatel argumentuje tím, že uvedené dostatečně potvrzuje splnění dotčené zadávací podmínky, měl přistoupit stejně i k navrhovateli a uznat na základě potvrzení objednatele referenci B3 poddodavatele B (s poukazem na zrealizování 80 % celé délky tunelu). Zadavatel tedy dle přesvědčení navrhovatele k navrhovateli a vybranému dodavateli přistupuje rozdílně a nerovně.

14. V další části návrhu navrhovatel uvádí, že dle něj zadavatel svým nezákonným postupem zvýhodňuje účastníka vybraného dodavatele (společnost MI Roads a.s.), který náleží do koncernu Metrostav, jehož řídící osobou je společnost Metrostav a.s., na kterou dopadá zákaz účasti v zadávacích řízeních a zákaz uzavírání smluv na veřejné zakázky. Společnost MI Roads a.s. se řídí pokyny řídící osoby koncernu, a to prostřednictvím společnosti Metrostav Infrastructure a.s., která je mateřskou společností MI Roads a.s. a na kterou rovněž dopadá zákaz účasti v zadávacích řízeních a zákaz uzavírání smluv na veřejné zakázky. Výběr společnosti MI Roads a.s. (vedle dalších) tak lze dle navrhovatele označit za rozporný se smyslem a účelem zákazu uloženého společnostem Metrostav a.s. a Metrostav Infrastructure a.s. V kontrastu k tomu pak navrhovatel opětovně akcentuje svou kvalifikovanost a přesvědčení, že prokázal splnění všech zadávacích podmínek a zadavatel jej bezdůvodně vyloučil, a tedy diskriminoval.

15. Navrhovatel s ohledem na vše uvedené závěrem navrhuje, aby Úřad zrušil oznámení o výběru č. 3 a navazující rozhodnutí o námitkách č. 5.

III. PRŮBĚH SPRÁVNÍHO ŘÍZENÍ

16. Úřad obdržel návrh č. 5 dne 22. 7. 2024 a tímto dnem bylo podle § 249 zákona ve spojení s ustanovením § 44 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“), zahájeno správní řízení o přezkoumání úkonů zadavatele.

17. Účastníky správního řízení jsou podle § 256 zákona zadavatel, navrhovatel a vybraný dodavatel.

18. Zahájení správního řízení oznámil Úřad jeho účastníkům přípisem ze dne 24. 7. 2024.

19. Usnesením ze dne 24. 7. 2024 určil Úřad zadavateli lhůtu k podání informace Úřadu o dalších úkonech, které zadavatel provede v šetřeném zadávacím řízení v průběhu správního řízení, a k zaslání příslušné dokumentace o zadávacím řízení pořízené v souvislosti s provedenými úkony.

20. Usnesením ze dne 1. 8. 2024 určil Úřad vybranému dodavateli lhůtu k jednoznačné identifikaci veškerých konkrétních skutečností, resp. informací obsažených v dokumentech zaslaných nebo zpřístupněných Úřadu v souvislosti s veřejnou zakázkou, jež představují obchodní tajemství ve smyslu § 504 zákona č. 89/2012 Sb., občanský zákoník, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „občanský zákoník“), vč. uvedení, v jakých konkrétních částech dokumentů jsou dané skutečnosti, resp. informace obsaženy , a současně s tím k řádnému odůvodnění, proč tyto konkrétní skutečnosti považuje za obchodní tajemství, tj. že každá z těchto skutečností kumulativně naplňuje veškeré zákonné znaky obchodního tajemství ve smyslu § 504 občanského zákoníku.

21. Dne 1. 8. 2024 obdržel Úřad vyjádření zadavatele k návrhu č. 5 ze dne 31. 7. 2024 (dále jen „vyjádření zadavatele k návrhu č. 5“).

Vyjádření zadavatele k návrhu č. 5

22. Zadavatel předně poukazuje na skutečnost, že návrh je podáván proti oznámení o výběru č. 3, tudíž by měl poukazovat pouze a jen na skutečnosti, které s tímto výběrem souvisejí, nicméně navrhovatel v převážné části návrhu poukazuje na to, že neměl být ze zadávacího řízení vyloučen, o čemž je však u Úřadu vedeno samostatné správní řízení pod sp. zn. ÚOHS-S0461/2024/VZ (v němž bylo, dosud nepravomocně, vyloučení Úřadem označeno za oprávněné), a navíc ve vztahu k rozhodnutí o vyloučení již uplynula lhůta pro podání námitek i návrhu. Zadavatel tak pouze pro úplnost uvádí, že ve vztahu k námitkám souvisejícím s vyloučením navrhovatele setrvává na své dřívější argumentaci.

23. Ve vztahu k námitce ohledně údajného hodnocení nabídek v rozporu se zákonem a pravidly hodnocení uvedenými v zadávací dokumentaci zadavatel akcentuje, že původní oznámení o výběru č. 2 bylo zrušeno a navrhovatel byl následně ze zadávacího řízení vyloučen, tudíž zadavatel v souladu s § 47 odst. 3 zákona neměl povinnost k nabídce navrhovatele jako vyloučeného dodavatele při následném hodnocení nabídek přihlížet. Zadavatel tak v souladu s uvedeným učinil nové hodnocení nabídek, v němž navrhovatel již nefiguroval, a dle tohoto se jako první v pořadí umístil vybraný dodavatel. Zadavatel je přesvědčen, že postupoval správně.

24. K části návrhu směřujícímu proti vyloučení navrhovatele ze zadávacího řízení zadavatel opakuje výše uvedené a odkazuje na správní řízení vedené pod sp. zn. ÚOHS-S0461/2024/VZ, stejně tak na tam vydané rozhodnutí k návrhu č. 4 potvrzující zákonnost jeho postupu, přičemž dodává, že trvá na tom, že jsou námitky směřující proti rozhodnutí o vyloučení obsažené v námitkách č. 5 opožděné a k případné nové argumentaci navrhovatele týkající se jeho vyloučení nelze přihlížet. K referencím poddodavatele B zadavatel opakuje, že tyto byly plněny ve sdružení, tudíž bylo v souladu s § 79 odst. 4 zákona a čl. 4 odst. 4.5.2 zadávací dokumentace nutné zjišťovat reálný podíl poddodavatele B na plnění daných referenčních zakázek a prokázat, že ta část, kterou v rámci sdružení dodavatelů dotčený poddodavatel plnil, splňuje požadavky zadavatele na minimální úroveň požadovaných referenčních prací. Zadavatel v tomto kontextu odmítá argumentaci navrhovatele, že fakticky vyloučil možnost předložit reference plněné ve sdružení, resp. že požadoval, aby dodavatel realizoval sám celou referenci. Zadavatel totiž pouze v souladu se zákonem a zadávacími podmínkami požadoval, aby v případě reference plněné ve sdružení bylo prokázáno, že dodavatel realizoval alespoň tu část referenčního plnění, která naplňuje kvalifikační požadavek. Z navrhovatelem doložených dokumentů však nevyplývalo, jaké konkrétní části významných zakázek reálně poddodavatel B prováděl sám nebo prostřednictvím svých poddodavatelů (když ani z informace o zapojení se do výstavby tunelu z 80 % nelze dovodit, zda byla poddodavatelem B vykonána kompletní novostavba tunelu), tedy nebylo možné zhodnotit, zda byl naplněn požadavek technické kvalifikace dle čl. 4 odst. 4.5.3 bodu (v) zadávací dokumentace. Zadavatel pro úplnost uvádí, že ani ze společné a nerozdílné odpovědnosti partnerů při plnění zakázky nelze v žádném případě dovozovat, že všichni společníci získávají plnohodnotnou zkušenost se všemi činnostmi v rámci realizace zakázky. Vše uvedené potvrdil i Úřad v odkazovaném rozhodnutí k návrhu č. 4. K referenci poddodavatele A zadavatel taktéž odkazuje na uvedené rozhodnutí. V tomto bylo jednoznačně rozebráno, že zadavatel v čl. 4 odst. 4.5.3 bodu (v) zadávací dokumentace požadoval doložení reference, jejímž předmětem měla být přímo novostavba definovaného tunelu, kdy dle názoru Úřadu (a též dle názoru zadavatele) nebylo možné akceptovat takový výklad, že i dílčí práce, které byly prováděny na novostavbě definovaného tunelu, naplňují požadavky dle uvedeného článku zadávací dokumentace (daný výklad odpovídá i výkladu uvedenému v rozhodnutí k návrhu č. 2, z nějž lze dle zadavatele věcně vycházet, neboť k jeho zrušení došlo pouze z procesních důvodů). Zadavatel tak skutečně nemohl akceptovat dotčenou referenci A, neboť tato se dle předložených dokladů týkala pouze a jen provedení výkopových prací a předcházejícího podepření dvou silničních tunelů, tedy pouze dílčích činností na novostavbě definovaného tunelu, a nejednalo se tak o novostavbu definovaného tunelu.

25. Ve vztahu ke zpochybnění prokázání splnění požadavku dle čl. 4 odst. 4.5.3 bodu (i) zadávací dokumentace ze strany vybraného dodavatele zadavatel primárně uvádí, že navrhovatel nezpochybňuje, že společnost Doprastav, a.s. na předmětné referenci realizovala vlastními silami konkrétní činnosti, ale pouze namítá to, že pokud zadavatel naplnění dotčené zadávací podmínky posuzoval výhradně na základě informace o 60 % podílu dotčené společnosti na celku, pak postupoval vůči oběma dodavatelům (tj. vůči vybranému dodavateli a navrhovateli) nerovným způsobem. Zadavatel k tomu akcentuje, že v žádném případě neposuzoval referenci vybraného dodavatele pouze a jen na základě procentního podílu společnosti Doprastav, a.s. na celku. Zadavatel totiž akceptoval referenční list, z něhož přímo ve vztahu k pokládce asfaltové vozovky vyplývá následující: „z toho Doprastav, a.s. 60 % teda plocha vozovky 132 000 m², násypy 72 000 t“, čemuž zadavatel rozumí tak, že společnost Doprastav, a.s. vlastními kapacitami realizovala konkrétní činnosti v konkrétním rozsahu. Zadavatel doplňuje, že o pravdivosti a úplnosti uvedeného neměl pochybnost, neboť ze své dřívější praxe, resp. z jiného zadávacího řízení mu bylo uvedené známo, konkrétně disponuje potvrzením NDS ze dne 15. 3. 2017. Zadavatel k tomu dodává, že k prokázání daného požadavku u vybraného dodavatele postačoval referenční list, neboť zde nebyl důvod pochybovat o tom, že vybraný dodavatel skutečně realizoval předmětné činnosti (zadavatel disponoval konkrétním důkazem), nicméně u navrhovatele byla situace odlišná, když tento pravdivost svých tvrzení neuměl prokázat. Zadavatel dále uvádí, že dotčeným potvrzením NDS nebyla prokazována kvalifikace vybraného dodavatele, tato byla prokazována příslušným referenčním listem (potvrzení NDS neobsahuje ani údaje rozhodné pro prokázání kvalifikace, obsahuje pouze verifikaci těchto údajů), proto dle svého přesvědčení nebyl povinen, resp. ani oprávněn potvrzení NDS ve výsledku posouzení splnění podmínek účasti vybraným dodavatelem uvádět. Zadavatel je tak přesvědčen, že výsledek posouzení splnění podmínek účasti vybraným dodavatelem byl učiněn v souladu se zákonem, resp. s § 123 odst. 1 zákona.

26. K námitce související s účastí účastníka vybraného dodavatele v koncernu Metrostav zadavatel primárně uvádí, že trest zákazu plnění veřejných zakázek a účasti ve veřejné soutěži byl uložen pouze a jen společnostem Metrostav a.s. a Metrostav Infrastructure a.s., kdy tento tedy nedopadá na ostatní členy koncernu Metrostav. K tomu zadavatel doplňuje, že může vyloučit účastníka zadávacího řízení pouze z důvodů stanovených zákonem, tj. v tomto případě případně pro neprokázání základní způsobilosti dle § 74 odst. 1 písm. a) zákona, nicméně společnost MI Roads a.s. je bezúhonná a svou způsobilost prokázala.

27. Závěrem zadavatel konstatuje, že je přesvědčen i o zákonnosti rozhodnutí o námitkách č. 5. Zadavatel tak s ohledem na vše uvedené žádá, aby Úřad podaný návrh zamítl a správní řízení zastavil, neboť neshledal důvody pro uložení nápravného opatření.

Další průběh správního řízení

28. Dne 2. 8. 2024 zaslal Úřad NDS žádost o poskytnutí informací, konkrétně o sdělení, zda se referenční list a potvrzení, že společnost Doprastav, a.s. realizovala na referenci Fričovce 60 % úseku, tj. 6,73 km, a příslušné vypsané práce v daných objemech, zakládá pouze na základě mechanicky (formálně) učiněného propočtu vycházejícího z výše podílů členů sdružení „Združenie ‚D1 Fričovce‘“, tj. vychází uvedené potvrzení pouze z informace, že podíl společnosti Doprastav, a.s. v rámci „Združenie ‚D1 Fričovce‘“ činil též 60 %, nebo zda společnost Doprastav, a.s. skutečně zrealizovala v rámci reference Fričovce při stavbě dané pozemní komunikace úsek délky 6,73 km a dotčené práce, jak je co do jejich zaměření a objemu uvedeno v referenčním listu plnění, a to do 4 dnů ode dne doručení daného přípisu.

29. Dne 7. 8. 2024 obdržel Úřad od vybraného dodavatele v reakci na usnesení ze dne 1. 8. 2024 přípis k vyznačení obchodního tajemství z téhož dne společně s jednotlivými dokumenty, v nichž tvrzené obchodní tajemství vyznačil. Vybraný dodavatel v uvedeném přípise předložil své odůvodnění, proč považuje konkrétní jím označené skutečnosti za obchodní tajemství.

30. Dne 8. 8. 2024 elektronicky a dne 12. 8. 2024 v listinné podobě obdržel Úřad vyjádření NDS ze dne 7. 8. 2024 učiněné v návaznosti na přípis Úřadu ze dne 2. 8. 2024 (dále jen „vyjádření NDS ze dne 7. 8. 2024“). V tomto vyjádření NDS uvádí, že referenci Fričovce realizovalo sdružení „D1 Fričovce“ vytvořené společností Doprastav, a.s. (vedoucí člen) a STRABAG s.r.o., IČO 17317282, se sídlem Mlynské Nivy 61/A, 825 18 Bratislava, Slovenská republika (dále jen „STRABAG s.r.o.“), které uzavřely smlouvu o sdružení, „v zmysle ktorej sa uvádzajú podiely jednotlivých členov združenia nasledovne: ‚vedúci člen združenia Doprastav, a. s. – 60 %, člen združenia Strabag s. r. o. – 40 %. V dohodnutých podieloch budú členovia združenia zhotovovať stavebné objekty a prevádzkové súbory uvedené v Zmluve o dielo.‘ V nadväznosti na uvedené, NDS potvrdzuje, že jednotliví členovia združenia realizovali objem stavebných prác v súlade s vyššie uvedeným“.

31. Dne 8. 8. 2024 obdržel Úřad vyjádření vybraného dodavatele k návrhu č. 5 z téhož dne (dále jen „vyjádření vybraného dodavatele k návrhu č. 5“).

Vyjádření vybraného dodavatele k návrhu č. 5

32. Vybraný dodavatel předně poukazuje na skutečnost, že navrhovatel napadá oznámení o výběru č. 3 primárně proto, že je dle jeho názoru důsledkem jeho nezákonného vyloučení ze zadávacího řízení, což je však předmětem samostatných námitek a samostatného správního řízení vedeného u Úřadu pod sp. zn. ÚOHS-S0461/2024/VZ. Vybraný dodavatel je přesvědčen, že tvrzení navrhovatele o nezákonnosti jeho vyloučení jsou lichá. Navrhovatel byl sice původně vybrán k uzavření smlouvy, nicméně bylo zjevné, že jím předložená reference A poddodavatele A nesplňuje zadávací podmínku dle čl. 4 odst. 4.5.3 bodu (v) zadávací dokumentace, když se nejedná o provedení novostavby tunelu jako celku, což potvrdil i Úřad v rámci rozhodnutí k návrhu č. 2. Zadavatel vynaložil maximální úsilí vůči navrhovateli, aby tento nemusel být ze zadávacího řízení vyloučen, byl k němu vstřícný a benevolentní, nicméně navrhovatel ani prostřednictvím dodatečně doložených podkladů k referencím poddodavatele B neprokázal splnění kvalifikace.

33. Ve vztahu k referenci A dále vybraný dodavatel poukazuje na skutečnost, že požadavek dle čl. 4 odst. 4.5.3 bodu (v) zadávací dokumentace nebyl formulován tak, že se mělo jednat o provedení stavebních prací, které byly součástí novostavby tunelu, provedení stavebních prací v rámci novostavby tunelu nebo případně provedení stavebních prací na novostavbě tunelu. Požadována byla reference, jejímž předmětem byla samotná novostavba tunelu. Poddodavatel A pak činil pouze dílčí práce, resp. určitou část novostavby tunelu nerealizoval však činnosti, které lze v souhrnu označit za novostavbu tunelu (ostatně ani nemohl, když na zakázce přestal pracovat asi rok a půl před dokončením tunelu). Ve vztahu k referencím poddodavatele B vybraný dodavatel uvádí, že z žádných dokladů předložených navrhovatelem nevyplývá, jaké činnosti měl poddodavatel B na daných referenčních zakázkách plnil, tj. že realizoval v rámci těchto zakázek novostavbu tunelu ve smyslu čl. 4 odst. 4.5.3 bodu (v) zadávací dokumentace. Dodavateli však lze při plnění ve sdružení přičítat pouze tu část reference, kterou realizoval právě on, což plyne z § 79 odst. 4 zákona, od jehož pravidel se zadavatel (ač mohl) v čl. 4 odst. 4.5.2 zadávací dokumentace neodchýlil. V českém prostředí nelze přičítat referenci na základě společné a nerozdílné odpovědnosti, ostatně z této odpovědnosti ani nelze dovozovat, že „všichni dělají všechno“ (čemuž odpovídá i skutečnost, že dle smluv o daných sdruženích byl řídící výbor oprávněn mj. zadávat konkrétní práce jednotlivým partnerům). Nelze ani argumentovat postavením jediného vedoucího sdružení a rozhodující pravomocí v řídících výborech, respektive postavením „kvasi“ generálního dodavatele. Ani nominace stavbyvedoucího nevypovídá o reálných činnostech, které vykonal poddodavatel B (ostatně stavbyvedoucích běžně bývá na stavbách více). Vybraný dodavatel dále vyjadřuje přesvědčení, že zadavatel nekladl na navrhovatele žádné nereálné či nezákonné požadavky, naopak mu umožnil skrze výzvu dle § 46 zákona objasnit a doplnit nabídku, navrhovatel však neprokázal splnění zadávacích podmínek. Pokud jde o referenci „Silnice I/42 Brno, VMO, Dobrovského B“, pak vybraný dodavatel doložil zadavateli referenční list, který obsahuje konkrétní popis stavebních prací na daném tunelu, jež odpovídají požadavku dle čl. 4 odst. 4.5.3 bodu (v) zadávací dokumentace, přičemž navrhovatel nebyl schopen nic obdobného doložit.

34. K námitce neprokázání splnění kvalifikačního požadavku dle čl. 4 odst. 4.5.3 bodu (i) zadávací dokumentace referencí Fričovce vybraný dodavatel uvádí, že nelze přijmout snahu navrhovatele o vytvoření paralely mezi touto referencí a mezi referencemi B1, B2 a B3, respektive že nelze porovnávat osvědčení NDS s osvědčeními předloženými navrhovatelem k referenčním zakázkám B1, B2 a B3. Dle vybraného dodavatele především není pravda, že osvědčení NDS (referenční list, pozn. Úřadu) představovalo „mechanický výpočet“, naopak obsahovalo detailní specifikaci toho, co na dané stavbě prováděli jednotliví účastníci sdružení, v řadě případů včetně rozdělení po jednotlivých stavebních objektech, tedy bylo zjevně patrné, co a v jakém objemu plnila společnost Doprastav, a.s. a co a v jakém objemu plnil druhý partner. Na základě uvedeného zadavatel stanovil rozsah toho, co dle osvědčení NDS plnila společnost Doprastav, a.s., přičemž dospěl k závěru, že uvedené dopovídá min. 5,867 km hlavní trasy směrově rozdělené komunikace (kdy reálně daný objem plnění odpovídá dle vybraného dodavatele delšímu úseku, což je však nepodstatné). Nedošlo tedy k mechanickému postupu, ale zadavatel důsledně posoudil, kdo co v rámci daného sdružení reálně plnil. V osvědčení tak vybraný dodavatel poskytl zadavateli takové informace, které umožňovaly objektivní posouzení naplnění dotčeného kvalifikačního požadavku, na rozdíl od navrhovatele, který se uvedení konkrétních informací vyhýbal. V rozporu se zásadou rovného zacházení by tak dle vybraného dodavatele naopak bylo, pokud by byly uznány referenční zakázky doložené navrhovatelem.

35. Vybraný dodavatel shrnuje, že navrhovatel neprokázal splnění kvalifikace, proto nemohl být vybrán, respektive byl nakonec po právu vyloučen, což je postup naprosto odpovídající zákonu. Naopak vybraný dodavatel splnil všechny podmínky účasti. Vybraný dodavatel tak navrhuje, aby byl návrh zamítnut jako nedůvodný.

Další průběh správního řízení

36. Dne 13. 8. 2024 zaslal Úřad žádost o poskytnutí informací dodavatelům STRABAG s.r.o. a Doprastav, a.s., konkrétně žádal o potvrzení, zda chápe správně, že Doprastav, a.s. v rámci realizace reference Fričovce skutečně sám (bez přispění dodavatele STRABAG s.r.o.) kompletně zrealizoval 60 % dotčeného úseku dálnice, tj. úseku D26,5/100 v délce 11,217 km, vč. mostů na dané části úseku, kdy přesně po zrealizování 60 % uvedeného úseku dálnice (resp. kompletních prací na části úseku v délce 6,73 km, jež odpovídá přesně 60 % celkové délky daného úseku dálnice) započal realizaci STRABAG s.r.o. a tento kompletně zrealizoval zbylý úsek dálnice, vč. mostů na této části úseku. Pokud tomu tak nebylo, Úřad dotčené společnosti požádal o sdělení a bližší objasnění, jak přesně byla rozdělena realizace reference Fričovce mezi dodavatele Doprastav, a.s. a STRABAG s.r.o., tj. zejm. kdo z nich vyhotovil kterou část plnění, potažmo v jakých objemech a délkách, a v jakých úsecích této dálnice. Současně Úřad požádal o doložení uvedeného relevantními podklady. Taktéž Úřad požádal dotčené společnosti o doložení smlouvy „Zmluva o združení“ vztahující se k dané referenční zakázce. To vše do 4 dnů ode dne doručení daného přípisu.

37. Dne 19. 8. 2024 obdržel Úřad odpověď dodavatele Doprastav, a.s. na žádost o poskytnutí informací z téhož dne (dále jen „odpověď Doprastav, a.s.“). Společnost Doprastav, a.s. uvedla, že jako vedoucí člen sdružení „D1 Fričovce“ realizovala sama, tzn. bez přispění dodavatele STRABAG s.r.o., 60 % reference Fričovce. Realizace reference Fričovce dle Doprastav, a.s. probíhala a byla rozdělena tak, jak je uvedeno ve veřejně dostupném referenčním listu ze dne 2. 11. 2016. Doprastav, a.s. tedy takto realizovala 60 % délky dálničního úseku D26,5/100 celkové délky 11,217 km. Konkrétně se u části realizované společností Doprastav, a.s. jednalo o 2 souvislé úseky dálnice vč. souvisejících mostů vymezené v příloze dané odpovědi, tj. v doloženém dokumentu ohledně rozdělení stavebních objektů reference Fričovce Zoznam části stavby – rozdelenie stavebných objektov ze dne 31. 10. 2011 (dále jen „seznam rozdělení stavebních objektů“). Společnost STRABAG s.r.o. souběžně realizovala zbývající úseky, tj. 40 % celkové délky realizovaného úseku dálnice D26,5/100, a to také vč. souvisejících mostů. Přesně takto je dle Doprastav, a.s. realizace popsaná i ve výše odkazovaném veřejném referenčním listu. Dodavatel Doprastav, a.s. dále sdělil, že na uvedených 2 souvislých úsecích v rámci reference Fričovce tedy realizoval vlastními kapacitami všechny práce nutné k dokončení jím realizovaných dvou úseků dálnice, a to vč. 60 % objemu zemních prací, tzn. výkopů a náspů ve výši 1 560 000 m³, a 60 % plochy vozovky čtyřpruhové dálnice D1 v rozsahu 132 000 m².

38. Dne 20. 8. 2024 obdržel Úřad odpověď dodavatele STRABAG s.r.o. na žádost o poskytnutí informací ze dne 19. 8. 2024 (dále jen „odpověď STRABAG s.r.o.“)[4]. Společnost STRABAG s.r.o. potvrdila, že se společností Doprastav, a.s. realizovaly jako členové sdružení referenci Fričovce, a to na základě smlouvy o sdružení ze dne 31. 10. 2011 (tuto smlouvu STRABAG s.r.o. přiložila přílohou svého podání). Dle dané smlouvy byly dle společnosti STRABAG s.r.o. podíly členů sdružení následné: 60 % Doprastav, a.s. jako vedoucí člen sdružení a 40 % STRABAG s.r.o. jako člen sdružení, v takto dohodnutých podílech členové sdružení zhotovovali stavební objekty a provozní soubory. Ohledně konkrétního rozdělení realizace stavebních objektů mezi členy sdružení pak STRABAG s.r.o. odkazuje na seznam rozdělení stavebních objektů. Na základě uvedeného společnost STRABAG s.r.o. potvrdila, že Doprastav, a.s. realizovala 60 % úseku dálnice D26,5/100 z celkové délky 11,217 km vč. všech mostů na jí realizovaných úsecích a že STRABAG s.r.o. souběžně realizovala přidělené stavební objekty odpovídající 40 % celkové délky předmětného úseku dálnice D26,5/100 vč. všech mostů na jí realizovaných úsecích.

39. Usnesením ze dne 20. 8. 2024 stanovil Úřad účastníkům správního řízení lhůtu, ve které se mohli vyjádřit k podkladům rozhodnutí.

40. Dne 26. 8. 2024 obdržel Úřad žádost navrhovatele z téhož dne o přerušení zde vedeného správního řízení dle § 64 odst. 2 správního řádu do doby pravomocného skončení správního řízení sp. zn. ÚOHS-S0461/2024/VZ a řízení o rozkladu sp. zn. ÚOHS-R0136/2024/VZ. Důvodem pro přerušení je dle navrhovatele skutečnost, že se ve zde vedeném správním řízení domáhá zrušení oznámení o výběru č. 3, neboť jej považuje za nezákonné mj. z důvodu, že zadavatel vybral vybraného dodavatele, ač tento předložil nabídku méně ekonomicky výhodnou než navrhovatel, a to na podkladě skutečnosti, že byl navrhovatel vyloučen ze zadávacího řízení. Navrhovatel se však s rozhodnutím o vyloučení neztotožňuje, neboť je přesvědčen, že splnil veškeré zadávací podmínky, přičemž rozhodnutí o vyloučení je předmětem přezkumu správního řízení vedeného pod sp. zn. ÚOHS-S0461/2024/VZ, které nebylo dosud pravomocně ukončeno (Úřad sice vydal rozhodnutí k návrhu č. 4, nicméně proti tomuto podal navrhovatel rozklad, tudíž je nyní vedeno řízení o rozkladu pod sp. zn. ÚOHS-R0136/2024/VZ). Z uvedeného je dle navrhovatele zřejmé, že správní řízení vedené pod sp. zn. ÚOHS-S0461/2024/VZ představuje ve vztahu ke zde vedenému správnímu řízení řízení o předběžné otázce, neboť závěry předsedy Úřadu týkající se (ne)zákonnosti rozhodnutí o vyloučení jsou zcela zásadní pro posouzení zákonnosti oznámení o výběru č. 3. Dle navrhovatele tak Úřad nemůže přistoupit k rozhodnutí, zda je oznámení o výběru č. 3 v souladu se zákonem, dokud nebude pravomocně vyřešena otázka zákonnosti vyloučení navrhovatele ze zadávacího řízení. Navrhovatel k tomu připomíná, že k přerušení správního řízení přistoupil v souvislosti se zde řešeným zadávacím řízením již dříve předseda Úřadu v rámci řízení o rozkladu vedeném pod sp. zn. ÚOHS-R0074/2024/VZ, jehož předmětem byl přezkum oznámení o výběru č. 2, a to s odůvodněním, že výsledek tohoto řízení údajně závisel na výsledku správního řízení vedeného pod sp. zn. ÚOHS-S0413/2024/VZ, v němž se navrhovatel domáhal přezkumu rozhodnutí o zrušení výběru. Navrhovatel s ohledem na shora uvedené skutečnosti a zásadu hospodárnosti, resp. procesní ekonomie navrhuje tedy zde vedené správní řízení přerušit.

41. Dne 27. 8. 2024 obdržel Úřad od zadavatele vyjádření k podkladům rozhodnutí z téhož dne (dále jen „vyjádření zadavatele k podkladům rozhodnutí“) a taktéž od vybraného dodavatele vyjádření k podkladům rozhodnutí z téhož dne (dále jen „vyjádření vybraného dodavatele k podkladům rozhodnutí“). Dne 29. 8. 2024 obdržel Úřad vyjádření navrhovatele k podkladům rozhodnutí z téhož dne (dále jen „vyjádření navrhovatele k podkladům rozhodnutí“).

Vyjádření zadavatele k podkladům rozhodnutí

42. Zadavatel primárně odkazuje na svá předchozí vyjádření a opakuje své přesvědčení o bezpředmětnosti argumentace vztahující se k vyloučení navrhovatele ze zadávacího řízení.

43. K otázce prokázání technické kvalifikace dle čl. 4 odst. 4.5.3. bodu (i) zadávací dokumentace vybraným dodavatelem zadavatel opětovně akcentuje, že vybraným dodavatelem předloženou referenci Fričovce neposuzoval pouze a jen na základě procentního podílu společnosti Doprastav, a.s. na celku, ale akceptoval doložený referenční list „Zmena referencie“ ze dne 2. 11. 2016 (dále jen „referenční list“), dle nějž společnost Doprastav, a.s. vlastními kapacitami realizovala konkrétní činnosti v konkrétním rozsahu (přičemž o uvedeném neměl pochybnost, když ze své dřívější praxe měl dané potvrzeno objednatelem dotčené reference). Správnost akceptace této reference je pak dle zadavatele potvrzena i doklady vyžádanými Úřadem, kdy z pohledu zadavatele je nejzásadnější odpověď STRABAG s.r.o., která byla členem sdružení realizujícího uvedenou referenci a jednoznačně potvrdila, že společnost Doprastav, a.s. se podílela na plnění referenční zakázky v rozsahu 60 %, tzn. kompletně realizovala 60 % úseku dálnice D26,5/100 z celkové délky 11,217 km včetně všech mostů na jí realizovaných úsecích. Dle zadavatele je tak jednoznačně patrné, že dotčená stavba (referenční zakázka) byla vybraným dodavatelem předložena správně, přičemž tato vyhovovala požadavkům zadavatele uvedeným v čl. 4 odst. 4.5.3 bodu (i) zadávací dokumentace.

44. Zadavatel se dále vyjadřuje ke skutečnosti, že společnost MI Roads, a.s. náleží do koncernu Metrostav. Zadavatel v tomto kontextu opětovně zdůrazňuje, že trest zákazu plnění veřejných zakázek nebo účasti ve veřejné soutěži byl uložen společnosti Metrostav, a.s. a společnosti Metrostav Infrastructure, a.s., tedy nedopadá na společnost MI Roads, a.s. ani na jiné další členy koncernu Metrostav. Zadavatel také vyjadřuje přesvědčení, že smysl a účel trestu, který byl pravomocně uložen v trestním řízení pouze dvěma členům koncernu, byl zachován – k tomuto pro úplnost zadavatel dodává, že narušení smyslu a účelu uloženého trestu nepředstavuje důvod pro vyloučení dodavatele ze zadávacího řízení, přičemž v šetřeném případě nebyl naplněn žádný zákonný důvod vyloučení vybraného dodavatele (vybraný dodavatel prokázal zadavatelem požadovanou kvalifikaci a další podmínky účasti).

45. Zadavatel uzavírá, že trvá na tom, že výběr vybraného dodavatele byl učiněn v souladu se zákonem, a proto žádá Úřad, aby podaný návrh zamítl.

Vyjádření vybraného dodavatele k podkladům rozhodnutí

46. Vybraný dodavatel odkazuje na svá předchozí vyjádření a vyjadřuje přesvědčení, že podklady shromážděné ve správním spise vedou k závěru o tom, že je návrh nedůvodný.

47. K referenci Fričovce vybraný dodavatel uvádí, že Úřad k této referenci nashromáždil dostatek důkazů, na základě kterých lze dojít k jednoznačnému závěru, že vybraný dodavatel touto referencí prokázal splnění kvalifikačního požadavku dle čl. 4 odst. 4.5.3 bodu (i) zadávací dokumentace. Vybraný dodavatel v tomto kontextu poukazuje na následující listiny a jejich obsah: osvědčení NDS (referenční list) se specifikací, co na dané stavbě konkrétně prováděli jednotliví účastníci sdružení (na základě čehož zadavatel stanovil, že rozsah prací provedený společností Doprastav, a.s. odpovídá minimálně realizaci 5,867 km hlavní trasy směrově dělené komunikace), potvrzení NDS ze dne 15. 3. 2017 potvrzující realizaci úseku o délce 6,73 km dálnice ze strany Doprastav, a.s. a vyjádření NDS ze dne 7. 8. 2024 potvrzující realizaci dle smlouvy o sdružení, tj. dle podílu 60 % Doprastav, a.s., 40 % STRABAG s.r.o. Dále také vybraný dodavatel poukazuje na odpověď STRABAG s.r.o., smlouvu o sdružení a odpověď Doprastav, a.s. vč. seznamu rozdělení staveních objektů, všechny potvrzující realizaci reference na základě smlouvy o sdružení s podíly Doprastav, a.s. 60 %, STRABAG s.r.o. 40 %, kdy v těchto podílech měli účastníci sdružení zhotovovat a také reálně zhotovovali příslušné plnění, a to tak, že Doprastav, a.s. zrealizovala vlastními kapacitami všechny práce na konkrétních dvou vymezených úsecích v délce celkem [Obchodní tajemství: počet km][5] vč. mostů na těchto úsecích, což odpovídá 60 % celého úseku realizované dálnice (včetně 60 % objemu zemních prací, tedy výkopů a násypů, tj. objemu 1 560 000 m³, a 60 % plochy vozovky čtyřpruhové dálnice D1, tj. ploše 132 000 m²). Vybraný dodavatel pak opakuje, že dle něj nelze porovnávat uvedené doklady vydané k referenci Fričovce s doklady předloženými navrhovatelem k referencím B1, B2 a B3, když doklady předložené vybraným dodavatelem obsahují detailní specifikaci toho, co na dané stavbě prováděli jednotliví účastníci sdružení, tedy je zřejmé, co a v jakém objemu plnila na dané referenci společnost Doprastav, a.s. (což potvrdily i doklady shromážděné Úřadem). Závěr zadavatele o naplnění daného kvalifikačního požadavku tak byl správný.

48. K argumentaci navrhovatele, že výběr dodavatele byl nezákonný z toho důvodu, že je důsledkem nezákonného vyloučení navrhovatele ze zadávacího řízení, vybraný dodavatel opakuje poukaz na samostatně vedené správní řízení v dané věci pod sp. zn. ÚOHS-S0461/2024/VZ a konstatuje, že navrhovatel neprokázal splnění kvalifikace v rozsahu, který zadavatel vymezil v zadávací dokumentaci. Tvrzení navrhovatele, že není dán žádný aprobovaný důvod pro jeho vyloučení, a že tedy jeho nabídka měla být vybrána jako nejvýhodnější, je proto zcela liché, stejně jako snaha o vylíčení vyloučení navrhovatele jakožto kroku diskriminačního, netransparentního či nepřiměřeného. Dále vybraný dodavatel opakuje rekapitulaci průběhu dokládání referenčních zakázek A i B1, B2 a B3 ze strany navrhovatele a také své přesvědčení ohledně nenaplnění stanovených zadávacích podmínek referencí A a neprokázání jejich naplnění u referencí B1, B2 a B3.

49. Vybraný dodavatel uzavírá, že navrhovatel nemohl být vybrán, neboť neprokázal splnění kvalifikace v rozsahu stanoveném zadávací dokumentací, proto byl po právu vyloučen, naopak vybraný dodavatel splnil všechny podmínky účasti, proto byl po právu vybrán. Vybraný dodavatel tak navrhuje Úřadu, aby návrh zamítl jako nedůvodný.

Vyjádření navrhovatele k podkladům rozhodnutí

50. Navrhovatel je nadále přesvědčen o důvodnosti jím podaného návrhu č. 5, kdy zastává názor, že předložil zadavateli ekonomicky nejvýhodnější nabídku a splnil všechny podmínky účasti na rozdíl od vybraného dodavatele, přičemž byl ze zadávacího řízení neoprávněně vyloučen. Také má za to, že zadavatel vůči němu v zadávacím řízení postupoval diskriminačně a v porovnání s přístupem k vybranému dodavateli nerovně. Navrhovatel je rovněž přesvědčen o včasnosti jím podaných námitek týkajících se jeho vyloučení ze zadávacího řízení a stejně tak v kontextu učiněného rozhodnutí o výběru vybraného dodavatele o jejich důvodnosti, neboť v důsledku jeho nezákonného vyloučení ze zadávacího řízení byl vybrán pro účely uzavření smlouvy vybraný dodavatel.

51. Navrhovatel předně poukázal na to, že aktuálně probíhá řízení o rozkladu sp. zn. ÚOHS-R0136/2024/VZ proti rozhodnutí k návrhu č. 4, tedy jeho vyloučení ze zadávacího řízení není zatím pravomocné, přičemž v této souvislosti zopakoval svou argumentaci učiněnou v daném rozkladu ze dne 8. 8. 2024. Navrhovatel k tomu odmítá, že by byl v průběhu vedeného zadávacího řízení oproti jiným jeho účastníkům zvýhodněn, když mohl po lhůtě pro podání nabídek doplnit další doklady vztahující se k prokazování splnění podmínek kvalifikace, neboť zadavatel v této souvislosti postupoval dle § 46 zákona a nejednalo se tak o zakázanou změnu nabídky navrhovatele.

52. Navrhovatel dále uvedl, že trvá na své námitce, že zadavatel nebyl oprávněn vybrat vybraného dodavatele k uzavření smlouvy na veřejnou zakázku, jelikož na základě Výsledku posouzení splnění podmínek účasti vybraného dodavatele ze dne 14. 6. 2024 nemohl mít prokazatelně postaveno na jisto, že vybraný dodavatel požadavek dle čl. 4 odst. 4.5.3 bodu (i) zadávací dokumentace splnil. Navrhovatel je přesvědčen, že pokud by k vybranému dodavateli bylo přistupováno stejně jako k němu, pak by z referenčního listu bylo možné dovodit jedině to, že se Doprastav, a.s. podílela na kompletní výstavbě čtyřpruhové pozemní komunikace (vč. všech stavebních objektů s tím souvisejících) z 60 %. Navrhovatele přitom zadavatel z obdobného důvodu ze zadávacího řízení vyloučil.

53. Z referenčního listu ani z potvrzení NDS ze dne 15. 3. 2017 není dle navrhovatele seznatelné, jaké konkrétní činnosti v rámci výstavby dálnice a souvisejících objektů a v jakém rozsahu skutečně Doprastav, a.s. bez účasti druhého člena sdružení STRABAG s.r.o. prováděla. Podle navrhovatele i z potvrzení NDS ze dne 15. 3. 2017 vyplývá, že NDS matematicky propočetla, kolik tvoří 60 % z celkové délky postavené dálnice. V referenčním listu jsou podle něj uvedeny údaje vztažené ke kompletně vykonaným pracím bez ohledu na to, kdo je realizoval. O částech plnění skutečně realizovaných dodavatelem Doprastav, a.s. dle navrhovatele referenční list nic nevypovídá, vyjma toho, že se na nich podílel z 60 %, což však vychází z jeho podílu ve sdružení. Potvrzení NDS, že Doprastav, a.s. vystavěla 6,73 km úseku předmětné dálnice, dle navrhovatele vycházelo jen ze smlouvy o sdružení a z tam uvedeného ustanovení o realizaci prací členy sdružení v rozsahu jejich podílů, což dle navrhovatele potvrzuje i obsah vyjádření NDS ze dne 7. 8. 2024. NDS přitom dle něj nevycházela ze žádných konkrétních informací, resp. dokladů, jako jsou záznamy ze stavby, stavební deníky apod.

54. Podle navrhovatele se jeví jako těžko uvěřitelné, že by Doprastav, a.s. skutečně bez přispění druhého člena sdružení kompletně zrealizovala přesně 60 % dotčeného úseku dálnice vč. mostů na této části a že by STRABAG s.r.o. kompletně zrealizovala zbylý úsek dálnice (vč. mostů), tj. že by oba členové vykonávali práce paralelně vedle sebe, leč každý zcela samostatně. Navrhovatel v této souvislosti podotýká, že i Úřadu se takový průběh výstavby zřejmě nezdál být věrohodný, když se v průběhu správního řízení dále doptal obou členů sdružení „D1 Fričovce“. Jejich odpovědi se navrhovateli jeví jako nevěrohodné, přičemž má za to, že jsou i zcela irelevantní s ohledem k tomu, že si je nevyžádal zadavatel v rámci posuzování splnění podmínek účasti. Jelikož se navrhovateli odpovědi členů sdružení „D1 Fričovce“ zdají být těžko uvěřitelné, navrhuje doplnit dokazování v rámci zde vedeného správního řízení rovněž o zápisy ze stavebních deníků a z kontrolních dnů týkající se reference Fričovce, z nichž by bylo objektivně seznatelné, jakou část plnění Doprastav, a.s. skutečně realizovala. Rovněž navrhuje provedení znaleckého posudku za účelem potvrzení či vyvrácení relevantní skutečnosti, tj. zejména zda Doprastav, a.s. vyhotovila kompletní práce na části úseku uvedené dálnice v délce 6,73 km.

55. K doloženému seznamu rozdělení stavebních objektů navrhovatel sdělil, že údaje v něm uvedené členové sdružení „D1 Fričovce“ označili za své obchodní tajemství, pročež se s nimi neměl možnost seznámit. Podle navrhovatele Úřad nemůže tento dokument zařadit mezi podklady rozhodnutí a založit na něm své závěry, pokud do něj účastníku řízení neumožnil nahlédnout a řádně se s jeho obsahem seznámit.

56. Navrhovatel je přesvědčen, že závěry Úřadu učiněné v rozhodnutí k návrhu č. 4 bezdůvodně limitují dokládání kvalifikačních požadavků referencemi ze zakázek realizovaných formou integrovaných konsorcií. V rámci pravidel stanovených příslušnými zákony i evropskou legislativou navrhovatel rovněž poukazuje na to, že nejzávažnější formou porušení soutěžních předpisů je kartel, přičemž se pozastavuje nad tím, že Úřad aprobuje reference konsorcií, kde spolupracující dodavatelé dělají totéž, aniž by jejich spolupráce měla jakoukoli přidanou hodnotu ve smyslu odlišné odbornosti či specializace, přičemž reference, kde je spolupráce dodavatelů dovolená, neuznává.

57. Navrhovatel závěrem svého vyjádření poukázal na skutečnosti, na základě nichž je přesvědčen, že s ním bylo v zadávacím řízení zacházeno v rozporu se zásadou rovného zacházení a zákazu diskriminace. V této souvislosti porovnává zejména podklady doložené k referenci Fričovce a jím předložené skutečnosti a potvrzení k referenci B3. V obou případech dle něj objednatelé referencí vycházeli z rozsahu prací stanovených v dotčených částech smluv o sdružení (resp. z výňatků stanov sdružení) a obdobná byla i samotná potvrzení objednatelů. Navrhovatel se v souvislosti s namítaným porušením zásad dle § 6 zákona pozastavil i nad postupem Úřadu, když tento nyní za účelem objasnění skutkového stavu v souvislosti s výběrem vybraného dodavatele sám oslovil žádostmi o sdělení informací jak objednatele NDS, tak i členy sdružení „D1 Fričovce“, avšak v případě posouzení navrhovatelova vyloučení ze zadávacího řízení nic takového nečinil a reference poddodavatele B rovnou neuznal.

58. S ohledem na výše uvedené navrhovatel setrvává na svém návrhu č. 5.

IV. ZÁVĚRY ÚŘADU

59. Úřad přezkoumal na základě § 248 a následujících ustanovení zákona případ ve všech vzájemných souvislostech a po zhodnocení všech relevantních podkladů, zejména dokumentace o zadávacím řízení, vyjádření předložených účastníky správního řízení a Úřadem oslovenými subjekty, a na základě vlastních zjištění rozhodl tak, jak je uvedeno ve výrocích tohoto rozhodnutí, k čemuž Úřad uvádí následující.

Relevantní ustanovení zákona

60. Podle § 6 odst. 1 zákona musí zadavatel při postupu podle zákona dodržovat zásady transparentnosti a přiměřenosti.

61. Podle § 6 odst. 2 zákona musí zadavatel ve vztahu k dodavatelům dodržovat zásadu rovného zacházení a zákazu diskriminace.

62. Podle § 39 odst. 1 zákona zadavatel postupuje v zadávacím řízení podle pravidel stanovených zákonem a je přitom povinen dodržet stanovené zadávací podmínky. Pokud pravidla pro průběh zadávacího řízení tento zákon nestanoví, určí je zadavatel v souladu se zásadami podle § 6 zákona.

63. Podle § 39 odst. 2 zákona zadavatel v průběhu zadávacího řízení vybírá z účastníků zadávacího řízení vybraného dodavatele na základě

a) posouzení splnění podmínek účasti v zadávacím řízení,

b) snížení počtu účastníků zadávacího řízení nebo snížení počtu předběžných nabídek nebo řešení, pokud je tímto zákonem pro zvolený druh zadávacího řízení připuštěno a zadavatel si je vyhradil,

c) hodnocení nabídek,

d) pravidel pro zákaz zadání veřejné zakázky podle § 48a zákona.

64. Podle § 39 odst. 4 zákona platí, že není-li v tomto zákoně stanoveno jinak, může zadavatel provést posouzení splnění podmínek účasti v zadávacím řízení před hodnocením nabídek nebo až po hodnocení nabídek. U vybraného dodavatele musí zadavatel provést posouzení splnění podmínek účasti v zadávacím řízení a hodnocení jeho nabídky vždy.

65. Podle § 39 odst. 5 zákona zadavatel posouzení splnění podmínek účasti nebo hodnocení kritérií podle § 39 odst. 3 zákona provede na základě údajů, dokladů, vzorků nebo modelů poskytnutých účastníkem zadávacího řízení. Zadavatel může ověřovat věrohodnost poskytnutých údajů, dokladů, vzorků nebo modelů a může si je opatřovat také sám. Vzorky může zadavatel podrobovat zkouškám a vycházet z výsledků těchto zkoušek.

66. Podle § 47 odst. 2 zákona vyloučenému účastníku zadávacího řízení zanikne účast v zadávacím řízení v okamžiku, kdy

a) uplyne lhůta pro podání námitek proti vyloučení, pokud námitky nepodá,

b) v případě podání námitek uplyne lhůta pro podání návrhu podle § 251 odst. 2 nebo 3 zákona, pokud návrh nepodá, nebo

c) v případě podání návrhu podle § 251 odst. 1 zákona nabude právní moci rozhodnutí o zastavení správního řízení či zamítnutí návrhu.

67. Podle § 47 odst. 3 zákona vyloučeného účastníka zadávacího řízení, kterému dosud nezanikla účast v zadávacím řízení, zadavatel nemusí zohlednit při hodnocení nabídek nebo v elektronické aukci; to neplatí, pokud je vyloučení účastníka zadávacího řízení zrušeno.

68. Podle § 73 odst. 3 písm. b) zákona může zadavatel v nadlimitním režimu požadovat prokázání technické kvalifikace podle § 79 zákona.

69. Podle § 79 odst. 1 zákona zadavatel kritéria technické kvalifikace stanoví za účelem prokázání lidských zdrojů, technických zdrojů nebo odborných schopností a zkušeností nezbytných pro plnění veřejné zakázky v odpovídající kvalitě. Zadavatel může považovat technickou kvalifikaci za neprokázanou, pokud prokáže, že dodavatel má protichůdné zájmy, které by mohly negativně ovlivnit plnění veřejné zakázky.

70. Podle § 79 odst. 2 písm. a) zákona může zadavatel k prokázání kritérií technické kvalifikace požadovat seznam stavebních prací poskytnutých za posledních 5 let před zahájením zadávacího řízení včetně osvědčení objednatele o řádném poskytnutí a dokončení nejvýznamnějších z těchto prací; zadavatel může stanovit, že budou zohledněny doklady i za dobu delší než posledních 5 let před zahájením zadávacího řízení, pokud je to nezbytné pro zajištění přiměřené úrovně hospodářské soutěže.

71. Podle § 79 odst. 4 zákona platí, že nestanoví-li zadavatel v zadávací dokumentaci jinak, může dodavatel k prokázání splnění kritéria kvalifikace podle § 79 odst. 2 písm. a) nebo b) zákona použít dodávky, služby nebo stavební práce, které poskytl

a) společně s jinými dodavateli, a to v rozsahu, v jakém se na plnění zakázky podílel, nebo

b) jako poddodavatel, a to v rozsahu, v jakém se na plnění dodávky, služby nebo stavební práce podílel.

72. Podle § 123 zákona zadavatel odešle bez zbytečného odkladu od rozhodnutí o výběru dodavatele oznámení o výběru dodavatele všem účastníkům zadávacího řízení. S výjimkou jednacího řízení bez uveřejnění a zadávacího řízení, v němž je jeden účastník zadávacího řízení, musí být součástí tohoto oznámení

a) zpráva o hodnocení nabídek, pokud proběhlo hodnocení nabídek,

b) výsledek posouzení splnění podmínek účasti vybraného dodavatele, který bude obsahovat

1. seznam dokladů, kterými vybraný dodavatel prokazoval kvalifikaci, a

2. u požadované profesní způsobilosti podle § 77 odst. 2 zákona, ekonomické kvalifikace a technické kvalifikace údaje rozhodné pro prokázání splnění jednotlivých kritérií kvalifikace,

3. seznam dokladů nebo vzorků, jejichž předložení je podmínkou uzavření smlouvy, pokud si je zadavatel vyhradil podle § 104 písm. a) zákona,

4. výsledek zkoušek vzorků, pokud si je zadavatel vyhradil podle § 104 písm. b) zákona.

73. Podle § 242 odst. 2 zákona musí být námitky proti úkonům oznamovaným v dokumentech, které je zadavatel povinen podle tohoto zákona uveřejnit či odeslat stěžovateli, doručeny zadavateli do 15 dnů od jejich uveřejnění či doručení stěžovateli.

74. Podle § 257 písm. h) zákona Úřad zahájené řízení usnesením zastaví, jestliže návrhu nepředcházely řádně a včas podané námitky; to neplatí pro návrhy podle § 254 zákona.

75. Podle § 265 písm. a) zákona Úřad návrh zamítne, pokud nebyly zjištěny důvody pro uložení nápravného opatření.

Skutečnosti vyplývající z dokumentace o zadávacím řízení

76. V čl. 4 odst. 4.5.1 zadávací dokumentace zadavatel stanovil, že „[d]odavatel je povinen prokázat splnění minimálních požadavků zadavatele na realizaci stavebních prací poskytnutých dodavatelem za posledních 10 let před zahájením zadávacího řízení a předložit osvědčení objednatelů o řádném poskytnutí a dokončení nejvýznamnějších z těchto stavebních prací. Seznam poskytnutých stavebních prací zpracuje dodavatel podle formuláře č. 2.2.2. Přílohou seznamu poskytnutých stavebních prací budou osvědčení objednatelů těchto prací. Doba ‚za posledních 10 let před zahájením zadávacího řízení‘ se pro účely tohoto zadávacího řízení nepovažuje za splněnou, pokud stavební práce uvedená v příslušném seznamu nebyla v průběhu této doby uvedena alespoň do zkušebního provozu“.

77. Podle čl. 4 odst. 4.5.2 zadávací dokumentace platí, že „[j]e-li osvědčení objednatele o řádném poskytnutí uvedené stavební práce vydáno pro sdružení či jiné seskupení dodavatelů, kteří plnili zakázku společně, a dodavatel (účastník zadávacího řízení) byl členem tohoto sdružení či seskupení, je třeba, aby dodavatel dalšími doklady (např. smlouvou o sdružení nebo doplňujícím vyjádřením objednatele k vydanému osvědčení o řádném plnění) prokázal, že ta část, kterou v rámci sdružení či seskupení dodavatelů plnil, splňuje požadavky zadavatele na minimální úroveň požadovaných stavebních prací. Byl-li dodavatel členem sdružení či seskupení dodavatelů, avšak osvědčení objednatele o řádném poskytnutí uvedené stavební práce je vydáno pouze pro tohoto dodavatele, jako člena sdružení či seskupení dodavatelů, včetně uvedení ceny pouze jím provedených stavebních prací, není již dodavatel povinen předkládat další doklady uvedené v předchozí větě. Pokud sdružení či seskupení dodavatelů, které získalo osvědčení o řádném poskytnutí uvedené stavební práce, podává nabídku v tomto zadávacím řízení ve stejném složení konkrétních členů, pak takové osvědčení postačuje bez dalšího“.

78. Podle čl. 4 odst. 4.5.3 zadávací dokumentace zadavatel za účelem prokázání splnění technické kvalifikace dle § 79 odst. 2 písm. a) zákona požaduje praxi dodavatele spočívající v poskytnutí:

„(i) 2 stavebních prací, jejichž předmětem byla novostavba nebo rekonstrukce^{[^[6]]} směrově rozdělené minimálně čtyřpruhové pozemní komunikace, každá v délce minimálně 3 km

(ii) 2 stavebních prací spočívajících v pokládce asfaltové vozovky v plném profilu na směrově rozdělené minimálně čtyřpruhové pozemní komunikaci o ploše minimálně 100 tis. m²

(iii) 2 stavebních prací, jejichž součástí byly zemní práce (tzn. výkopy + násypy) v min. objemu 500 000 m³ (předmětem požadavku na referenční stavební práci není pokládka asfaltové vozovky)

(iv) 1 stavební práci, jejímž předmětem byla novostavba nebo rekonstrukce^{[^[7]]} mostu na směrově rozdělené minimálně čtyřpruhové pozemní komunikaci v plném profilu v délce minimálně 200 m (předmětem požadavku na referenční stavební práci není pokládka asfaltové vozovky)

(v) 1 stavební práci, jejímž předmětem byla novostavba raženého silničního tunelu v délce minimálně 100 m (předmětem požadavku na referenční stavební práci není pokládka asfaltové vozovky)“.

79. Ve lhůtě pro podání nabídek obdržel zadavatel celkem 6 nabídek, mezi nimi mj. i nabídku navrhovatele a nabídku vybraného dodavatele. Zadavatel v průběhu zadávacího řízení předně jakožto vybraného dodavatele vybral navrhovatele, a to Rozhodnutím o výběru dodavatele ze dne 22. 11. 2023.

80. Navrhovatel již součástí své nabídky ve vztahu k doložení splnění podmínky technické kvalifikace dle čl. 4 odst. 4.5.3 bodu (v) zadávací dokumentace doložil referenci A poddodavatele A, přičemž zadavatel dne 22. 11. 2023 odeslal účastníkům zadávacího řízení oznámení o výběru č. 1. Po obdržených námitkách č. 1 zadavatel oznámení o výběru č. 1 ze dne 22. 11. 2023 zrušil, přičemž téhož dne vyhotovil oznámení o výběru č. 2, jímž opětovně informoval o výběru navrhovatele. Oznámení o výběru č. 2 bylo napadeno námitkami a následně návrhem č. 2.

81. Dne 9. 4. 2024 (tj. po vydání rozhodnutí k návrhu č. 2) zadavatel odeslal navrhovateli žádost o objasnění a doplnění údajů či dokladů z téhož dne, jíž dle § 46 odst. 1 zákona požádal navrhovatele o objasnění a doplnění údajů či dokladů v reakci na dokládanou referenci A, konkrétně zadavatel navrhovatele požádal o písemné objasnění nabídky, resp. o případné doplnění dokladů o prokázání splnění dané části technické kvalifikace cestou doložení nové, odlišné referenční zakázky, která by splňovala požadavky zadávací dokumentace. Dne 9. 4. 2024 zadavatel rovněž vyhotovil rozhodnutí o zrušení výběru, jímž jako opatření k nápravě zrušil oznámení o výběru č. 2 a Rozhodnutí o výběru dodavatele ze dne 22. 11. 2023. Rozhodnutí o zrušení výběru bylo ze strany navrhovatele napadeno námitkami a následně návrhem č. 3, který byl pravomocně zamítnut.

82. Dne 19. 4. 2024 v odpovědi na žádost ze dne 9. 4. 2024 navrhovatel uvedl své přesvědčení, že splňuje dotčenou část kvalifikace požadovanou zadavatelem, a to již referencí A, přičemž učinil též doplnění dokladů k prokázání splnění v čl. 4 odst. 4.5.3 bodu (v) zadávací dokumentace stanovené podmínky, a to ve smyslu doložení poddodavatele B a referencí B1, B2 a B3.

83. Žádostí ze dne 24. 4. 2024 zadavatel po navrhovateli požadoval doplnění údajů a informací k nově doloženým referencím B1, B2 a B3 a k doplnění dokumentů v souvislosti s jejich doložením a s poddodavatelem B, zejména pak identifikaci částí referenčních plnění a činností, které prováděl poddodavatel B přímo či prostřednictvím svého poddodavatele, neboť shledal, že uvedené reference byly realizovány ve sdružení. Dne 2. 5. 2024 navrhovatel zadavateli doložil informace a dokumenty vztahující se k nově dokládaným referencím B1, B2 a B3.

84. Dne 7. 5. 2024 odeslal zadavatel navrhovateli rozhodnutí o vyloučení, jímž navrhovatele vyloučil dle § 48 odst. 2 písm. a) a b) zákona z důvodu, že navrhovatel neprokázal splnění podmínky technické kvalifikace uvedené v čl. 4 odst. 4.5.3 bodu (v) ve spojení s čl. 4 odst. 4.5.2 zadávací dokumentace, a to ani na opakovanou výzvu dle § 46 zákona. Dle rozhodnutí o vyloučení nebyla reference A poddodavatele A uznána ani Úřadem v rozhodnutí k návrhu č. 2 (poddodavatel A nerealizoval požadovaný rozsah referenčního plnění), přičemž k referencím B1, B2 a B3 zadavatel shledal, že z doložených dokumentů nevyplývá, jaké konkrétní části, resp. činnosti v rámci nich poddodavatel B prováděl, ačkoli tyto byly realizovány vždy ve sdružení, tedy z doložených dokladů nebylo zřejmé, že poddodavatel B prováděl činnosti, jež naplňují požadavky dle čl. 4 odst. 4.5.3 bodu (v) zadávací dokumentace. Uvedené rozhodnutí o vyloučení napadl navrhovatel námitkami a následně návrhem č. 4.

85. Dne 22. 5. 2024 učinil zadavatel nové hodnocení nabídek (bez zohlednění nabídky navrhovatele jakožto vyloučeného účastníka zadávacího řízení), přičemž po provedeném novém hodnocení nabídek se vybraný dodavatel umístil jako první v pořadí.

86. Vybraný dodavatel prokazoval v rámci své nabídky splnění podmínky technické kvalifikace dle čl. 4 odst. 4.5.3 bodu (i) zadávací dokumentace mj. prostřednictvím reference Fričovce, k čemuž doložil vyplněný formulář Seznam poskytnutých stavebních prací a referenční list. V uvedeném formuláři vybraný dodavatel k referenci Fričovce v rámci popisu vykonaných prací ve vztahu k prokazování splnění podmínky dle čl. 4 odst. 4.5.3 bodu (i) zadávací dokumentace uvedl „Výstavba dálnice a souvisejících objektů. Celková délka 11,217 km. Společnost Doprastav, a.s. realizovala 6,73 km dálnice vlastními kapacitami“. K tomu vybraný dodavatel uvedl též příslušný finanční objem prací, dobu jejich plnění od 12/2011 do 7/2016, označení objednatele a investora, jímž je NDS. V referenčním listu pak bylo uvedeno, že plnění reference Fričovce realizovalo sdružení „D1 Fričovce“ tvořené společnostmi Doprastav, a.s. (vedoucí člen) a STRABAG s.r.o. (2. člen sdružení), kdy se jednalo o trasu D26,5/100 délky 11,217 km. V rámci bližší identifikace plnění bylo mj. uvedeno, že Doprastav, a.s. realizovala mostní objekty SO 204, 205, 206, 207, 208, 209, 212, 213 a 214, 60 % z uvedené celkové délky 5 407,05 m protihlukových stěn, tj. 3 244,23 m, v souvislosti s realizací zdí Doprastav, a.s. vyhotovila stavební objekty SO 224-226 a SO 229-230, 60 % uvedených geotechnických prací, tj. „veľkopriemerové pilóty 16 800 m, mikropilóty 21 000 m, lanové kotvy 39 000 m, štrkové piloty 2 400 m“, 60 % z celkového objemu zemních prací, jež činily 1 200 000 m³ výkopů, a 1 400 000 m³ násypů, tj. výkopy 720 000 m³ a násypy 840 000 m³, 60 % z celkové plochy vozovky, jež činí 220 000 m², a z celkového objemu asfaltu ve výši 120 000 t, tj. 132 000 m² plochy vozovky a 72 000 t násypů. Lhůta plnění dle smlouvy a dodatků č. 1 až č. 13 byla dle referenčního listu od 12. 12. 2011 do 30. 7. 2016.

87. Dne 22. 5. 2024 zadavatel odeslal vybranému dodavateli ve smyslu § 122 odst. 3 a 5 zákona[8] Výzvu k předložení dokladů a informací a dokladů a čestného prohlášení z téhož dne (dále jen „výzva č. 1 k předložení dokladů“), konkrétně k předložení originálů nebo úředně ověřených kopií dokladů o kvalifikaci, originálů nebo úředně ověřených kopií dokladů, jejichž předložení zadavatel stanovil jako podmínku uzavření smlouvy, a za každou zahraniční právnickou osobu v rámci společné nabídky výpis ze zahraniční evidence obdobné evidenci skutečných majitelů, popř. sdělení identifikačních údajů skutečných majitelů a k předložení dokladů, z nichž vyplývá vztah těchto osob k dodavateli. Přípisem ze dne 24. 5. 2024 zadavatel učinil zpětvzetí, resp. zrušení výzvy č. 1 k předložení dokladů, jež odůvodnil obdržením námitek č. 4, snahou o maximální snížení administrativní zátěže a postupem v souladu se zásadou efektivnosti zadávacích postupů zadavatele. Dne 31. 5. 2024 (po rozhodnutí o námitkách č. 4) zadavatel učinil Výzvu k předložení dokladů a informací a dokladů a čestného prohlášení č. 2 z téhož dne (dále jen „výzva č. 2 k předložení dokladů“), jíž vybraného dodavatele vyzval ve smyslu § 122 zákona opět tak, jak původně učinil ve výzvě č. 1 k předložení dokladů.

88. Dne 7. 6. 2024 poskytl vybraný dodavatel zadavateli na výzvu č. 2 k předložení dokladů výše uvedené dokumenty, mezi nimi mj. i podepsaný formulář Seznam poskytnutých stavebních prací a čestné prohlášení Doprastav, a.s. ze dne 22. 5. 2024, v němž bylo uvedeno, že osvědčení objednatele reference Fričovce o řádném poskytnutí a dokončení prací (referenční list, pozn. Úřadu) je v souladu se slovenskou právní úpravou zveřejněno v Evidenci referencí a je veřejně přístupné na webové adrese citované i v tomto čestném prohlášení[9].

89. Zadavatel na základě posouzení výše uvedeného shledal, že vybraný dodavatel předložil veškeré doklady požadované zadavatelem v souladu s § 122 zákona. Dne 14. 6. 2024 zadavatel vyhotovil oznámení o výběru č. 3, které navrhovatel obdržel téhož dne. Zadavatel v oznámení o výběru č. 3 uvedl, že nabídka vybraného dodavatele byla vyhodnocena jako ekonomicky nejvýhodnější podle výsledku hodnocení nabídek, přičemž účastník splnil podmínky účasti stanovené v zadávací dokumentaci veřejné zakázky a v zákoně, včetně požadavků na účastníka ve smyslu zákona č. 159/2006 Sb., o střetu zájmů, ve znění pozdějších předpisů, a zákona č. 69/2006 Sb., o provádění mezinárodních sankcí, ve znění pozdějších předpisů. Zadavatel rovněž dodal, že vybraný dodavatel předložil veškeré doklady požadované zadavatelem v souladu s § 122 zákona. Ve Výsledku posouzení splnění podmínek účasti vybraného dodavatele ze dne 14. 6. 2024 zadavatel k prokázání splnění podmínky dle čl. 4 odst. 4.5.3 bodu (i) zadávací dokumentace a k referenci Fričovce uvedl konkrétně následující: „Reference na požadovanou novostavbu nebo rekonstrukci (ověřeno z veřejně dostupných zdrojů) vydaná zadavatelem Národná diaľničná spoločnosť, a.s. ze dne 2. 11. 2016 pro Združenie "D1 Fričovce" (vedoucí člen: Doprastav, a.s. 60,0 %, člen: STRABAG, s.r.o. 40,0 %), název stavby: Dálnice D1 Fričovce – Svinia, Výstavba dálnice a souvisejících objektů, celková délka 11,217 km, zadavatel Národná diaľničná spoločnosť, a.s. v předložené referenci uvádí, že společnost Doprastav, a.s. realizovala 60 % díla vlastními kapacitami, vybrané mosty a 132 000 m² ploch vozovky. Dle posouzení interními specialisty zadavatele tento rozsah odpovídá min. 5,867 km hlavní trasy směrově dělené komunikace, lze tedy postavit na jisto, že Doprastav, a.s. realizoval nejméně 3 km čtyřpruhové pozemní komunikace, doba realizace 12/2011–7/2016. Čestné prohlášení účastníka o řádném poskytnutí a dokončení prací ze dne 22. 5. 2024 s odkazem na doloženou referenci“.

90. Dne 1. 7. 2024 obdržel zadavatel proti oznámení o výběru č. 3 od navrhovatele námitky č. 5, které rozhodnutím o námitkách č. 5 odmítl. Součástí rozhodnutí o námitkách č. 5 zadavatel na podporu své argumentace doložil k referenci Fričovce potvrzení NDS ze dne 15. 3. 2017, ve kterém NDS uvedla, že „potvrdzuje správnosť následovných uvedených údajov týkajúcich sa stavby D1 Fričovce – Svinia: Celková dĺžka trasy novostavby úseku diaľnice D1 Fričovce – Svinia v plnom profile D26,5/100 je 11,217 km. Vedúci člen združenia Doprastav, a.s. zrealizoval úsek dĺžky 6,73 km (teda 60 % úseku). Národná diaľničná spoločnosť, a.s. tiež potvrdzuje, že Doprastav, a.s. vykonal pokládku asfaltových vrstiev na tomto úseku (6,73 km) vlastnými kapacitami“.

K výroku I. tohoto rozhodnutí

91. Navrhovatel v návrhu č. 5 mj. uvádí námitky, v nichž sděluje důvody, proč nesouhlasí s rozhodnutím zadavatele o jeho vyloučení ze zadávacího řízení. Vyjadřuje se zde zejména k jím dokládaným referencím A, B1, B2 a B3 a v souvislosti s tím pro podporu své argumentace i k výkladu zadavatelem stanovených zadávacích podmínek. Navrhovatel v návrhu č. 5 v tomto kontextu konstatuje, že ve vztahu k němu učiněné vyloučení považuje za nezákonné a věcně nesprávné rozhodnutí.

92. Zadavatel mj. ve vyjádření k návrhu č. 5 namítal, že navrhovatelovy výše uvedené námitky směřující proti zákonnosti jeho vyloučení ze zadávacího řízení na veřejnou zakázku nebyly uplatněny v rámci řádně a včas podaných námitek, kdy tyto i z uvedeného důvodu v rozhodnutí o námitkách č. 5 dle § 245 odst. 3 písm. b) zákona odmítl. Navrhovatel však má za to, že se nejednalo o námitky opožděné, když již dříve podal námitky č. 4 a tyto námitky jsou ve vztahu k výběru vybraného dodavatele stále relevantní.

93. Úřad se s ohledem na uvedené v rámci šetřené věci předně zabýval skutečností, zda byly naplněny základní podmínky pro to, aby bylo možné se návrhem č. 5 věcně zabývat. Jednou z těchto podmínek, která musí být pro projednání věci před Úřadem splněna, je právě i povinnost navrhovatele před podáním návrhu podat zadavateli řádně a včas své námitky. V této souvislosti tedy platí, že pokud navrhovatel před podáním návrhu nepodá námitky se všemi zákonnými náležitostmi, tj. neuplatní-li takové námitky řádně a včas, není oprávněn domáhat se návrhem ochrany svých práv před Úřadem.

94. Řádnost a včasnost podaných námitek je přitom nutné posuzovat zejména s ohledem na jejich obsah a dodržení lhůty pro jejich podání. Zákon tedy definuje mj. i konkrétní časový okamžik v průběhu zadávacího řízení, v jehož rámci je z pohledu stěžovatele nutné využít práva k podání námitek proti konkrétnímu kroku zadavatele, neboť každé zadávací řízení prochází určitými fázemi a možnost obrany proti postupu zadavatele vždy odpovídá té které fázi zadávacího řízení, ve které se zrovna zadávací řízení nachází. Uvedený přístup koresponduje se zásadou právní jistoty nejen všech účastníků zadávacího řízení, resp. potenciálních dodavatelů, ale i samotného zadavatele. Zákon je naopak koncipován tak, aby námitky byly uplatňovány co možná nejdříve, aby bylo případně možné zjednat nápravu či postup zadavatele řádně stěžovateli zdůvodnit.

95. Z relevantních ustanovení zákona (viz § 241 a násl. zákona) přitom nevyplývá, že by zákon obecně zapovídal možnost opakovaného podání týchž námitek, stěžovatel je však povinen i při uplatnění opakovaných námitek dodržet pro tento úkon zákonem předvídanou lhůtu. Pravidlo obsažené v § 242 odst. 2 zákona přitom stanoví, že námitky proti úkonům oznamovaným v dokumentech, které je zadavatel povinen podle tohoto zákona uveřejnit či odeslat stěžovateli, musí být doručeny zadavateli do 15 dnů od jejich uveřejnění či doručení stěžovateli. Obdobně je pak třeba v návaznosti na podané námitky a s nimi související rozhodnutí zadavatele o těchto námitkách dodržet i lhůty dle § 251 odst. 2 a 3 zákona pro podání případného následného návrhu k Úřadu.

96. Ve vztahu k námitkám týkajícím se rozhodnutí o vyloučení, v rámci nichž navrhovatel mohl brojit proti skutečnostem ohledně jeho vyloučení ze zadávacího řízení, tak ve zde šetřeném případě platí, že tyto mohl navrhovatel uplatnit do 15 dnů ode dne 7. 5. 2024, kdy mu bylo rozhodnutí o vyloučení doručeno[10], tedy nejpozději dne 22. 5. 2024. Navrhovatel námitky č. 4, jimiž namítal skutečnosti týkající se rozhodnutí zadavatele o jeho vyloučení ze zadávacího řízení, doručil zadavateli dne 22. 5. 2024, čímž uplatnil tyto výtky vůči zadavateli včas. Zadavatel o těchto námitkách rozhodl rozhodnutím o námitkách č. 4, které bylo navrhovateli doručeno dne 31. 5. 2024, tudíž navrhovatel mohl dle § 251 odst. 2 zákona podat návrh navazující na dané rozhodnutí o námitkách č. 4 do 10. 6. 2024, přičemž navrhovatel k Úřadu skutečně návrh v této lhůtě podal, a to návrh č. 4, o němž je vedeno správní řízení sp. zn. ÚOHS-S0461/2024/VZ. Námitky č. 5, jejichž podání předcházelo nyní řešenému návrhu č. 5 a v rámci nichž navrhovatel opět namítá v části skutečnosti týkající se jeho vyloučení ze zadávacího řízení, však byly doručeny zadavateli až dne 1. 7. 2024, tj. po uplynutí v rámci šetřeného případu předvídané lhůty pro tento úkon stanovené dle § 242 odst. 2 zákona (tj. nejpozději do 22. 5. 2024). Je tak zjevné, že návrhu č. 5 nepředcházely v části námitek proti vyloučení navrhovatele za zadávacího řízení řádně a včas podané námitky, když námitky č. 5, na něž návrh č. 5 navazuje, byly v rozsahu námitek proti rozhodnutí o vyloučení navrhovatele ze zadávacího řízení opožděné.

97. Namítá-li navrhovatel v návrhu č. 5, že se o opožděné námitky nejedná, neboť nezákonnost postupu zadavatele vůči jeho vyloučení ze zadávacího řízení namítal řádně a včas již v rámci námitek č. 4, je nutné akcentovat, že obdobně jako ustanovení § 242 zákona stanovuje lhůty pro podání námitek, tak i již výše odkazovaný § 251 odst. 2 zákona určuje lhůtu pro doručení návrhu navazujícího na příslušné námitky, resp. rozhodnutí o námitkách, jež dle § 251 odst. 2 zákona činí 10 dnů ode dne, v němž stěžovatel obdržel rozhodnutí, kterým zadavatel námitky odmítl. Rozhodnutí o námitkách č. 4 přitom obdržel navrhovatel dne 31. 5. 2024, návrh č. 5 však podal až dne 22. 7. 2024. Úřad také uvádí, že z postupu navrhovatele vyplývá, že podání návrhu č. 4 navázal na podání námitek č. 4 a podání návrhu č. 5 bylo zjevně učiněno až v návaznosti na námitky č. 5, o čemž svědčí i dodržení zákonných lhůt pro podání obou jmenovaných návrhů (dne 10. 6. 2024 a dne 22. 7. 2024[11]). V případě, pokud by skutečně navrhovatel mínil navázat podání návrhu č. 5 v části týkající se jeho vyloučení ze zadávacího řízení na námitky č. 4, pak by bylo nutné konstatovat, že návrh nebyl doručen Úřadu (a ani zadavateli) ve výše uvedené lhůtě podle § 251 odst. 2 zákona (tj. do 10 dnů ode dne obdržení rozhodnutí o podaných námitkách, na něž toto rozhodnutí navazuje), což by zakládalo rovněž důvod pro zastavení správního řízení [srov. § 257 písm. e) zákona].[12]

98. Úřad dodává, že byť se navrhovatel snaží svou argumentaci ohledně nezákonného vyloučení ze zadávacího řízení začlenit do námitek týkajících se výběru vybraného dodavatele, resp. snaží se uvedenou argumentaci tzv. „napasovat“ na nezákonnost výběru vybraného dodavatele (když mj. poukazuje na to, že námitky proti jeho vyloučení jsou i v kontextu rozhodnutí o výběru vybraného dodavatele relevantní a namístě, neboť v důsledku nezákonného vyloučení navrhovatele byl k uzavření smlouvy vybrán vybraný dodavatel), reálně je tato samostatnou námitkou proti úkonu rozhodnutí o vyloučení, jež v rámci námitek č. 5 byla opožděně podanou námitkou (viz výše).[13] Úřad však upozorňuje, že o zákonnosti rozhodnutí o vyloučení navrhovatele ze zadávacího řízení je v návaznosti na jím řádně a včas podané námitky (námitky č. 4) vedeno u Úřadu výše zmiňované samostatné správní řízení pod sp. zn. ÚOHS-S0461/2024/VZ, tudíž navrhovatelovy řádně a včas podané námitky proti jeho vyloučení jsou řešeny právě v uvedeném správním řízení, kdy pokud by bylo v tomto správním řízení shledáno rozhodnutí o vyloučení jako nezákonné, tak bude spolu s tímto rozhodnutím zrušen i následný výběr vybraného dodavatele. V rámci námitek č. 5 směřujících proti výběru vybraného dodavatele, tj. i v rámci následně podaného a nyní řešeného návrhu č. 5 však není možné s ohledem na vše výše uvedené řešit vyloučení navrhovatele ze zadávacího řízení.

99. Pro úplnost Úřad také podotýká, že ačkoli navrhovatel v rámci namítaných skutečností v návrhu č. 5 a stejně tak námitek č. 5 poukazuje na mnohých místech i na samotný způsob stanovení zadávacích podmínek zadavatelem a zejména pak na jejich možný výklad, evidentně se jedná pouze o podpůrnou argumentaci navrhovatele ve vztahu k namítané nezákonnosti jeho vyloučení ze zadávacího řízení či nezákonnosti výběru vybraného dodavatele. Mínil-li by však navrhovatel uvedeným vznést námitky proti samotnému způsobu stanovení zadávacích podmínek zadavatelem, byly by v takovém případě i tyto učiněny opožděně s ohledem na zákonem stanovenou lhůtu pro jejich podání, jež skončila uplynutím lhůty pro podání nabídek, tj. v nyní šetřeném případě dne 6. 9. 2023 v 10:00 hodin (srov. § 242 odst. 4 zákona).

100. Vzhledem k výše uvedenému tedy Úřad podle ustanovení § 257 písm. h) zákona správní řízení v části námitek týkajících se zákonnosti vyloučení navrhovatele ze zadávacího řízení zastavil tak, jak je uvedeno ve výroku I. tohoto rozhodnutí.[14]

101. Závěrem této části odůvodnění rozhodnutí Úřad dodává, že z důvodu procesní ekonomie rozhodl o zastavení správního řízení v dotčené části návrhu č. 5 rozhodnutím, a nikoli usnesením, jak předpokládá § 257 zákona, a to s přihlédnutím k závěrům předsedy Úřadu, ke kterým dospěl v rozhodnutí č. j. ÚOHS-R0204/2018/VZ-04701/2019/321/ZSř ze dne 15. 2. 2019, v němž mj. uvedl, že zákon sice předpokládá formu usnesení, ale tato forma není nezbytně nutná, pakliže Úřad o zbytku návrhu rozhoduje rozhodnutím, konkrétně uvedl, že „Úřad může podle § 257 písm. h) zákona přímo rozhodnout v samostatném výroku rozhodnutí, v jehož dalších výrocích pojedná zároveň i o dalších částech návrhu. Rozhodnutí je totiž vyšší forma než usnesení, tudíž v rámci něj může Úřad pojednat o všech skutečnostech, i o těch, u kterých, pokud by se rozhodovalo pouze o nich, by postačovala forma usnesení“. Takový závěr potvrzuje např. i usnesení Nejvyššího soudu sp. zn. 30 Cdo 1662/2004 ze dne 2. 5. 2005, z něhož vyplývá, že „[o] zrušení rozsudku soudu prvního stupně a o vrácení věci k dalšímu řízení odvolací soud rozhoduje - jak vyplývá z ustanovení § 223 o.s.ř. - formou usnesení. Povahu usnesení neztrácí toto rozhodnutí ani v případě, je-li přičleněno k jinému rozhodnutí odvolacího soudu, pro něž je ustanovením § 223 o.s.ř. stanovena forma rozsudku“. Vzhledem ke skutečnosti, že Úřad v nyní šetřené věci o zbytku návrhu ve smyslu části týkající se výroku II. rozhoduje rozhodnutím, přistoupil též k zastavení správního řízení v jeho příslušné části formou samostatného výroku (výrok I.) tohoto rozhodnutí.

K výroku II. tohoto rozhodnutí

K rozhodnutí o námitkách č. 5

102. Jelikož navrhovatel v návrhu č. 5 poukazuje na možné nedostatky ohledně způsobu vypořádání námitek č. 5, považuje Úřad za vhodné se dále vyjádřit k rozhodnutí o námitkách č. 5.

103. Úřad nejprve uvádí, že z dokumentace o zadávacím řízení vyplývá, že námitky č. 5 byly vyjma části týkající se námitek směřujících proti zákonnosti vyloučení navrhovatele ze zadávacího řízení (viz výše k výroku I. tohoto rozhodnutí) podány řádně a včas, oprávněnou osobou a obsahovaly veškeré náležitosti ve smyslu § 244 zákona, tedy zadavatel byl povinen skutečnosti v nich uvedené věcně vypořádat v souladu s § 245 odst. 1 zákona.

104. Z ustanovení § 245 odst. 1 zákona vyplývá, že rozhodnutí o námitkách musí zadavatel odůvodnit přezkoumatelným způsobem, tj. dané rozhodnutí musí být srozumitelné a musí být opřeno o dostatek relevantních důvodů, z nichž je zřejmé, proč zadavatel námitky odmítl. V odůvodnění rozhodnutí o námitkách je zadavatel povinen vypořádat stěžejní argumenty a skutečnosti uvedené stěžovatelem v námitkách, a to v podrobnostech, které jsou adekvátní podrobnosti samotných námitek. Zadavatel tak zejména uvede, zda se s relevantními argumenty stěžovatele ztotožňuje, či nikoli, a tento svůj závěr řádně odůvodní. Úřad však zároveň doplňuje, že pro splnění požadavku na srozumitelnost a dostatečné odůvodnění stanoviska zadavatele v rozhodnutí o námitkách není nutné, aby se zadavatel vypořádával s každým dílčím aspektem argumentace stěžovatele do nejmenších podrobností; rozhodující je, zda zadavatel v rozhodnutí o námitkách poskytuje stěžovateli srozumitelné a dostatečně podrobné stanovisko k podstatě namítaných skutečností, tj. k podstatě argumentace stěžovatele. Je tedy nutné, aby odůvodnění rozhodnutí o námitkách postihlo gros podaných námitek, aniž by ovšem bylo ze strany zadavatele nutné vypořádat každé jednotlivé tvrzení v námitkách uvedené.

105. Úřad přezkoumal rozhodnutí o námitkách č. 5 a dospěl k závěru, že ač zadavatel nevypořádal každý jeden dílčí argument uvedený v námitkách č. 5, vyjádřil se k jednotlivým bodům námitek a postihl gros uvedených námitek. Z rozhodnutí o námitkách č. 5 je rovněž zřejmé, proč zadavatel považuje tvrzení navrhovatele ohledně jemu vytýkaných pochybení za lichá, stejně tak proč považuje svůj postup v zadávacím řízení za adekvátní a souladný se zákonem.

106. Namítá-li konkrétně navrhovatel, že se zadavatel v rozhodnutí o námitkách č. 5 nezabýval namítanými a dokládanými skutečnostmi ve vztahu k postavení poddodavatele B v dočasných sdruženích podniků, zejména ve vztahu k referenci B3, resp. že se s nimi vypořádal pouze povrchně, Úřad předně uvádí, že zadavatel v rozhodnutí o námitkách č. 5 konstatoval a odůvodnil, že z důvodu opožděného podání této části námitek, jež se fakticky týkají vyloučení navrhovatele ze zadávacího řízení, tyto dle § 245 odst. 3 písm. b) zákona odmítá (přičemž, jak Úřad dovodil výše, je tento závěr správný). V případě naplnění podmínek pro odmítnutí námitek dle § 245 odst. 3 zákona pak zadavatel splní svou povinnost pro vypořádání námitek, pokud v odůvodnění rozhodnutí o námitkách předloží skutečnosti odůvodňující splnění podmínek pro takovéto odmítnutí námitek, což zadavatel v rámci rozhodnutí o námitkách č. 5 učinil. Nadto se zadavatel věcně vyjádřil i k jádru této části námitek navrhovatele, když sdělil podstatu svého stanoviska, na základě níž dospěl k závěru, že navrhovatelem nebylo prokázáno splnění podmínek technické kvalifikace. K namítané realizaci plnění referenčních zakázek poddodavatele B ve sdružení mj. konstatoval, že bylo v souvislosti se zákonem i stanovenými zadávacími podmínky třeba doložit reálný podíl poddodavatele B na plnění daných referenčních zakázek a prokázat, že ta část, kterou v rámci sdružení dodavatelů dotčený poddodavatel plnil, splňuje požadavky zadavatele na minimální úroveň požadovaných referenčních prací. K tomu např. také uvedl, že z prostého faktu společné a nerozdílné odpovědnosti, společné účasti na řídícím orgánu a podobně nelze dovozovat, že všichni společníci sdružení získávají plnohodnotnou zkušenost ze všech činností v rámci reference, tedy že získávají alespoň takovou zkušenost, která je nezbytná pro prokázání kvalifikace. Rovněž odkazuje-li se navrhovatel v souvislosti s neuznáním jím doložených referencí pro účely otázky výkladu dotčené zadávací podmínky na konkrétní závěry z rozhodovací praxe předsedy Úřadu a má za to, že zadavatel se k této části argumentace nevyjádřil , Úřad opakuje, že i tato argumentace se stále týká vyloučení navrhovatele ze zadávacího řízení a zadavatel tedy vypořádal uvedenou část námitek navrhovatele již odůvodněním naplnění podmínek pro jejich odmítnutí dle § 245 odst. 3 písm. b) zákona. Zadavatel tedy v takovém případě nebyl ani povinen předkládat podrobnou věcnou argumentaci k navrhovatelem předkládaným tvrzením. Úřad pouze pro úplnost opakuje, že i v případě věcného vypořádání námitek navrhovatele však zadavateli není dána povinnost podrobně, tj. do poslední navrhovatelem vznesené argumentace tuto ve všech detailech rozebírat, avšak zadavatel by měl být schopen na námitky navrhovatele adekvátním způsobem reagovat, tj. postihnout podstatu navrhovatelem vznesených námitek a adekvátně k tomu odůvodnit svůj postup v zadávacím řízení, což zadavatel v rozhodnutí o námitkách č. 5 k námitkám podaným řádně a včas, ale dokonce i k námitkám týkajícím se vyloučení navrhovatele ze zadávacího řízení učinil.

107. S ohledem na výše uvedené tedy Úřad shledal postup zadavatele při vypořádání námitek č. 5 jako souladný se zákonem, resp. neshledal naplnění důvodů pro uložení nápravného opatření spočívajícího ve zrušení rozhodnutí o námitkách č. 5 ve smyslu § 263 odst. 5 zákona.

K rozhodnutí a oznámení o výběru vybraného dodavatele

108. Navrhovatel v návrhu č. 5 v rámci řádně a včas uplatněných námitek dále napadá výběr vybraného dodavatele, a to s odůvodněním, že jeho výběr byl učiněn v rozporu s hodnotícími kritérii a § 122 odst. 1 zákona, dále z důvodu, že zadavatel nemohl mít prokázáno, že vybraný dodavatel naplnil skrze referenci Fričovce podmínku technické kvalifikace dle § 79 odst. 2 písm. a) zákona uvedenou v čl. 4 odst. 4.5.3 bodu (i) zadávací dokumentace, a v neposlední řadě z důvodu, že účastí společnosti MI Roads, a.s. v rámci vybraného dodavatele má docházet ke zvýhodňování vybraného dodavatele, respektive diskriminaci navrhovatele.

109. Úřad předně v obecné rovině připomíná, že zadavateli je dána povinnost řídit se v průběhu vedeného zadávacího řízení základními zásadami zakotvenými v § 6 zákona, stejně jako dalšími ustanoveními zákona a neméně tak i stanovenými zadávacími podmínkami, a to ve všech fázích zadávacího řízení. Mezi uvedené zásady patří mj. zásada transparentnosti, jíž se rozsáhle zabývala judikatura soudů[15] a jednoznačně dovodila, že požadavek na transparentnost není splněn tehdy, pokud jsou v zadavatelově postupu shledány takové prvky, jež by zadávací řízení činily nekontrolovatelným, hůře kontrolovatelným, nečitelným a nepřehledným nebo jež by vzbuzovaly pochybnosti o pravých důvodech jednotlivých kroků zadavatele. Úkolem zásady transparentnosti je tak zajištění toho, aby zadávání veřejných zakázek probíhalo průhledným, právně korektním a předvídatelným způsobem za předem jasně a srozumitelně stanovených podmínek, pročež porušením této zásady je pak jakékoli jednání zadavatele, které způsobuje nečitelnost zadávacího řízení. Neméně důležitá je rovněž zásada rovného zacházení, jež klade důraz na zajištění stejného, resp. neznevýhodňujícího přístupu zadavatele ke všem účastníkům vedeného zadávacího řízení, tedy reflektuje v sobě rovnost příležitostí všech uchazečů o poptávané plnění a zadavatel ji musí dodržovat též v každé fázi procesu zadávání veřejné zakázky. Jejím cílem je podporovat rozvoj zdravé a účinné hospodářské soutěže.

110. V samotném průběhu zadávacího řízení zadavatel za účelem výběru vybraného dodavatele provádí mj. posouzení splnění podmínek účasti, tedy i podmínek kvalifikace, kdy kvalifikací se ve smyslu § 28 odst. 1 písm. c) zákona rozumí způsobilost a schopnost dodavatele plnit veřejnou zakázku. Účelem podmínek kvalifikace je objektivním, transparentním a nediskriminačním způsobem zajistit, aby zadavatel vybíral dodavatele veřejné zakázky pouze z okruhu subjektů, kteří poskytují záruky o své schopnosti veřejnou zakázku řádně, včas a v odpovídající kvalitě realizovat. Adekvátně nastavené kvalifikační podmínky jsou tedy jakýmsi sítem, které má zamezit účasti subjektů neschopných danou veřejnou zakázku řádně splnit. Konkrétním smyslem kritérií technické kvalifikace je prokázání lidských zdrojů, technických zdrojů nebo odborných schopností a zkušeností nezbytných pro plnění veřejné zakázky v odpovídající kvalitě (srov. § 79 odst. 1 zákona).

111. Podmínky účasti (tedy i podmínky kvalifikace) musí být ze strany vybraného dodavatele naplněny, aby bylo možné s tímto dodavatelem ve výsledku též uzavřít smlouvu na plnění veřejné zakázky. Splnění podmínek účasti účastníkem zadávacího řízení posuzuje zadavatel na základě podmínek stanovených v zadávací dokumentaci a na základě údajů, dokladů, vzorků nebo modelů poskytnutých účastníkem zadávacího řízení v rámci jeho nabídky (případně též v jejím doplnění či objasnění), přičemž je oprávněn jejich věrohodnost ověřovat a může při dodržení příslušných zákonných ustanovení požadovat i doplnění dalších či chybějících údajů, dokladů, vzorků nebo modelů a alternativně si může tyto opatřit i sám. Pokud přitom nemá žádné relevantní indicie zpochybňující správnost a úplnost předložených údajů a dokladů, nelze zadavateli vytknout, konstatuje-li prokázání kvalifikace, potažmo splnění podmínek účasti v zadávacím řízení. Naopak, pokud v souvislosti s prokázáním kvalifikace konkrétního dodavatele vyvstanou na straně zadavatele jakékoliv pochybnosti, je nejen jeho možností, ale též i jeho povinností tyto odstranit, a dále řádně posoudit, zda vůbec a případně jakým způsobem účastník zadávacího řízení prokázal splnění daného kvalifikačního kritéria, a splnil tak podmínky účasti v zadávacím řízení. V případě pochybností ohledně úplnosti či správnosti předložených údajů, dokladů, vzorků nebo modelů, jež vyvstanou v průběhu vedeného zadávacího řízení, by je pak tedy zadavatel měl s ohledem na zásadu transparentnosti odstranit a ověřit, že dodavatel, jenž má být vybrán pro účely realizace poptávaného předmětu plnění, skutečně splňuje předpoklady stanovené zadávacími podmínkami a zákonem. Obecně zákonem předvídaným způsobem odstranění takových pochybností zadavatele je v této souvislosti zejména institut objasnění nabídky upravený v § 46 zákona. Pokud pak zadavatel konstatuje, že příslušný účastník zadávacího řízení (ne)splňuje zadávací podmínky veřejné zakázky, musí být s ohledem na zásadu transparentnosti v příslušných dokumentech tvořících součást dokumentace o zadávacím řízení řádně zachyceno, na základě jakých skutečností a myšlenkových úvah k tomuto závěru dospěl a z jakých dokladů přitom vycházel.

112. Zadavatel by tak měl mít na základě údajů obdržených v nabídce dodavatele (popř. též v jejím doplnění či objasnění), zejména pak ve vztahu k vybranému dodavateli (srov. § 39 odst. 4 zákona), prokázané, že daný dodavatel zadavatelem stanovené zadávací podmínky splňuje, respektive že nabídka dodavatele, jenž by se měl stát vybraným dodavatelem pro účely realizace poptávaného plnění, stanovené podmínky zadavatele (a to i podmínky technické kvalifikace) naplňuje. Současně přitom nelze odhlédnout od skutečnosti, že stejně jako zadavatel odpovídá za správnost a úplnost zadávacích podmínek, odpovídá i účastník zadávacího řízení za svou nabídku.

113. Úřad v kontextu výše uvedeného dodává, že cílem zadávacího řízení je vybrat pro účely realizace poptávaného předmětu plnění dodavatele nabízejícího splnění stanovených potřeb zadavatele, jenž prokázal, že je způsobilý k tomuto plnění, tj. splňuje zadavatelem stanové podmínky účasti, a jehož nabídka byla v rámci provedeného hodnocení vyhodnocena jako ekonomicky nejvýhodnější.

K novému hodnocení nabídek a výběru ekonomicky nejvýhodnější nabídky

114. Jednou z námitek navrhovatele uvedených v návrhu č. 5 je i námitka, že zadavatel provedl nesprávné hodnocení nabídek, když dospěl k závěru, že ekonomicky nejvýhodnější nabídkou je nabídka vybraného dodavatele, tudíž postupoval v rozporu s § 122 odst. 1 zákona a i s čl. 8 zadávací dokumentace a v něm stanovenými pravidly hodnocení, neboť podle těchto pravidel by jako ekonomicky nejvýhodnější nabídka měla být vyhodnocena nabídka navrhovatele (navrhovatel nabídl nejnižší kupní cenu a nejdelší záruční dobu, díky čemuž získal nejvyšší bodové ohodnocení) a nabídka vybraného dodavatele se měla umístit až jako druhá v pořadí. V této souvislosti navrhovatel akcentuje, že nebyl dán žádný zákonem aprobovaný důvod pro jeho vyloučení ze zadávacího řízení. Nadto navrhovatel uvádí, že zadavatel zrušil oznámení o výběru č. 2, resp. související rozhodnutí o výběru, kterým vybral navrhovatele, s odkazem na nepravomocné rozhodnutí k návrhu č. 2, které však bylo navazujícím rozhodnutím předsedy Úřadu zrušeno, tudíž zadavatelem prezentovaný důvod pro zrušení výběru navrhovatele odpadl.

115. Z dokumentace o zadávacím řízení plyne, že zadavatel dne 22. 11. 2023 účastníkům zadávacího řízení rozeslal oznámení o výběru č. 1, jímž oznámil výběr navrhovatele jakožto účastníka zadávacího řízení, který se po hodnocení nabídek umístil jako první v pořadí. Zadavatel následně tento výběr a dotčené oznámení sám svým rozhodnutím ze dne 22. 12. 2023 zrušil a současně rozhodnutím z téhož dne opětovně navrhovatele vybral, což bylo oznámeno oznámením o výběru č. 2. Oznámení o výběru č. 2 však bylo vybraným dodavatelem napadeno námitkami a následně i návrhem č. 2 u Úřadu, který rozhodnutím k návrhu č. 2 (nepravomocně) konstatoval, že daný výběr byl proveden nezákonně, neboť nabídka navrhovatele nesplnila zadávací podmínky. Zadavatel následně sám svým rozhodnutím ze dne 9. 4. 2024 oznámení o výběru č. 2 zrušil a přistoupil znovu k ověřování naplnění zadávacích podmínek ze strany navrhovatele. Následně byl navrhovatel rozhodnutím o vyloučení ze dne 7. 5. 2024 ze zadávacího řízení vyloučen. S ohledem na uvedené přistoupil zadavatel dne 22. 5. 2024 k novému hodnocení nabídek, v rámci něhož již nezohlednil nabídku navrhovatele, přičemž dospěl k závěru, že ekonomicky nejvýhodnější nabídkou je nabídka vybraného dodavatele.

116. Úřad ve vztahu k dané námitce navrhovatele primárně poukazuje na § 47 odst. 3 zákona, dle něhož platí, že vyloučeného účastníka zadávacího řízení, kterému dosud nezanikla účast v zadávacím řízení, zadavatel nemusí zohlednit při hodnocení nabídek (to neplatí, pokud je vyloučení účastníka zadávacího řízení zrušeno). Jak plyne z výše uvedeného, v době hodnocení provedeného dne 22. 5. 2024 byl navrhovatel v pozici vyloučeného účastníka zadávacího řízení, jemuž dosud nezanikla účast v zadávacím řízení, přičemž současně platilo (a nadále platí), že rozhodnutí o vyloučení navrhovatele ze zadávacího řízení nebylo zrušeno. Zadavatel tedy nebyl povinen s poukazem na citované ustanovení zákona nabídku navrhovatele při tomto hodnocení nabídek zohlednit. Jinými slovy, pokud se zadavatel rozhodl postupovat v souladu s dotčeným zákonným ustanovením a nabídku navrhovatele při novém hodnocení nabídek nezohlednil, tedy hodnotil v souladu se stanovenými pravidly pro hodnocení pouze nabídky ostatních účastníků zadávacího řízení a v návaznosti na toto hodnocení vybral jako ekonomicky nejvýhodnější nabídku vybraného dodavatele, neboť se umístila v rámci dotčeného hodnocení jako první v pořadí, postupoval v souladu se zákonem.

117. Na uvedeném nic nemění skutečnost, že navrhovatel vnímá své vyloučení ze zadávacího řízení jako nezákonné a rozporuje jej v rámci řízení vedeného u Úřadu pod sp. zn. ÚOHS-S0461/2024/VZ, neboť z pohledu aplikace § 47 odst. 3 zákona je bezpředmětné, zda je vyloučení napadeno námitkami a posléze návrhem (hypotéza dané právní normy výslovně mluví pouze o vyloučeném účastníku zadávacího řízení, jemuž dosud nezanikla účast v zadávacím řízení, a uvedené dále nikterak nespecifikuje, přičemž přesně taková situace v šetřeném zadávacím řízení nastala). Úřad však dodává, že pokud by v řízení vedeném u Úřadu pod sp. zn. ÚOHS-S0461/2024/VZ, v němž je řešeno vyloučení navrhovatele ze zadávacího řízení, bylo rozhodnutí o vyloučení pravomocně zrušeno, byl by zrušen i výběr vybraného dodavatele jakožto úkon následující, přičemž zadavatel by byl nucen přistoupit k novému hodnocení nabídek se zohledněním nabídky navrhovatele. Taková situace však v rámci řešeného zadávacího řízení dosud nenastala.

118. Obdobně pak výše uvedené posouzení nemění ani skutečnost, že je navrhovatel přesvědčen o tom, že odpadl důvod pro zrušení jeho výběru (oznámení o výběru č. 2), když daný úkon zadavatele je platný a účinný (návrh proti zrušení oznámení o výběru č. 2 byl již Úřadem pravomocně zamítnut), a tudíž zadavatel legitimně pokračuje v zadávacím řízení dalšími kroky.

119. Úřad tak k dané námitce navrhovatele uzavírá, že ji neshledal jakožto opodstatněnou.

K referenci Fričovce

120. V nyní šetřeném případě Úřad dále přistoupil v intencích námitek navrhovatele obsažených v návrhu č. 5 k posouzení, zda zadavatel ve vztahu k vybraným dodavatelem předkládané referenci (reference Fričovce) uskutečnil posouzení splnění podmínek účasti v zadávacím řízení, konkrétně podmínky technické kvalifikace dle § 79 odst. 2 písm. a) zákona uvedené v čl. 4 odst. 4.5.3 bodu (i) zadávací dokumentace, v souladu se zákonem, k čemuž uvádí následující.

121. Úřad připomíná, že z dokumentace o zadávacím řízení vyplývá, že zadavatel za účelem prokázání splnění podmínek technické kvalifikace požadoval po účastnících zadávacího řízení předložit mj. praxi spočívající v realizaci stavebních prací poskytnutých dodavatelem za posledních 10 let před zahájením zadávacího řízení, konkrétně mj. tu spočívající v poskytnutí 2 stavebních prací, jejichž předmětem byla novostavba nebo rekonstrukce směrově rozdělené minimálně čtyřpruhové pozemní komunikace, každá v délce minimálně 3 km. K připuštění předmětné rekonstrukce zadavatel stanovil, že se jedná o rekonstrukci spojenou s přestavbou zemního tělesa ve smyslu ČSN 73 6101 Projektování silnic a dálnic[16] [viz čl. 4 odst. 4.5.3 bod (i) zadávací dokumentace]. Zadavatel tedy pro účely splnění dané podmínky technické kvalifikace požadoval předložení 2 stavebních prací naplňujících tyto jím stanovené požadavky.

122. Vybraný dodavatel za účelem splnění výše uvedené zadávací podmínky předkládal již součástí své nabídky celkem 2 reference, kdy jednou z nich byla i reference Fričovce společnosti Doprastav, a.s., k níž v rámci popisu uskutečněných prací v Seznamu poskytnutých stavebních prací uvedl, že se jedná o výstavbu dálnice a souvisejících objektů, kde celková délka činí 11,217 km a Doprastav, a.s. realizovala 6,73 km dálnice vlastními kapacitami. Plnění prací probíhalo v době 12/2011 až 7/2016 v Prešovském kraji (Slovenská republika) a objednatelem i investorem byla NDS. Vybraný dodavatel současně zadavateli předložil i požadované osvědčení objednatele, resp. referenční list, z něhož rovněž vyplývá, že reference Fričovce, tj. plnění označené jako D26,5/100 o délce trasy 11,217 km, byla realizována pro objednatele NDS, a to ve lhůtě (dle uzavřené smlouvy a jejích dodatků č. 1 až č. 13) od 12. 12. 2011 do 30. 7. 2016. Plnění dle referenčního listu zajišťovalo sdružení „D1 Fričovce“ sestávající se z vedoucího člena Doprastav, a.s. a z druhého člena sdružení STRABAG s.r.o. Součástí uvedeného referenčního listu byl i konkrétní popis referenčního plnění, a to i v rámci jednotlivých stavebních objektů, s rozdělením, které z nich náležely jakému členu sdružení. Konkrétně ve vztahu k dodavateli Doprastav, a.s. bylo v referenčním listu uvedeno, že realizoval mostní objekty SO 204, 205, 206, 207, 208, 209, 212, 213 a 214, 60 % z uvedené celkové délky protihlukových stěn, tj. 3 244,23 m, v souvislosti s realizací zdí vyhotovil stavební objekty SO 224-226 a SO 229-230, dále 60 % uvedených geotechnických prací, tj. konkrétně 16 800 m velkoprůměrových pilot, 21 000 m mikropilot, 39 000 m lanových kotev a 2 400 m štěrkových pilot, 60 % z celkového objemu zemních prací, tj. výkopy o objemu 720 000 m³ a násypy 840 000 m³, 60 % z celkové plochy vozovky a z celkového objemu asfaltu, tj. 132 000 m² plochy vozovky a 72 000 t násypů. Shodné informace jako ty předložené ve vyplněném seznamu poskytnutých stavebních prací v rámci nabídky pak vybraný dodavatel předložil i s obsahem uvedeného seznamu ze dne 22. 5. 2024, jenž dokládal zadavateli dne 7. 6. 2024 na výzvu č. 2 k předložení dokladů společně s dalšími originály či úředně ověřenými kopiemi dokladů. Současně s ním vybraný dodavatel předložil zadavateli rovněž čestné prohlášení k referenci Fričovce ze dne 22. 5. 2024 o tom, že osvědčení objednatele o řádném poskytnutí a dokončení prací (referenční list, pozn. Úřadu) je v souladu se slovenskou právní úpravou zveřejněnou v Evidenci referencí a veřejně přístupné na uvedené adrese[17].

123. Zadavatel na základě výše uvedených vybraným dodavatelem předkládaných skutečností neshledal pochyb, že reference Fričovce v rozsahu dokládaného plnění pro dodavatele Doprastav, a.s. splňovala požadavky stanovené v čl. 4 odst. 4.5.3 bodu (i) zadávací dokumentace, pročež skutečnosti k této referenci uvedl i ve Výsledku posouzení splnění podmínek účasti vybraného dodavatele ze dne 14. 6. 2024 vyhotoveného v rámci oznámení o výběru č. 3. Konkrétně v něm bylo zachyceno, že se jedná o referenci na požadovanou novostavbu nebo rekonstrukci (kdy uvedené bylo ověřeno z veřejně dostupných zdrojů) vydanou pro sdružení „D1 Fričovce“ (vedoucí člen Doprastav, a.s. 60 %, člen STRABAG s.r.o. 40 %). Dále zde bylo uvedeno, že se jedná o výstavbu dálnice a souvisejících objektů, jejíž celková délka je 11,217 km a že NDS v předloženém referenčním listu uvádí, že Doprastav, a.s. realizovala 60 % díla vlastními kapacitami, vybrané mosty a 132 000 m² ploch vozovky. K tomu zadavatel rovněž uvedl, že dle posouzení interními specialisty zadavatele tento rozsah odpovídá min. 5,867 km hlavní trasy směrově dělené komunikace a že lze tedy postavit najisto, že Doprastav, a.s. realizovala nejméně 3 km čtyřpruhové pozemní komunikace, kdy doba realizace byla od 12/2011 do 7/2016. K tomu zde zadavatel závěrem poukázal na doložené čestné prohlášení o řádném poskytnutí a dokončení prací ze dne 22. 5. 2024, jehož obsahem byl právě i odkaz na referenční list.[18]

124. Pochybnost ohledně možnosti akceptace reference Fričovce zadavatelem pro účely splnění podmínky technické kvalifikace dle čl. 4 odst. 4.5.3 bodu (i) zadávací dokumentace byla do zadávacího řízení vnesena až v rámci námitek podaných po výběru vybraného dodavatele, mj. námitek č. 5. Navrhovatel v nich v tomto kontextu namítal, že z předloženého referenčního listu by mělo stejně jako v jeho případě být dovozeno pouze to, že Doprastav, a.s. realizovala dílo z 60 %, nikoliv ze 100 %, pročež tato reference nemůže být uznána, když obdobně nebyly zadavatelem uznány reference poddodavatele B (zejm. reference B3). Zadavatel v rámci vypořádání daných námitek konstatoval, že referenci Fričovce neposuzoval pouze na základě informace o 60% podílu společnosti Doprastav, a.s. na jejím celku, nýbrž akceptoval předložený referenční list dokládající, že přímo Doprastav, a.s. realizovala vlastními kapacitami konkrétní činnosti v tam uvedeném rozsahu. Nadto zadavatel podotkl, že o pravdivosti referenčního listu neměl důvod pochybovat, neboť ze své dřívější praxe v rámci jiného zadávacího řízení mu bylo známo, že Doprastav, a.s. prováděla na referenci Fričovce pokládku asfaltového povrchu vlastními kapacitami, jak bylo uvedeno v referenčním listu. Pro podporu tohoto svého tvrzení zadavatel přílohou rozhodnutí o námitkách č. 5 předložil navrhovateli potvrzení NDS ze dne 15. 3. 2017. Obsahem tohoto přípisu NDS bylo potvrzení, že celková délka trasy novostavby úseku dálnice D1 Fričovce – Svinia v plném profilu D26,5/100 je 11,217 km a že vedoucí člen sdružení Doprastav, a.s. zrealizoval úsek délky 6,73 km, tedy 60 % úseku. NDS v uvedeném přípisu též potvrdila, že Doprastav, a.s. vykonala pokládku asfaltových vrstev na tomto úseku o délce 6,73 km vlastními kapacitami. Zadavatel měl tedy na základě výše uvedeného za ověřené, že část reference Fričovce náležející dodavateli Doprastav, a.s. splňuje jím stanovené požadavky v čl. 4 odst. 4.5.3 bodu (i) zadávací dokumentace, pročež setrval na závěru ohledně akceptace reference Fričovce ve vztahu k dokládání splnění dané podmínky technické kvalifikace vybraným dodavatelem. S uvedeným se však navrhovatel nespokojil a nadále i v návrhu č. 5 namítá, že uvedené nemůže být dostatečné pro učinění závěru o naplnění dotčené zadávací podmínky vybraným dodavatelem, přičemž dodává, že z potvrzení NDS ze dne 15. 3. 2017 je zřejmé, že objednatel pouze mechanicky vypočetl, kolik tvoří 60 % z celkové délky postavené dálnice, tudíž postup zadavatele, jenž na základě uvedeného shledá naplnění podmínek účasti vybraným dodavatelem, nelze dle navrhovatele aprobovat, když v rámci zadávacího řízení zadavatel ve vztahu k navrhovateli shledal v rámci obdobné situace při prokazování splnění podmínek technické kvalifikace důvody pro jeho vyloučení.

125. Úřad k otázce prokázání naplnění podmínky technické kvalifikace dle čl. 4 odst. 4.5.3 bodu (i) zadávací dokumentace vybraným dodavatelem skrze referenci Fričovce předně uvádí, že již z vybraným dodavatelem doložených podkladů vyplývá, že se jedná o stavbu úseku dálnice D1, přičemž lze souhlasit se zadavatelem, že i veřejně dostupné zdroje dokládají, že se v případě této reference jedná o novostavbu pozemní komunikace, že zde je jí dálnice splňující požadavek na směrově rozdělenou minimálně čtyřpruhovou pozemní komunikaci (jak dokládají i informace o této stavbě uveřejněné např. na stránkách dodavatele Doprastav, a.s.[19], kde je mj. uvedeno, že se v případě reference Fričovce jedná o dálnici s počtem jízdních pruhů 2x2 a 4 m středním dělícím pásem, tj. s jízdními pruhy 4x3,75 m). Ostatně ohledně uvedeného není ani mezi účastníky správního řízení sporu.

126. Úřad dále konstatuje, že stavební práce splňující zadavatelem stanovený požadavek dle čl. 4 odst. 4.5.3 bodu (i) zadávací dokumentace má spočívat ve zkušenosti ve smyslu novostavby (nebo rekonstrukce) směrově rozdělené minimálně čtyřpruhové pozemní komunikace v délce minimálně 3 km. Z dokladů předložených vybraným dodavatelem i ostatních dokladů vztahujících se k dané referenci, stejně jako z veřejných zdrojů přitom vyplývá, že v případě realizace reference Fričovce celková délka uvedené novostavby dálnice činila 11,217 km, kdy tato byla vyhotovena sdružením „D1 Fričovce“ tvořeným společnostmi Doprastav, a.s. (vedoucí člen) a STRABAG s.r.o. (druhý člen sdružení). Vzhledem ke skutečnosti, že jmenované dvě společnosti nejsou současně společně společníky společnosti „Společnost D11 1109 Trutnov – státní hranice ČR/PR“, tj. nejsou obě členy vybraného dodavatele, kdy referencí Fričovce je dokládána právě zkušenost jednoho z členů sdružení, a to člena Doprastav, a.s., je nutné v daném případě posoudit, zda na základě této zkušenosti z reference Fričovce dokládané vybraným dodavatelem pro společnost Doprastav, a.s. mohl zadavatel učinit bez dalších pochybností závěr o prokázání naplnění dotčené podmínky technické kvalifikace v rámci veřejné zakázky.

127. Úřad považuje k právě uvedenému za vhodné předně připomenout, že zákonodárce stanovuje v ustanovení § 79 odst. 4 zákona pro případ prokazování splnění podmínek technické kvalifikace dle § 79 odst. 2 písm. a) nebo b) zákona prostřednictvím stavebních prací (či dodávek nebo služeb) poskytnutých společně s jinými dodavateli nebo jako poddodavatel bližší pravidla, od nichž se případně může zadavatel v rámci jím stanovených podmínek účasti odchýlit. Obecně zde platí, že dodavatel může dané zkušenosti prokazovat prostřednictvím společně plněných referenčních zakázek, a to jak v rámci společného plnění s jinými dodavateli či v rámci plnění jako poddodavatel, avšak právě v rozsahu, v jakém se na plnění dané reference on sám podílel. Uvedené ustanovení tedy nelze vykládat jinak, než že je pravidlem, že člen sdružení (společnosti), pokud chce využít svou zkušenost ze zakázky plnění v tomto sdružení, je povinen prokázat rozsah, v jakém se na plnění referenční zakázky podílel (nestanovil-li zadavatel jinak).Mínil-li by se zadavatel od tohoto obecného pravidla odchýlit (např. pokud by zadavatel naznal důvodným nevyžadovat doložení reálného plnění jednotlivými dodavateli), musel by tak výslovně učinit v rámci stanovených zadávacích podmínek. Zadavatel se přitom v rámci veřejné zakázky od uvedeného pravidla zjevně odchýlit nemínil, když v čl. 4 odst. 4.5.2 zadávací dokumentace stanovil podmínku, že je-li osvědčení objednatele o řádném poskytnutí stavební práce vydáno pro sdružení či jiné seskupení dodavatelů, kteří plnili zakázku společně, a dodavatel (účastník zadávacího řízení) byl členem tohoto sdružení či seskupení, je třeba, aby dodavatel dalšími doklady (např. smlouvou o sdružení nebo doplňujícím vyjádřením objednatele k vydanému osvědčení o řádném plnění) prokázal, že ta část, kterou v rámci sdružení či seskupení dodavatelů plnil, splňuje požadavky zadavatele na minimální úroveň požadovaných stavebních prací. Zadavatel současně k tomu vymezil, že byl-li dodavatel členem sdružení či seskupení dodavatelů, avšak osvědčení objednatele o řádném poskytnutí uvedené stavební práce je vydáno pouze pro tohoto dodavatele, jako člena sdružení či seskupení dodavatelů, včetně uvedení ceny pouze jím provedených stavebních prací, není již dodavatel povinen předkládat další doklady uvedené v předchozí větě. Z textu předmětné zadávací podmínky je tak zjevné, že zadavatel zachoval úmysl gestora zákona a zůstal u obecného pravidla pro prokazování technické kvalifikace, jak je stanoveno v § 79 odst. 4 zákona. Z tohoto důvodu proto musela v šetřeném případě být ve vztahu k referenčním plněním realizovaným dodavatelem společně s jinými dodavateli pro účely prokázání kvalifikace doložena a zohledněna jen daným dodavatelem skutečně realizovaná část plnění, tj. reference jen v tom rozsahu, v jakém se dotčený dodavatel na jejím plnění fakticky podílel, resp. v rozsahu jaký sám fakticky plnil. Byť přitom navrhovatel zjevně nesouhlasí s uvedeným výkladem citovaného ustanovení zákona (§ 79 odst. 4 zákona), jež je v šetřeném případě umocněné s ohledem na způsob stanovení zadávacích podmínek zadavatelem (čl. 4 odst. 4.5.2 zadávací dokumentace), jeho přesvědčení o obtížnosti a problematičnosti takového přístupu nic nemění na tom, že zákon je takto skutečně stanoven a v šetřeném případě jej kopírují i zadávací podmínky. Úřad k tomu dodává, že nelze k prokazování zkušeností získaných v rámci sdružení přistupovat zcela benevolentně tak, že postačí prokázat, že se daný dodavatel na referenčním plnění obecně podílel, aniž by bylo zřejmé, o jaké plnění se skutečně jednalo, neboť principem dokládání splnění stanovené podmínky technické kvalifikace je doložení zkušenosti s konkrétním (zadavatelem požadovaným) typem prací (popř. dodávek či služeb), tj. doložení konkrétní zkušenosti s konkrétním typem činností. Výše uvedeným výkladem je tedy je sledováno i naplnění účelu prokazování kvalifikace. V podrobnostech k uvedenému pak lze odkázat na rozhodovací praxi Úřadu i jeho předsedy, zejm. např. rozhodnutí předsedy Úřadu č. j. ÚOHS-33291/2023/161 ze dne 6. 9. 2023 vydaném v řízení o rozkladu vedeném pod sp. zn. ÚOHS-R0085/2023/VZ. [20]

128. Z dokladů předložených vybraným dodavatelem již v rámci jeho nabídky vyplývá, že zejména dokládaný referenční list poskytuje osvědčení objednatele NDS nejen k plnění reference Fričovce jako k celku, tj. obecně k plnění realizovanému sdružením „D1 Fričovce“, nýbrž poskytuje i konkrétní informace k jednotlivým částem tohoto plnění realizovaným jeho jednotlivými členy, tj. bližší informace o tom, který člen sdružení realizoval které objekty, popř. jaký rozsah a objem určitého plnění, a to vč. uvedení souhrnných finančních částek za tyto práce realizované jednotlivými členy sdružení. Jak již bylo v podrobnostech popsáno výše v odůvodnění tohoto rozhodnutí, konkrétně k plnění dodavatele Doprastav, a.s. referenční list potvrzuje, že v rámci reference Fričovce uskutečnil (bez přispění dodavatele STRABAG s.r.o.) zejména výkopy o objemu 720 000 m³, násypy o objemu 840 000 m³, 132 000 m² plochy vozovky, v rámci objemu asfaltu 72 000 t násypů a k tomu dále též 3 244,23 m protihlukových stěn, 16 800 m velkoprůměrových pilot, 21 000 m mikropilot, 39 000 m lanových kotev a 2 400 m štěrkových pilot a dále že k tomu realizoval i jednotlivé mostní objekty (SO 204-209, SO 212-214) a i stavební objekty v rámci zhotovení zdí (SO 224-226, SO 229-230). Již skutečnosti předložené vybraným dodavatelem v rámci nabídky tedy dokládají nikoli jen prosté osvědčení pro sdružení „D1 Fričovce“ jako celek, nýbrž obsahují podrobný popis a rozpis rozdělení konkrétního plnění (činností) mezi členy sdružení a osvědčují, že Doprastav, a.s. realizovala v rámci reference Fričovce konkrétní rozsah výstavby dálnice a související objekty. Zadavatel (na základě interního posouzení specialisty zadavatele) ve Výsledku posouzení splnění podmínek účasti vybraného dodavatele ze dne 14. 6. 2024 na základě těchto uvedených skutečností dovodil, že daný rozsah prací odpovídá minimálně 5,867 km hlavní trasy směrově dělené komunikace a že lze zejména postavit najisto, že Doprastav, a.s. realizovala nejméně 3 km čtyřpruhové pozemní komunikace. Zadavatel tedy na základě těchto konkrétních informací shledal, že plnění z reference Fričovce náležející dodavateli Doprastav, a.s. naplňuje požadavky jím stanovené v rámci podmínky technické kvalifikace dle čl. 4 odst. 4.5.3 bodu (i) zadávací dokumentace.

129. O tom, že společnost Doprastav, a.s. realizovala bez přispění dodavatele STRABAG s.r.o. v rámci reference Fričovce konkrétní plnění, hovoří též potvrzení NDS ze dne 15. 3. 2017, které měl zadavatel k dispozici. Dle něj objednatel plnění NDS potvrdil, že Doprastav, a.s. jakožto vedoucí člen sdružení zrealizovala úsek délky 6,73 km (tedy 60 % celého úseku) a že vykonala pokládku asfaltových vrstev na tomto úseku vlastními kapacitami.

130. Úřad tak má za to, že zadavatel nepostupoval jakkoliv nezákonně či netransparentně, pokud na podkladě výše uvedeného v souvislosti s referencí Fričovce shledal, že ze strany vybraného dodavatele bylo prokázáno naplnění podmínky dle čl. 4 odst. 4.5.3 bodu (i) zadávací dokumentace. V tomto kontextu totiž nelze souhlasit s tvrzením navrhovatele, že referenční list nekonkretizuje, co který člen sdružení na dané referenční zakázce realizoval, když naopak tento obsahuje podrobný rozpis, jaké konkrétní práce o jakém objemu na této zakázce realizovala společnost Doprastav, a.s. a jaké společnost STRABAG s.r.o. Nelze tedy souhlasit ani s tím, že by zadavatel v době posuzování splnění podmínek účasti vybraným dodavatelem měl na základě podkladů poskytnutých za tímto účelem vybraným dodavatelem pouze informaci o tom, že Doprastav, a.s. realizovala 60 % z reference Fričovce, resp. že doklady doložené vybraným dodavatelem (zejména uvedený referenční list) dokládaly pouze obecné sdělení, že se Doprastav, a.s. v rámci dané reference podílela na jejím plnění z 60 % dle svého podílu ve sdružení, pročež nebylo možné uvedenou referenci uznat, jak se mylně domnívá navrhovatel. Kromě řečeného podílu totiž dané podklady obsahovaly právě i výše zmíněné konkrétní dodavatelem Doprastav, a.s. realizované činnosti (vč. konkrétních objemů a rozsahů uskutečněného plnění) v rámci reference Fričovce. Zadavatel tedy měl dostatek informací k tomu, aby mohl ve smyslu § 79 odst. 4 zákona, potažmo ve smyslu čl. 4 odst. 4.5.2 zadávací dokumentace posoudit, zda práce vykonané dodavatelem Doprastav, a.s. v rámci uvedené reference naplňují dotčený kvalifikační požadavek. Věrohodnost těchto informací měl navíc ověřenu i ze strany objednatele daného plnění. Nebylo proto ani důvodu, aby zadavatel pojal pochybnost o správnosti informací, jež byly předloženy vybraným dodavatelem a jež jsou uvedeny v referenčním listu vystaveném objednatelem a taktéž přímo v potvrzení NDS z dne 15. 3. 2017.[21] Jak bylo výše uvedeno, ke zpochybnění prokázání kvalifikace vybraným dodavatelem skrze uvedenou referenci došlo až v rámci podaných námitek, kdy navrhovatel v rámci námitek č. 5 obecně poukázal na skutečnost, že z referenčního listu vyplývá, že Doprastav, a.s. realizovala dílo pouze z 60 %, nikoliv ze 100 %, pročež tato reference nemůže být uznána. K tomu zadavatel upřesnil, že neposuzoval danou referenci pouze na základě informace o 60 % podílu společnosti Doprastav, a.s. na jejím celku, nýbrž akceptoval předložený referenční list dokládající, že přímo Doprastav, a.s. realizovala vlastními kapacitami konkrétní činnosti v tam uvedeném rozsahu, které prokazovaly naplnění kvalifikace dle čl. 4 odst. 4.5.3 bodu (i) zadávací dokumentace. Navrhovatel pak až v návrhu č. 5 vznesl pochybnost, že uvedené není dostatečné, když dle něj je zjevné, že objednatel pouze mechanicky vypočetl, kolik tvoří 60 % z celkové délky postavené dálnice, respektive že dané potvrzení je založeno pouze na mechanickém propočtu. S ohledem na tuto novou argumentaci uvedenou v návrhu č. 5 Úřad otázku věrohodnosti dotčených informací prověřil.

131. Z vyjádření NDS ze dne 7. 8. 2024, jež Úřad získal v rámci zde vedeného správního řízení, vyplývá potvrzení, že členové sdružení realizovali objem stavebních prací v souladu s informacemi uvedenými ve smlouvě o sdružení (smlouva o sdružení ze dne 31. 10. 2011, pozn. Úřadu), ve smyslu které činil podíl dodavatele Doprastav, a.s. 60 %, a v rámci níž bylo stanoveno, že v dohodnutých podílech budou členové sdružení zhotovovat stavební objekty a provozní soubory uvedené ve smlouvě o dílo. Na základě dotazu týkajícího se objasnění, zda Doprastav, a.s. skutečně bez přispění dodavatele STRABAG s.r.o. zrealizovala 60 % dotčeného úseku dálnice, jenž Úřad položil dodavatelům Doprastav, a.s. a STRABAG s.r.o., obdržel Úřad také odpověď Doprastav, a.s. a odpověď STRABAG s.r.o. V odpovědi Doprastav, a.s. tato společnost uvedla, že bez přispění dodavatele STRABAG s.r.o. realizovala 60 % z reference Fričovce, přičemž plnění mezi členy sdružení bylo rozděleno tak, jak je uvedeno v referenčním listu. Doprastav, a.s. tedy sdělila, že takto realizovala kompletně 60 % celkové délky 11,217 km dálničního úseku D26,5/100, přičemž v rámci její části plnění se jednalo o dva souvislé úseky dálnice včetně všech mostů na těchto úsecích, tedy vlastními kapacitami realizovala všechny práce nutné k dokončení těchto úseků dálnice vč. 60 % objemu zemních prací, tzn. výkopů a násypů ve výši 1 560 000 m³, a 60 % plochy vozovky čtyřpruhové dálnice D1 v rozsahu 132 000 m². Doprastav, a.s. se závěrem své odpovědi ze dne 19. 8. 2024 odkázala na doložený seznam rozdělení stavebních objektů, který dle ní podrobněji popisuje rozdělení realizace stavebních objektů mezi členy sdružení „D1 Fričovce“. V rámci seznamu rozdělení stavebních objektů bylo ve vztahu k plnění reference Fričovce doloženo rozdělení jednotlivých stavebních objektů, a to nejen ve vztahu k realizovaným mostům (jejichž rozdělení mezi dodavatele Doprastav, a.s. a STRABAG s.r.o. odpovídalo doloženému rozdělení uvedenému v referenčním listu), ale i ve vztahu k jednotlivým úsekům samotné výstavby dálnice. Dle uvedeného seznamu rozdělení stavebních objektů náleželo zhotovení 2 konkrétních úseků uvedené části dálnice, první v km [Obchodní tajemství: vymezení 1. úseku v km ve smyslu jeho počátku a konce] a druhý v km [Obchodní tajemství: vymezení 2. úseku v km ve smyslu jeho počátku a konce][22], právě dodavateli Doprastav, a.s., přičemž dodavatel STRABAG s.r.o. souběžně realizoval zbylé úseky této části pozemní komunikace. Obdobně pak i dodavatel STRABAG s.r.o. ve své odpovědi sdělil, že v dohodnutých podílech (60 % a 40 %) členové sdružení „D1 Fričovce“ zhotovovali stavební objekty a provozní soubory podle smlouvy o dílo, přičemž konkrétní rozdělení realizace stavebních objektů mezi členy sdružení dohodli v seznamu rozdělení stavebních objektů. STRABAG s.r.o. potvrdila, že člen sdružení Doprastav, a.s. kompletně realizoval 60 % úseku dálnice D26,5/100 z celkové délky 11,217 km vč. všech mostů na jím realizovaných úsecích a že člen sdružení STRABAG s.r.o. souběžně realizoval přidělené stavební objekty odpovídající 40 % celkové délky předmětného úseku dálnice vč. všech mostů na jemu přidělených úsecích.

132. Rovněž podklady získané v průběhu zde vedeného správního řízení, zejména seznam rozdělení stavebních objektů, tedy potvrzují již v rámci nabídky vybraného dodavatele dokládanou skutečnost, že v případě reference Fričovce byl ze strany dodavatele Doprastav, a.s. realizován konkrétní rozsah plnění (bez přispění dodavatele STRABAG s.r.o.), kdy tento je zjevně schopen naplnit i požadavky zadavatele na předložení stavební práce dle čl. 4 odst. 4.5.3 bodu (i) zadávací dokumentace. Ostatně informace doložené v seznamu rozdělení stavebních objektů potvrzují, že již první dodavatelem Doprastav, a.s. realizovaný úsek dané dálnice překračuje svou délkou zadavatelem požadované 3 km pozemní komunikace. Úřad tedy akcentuje, že byť bylo v potvrzení NDS ze dne 15. 3. 2017 stejně jako ve vyjádření NDS ze dne 7. 8. 2024 a dále též v odpovědi Doprastav, a.s. a v odpovědi STRABAG s.r.o. vždy mj. obdobně uvedeno, že Doprastav, a.s. realizovala 60 % uvedeného celkového úseku dálnice, resp. 60 % objemu konkrétních stavebních prací, kdy toto procento odpovídá i podílu Doprastav, a.s. jakožto vedoucího člena na sdružení „D1 Fričovce“, konkrétní informace vyplývající zejména z referenčního listu doloženého vybraným dodavatelem již před oznámením o výběru č. 3, ale i ze seznamu rozdělení stavebních objektů dokládají, že se v daném případě nejedná o pouhý mechanický přepočet plnění dle podílů ve sdružení (bez zohlednění konkrétních vykonaných činností), jak namítá navrhovatel v návrhu č. 5. V nyní šetřeném případě vybraný dodavatel ve vztahu k plnění reference Fričovce v rámci referenčního listu doložil konkrétní skutečnosti, na základě nichž lze shledat rozsah, v jakém se dodavatel Doprastav, a.s. bez přispění druhého člena ze sdružení na tomto plnění podílel, kdy zjevně realizoval konkrétní úsek, resp. úseky novostavby dané dálnice vč. souvisejících objektů (mostů). Seznam rozdělení stavebních objektů tyto skutečnosti potvrzuje a i přímo prokazuje, že již první z těchto (dvou) realizovaných úseků svou délkou naplňuje podmínku na min. 3 km směrově rozdělené minimálně čtyřpruhové pozemní komunikace.

133. Lze přitom shledat, že podstata argumentace navrhovatele ohledně možného neprokázání splnění požadavků dle čl. 4 odst. 4.5.3 bodu (i) zadávací dokumentace referencí Fričovce vychází právě z namítaného mechanického propočtu realizovaných činností učiněného pouze na základě stanovených podílů v rámci sdružení „D1 Fričovce“, kdy jinak ani splnění požadavků zadavatele vybraným dodavatelem nezpochybňuje (tj. fakticky nezpochybňuje možnost, že společnost Doprastav, a.s. v rámci reference Fričovce realizovala vlastními silami konkrétní činnosti). Podklady doložené ve vztahu k referenci Fričovce však uvedené nepotvrzují a naopak dokládají, že se bez dalšího o prostý mechanický propočet ve vztahu k plnění dodavatele Doprastav, a.s. učiněný bez ohledu na reálné plnění zjevně nejedná, neboť je zřejmé (a ostatně tak bylo vybraným dodavatelem před oznámením o výběru č. 3 tvrzeno i doloženo), že jmenovaný dodavatel v rámci předmětné reference realizoval konkrétní dokládané činnosti, jež jsou schopné naplnit požadavky na stavební práci dle čl. 4 odst. 4.5.3 bodu (i) zadávací dokumentace. Jinými slovy, ve vztahu k referenci Fričovce a plnění dodavatelem Doprastav, a.s. bylo doloženo činění konkrétních prací v rámci výstavby dotčené části dálnice, a to ve smyslu realizace jednotlivých úseků dané pozemní komunikace, jež ve výsledku odpovídají právě i cca 60 % celkové délky zhotoveného úseku dálnice[23]. Dokládány zde tedy byly konkrétní dodavatelem Doprastav, a.s. realizované činnosti (vč. konkrétních objemů a rozsahů uskutečněného plnění) v rámci uvedené reference Fričovce, přičemž žádné podklady nenasvědčují tomu, že by údaje o nich uvedené neodpovídaly skutečnosti. Úřad zde opakuje, že z uvedeného je zřejmé, že zadavatel při posouzení splnění podmínek účasti vybraným dodavatelem vycházel z konkrétních podkladů a informací popisujících dokládané plnění (kdy podstatné z nich byly předloženy již vybraným dodavatelem v rámci jeho nabídky – referenční list), a nikoli z pouhého prohlášení, že dodavatel Doprastav, a.s. participoval na daném plnění z 60 %. Rovněž Úřad při posouzení postupu zadavatele v souvislosti s výběrem vybraného dodavatele posuzoval konkrétní doložené skutečnosti k plnění dodavatele Doprastav, a.s., kdy o uvedeném svědčí zejména referenční list a seznam rozdělení stavebních objektů, tedy ani Úřadem nebyla jako dostačující a nosná vnímána pouhá informace o plnění reference z 60 %.

134. Vzhledem k výše uvedenému tedy Úřad neshledal pochyb, že v případě plnění realizovaného dodavatelem Doprastav, a.s. v rámci reference Fričovce byly splněny podmínky předvídané v § 79 odst. 4 zákona a v rámci zadávacího řízení zadavatelem požadované v čl. 4 odst. 4.5.2 zadávací dokumentace, týkající se skutečnosti, že plnění realizované společně s jinými dodavateli může dodavatel použít právě v rozsahu, v jakém se na plnění zakázky podílel. Vybraný dodavatel doložil konkrétní část plnění náležející dodavateli Doprastav, a.s. Skutečnosti doložené ve vztahu k plnění dodavatele Doprastav, a.s. realizovanému v rámci reference Fričovce přitom dle Úřadu prokazují realizaci novostavby daných úseků dálnice, resp. novostavby směrově rozdělené minimálně čtyřpruhové pozemní komunikace, a to v délce větší než 3 km, čímž uvedeným dochází ke splnění zadavatelem stanovené podmínky technické kvalifikace na požadovanou zkušenost se stavební prací dle čl. 4 odst. 4.5.3 bodu (i) zadávací dokumentace. Ač pak v rámci vyjádření k podkladům vyjadřuje navrhovatel pochybnosti ohledně skutečné realizace reference Fričovce dle výše popsaného rozdělení mezi členy sdružení, nepřináší k uvedenému žádnou související relevantní argumentaci kromě svého názoru ohledně reálné uvěřitelnosti takové realizace reference, tedy nepřináší žádné relevantní skutečnosti nasvědčující tomu, že by částí, kterou v rámci sdružení „D1 Fričovce“ plnil dodavatel Doprastav, a.s., nebyly splněny požadavky zadavatele stanovené na zkušenost se stavební prací dle čl. 4 odst. 4.5.3 bodu (i) zadávací dokumentace. V takové situaci, kdy navíc již konkrétní skutečnosti doložené vybraným dodavatelem k plnění dodavatele Doprastav, a.s. v rámci reference Fričovce (zejm. referenční list) svědčí o splnění zadavatelem stanovených podmínek technické kvalifikace a kdy i veškeré další podklady získané v rámci prošetření postupu zadavatele v zadávacím řízení (předložená vyjádření, resp. odpovědi objednatele NDS stejně jako členů sdružení „D1 Fričovce“ a zejména seznam rozdělení stavebních objektů) potvrzují uvedené, neshledal Úřad důvodným přistoupit k provedení dalších, navrhovatelem v rámci jeho vyjádření k podkladům rozhodnutí navrhovaných důkazů (zápisy ze stavebních deníků a z kontrolních dnů k referenci Fričovce a provedení znaleckého posudku), obzvláště, když navrhovatel ani relevantně skutečnosti vyplývající z dosavadních důkazů nezpochybňuje a svou argumentaci opírá zejména o obecné konstatování, že výše uvedené je jen těžko uvěřitelné. Úřad k tomu připomíná, že nejen v zadávacím řízení nelze obecně aprobovat přístup, kdy by bylo rezignováno na předpoklad, že zúčastněné subjekty (nejčastěji zadavatelé a dodavatelé) jednají vůči sobě poctivě a oprávněně se na poctivost druhé strany spoléhají, tedy že dotčené strany ctí uvedený princip a jednají ve snaze o zachování zásady presumpce poctivosti a dobré víry obsažené v § 7 občanského zákoníku. V šetřeném případě přitom kromě navrhovatelem vznesených obecných a ničím konkrétním blíže nepodložených pochybností o možné pravdivosti dokládaných skutečností nic nenasvědčuje tomu, že by dotčené subjekty (objednatel NDS, vybraný dodavatel, případně členové sdružení „D1 Fričovce“) sdělovaly a dokládaly informace odporující skutečnému stavu věci (a ani navrhovatel takový přístup nijak nedokládá).

135. Navrhovatel v návrhu č. 5 rovněž v souvislosti s výběrem vybraného dodavatele a s posouzením reference Fričovce namítá, že zadavatel v rámci zadávacího řízení uplatňuje k navrhovateli a k vybranému dodavateli v souvislosti s dokládanými referencemi realizovanými ve sdružení nerovný přístup, resp. že svým postupem diskriminuje navrhovatele, když za obdobné situace neuznal jím předkládané plnění pro účely prokázání splnění podmínky technické kvalifikace. Úřad však z postupu zadavatele v zadávacím řízení neshledal, že by jím došlo k porušení navrhovatelem zde zmiňovaných zásad, resp. k rozdílnému zacházení s účastníky zadávacího řízení a k případnému znevýhodnění navrhovatele, a to zejména s ohledem na skutečnost, že se v případě posuzování vybraným dodavatelem a navrhovatelem dokládaných referencí jednalo o situace v podstatných skutečnostech rozdílné.

136. Úřad připomíná, že v případě navrhovatele se jednalo o jeho vyloučení ze zadávacího řízení, a to z důvodu, že neprokázal splnění podmínky technické kvalifikace, konkrétně čl. 4 odst. 4.5.3 bodu (v) zadávací dokumentace týkající se požadované zkušenosti na stavební práci, jejímž předmětem byla novostavba raženého silničního tunelu v délce minimálně 100 m (předmětem požadavku na referenční stavební práci nebyla pokládka asfaltové vozovky). Primárně lze tedy podotknout, že se jednalo o odlišnou kvalifikační podmínku, než je nyní napadané splnění čl. 4 odst. 4.5.3 bodu (i) zadávací dokumentace, kdy tato odlišnost je významná z toho pohledu, že podmínka dle čl. 4 odst. 4.5.3 bodu (v) zadávací dokumentace vyžadovala doložit kompletní novostavbu tunelu o definovaných parametrech, zatímco podmínka dle čl. 4 odst. 4.5.3 bodu (i) připouštěla nejen novostavbu, ale i rekonstrukci směrově rozdělené minimálně čtyřpruhové pozemní komunikace (v požadované minimální délce). Prokazovat splnění dotčené zadávací podmínky dle čl. 4 odst. 4.5.3 bodu (v) zadávací dokumentace mínil navrhovatel mj.[24] i poddodavatelem B a referencemi B1, B2 a B3, kdy tyto byly plněny taktéž ve sdružení více dodavatelů (tj. poddodavatel B byl pouze jedním z dodavatelů, kteří se na plnění dané reference podíleli). Aby tedy mohly být dané reference poddodavatele B uznány jakožto takové, kterými byly prokázány požadavky pro naplnění podmínky uvedené v čl. 4 odst. 4.5.3 bodu (v) zadávací dokumentace, musel navrhovatel (obdobně jako vybraný dodavatel v případě reference Fričovce) v souladu s § 79 odst. 4 zákona, resp. čl. 4 odst. 4.5.2 zadávací dokumentace náležitě prokázat a případně i doložit, že poddodavateli B svědčí v rámci uvedených referencí (či alespoň jedné z nich) požadovaná zkušenost spočívající v realizaci novostavby zde blíže definovaného tunelu. Úřad k tomu dodává, že reference B1 až B3 se netýkaly pouze samotné realizace novostavby tunelu, ale jednalo se vždy o zhotovení rozsáhlejších stavebních celků vč. komunikací, tudíž bylo nezbytné, aby navrhovatel doložil, že poddodavatel B v rámci těchto referencí realizoval mj. i právě novostavbu tunelu, tedy že bez pomoci ostatních členů sdružení realizoval (kompletní) novostavbu tunelu o definovaných parametrech. Oproti tomu v případě vybraného dodavatele tento dokládal za účelem prokázání splnění zkušenosti s realizací novostavby nebo rekonstrukce rozdělené minimálně čtyřpruhové pozemní komunikace (v délce alespoň 3 km) přímo referenci týkající se samotné výstavby dané komunikace.

137. Jak již Úřad v podrobnostech uvedl v rozhodnutí k návrhu č. 4[25], navrhovatel žádným relevantním způsobem netvrdil a zejména neprokázal a nedoložil konkrétní poddodavatelem B realizovaný rozsah plnění v rámci uvedených referencí, kdy podstatou argumentace navrhovatele byl převážně jen odkaz na společnou a nerozdílnou odpovědnost členů sdružení při realizaci plnění, na základě čehož měla být „automaticky“ poddodavateli B přiřčena kompletní reference za celou referenční zakázku. Alternativně pak navrhovatel též poukazoval na postavení poddodavatele B, jež mělo materiálně odpovídat postavení generálního dodavatele, kdy však postavení poddodavatele B generálnímu dodavateli v rámci dotčených referencí neodpovídá, resp. nic nenasvědčuje tomu, že se poddodavatel B v takovém postavení nacházel. Z podkladů předložených navrhovatelem ve vztahu k poddodavateli B nevyplývaly žádné bližší informace ohledně věcného plnění ze strany poddodavatele B, tedy skutečnosti, na základě nichž by bylo možné přisvědčit tomu, že poddodavatel B reálně realizoval (vyhotovil) v rámci dokládaných referencí právě (i) plnění spočívající v požadované novostavbě tunelu. Jinými slovy, v případě referencí B1 až B3, jež se netýkaly pouze samotné realizace novostavby tunelu, ale jednalo se vždy o zhotovení rozsáhlejších stavebních celků vč. komunikací, z podkladů předložených navrhovatelem jednoznačně nevyplývalo, že by poddodavateli B náležela v rámci referencí B1 až B3 celá relevantní zkušenost s výstavbou novostavby tunelu (o definovaných parametrech). Ze strany navrhovatele byly dokládány především podíly poddodavatele B na uvedených sdruženích, přičemž však i v případě, pokud v rámci dokládaných referencí poddodavatel B skutečně realizoval činnosti v uvedených podílech, z doložených podkladů navrhovatele nijak nevyplývá, o jaký konkrétní rozsah jím realizovaného plnění (bez přispění dalších členů sdružení) se jedná. Na základě skutečností doložených navrhovatelem ve vztahu k referencím poddodavatele B totiž nelze dovozovat, že pouhý procentuální podíl na sdružení kupř. ve výši 80 % zakládá mechanicky závěr o tom, že se jmenovaný poddodavatel z 80 % účastnil na každém plnění v rámci dokládané reference, resp. z informace o zapojení se do výstavby tunelu dle uvedeného podílu nevyplývá, že poddodavatel B realizoval právě i 80 % příslušného tunelu (bez přispění dalšího člena sdružení), a to ve smyslu, že vlastními kapacitami zhotovil kompletní práce právě na 80 % celkové délky tunelu. Úřad doplňuje, že uvedeným netvrdí, že se poddodavatel B na realizaci plnění dle referencí B1 až B3 nepodílel, avšak navrhovatelem nebylo relevantním způsobem tvrzeno a zejména prokázáno a doloženo, že poddodavateli B svědčí právě zadavatelem požadovaná konkrétní zkušenost (případně jím nyní tvrzená část výstavby tunelu). Na základě uvedeného tedy nebylo možné posoudit, zda poddodavatel B realizoval v rámci daných referencí právě práce ve smyslu zajištění požadované novostavby tunelu jako takové, respektive zadavatel měl právo uzavřít, že nebylo splnění dotčené zadávací podmínky prokázáno, a tedy byl naplněn zákonný důvod pro vyloučení navrhovatele ze zadávacího řízení dle § 48 odst. 2 písm. a) a b) zákona.

138. Připodobňuje-li tak nyní navrhovatel situaci poddodavatele B k situaci dodavatele Doprastav, a.s. v rámci reference Fričovce, toto připodobnění je pouze zdánlivé a ve skutečnosti je neopodstatněné a nesprávné. Namítá-li totiž navrhovatel, že zadavatel neměl (obdobně jako v případě navrhovatele) akceptovat skutečnost, že danému (pod)dodavateli přísluší realizace plnění dle jeho podílu ve sdružení (v rámci společné a nerozdílné odpovědnosti), potažmo že naopak měl na základě společné a nerozdílné odpovědnosti a procentuálního podílu „uznat“ danou referenci poddodavatele B, Úřad akcentuje, jak vyplývá i z výše uvedeného, že zadavatel k posouzení splnění podmínek účasti v případě členů sdružení nepřistupoval ani v případě vybraného dodavatele pouze na základě otázky podílení se na plnění dle dohodnutých podílů, resp. na základě mechanického propočtu jeho podílu ve sdružení, nýbrž se v souladu se zákonem i zadávacími podmínkami v takovém případě (stejně jako u navrhovatele) zabýval skutečným plněním daného (pod)dodavatele v rámci dokládané reference[26]. Navrhovatel však (na rozdíl od vybraného dodavatele) ve vztahu k dokládaným referencím B1 až B3 poddodavatele B ani přes výzvu zadavatele dle § 46 zákona nedoložil žádné relevantní skutečnosti, na základě nichž by bylo možné shledat, jaké konkrétní práce, případně i v jakém rozsahu, v rámci daných plnění poddodavatel B vyhotovil. Vybraný dodavatel tak učinil, jak bylo podrobně popsáno i výše. Porovnávat uvedené situace a dovozovat z nich nerovné zacházení vůči navrhovateli tak vůbec není na místě.

139. Poukazuje-li přitom navrhovatel na to, že jak v případě dodavatele Doprastav, a.s. ve vztahu k předkládané referenci Fričovce, tak i v případě poddodavatele B a k němu dokládané referenci B3 byla předložena potvrzení objednatelů dokládající typově shodné informace ohledně daných referenčních plnění realizovaných ve sdružení, tudíž by tyto měly být vyhodnoceny obdobně, Úřad s uvedeným nemůže souhlasit. Předně je třeba uvést, že potvrzení objednatele byla v případě navrhovatele doložena až po rozhodnutí o vyloučení (v rámci námitek č. 4, potažmo návrhu č. 4), tudíž tato nebyl zadavatel povinen vzít v potaz. Doložená potvrzení k referenci B3 (a ostatně i samotným zadavatelem vyžádané vyjádření dotčeného objednatele) navíc opět dokládala pouhé potvrzení o obecné participaci na plnění na dané referenci dle podílů ve sdružení, nikoli specifikaci konkrétního plnění vykonaného jednotlivými členy sdružení, natož potvrzení realizace kompletní výstavby tunelu ze strany poddodavatele B, přičemž navrhovatel nedoložil ani jiné podklady prokazující poddodavatelem B skutečně realizovaný rozsah plnění v rámci výstavby tunelu[27]. Potvrzení NDS ze dne 15. 3. 2017 pak sice obdobně potvrzovalo participaci dodavatele Doprastav, a.s. na plnění reference Fričovce ve smyslu účasti ve sdružení, jež tuto zakázku realizovalo, současně však k tomu potvrzovalo i konkrétní rozsah realizovaných prací společností Doprastav, a.s., kdy navíc uvedené potvrzení sloužilo zejména pouze k utvrzení akceptace skutečností obsažených v nabídce vybraného dodavatele, potažmo v referenčním listu, jenž předkládal samotný vybraný dodavatel a který udával podrobné informace o rozsahu plnění realizovaném dodavatelem Doprastav, a.s. Obdobně je pak třeba konstatovat ve vztahu k vyjádření NDS ze dne 7. 8. 2024. Úřad pouze pro úplnost dodává, že uvedené platí i pro doložená potvrzení druhých členů sdružení, kdy druhý člen sdružení, jež realizovalo referenci B3, opět pouze potvrdil, že se poddodavatel B podílel na celém procesu výstavby tunelu, kdy však konkrétní obsah a rozsah participace nebyl nijak doložen). Naopak dodavatel STRABAG s.r.o. se ve své odpovědi ve vztahu k referenci Fričovce neomezil pouze na sdělení týkající se participace dle procentního rozdělení podílů plnění, ale ve své odpovědi mj. potvrdil, že konkrétní rozdělení stavebních objektů mezi členy sdružení se nachází v seznamu rozdělení stavebních objektů, jenž byl i s vědomím tohoto člena sdružení Úřadu poskytnut a jenž potvrzuje realizaci konkrétního obsahu a rozsahu plnění v rámci uvedené reference ze strany Doprastav, a.s.

140. Lze tedy shrnout, že v případě navrhovatele bylo posuzováno naplnění podmínek pro jeho vyloučení v kontextu neprokázání splnění zadávacích podmínek z jeho strany, zatímco v případě vybraného dodavatele bylo posuzováno splnění podmínek pro jeho výběr, k tomu v souvislosti s jinou podmínkou technické kvalifikace a prostřednictvím typově odlišných referenčních zakázek, a to za situace, kdy vybraný dodavatel byl na rozdíl od navrhovatele schopen nejen tvrdit, ale i doložit (a to již v rámci své nabídky) konkrétní rozsah plnění pro účely naplnění požadavku dle § 79 odst. 4 zákona a čl. 4 odst. 4.5.2 zadávací dokumentace, tj. konkrétní rozsah plnění realizovaný dodavatelem Doprastav, a.s. v rámci dokládané reference Fričovce. Na základě uvedeného měl zadavatel tedy dostatek informací k učinění závěru o naplnění kvalifikačního požadavku dle čl. 4 odst. 4.5.3 bod (i) zadávací dokumentace skrze referenci Fričovce předloženou vybraným dodavatelem, kdy mu nevznikla pochybnost ohledně splnění dotčené podmínky technické kvalifikace, neboť měl věcné informace o tom, jak bylo dané referenční plnění členy sdružení plněno a měl mj. k dispozici i potvrzení NDS ze dne 15. 3. 2017, jež jej utvrzovalo v tom, že předkládané plnění k dodavateli Doprastav, a.s. splňuje jím stanovené podmínky na stavební práci dle čl. 4 odst. 4.5.3. bodu (i) zadávací dokumentace. Zpochybnění možné pravdivosti konkrétních vybraným dodavatelem doložených skutečností, tj. reálného rozsahu plnění zhotoveného dodavatelem Doprastav, a.s., vzešla až z podaných námitek, v případě navrhovatele v rámci podaných námitky č. 5, potažmo pak návrhu č. 5. Naopak v případě navrhovatele zadavatel neměl ani přes výzvu dle § 46 zákona jakékoliv informace ohledně reálného, věcného plnění poddodavatele B v rámci referenčních zakázek B1 až B3, na základě nichž by mohl uzavřít, že takto byl prokázán kvalifikační požadavek dle čl. 4 odst. 4.5.3 bodu (v) zadávací dokumentace (kdy rozhodné informace nepřinesly ani navrhovatelem později dokládané dokumenty, potažmo zadavatelem později vyžádané vyjádření objednatele).

141. Úřad tedy shrnuje, že byť se poddodavatel B v rámci referencí B1 až B3 obdobně jako dodavatel Doprastav, a.s. v případě reference Fričovce podílel na plnění jakožto jeden z členů sdružení, kromě toho, že každý z těchto jmenovaných (pod)dodavatelů měl v rámci své zkušenosti dokládat splnění jiné zadavatelem stanovené podmínky technické kvalifikace a dokládal splnění dotčené podmínky skrze typově jiné reference, lišila se zde zejména schopnost navrhovatele a vybraného dodavatele dostát naplnění podmínky dle čl. 4 odst. 4.5.2 zadávací dokumentace a v souvislosti s ní i ustanovení § 79 odst. 4 zákona, tj. prokázat konkrétní plnění realizované daným (pod)dodavatelem v rámci dokládané reference, a tím i splnění zadavatelem stanovených požadavků na technickou kvalifikaci dle čl. 4 odst. 4.5.3 zadávací dokumentace. Vzhledem k uvedené významně rozdílné situaci v případě navrhovatele a vybraného dodavatele nelze dle Úřadu v kontextu výše uvedeného shledat nerovné zacházení zadavatele s těmito dvěma účastníky zadávacího řízení a ani uplatňování diskriminačního přístupu vůči navrhovateli, jak namítá navrhovatel v návrhu č. 5.

142. Pokud pak jde o otázku postupu Úřadu ve zde řešené věci a v rámci správního řízení k návrhu č. 4, Úřad je nucen se ohradit proti označení jeho postupu za jakkoliv zarážejícího či snad nerovného vůči navrhovateli. Navrhovatel v tomto kontextu poukazuje na to, že v případě vybraného dodavatele Úřad v rámci zde vedeného správního řízení dožádával informace od dalších subjektů (objednatele sporné reference a členů sdružení, kteří ji realizovali), zatímco v případě navrhovatele tak nečinil. Úřad v prvé řadě musí akcentovat, jak bylo opakovaně uvedeno i výše, že navrhovatel byl vyloučen ze zadávacího řízení pro neprokázání splnění zadavatelem stanovené podmínky technické kvalifikace, neboť (ani na výzvu dle § 46 zákona) nedoložil konkrétní rozsah plnění realizovaný poddodavatelem B v rámci dokládaných referencí B1 až B3. Tedy dle Úřadu, jak vyjádřil v rozhodnutí o návrhu č. 4, ani jakékoliv další ověřování ex post by nemohlo na dané situaci nic změnit, když toto by nikterak nezhojilo předešlé neprokázání naplnění zadávacích podmínek ze strany navrhovatele, tedy uvedené by nepopřelo důvod pro vyloučení navrhovatele ze zadávacího řízení ve smyslu § 48 odst. 2 zákona. V případě námitek proti výběru dodavatele však byla situace značně odlišná. Zadavatel měl již z nabídky vybraného dodavatele věcné informace týkající se konkrétního dokládaného rozsahu plnění dodavatele Doprastav, a.s. v rámci reference Fričovce. K jejich zpochybnění došlo až v rámci podaných námitek (navrhovatel podal námitky č. 5), a to však jen tak, že navrhovatel obecně poukázal na nemožnost přijetí reference Fričovce pouze na podkladě informace o participaci na dané referenci z 60 %, což nicméně zadavatel objasnil v rozhodnutí o námitkách č. 5 tak, že jím založený závěr o naplnění podmínek účasti byl založen na prokázání konkrétního plnění ze strany Doprastav, a. s. v rámci uvedené reference. Vzhledem k tomu, že navrhovatel nejenže setrval na svých námitkách (č. 5), ale především vnesl v rámci návrhu č. 5 k uvedené námitce novou argumentaci týkající se možného mechanického rozdělení plnění reference mezi členy sdružení na základě jejich podílů na sdružení, bylo nutné uvedené skutečnosti posoudit ze strany Úřadu v rámci zde vedeného správního řízení a dotčenou pochybnost vznesenou navrhovatelem ověřit (zadavatel ostatně na danou argumentaci nemohl dříve reagovat, např. vlastním objasněním či dožádáním informací, když tuto argumentaci navrhovatel poprvé uplatnil právě až v návrhu č. 5). Úřad tedy pro ověření dané námitky navrhovatele přistoupil k prošetření uvedeného, tj. ověřoval skutečnosti ohledně existence možné pochybnosti o již známém věcném rozdělení plnění v rámci reference Fričovce. Na rozdíl od navrhovatelem dokládaných referencí B1 až B3 ve vztahu k poddodavateli B, kde navrhovatel nepředložil určitelný rozsah plnění poddodavatele B, byla tedy v případě reference Fričovce a plnění dodavatele Doprastav, a.s. s ohledem na konkrétní rozsah dokládaného plnění (a s ohledem na namítané skutečnosti) u subjektů dotčených danou referencí Úřadem ověřována pouze věrohodnost konkrétních vybraným dodavatelem tvrzených a dokládaných skutečností (ve smyslu rozsahu plnění), kdy na základě tohoto ověření Úřad neshledal pochybení zadavatele v případě akceptace dokládané reference Fričovce ve vztahu k dodavateli Doprastav, a.s. a učinění závěru ohledně splnění touto referencí podmínky na stavební práci dle čl. 4 odst. 4.5.3 bodu (i) zadávací dokumentace. Ostatně pokud navrhovatel implikuje, že měl Úřad v jeho případě postupovat stejně, tak takový postup nebyl možný i proto, že ze strany navrhovatele nebyl doložen žádný konkrétní rozsah plnění realizovaný poddodavatelem B, resp. nebyl ve vztahu k jím dokládanému plnění vnesen ani konkrétní náznak ohledně reálného rozsahu plnění, jehož pravdivost by případně byl s to zadavatel, potažmo Úřad dále ověřovat, resp. jehož bližší ověření by případně v intencích namítaného vnášeno do posuzované věci případné nové skutečnosti. Nadto lze uvést, že v řízení o návrhu č. 4 sám navrhovatel předložil aktuální vyjádření objednatele a později i vyjádření členů sdružení, tudíž v tomto kontextu by ani nebylo nutné opětovně zjišťovat jejich stanovisko. Obě situace v rámci zadávacího řízení a následně i v rámci správního řízení tedy byly značně rozdílné a Úřad v rámci svého postupu ani v jednom případě nevybočil z mezí běžného postupu odpovídajícímu konkrétní situaci, natož pak že by jeho postup mohl být označen jako zarážející či nerovný.

143. Závěrem této části Úřad uvádí, že rovněž nepřehlédl, že navrhovatel v návrhu č. 5 poukazuje i na možný rozpor s postupem dle zásady transparentnosti, neboť zadavatel byl dle něj povinen ve Výsledku posouzení splnění podmínek účasti vybraného dodavatele ze dne 14. 6. 2024 uvést de facto veškeré skutečnosti, které jej vedly k závěru ohledně splnění stanovené podmínky technické kvalifikace. Navrhovatel uvedené namítá zejména v reakci na zadavatelem předložené tvrzení v rozhodnutí o námitkách č. 5, kde konstatoval, že o pravdivosti referenčního listu (resp. údajů v něm doložených) neměl důvod pochybovat, neboť mu již ze své dřívější praxe z jiného zadávacího řízení bylo známo, že na referenci Fričovce prováděla Doprastav, a.s. pokládku asfaltového povrchu vlastními kapacitami, tedy tak, jak bylo uvedeno právě i v referenčním listu, přičemž zadavateli byla tato skutečnost známa z potvrzení NDS ze dne 15. 3. 2017, které má k dispozici. Navrhovatel tedy namítá, že uvedené potvrzení NDS ze dne 15. 3. 2017, resp. jeho relevantní obsah, měl být rovněž zachycen ve Výsledku posouzení splnění podmínek účasti vybraného dodavatele ze dne 14. 6. 2024 v souvislosti s prokazováním splnění podmínky technické kvalifikace dle čl. 4 odst. 4.5.3 bodu (i) zadávací dokumentace.

144. Úřad k tomu předně připomíná, že zákon v rámci požadavků na vyhotovení oznámení o výběru dodavatele (§ 123 zákona), resp. výsledku posouzení splnění podmínek účasti vybraného dodavatele, jenž je běžně součástí výsledku posouzení, stanovuje, že jeho obsahem má být mj. i seznam dokladů, kterými vybraný dodavatel prokazoval kvalifikaci, a rovněž u požadované technické kvalifikace údaje rozhodné pro prokázání splnění jednotlivých kritérií kvalifikace. Pokud jde o výsledek posouzení vyhotovený v rámci zde řešeného zadávacího řízení, zadavatel v tomto řádně uvedl údaje vztahující se k referenci Fričovce, stejně tak jakými doklady vybraný dodavatel uvedené prokazoval (referenční list, vybraným dodavatelem vyplněný formulář Seznam poskytnutých stavebních prací a čestné prohlášení Doprastav, a.s. ze dne 22. 5. 2024), tudíž naplnil zákonné požadavky. Uvedené informace, na základě nichž zadavatel činil závěr o splnění stanovené podmínky technické kvalifikace, byly dostatečné i z hlediska zajištění přezkoumatelnosti výběru vybraného dodavatele a samotného vyhotovení oznámení o výběru č. 3, přičemž navrhovatel na základě těchto uvedených skutečností zjevně byl schopen předložit svou argumentaci týkající se dané námitky proti výběru vybraného dodavatele, jak dokládá i podání námitek č. 5. Co se týká samotného dokladu potvrzení NDS ze dne 15. 3. 2017, je z průběhu zadávacího řízení zřejmé, že se předně nejednalo o doklad, jímž by vybraný dodavatel prokazoval kvalifikaci, neboť vybraný dodavatel jej vůbec v rámci své nabídky, a ani v dalším průběhu zadávacího řízení, zadavateli nepředkládal, naopak tímto dokladem disponoval sám zadavatel. Samotný Výsledek posouzení splnění podmínek účasti vybraného dodavatele ze dne 14. 6. 2024 pak potvrzuje, že k tomuto dokladu, resp. k jeho obsahu ani zadavatel nepřistupoval tak, že by se mělo jednat o údaje rozhodné pro prokázání splnění příslušného kritéria technické kvalifikace [dle čl. 4 odst. 4.5.3 bodu (i) zadávací dokumentace], jak ostatně uvádí i sám zadavatel, neboť za takové údaje považoval evidentně již ty předložené v referenčním listu. Zadavatel pak ve výsledku posouzení zmínil i další podklady předkládané vybraným dodavatelem k dané referenci. To ostatně potvrdil zadavatel v rámci rozhodnutí o námitkách č. 5, když uvedl, že potvrzení NDS ze dne 15. 3. 2017 ani neobsahuje z jeho pohledu údaje rozhodné pro prokázání kvalifikace, neboť se jedná pouze o verifikaci informací již dříve obsažených v referenčním listu, s čímž se Úřad ztotožňuje. Zadavatel tedy nebyl povinen daný doklad uvádět v rámci výsledku posouzení splnění podmínek účasti vybraného dodavatele, respektive nelze dovodit, že by bylo nesouladné se zákonem či jeho zásadami, že takový doklad zadavatel ve výsledku posouzení splnění podmínek účasti vybraného dodavatele neuvedl.

145. Vzhledem k výše uvedenému má tedy Úřad za to, že nelze akceptovat námitku navrhovatele ohledně netransparentního postupu zadavatele v souvislosti s vyhotovením Výsledku posouzení splnění podmínek účasti vybraného dodavatele ze dne 14. 6. 2024, když zadavateli nebyla dána povinnost učinit potvrzení NDS ze dne 15. 3. 2017, resp. v tomto uváděné údaje, jeho součástí, přičemž samotný výsledek posouzení obsahoval zákonem požadovaný seznam dokladů, kterými vybraný dodavatel prokazoval kvalifikaci, a stejně tak dostatečně podrobné a srozumitelné, tedy transparentní uvedení údajů rozhodných pro prokázání dotčené technické kvalifikace.

K účasti společnosti MI Roads a.s. v zadávacím řízení

146. V další části návrhu č. 5 navrhovatel uvádí, že dle něj zadavatel svým postupem zvýhodňuje účastníka vybraného dodavatele (společnost MI Roads a.s.). Tento totiž náleží do koncernu Metrostav, jehož řídící osobou je společnost Metrostav a.s., na kterou dopadá zákaz účasti v zadávacích řízeních a zákaz uzavírání smluv na veřejné zakázky. Společnost MI Roads a.s. se řídí pokyny řídící osoby koncernu, a to prostřednictvím společnosti Metrostav Infrastructure a.s., která je mateřskou společností MI Roads a.s. a na kterou rovněž dopadá zákaz účasti v zadávacích řízeních a zákaz uzavírání smluv na veřejné zakázky. Výběr společnosti MI Roads a.s. (vedle dalších) tak lze dle navrhovatele označit za rozporný se smyslem a účelem zákazu uloženého společnostem Metrostav a.s. a Metrostav Infrastructure a.s.

147. Úřad k tomu předně shrnuje, že podle § 21 odst. 1 zákona č. 418/2011 Sb., o trestní odpovědnosti právnických osob a řízení proti nim, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „ZTOPO“), platí, že soud může uložit trest zákazu plnění veřejných zakázek nebo účasti ve veřejné soutěži právnické osobě na jeden rok až dvacet let, dopustila-li se právnická osoba trestného činu v souvislosti s uzavíráním smluv na plnění veřejných zakázek nebo s jejich plněním, s účastí v zadávacím řízení nebo ve veřejné soutěži. Podle § 21 odst. 3 ZTOPO platí, že trest zákazu plnění veřejných zakázek nebo účasti ve veřejné soutěži spočívá v tom, že se právnické osobě po dobu výkonu tohoto trestu zakazuje v soudem stanoveném rozsahu uzavírat smlouvy na plnění veřejných zakázek, účastnit se zadávacího řízení nebo veřejné soutěže podle jiných právních předpisů.

148. K tomu je třeba akcentovat, že dle čl. 90 Ústavy České republiky[28] jen soud rozhoduje o vině a trestu za trestné činy, což potvrzuje i čl. 40 odst. 1 a 2 Listiny základních práv a svobod[29], dle nějž jen soud rozhoduje o vině a trestu za trestné činy a každý je považován za nevinného, pokud pravomocným odsuzujícím rozsudkem soudu nebyla jeho vina vyslovena. Tyto základní zásady jsou pak promítnuty i do dalších relevantních právních předpisů (srov. např. § 2 odst. 2 zákona č. 141/1961 Sb., o trestním řízení soudním, ale i např. výše citované ustanovení § 21 odst. 1 ZTOPO, které uvádí, že pouze soud může uložit daný trest právnické osobě) a je třeba je ctít napříč celým právním řádem České republiky.

149. Úřad dále uvádí, že zákaz plnění veřejných zakázek a účasti ve veřejné soutěži byl dle § 21 ZTOPO pravomocně soudem uložen pouze společnostem Metrostav a.s. a Metrostav Infrastructure a.s., a to na základě rozsudku Krajského soudu v Praze č. j. 4 T 42/2016 ze dne 31. 1. 2020 a rozsudku Vrchního soudu v Praze č. j. 2 To 127/2020 - 2802 ze dne 21. 6. 2022. Tyto společnosti tak v souladu s citovanými rozsudky nemohou po dobu tří let uzavírat veškeré smlouvy na plnění veřejných zakázek, účastnit se veškerých druhů zadávacích řízení podle § 3 zákona a veškerých veřejných soutěží podle jiných právních předpisů.

150. Společnost MI Roads a.s. ani jiná společnost tvořící vybraného dodavatele však nemají soudem uložený zákaz dle § 21 ZTOPO, respektive nemají uložen ani jiný zákaz neumožňující jim účastnit se zadávacích řízení a uzavírat smlouvy na veřejné zakázky, tudíž tyto se mohly účastnit soutěže o zde řešenou veřejnou zakázku.

151. Úřad k tomu konstatuje, že pouze na podkladě skutečnosti, že určité společnosti tvoří koncern se společnostmi, kterým byl uložen zákaz dle § 21 ZTOPO, nelze dovozovat, že by se daný trest měl aplikovat na všechny společnosti v rámci příslušného koncernu, neboť uvedené by odporovalo výše citovaným základním zásadám, na nichž je založeno právo a trestní odpovědnost. Jinými slovy nelze takto „rozšiřovat“ trest udělený výše uvedeným společnostem i na další společnosti z koncernu Metrostav, neboť je třeba ctít presumpci neviny a to, že pouze soud může konstatovat vinu určité osoby a této osobě pak uložit trest. Ani smysl a účel trestu uloženého společnostem Metrostav a.s. a Metrostav Infrastructure a.s. nemohl být výběrem vybraného dodavatele popřen, když dotčený trest byl udělen pouze dvěma uvedeným společnostem a dané společnosti se zadávacího řízení neúčastní, resp. tyto nejsou společníky vybraného dodavatele. Na podkladě společné účasti v koncernu se společnostmi, jímž byl uložen trest dle § 21 ZTOPO, pak nelze dovozovat ani jakousi „nezpůsobilost“ společnosti MI Roads a.s. k účasti v zadávacím řízení, když tato mj. řádně svou kvalifikaci doložila, či dokonce rozpornost výběru vybraného dodavatele se základními zásadami zadávání veřejných zakázek (a už vůbec ne údajné zvýhodnění vybraného dodavatele či znevýhodnění navrhovatele).

152. Výběr vybraného dodavatele tak v žádném případě nelze z navrhovatelem předestřených důvodů shledat jakožto rozporný se zákonem. Úřad tedy k dotčené námitce navrhovatele uzavírá, že ani tuto neshledává jakožto opodstatněnou.

K dalším namítaným skutečnostem

153. Ke sdělení navrhovatele v jeho vyjádření k podkladům rozhodnutí, že seznam rozdělení stavebních objektů (jež údajně obsahuje rozdělení stavebně realizačních prací, avšak současně tyto údaje byly dodavatelem Doprastav, a.s. označeny jako obchodní tajemství, tedy navrhovatel neměl možnost se s nimi seznámit), Úřad nemůže zařadit mezi podklady svého rozhodnutí a založit na něm své rozhodnutí, pokud mu neumožnil do něj nahlédnout a řádně se seznámit s jeho obsahem ve smyslu § 38 odst. 6 správního řádu, uvádí Úřad následující. Navrhovatel Žádostí o vzdálený přístup do spisu ze dne 22. 8. 2024 výslovně požádal o zpřístupnění obsahu předmětného správního spisu prostřednictvím Systému pro vzdálený přístup do správního spisu Úřadu (dále jen „Systém pro vzdálený přístup“), jímž bylo následně předmětné zpřístupnění obsahu správního spisu také uskutečněno. Účastníci správního řízení přitom byli již při zahájení tohoto správního řízení přípisem ze dne 24. 7. 2024 upozorněni, že se jedná o doplňkovou službu, kdy vzdálený přístup nesplňuje podmínky pro nahlížení do spisu podle § 38 správního řádu, tedy že prostřednictvím Systému pro vzdálený přístup nebude poskytnut přístup např. k obchodnímu tajemství, jež je Úřad povinen chránit. Na uvedené byl ostatně navrhovatel upozorněn i v rámci samotného Systému pro vzdálený přístup. Stejně tak byl navrhovatel seznámen v uvedeném s tím, že má právo nahlédnout do spisu v sídle Úřadu, kde se může s obsahem spisu seznámit vč. částí spisu, které obsahují skutečnosti představující obchodní tajemství a jimiž byl nebo bude prováděn důkaz (v rozsahu dle § 38 odst. 6 správního řádu).

154. Navrhovateli tedy vzhledem k jeho žádosti o zpřístupnění obsahu správního spisu prostřednictvím Systému pro vzdálený přístup nebyl v souladu s výše uvedeným tímto systémem zpřístupněn nejen jmenovaný seznam rozdělení stavebních objektů, ale i další dokumenty tvořící podklad pro vydání rozhodnutí (položky ve spise pořadového čísla 1, 18, 23, 65, 66, 70, 74-78, 82, 84, 85, 111, 114), neboť se jedná o dokumenty, které obsahují skutečnosti představující obchodní tajemství, pročež se k nim váže i omezení ve smyslu § 38 odst. 6 správního řádu. Úřad přitom dodává, že navrhovateli nebylo obecně odepřeno právo seznámit se s obsahem uvedených dokumentů (vyjma údajů představujících obchodní tajemství), kdy tyto mu byly prostřednictvím Systému pro vzdálený přístup zpřístupněny v podobě bez informací obsahujících obchodní tajemství (tj. v tzv. „anonymizované podobě“). Navrhovateli přitom bylo dle jeho vyjádření k podkladům rozhodnutí známo, že obsahem seznamu rozdělení stavebních objektů jsou informace označené jako obchodní tajemství, přičemž skutečnost, že se jedná o dokument obsahující obchodní tajemství, jímž byl Úřadem proveden důkaz, bylo Úřadem zachyceno i v Záznamu o shromáždění podkladů pro vydání rozhodnutí ze dne 20. 8. 2024, jenž byl navrhovateli Systémem pro vzdálený přístup rovněž zpřístupněn.

155. Úřad tedy s ohledem na výše uvedené konstatuje, že navrhovateli na jeho vlastní žádost o zpřístupnění obsahu spisu prostřednictvím Systému pro vzdálený přístup (učiněnou po upozornění na specifika tohoto systému) bylo umožněno se v režimu tohoto systému s obsahem spisu a samotnými podklady pro vydání rozhodnutí seznámit, vyjma informací obsahujících obchodní tajemství (a rovněž vyjma položek ve spise vedených jako příchozí dokumentace o zadávacím řízení, jejíž vyloučení z nahlížení do spisu zakládá § 260 zákona, společně s dokumenty obsahujícími informace o přístupových údajích do elektronického nástroje zadavatele, jež Úřad také chrání a které proto byly navrhovateli zpřístupněny v „anonymizované podobě“). Informace představující obchodní tajemství nebyly Systémem pro vzdálený přístup navrhovateli zpřístupněny s ohledem na ustanovení § 38 odst. 6 správního řádu a skutečnost, že se pro takové případy § 38 odst. 4 správního řádu nepoužije (tj. není zde dáno právo na výpisy či kopie takových částí spisu). Úřad akcentuje, že navrhovatelovo právo nahlédnout do spisu a seznámit se s podklady rozhodnutí však nebylo ze strany Úřadu nikterak dotčeno, a to ani ve smyslu práva na seznámení se s částí spisu ve smyslu podkladů pro vydání rozhodnutí obsahujících obchodní tajemství, jež pouze není možné naplnit uvedeným Systémem pro vzdálený přístup, tedy tyto části spisu mohou být zpřístupněny k nahlížení pouze v sídle Úřadu za zákonem stanovených podmínek (jak byl ostatně i navrhovatel poučen). Navrhovatel však zjevně tohoto svého práva v rámci zde vedeného správního řízení využít nehodlal, když jinou žádost než tu o zpřístupnění obsahu spisu Systémem pro vzdálený přístup k Úřadu nepodal a ani jinak Úřad v této věci nekontaktoval. Úřad tedy uzavírá, že pouze na základě skutečnosti, že seznam rozdělení stavebních objektů, o němž navrhovatel věděl, že jeho obsahem jsou informace označené jako obchodní tajemství, nebyl navrhovateli Systémem pro vzdálený přístup zpřístupněn v podobě vč. informací obsahujících obchodní tajemství, kdy však právo navrhovatele na seznámení se s jeho obsahem v podobě tvořící podklad pro vydání rozhodnutí nebylo uvedeným nijak dotčeno, nelze akceptovat námitku navrhovatele, že uvedený dokument nelze připustit jako důkaz, resp. jako podklad pro vydání rozhodnutí, z nějž bude Úřad při učinění rozhodnutí ve věci vycházet.

Závěr

156. Úřad s ohledem na vše výše uvedené konstatuje, že neshledal v rozsahu řádně a včas uplatněných námitek navrhovatele uvedených v návrhu č. 5 (tj. vyjma části návrhu, jíž nepředcházely řádně a včas podané námitky – viz odůvodnění výroku I. tohoto rozhodnutí), důvody pro uložení nápravného opatření podle § 263 zákona, pročež rozhodl o jeho zamítnutí tak, jak je uvedeno ve výroku II. tohoto rozhodnutí.

K výroku III. tohoto rozhodnutí

157. Úřad obdržel dne 26. 8. 2024 žádost navrhovatele o přerušení správního řízení, kdy navrhovatel v ní uvádí, že žádá o přerušení zde vedeného správního řízení dle § 64 odst. 2 správního řádu do doby pravomocného skončení řízení o přezkoumání úkonů zadavatele vedeného pod sp. zn. ÚOHS-S0461/2024/VZ a rozkladového řízení vedeného předsedou Úřadu pod sp. zn. ÚOHS-R0136/2024/VZ, v rámci kterých se řeší návrh č. 4 směřující proti vyloučení navrhovatele ze zadávacího řízení. Důvodem je dle navrhovatele skutečnost, že uvedená řízení představují ve vztahu ke zde vedenému správnímu řízení řízení o předběžné otázce, neboť závěry předsedy Úřadu týkající se (ne)zákonnosti rozhodnutí o vyloučení jsou zcela zásadní pro posouzení zákonnosti oznámení o výběru č. 3. Dle navrhovatele tak Úřad nemůže přistoupit k rozhodnutí, zda je oznámení o výběru č. 3 v souladu se zákonem, dokud nebude pravomocně vyřešena otázka zákonnosti vyloučení navrhovatele ze zadávacího řízení.

158. Dle § 64 odst. 1 písm. c) správního řádu může správní orgán řízení usnesením přerušit, probíhá-li řízení o předběžné otázce. Podle § 64 odst. 2 správního řádu pak v řízení o žádosti správní orgán přeruší řízení na požádání žadatele. Uvedené však neznamená, že správní orgán musí na požádání žadatele správní řízení přerušit vždy. Jak plyne z komentářové literatury k danému ustanovení správního řádu, ale i např. ze závěru č. 104 ze zasedání poradního sboru ministra vnitra ke správnímu řádu ze dne 10. 6. 2011, je nutno odstavec 2 komentovaného ustanovení vykládat ve vazbě na odstavec 4, dle něhož lze řízení přerušit jen na dobu nezbytně nutnou. To relativizuje výklad, podle kterého by správní orgán měl absolutní povinnost na požádání žadatele řízení přerušit. Jestliže např. správní orgán shledá, že je z postupu žadatele patrné, že se snaží o průtahy v řízení, a jde tedy o zřejmé zneužití práva, nelze řízení s ohledem na uvedené ustanovení přerušit. Závěr, že z pravidla o přerušení řízení na požádání žadatele mohou existovat výjimky, potvrdil i Městský soud v Praze ve svém rozsudku č. j. 11 A 13/2010-25 ze dne 30. 11. 2010. Z něj plyne, že správní orgán není povinen řízení přerušit s odvoláním na zásady rychlosti a hospodárnosti správního řízení. V případě opaku by totiž byl umožněn výklad, podle něhož by byl účastník správního řízení oprávněn libovolně a případně i bezdůvodně prodlužovat správní řízení[30]. Ostatně závěry Městského soudu v Praze byly odkazovány i v rozsudku Krajského soudu v Brně č. j. 31 Af 63/2012-111 ze dne 26. 3. 2014, přičemž jmenovaný rozsudek tedy potvrzuje závěry Městského soudu v Praze, když uvádí, že „mohou existovat případy, kdy nebude žádosti o přerušení řízení vyhověno. Nevyhovění takové žádosti, byť zákon hovoří o nutnosti tak učinit, by mohlo být odůvodněno například potřebou provést v řízení určité neodkladné či neopakovatelné úkony nebo též tím, že by s ohledem na ustanovení § 64 odst. 4 správního řádu nebyl dán žádný reálný důvod pro přerušení řízení (pokud by bylo z postupu navrhovatele patrné, že se snaží o průtahy v řízení a jde tedy o zřejmé zneužití práva)“. Obdobně se pak Krajský soud v Brně vyjádřil i v rozsudku č. j. 54 A 63/2018-31 ze dne 15. 9. 2020, když uvedl, že „[č]istě jazykový výklad by mohl nasvědčovat argumentaci žalobce, že řízení na žádost je správní orgán povinen přerušit, pokud o to žadatel požádá. Soud však dospěl k závěru, že § 64 takto mechanicky vykládat nelze. […] i v řízeních o žádosti nemusí správní orgán na základě žádosti žadatele řízení vždy přerušit, nýbrž je oprávněn (a povinen) zkoumat, zda není přerušení řízení v rozporu s jeho účelem“. V neposlední řadě lze k uvedenému poukázat i na rozhodovací praxi Úřadu či jeho předsedy, v rámci níž se daná otázka taktéž řešila a kdy právě s ohledem na výše jmenované skutečnosti, tj. zejm. s ohledem na neexistující důvod pro přerušení řízení a veřejný zájem na jeho rychlém a hospodárném vedení, nebylo žádosti o přerušení řízení vyhověno (srov. např. rozhodnutí předsedy Úřadu č. j. ÚOHS-R0045/2016/VZ-25706/2016/323/KKř ze dne 17. 6. 2016 či rozhodnutí Úřadu č. j. ÚOHS-15352/2022/500 ze dne 9. 5. 2022).

159. Jak je patrné z výše uvedeného, při úvaze o tom, zda Úřad správní řízení přeruší, postupuje podle okolností konkrétního případu, kdy bere v potaz žadatelem vyjádřený zájem na přerušení řízení a jím tvrzený důvod pro přerušení, ale i ostatní přítomné veřejné a další zájmy, zejm. bere v potaz účel řízení a nutnost jeho zajištění, přičemž postupuje také s ohledem na celkovou délku řízení, o kterou by se nutně původní řízení prodloužilo, potažmo tedy s ohledem na zásadu rychlosti a hospodárnosti řízení, tak, aby co nejlépe vyhověl základním zásadám činnosti správních orgánů.

160. Úřad, vycházeje z výše citovaných východisek, po posouzení žádosti navrhovatele neshledal, že by vyhověním této žádosti došlo k naplnění smyslu a účelu institutu přerušení řízení, naopak shledal dostatečné důvody pro pokračování ve správním řízení, a proto Úřad žádosti navrhovatele nevyhovuje.

161. K argumentaci navrhovatele týkající se důvodů svědčících pro přerušení zde vedeného správního řízení Úřad uvádí následující. Navrhovatel svou žádost staví de facto pouze na argumentu, že dle něj existuje ve vztahu ke zde vedenému správnímu řízení řízení o předběžné otázce vedené pod sp. zn. ÚOHS-S0461/2024/VZ, potažmo pod sp. zn. ÚOHS-R0136/2024/VZ, v rámci nichž je rozhodováno o (ne)zákonnosti vyloučení navrhovatele ze zadávacího řízení, kdy bez vyřešení této otázky není dle navrhovatele možné o návrhu č. 5 rozhodnout. Navrhovatel tedy touto svou argumentací cílí na důvod přerušení řízení dle § 64 odst. 1 písm. c) správního řádu, přičemž tento důvod pro přerušení řízení je z pohledu správního orgánu čistě fakultativním. Pokud pak jde o otázku naplnění daného důvodu pro přerušení řízení, Úřad musí konstatovat, že s navrhovatelem uvedenou úvahou o existenci předběžné otázky nelze souhlasit. Navrhovatel návrhem č. 5, respektive v něm obsaženými námitkami, jež lze věcně vypořádat, neboť byly uplatněny řádně a včas, napadá oznámení o výběru č. 3, potažmo výběr vybraného dodavatele, a to z toho důvodu, že má za to, že vybraný dodavatel neměl být vybrán, když tento neměl ekonomicky nejvýhodnější nabídku a neprokázal splnění zadávacích podmínek (námitky vztahující se k vyloučení navrhovatele jsou, jak bylo výše uvedeno, námitkami opožděnými, a tedy nerozhodnými pro řešení zde šetřené věci). Navrhovatel tedy věcně napadá samotný výběr vybraného dodavatele z pohledu hodnocení a posouzení jeho nabídky, potažmo její souladnosti se zadávacími podmínkami a zákonem, což je však samostatnou problematikou, jejíž věcné řešení není nezbytně nutně provázáno s otázkou zákonnosti vyloučení navrhovatele ze zadávacího řízení. Přestože tak spolu obě správní řízení do jisté míry souvisí, když se týkají téhož zadávacího řízení a v důsledku obě mohou ovlivnit, s jakým dodavatelem bude uzavřena smlouva na veřejnou zakázku, neřeší se v nich otázky, jejichž vyřešení by na sobě bylo závislé. O dotčených (řádně a včas uplatněných) námitkách uvedených v návrhu č. 5 je tedy možné rozhodnout bez ohledu na vyřešení otázky, zda byl navrhovatel vyloučen po právu či nikoliv. Jinými slovy, vyřešení navrhovatelem (řádně a včas) uplatněných námitek v rámci návrhu č. 5 není podmíněno pravomocným rozhodnutím o otázce zákonnosti vyloučení navrhovatele ze zadávacího řízení.[31] Úřad je proto přesvědčen, že zde neexistuje řízení o předběžné otázce, pro niž by bylo nutné přerušit zde vedené správní řízení, jak nesprávně dovozuje navrhovatel.

162. Úřad pak akcentuje, že při zvažování přerušení řízení musí přihlédnout také k veřejnému zájmu na rychlém a hospodárném vyřešení věci, respektive také k zájmu zadavatele i účastníků zadávacího řízení vč. navrhovatele na co nejdřívějším získání informace ohledně závěru posouzení otázky zákonnosti výběru vybraného dodavatele, neboť nelze opomenout základní účel řízení, pro něž se toto správní řízení vede, a to právě vyřešit uvedenou stěžejní otázku, zda vybraný dodavatel naplnil zadávací podmínky a mohl tak být vybrán k uzavření smlouvy. Tuto otázku je pak možné vyřešit bez přerušení řízení, tedy není nutné pro její řešení „blokovat“ zadávací řízení déle, než je nezbytně nutné, kdy právě i otázku případného prodloužení správního řízení, a tedy i zadávacího řízení musí Úřad vzít do úvahy, neboť je zcela jistě chtěným stavem snížit možné dopady případného prodlužování daného správního řízení na zadávací řízení i jeho účastníky.

163. Úřad tak shrnuje, že není navrhovatelem tvrzeného důvodu pro přerušení zde vedeného správního řízení, kdy naopak je zde veřejný zájem na rychlém a hospodárné projednání věci a dosažení účelu zde vedeného správního řízení, tedy že jsou zde dostatečně silné zájmy, pro něž je třeba v řízení pokračovat. Úřad pro úplnost dodává, že má za to, že navrhovateli v šetřeném případě nejsou upírána žádná práva, a to ani v souvislosti s nepřerušením předmětného správního řízení na danou žádost navrhovatele. Navrhovatel v souvislosti s žádostí o přerušení řízení ani netvrdí, že by mělo být účelem přerušení získání času k tomu, aby mohl např. obstarat doklady potřebné pro doložení důvodnosti jeho námitek, nenavrhuje dozjištění skutkového stavu věci, resp. případné další dokazování atp. Lze současně dodat, že navrhovatel přerušení zde vedeného správního řízení navrhuje až v rámci lhůty pro vyjádření k podkladům rozhodnutí, ač o situaci souběžně vedeného správního řízení pod sp. zn. ÚOHS-S0461/2024/VZ věděl již při podání návrhu č. 5 (a o vydaném rozhodnutí k návrhu č. 4 taktéž na počátku zde vedeného správního řízení). Uvedené tedy nesvědčí ve prospěch navrhovatelem poukazované hospodárnosti řízení.

164. Lze tedy uzavřít, že zde nejsou naplněna východiska dle § 64 odst. 2 ve spojení s § 64 odst. 4 správního řádu, na podkladě nichž by bylo možné uzavřít, že je třeba správní řízení na nezbytně nutnou dobu přerušit, respektive naopak jsou v souladu s výše uvedeným naplněny předpoklady, které i dle soudní judikatury umožňují správní řízení dle § 64 odst. 2 správního řádu nepřerušit.

165. K poukazu navrhovatele na přerušení řízení o rozkladu vedeném pod sp. zn. ÚOHS-R0074/2024/VZ, jehož předmětem byl přezkum oznámení o výběru č. 2, Úřad předně akcentuje, že není nikterak vázán procesním postupem předsedy Úřadu při rozhodování tam řešené věci, a dále zdůrazňuje, že se v tam řešeném případě jednalo o situaci odlišnou od současného stavu věci, na němž navrhovatel staví svou žádost o přerušení zde vedeného správního řízení. V tam řešeném případě došlo k tomu, že po nepravomocném zrušení oznámení o výběru č. 2 rozhodnutím k návrhu č 2 bylo v době vedení řízení o rozkladu proti uvedenému rozhodnutí Úřadu oznámení o výběru č. 2 zrušeno ze strany samotného zadavatele (rozhodnutím o zrušení výběru), tudíž nastal důvod pro zastavení správního řízení dle § 257 písm. i) zákona. Navrhovatel však rozhodnutí o zrušení výběru napadl u Úřadu návrhem č. 3. Taková situace pro předsedu Úřadu indikovala vhodnost příslušné řízení o rozkladu přerušit, čímž umožnil zachování případné možnosti meritorně rozhodnout o návrhu č. 2, pokud by bylo v řízení o návrhu č. 3 nakonec pravomocně rozhodnutí o zrušení výběru zrušeno, zachoval tedy možnost naplnit primární účel správního řízení, v němž se navrhovatel domáhal přezkumu svého výběru, potažmo řízení o rozkladu, tj. dát vybranému dodavateli i navrhovateli věcnou odpověď na meritum projednávané věci. V nyní řešené věci je však situace odlišná, když o otázce zákonnosti výběru vybraného dodavatele lze meritorně rozhodnout i bez pravomocného rozhodnutí o návrhu č. 4, lze tak naplnit účel zde vedeného správního řízení a zodpovědět tuto otázku, jež je klíčová pro další postup v zadávacím řízení.

166. Úřad tak uzavírá, že předmětné žádosti navrhovatele o přerušení zde vedeného správního řízení nevyhovuje.

167. Úřad pro úplnost dodává, že z důvodu procesní ekonomie rozhodl o nevyhovění žádosti navrhovatele ze dne 26. 8. 2024 o přerušení správního řízení vedeného pod sp. zn. ÚOHS-S0575/2024/VZ (výrok III.) rozhodnutím, a nikoli usnesením, jak lze vyvodit z § 76 odst. 1 správního řádu ve spojení s § 64 odst. 1 písm. c), resp. § 64 odst. 2 správního řádu[32], a to rovněž s přihlédnutím k závěrům předsedy Úřadu, ke kterým dospěl v rozhodnutí č. j. ÚOHS-R0204/2018/VZ-04701/2019/321/ZSř ze dne 15. 2. 2019. V něm mj. ve vztahu k obdobně procesně řešené situaci uvedl, že „zákon sice předpokládá formu usnesení, ale tato forma není nezbytně nutná, pakliže Úřad o zbytku návrhu rozhoduje rozhodnutím“. Úřad připomíná, že současně dále konstatoval, že „[r]ozhodnutí je totiž vyšší forma než usnesení, tudíž v rámci něj může Úřad pojednat o všech skutečnostech, i o těch, u kterých, pokud by se rozhodovalo pouze o nich, by postačovala forma usnesení“. Takový závěr potvrzuje např. i usnesení Nejvyššího soudu sp. zn. 30 Cdo 1662/2004 ze dne 2. 5. 2005, z něhož vyplývá, že „[o] zrušení rozsudku soudu prvního stupně a o vrácení věci k dalšímu řízení odvolací soud rozhoduje - jak vyplývá z ustanovení § 223 o.s.ř. - formou usnesení. Povahu usnesení neztrácí toto rozhodnutí ani v případě, je-li přičleněno k jinému rozhodnutí odvolacího soudu, pro něž je ustanovením § 223 o.s.ř. stanovena forma rozsudku“. Z toho důvodu Úřad rozhodoval o nevyhovění předmětné žádosti o přerušení řízení rozhodnutím.

Poučení

Proti výroku I. a II. tohoto rozhodnutí lze do 15 dnů ode dne jeho doručení podat rozklad k předsedovi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, a to prostřednictvím Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže – Sekce veřejných zakázek, třída Kpt. Jaroše 1926/7, 602 00 Brno. Včas podaný rozklad proti výroku I. tohoto rozhodnutí nemá podle § 76 odst. 5 správního řádu odkladný účinek. Včas podaný rozklad proti výroku II. tohoto rozhodnutí má odkladný účinek. Rozklad a další podání účastníků učiněná v řízení o rozkladu se podle § 261 odst. 1 písm. b) zákona činí výhradně prostřednictvím datové schránky nebo jako datová zpráva podepsaná uznávaným elektronickým podpisem.

Proti výroku III. tohoto rozhodnutí není podle § 262 písm. a) zákona podání rozkladu přípustné, neboť se jedná o usnesení, resp. rozhodnutí, kterým se upravuje vedení správního řízení.

otisk úředního razítka

Mgr. Markéta Dlouhá

místopředsedkyně

Obdrží

1. Ředitelství silnic a dálnic s. p., Na Pankráci 546/56, 140 00 Praha

2. JUDr. Sylvie Sobolová, advokátka, Jungmannova 745/24, 110 00 Praha

3. MI Roads a.s., Koželužská 2450/4, 180 00 Praha

Vypraveno dne

viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy

[1] Právní forma a název původně státní příspěvkové organizace Ředitelství silnic a dálnic ČR se změnil s účinností k 1. 1. 2024 na státní podnik Ředitelství silnic a dálnic s. p.

[2] Konkrétně jde o poddodavatele OBRAS SUBTERRANEAS S.A., OBRAS SUBTERRANEAS SUCURSAL COLOMBIA S.A. (pobočka Kolumbie), IČO A28054625, se sídlem Calle Isla Graciosa 1, 287 03 San Sebastián de los Reyes, Madrid, Španělsko (dále jen „poddodavatel A“) a referenci „Provedení výkopových prací a předcházející podepření dvou silničních tunelů (o délkách 1.375 m a 1.420 m), které se nachází v Sinifana UF1, v rámci projektu výstavby spojovací dálnice Pacifico 1 (ACPI)“ (dále jen „reference A“).

[3] Konkrétně jde o poddodavatele [Obchodní tajemství: název, IČO, sídlo, poddodavatele] (dále jen „poddodavatel B“) a referenci [Obchodní tajemství: název reference] (dále jen „reference B1“), dále o plnění pod názvem [Obchodní tajemství: název reference] (dále jen „reference B2“) a referenční plnění dokládané pod názvem [Obchodní tajemství: název reference] (dále jen „reference B3“). Úřad sděluje, že informace týkající se identifikace poddodavatele B a skutečnosti zachycující know-how poddodavatele B při realizaci veřejných zakázek (zde dokládaných referenčních plnění) v rámci dočasných sdružení podniků byly navrhovatelem označeny jako obchodní tajemství, které je z tohoto titulu nutné chránit. Úřad tedy upozorňuje, že k označení poddodavatele B a s ohledem na obsah odůvodnění tohoto rozhodnutí a v něm předkládaných skutečností a informací též k identifikaci referencí B1, B2 a B3 je nutné přistupovat jako k informacím obsahujícím obchodní tajemství. Úřad zde pro účastníky zde vedeného správního řízení v souvislosti s těmito informacemi akcentuje, že za nekalou soutěž se ve smyslu § 2976 písm. h) zákona č. 89/2012 Sb., občanský zákoník, v rozhodném znění (dále jen „občanský zákoník“), považuje porušení obchodního tajemství. Porušením obchodního tajemství je přitom podle § 2985 občanského zákoníku jednání, jímž jednající jiné osobě neoprávněně sdělí, zpřístupní, pro sebe nebo pro jiného využije obchodní tajemství, které může být využito v soutěži a o němž se dověděl za podmínek stanovených tímto zákonem. Podle § 2988 občanského zákoníku pak platí, že osoba, jejíž právo bylo nekalou soutěží ohroženo nebo porušeno, může proti rušiteli požadovat, aby se nekalé soutěže zdržel nebo aby odstranil závadný stav, dále může požadovat přiměřené zadostiučinění, náhradu škody a vydání bezdůvodného obohacení. Současně Úřad připomíná, že pokud by se takového jednání určitá fyzická osoba dopustila a způsobila tím ve větším rozsahu újmu jiným soutěžitelům nebo tím opatřila sobě nebo jinému ve větším rozsahu neoprávněné výhody, může se současně dopustit trestného činu porušování pravidel hospodářské soutěže podle § 248 zákona č. 40/2009 Sb., trestní zákoník, v rozhodném znění.

[4] Úřad pro úplnost dodává, že listinné vyhotovení daného přípisu obdržel dne 26. 8. 2024.

[5] Úřad rovněž upozorňuje, že i konkrétní skutečnosti uvedené v dokladu Zoznam části stavby – rozdelenie stavebných objektov ze dne 31. 10. 2011 týkající se plnění reference „Dálnice D1 Fričovce – Svinia“ byly členy sdružení „D1 Fričovce“ označeny jako obchodní tajemství, které je z tohoto titulu nutné chránit. Úřad tedy upozorňuje, že v rámci obsahu zde vyhotoveného rozhodnutí je k informacím vyplývajícím z tohoto uvedeného dokumentu, zde k informaci týkající se tam učiněného vymezení délky úseků zhotovené dodavatelem Doprastav, a.s., nutné přistupovat jako k informacím představujícím obchodní tajemství. Úřad se proto v souvislosti s právě uvedeným odkazuje na výše učiněnou poznámku týkající se poučení účastníků správního řízení ohledně ochrany informací obsahujících obchodní tajemství.

[6] „Rekonstrukce spojená s přestavbou zemního tělesa ve smyslu ČSN 73 6101 Projektování silnic a dálnic.“

[7] „Rekonstrukce mostu spojená s rozšířením nebo výměnou nosné konstrukce.“

[8] Úřad pro úplnost uvádí, že se jedná o ustanovení zákona dotčená obsahem uvedené výzvy zadavatele ve znění zákona účinného v době zadávání veřejné zakázky, resp. ke dni zahájení zadávacího řízení.

[9] Dostupné na adrese: https://www.uvo.gov.sk/udaje-o-hospodarskych-subjektoch-vedene-uradom/evidencia-referencii/detail-subjekt/124510?ext=0&ico=31333320&l=20&limit=20&nazov=&obec=&p=1&page=1&sort=nazov&
sort-dir=ASC&cHash=982c092b395c970a82cea852175186b3

[10] Úřad pro úplnost dodává, že rozhodnutí o vyloučení bylo navrhovateli doručeno prostřednictvím elektronického nástroje, kdy podle § 4 odst. 1 vyhlášky č. 260/2016 Sb., o stanovení podrobnějších podmínek týkajících se elektronických nástrojů, elektronických úkonů při zadávání veřejných zakázek a certifikátu shody, platí že doručením prostřednictvím elektronického nástroje je okamžik přijetí datové zprávy na elektronickou adresu adresáta či adresátů datové zprávy v elektronickém nástroji.

[11] Vzhledem ke skutečnosti, že konec desetidenní lhůty pro doručení návrhu č. 5 připadl na neděli, posouvá se poslední den na nejbližší příští pracovní den, tj. na pondělí 22. 7. 2024 [srov. § 40 odst. 1 písm. c) správního řádu)].

[12] Pouze pro úplnost Úřad dodává, že vzhledem ke skutečnosti, že zadavatel o námitkách č. 4 i o námitkách č. 5 rozhodl v zákonem předvídané lhůtě dle § 245 odst. 1 zákona, ustanovení § 251 odst. 3 zákona se neuplatní.

[13] Pro úplnost též Úřad dodává, že v bodu 75. návrhu č. 5 navrhovatel předkládá argumentaci vztahující se k referenci vybraného dodavatele s názvem „Silnice I/42 Brno, VMO, Dobrovského B“, k níž však sám uvádí, že jí pouze ilustruje nereálnost a nepřiměřenost požadavků kladených zadavatelem na navrhovatele. Z kontextu obsahu návrhu č. 5 vyplývá, že navrhovatel touto argumentací tedy pouze doplňuje jím uplatněnou námitku týkající se nezákonnosti jeho vyloučení ze zadávacího řízení a s tím související argumentaci ohledně otázky výkladu zadavatelem stanovených zadávacích podmínek, resp. na základě uvedeného příkladu ilustruje nedůvodnost svého vyloučení. V případě, že by navrhovatel přesto touto argumentací mínil v rámci návrhu č. 5 vznést samostatnou námitku ve vztahu k nezákonnosti výběru vybraného dodavatele, Úřad konstatuje, že vzhledem ke skutečnosti, že tuto argumentaci navrhovatel nedoložil již součástí námitek č. 5, bylo by nutné i tak v této části přistoupit k zastavení správního řízení dle § 257 písm. h) zákona, neboť by nadále platilo, že této části návrhu nepředcházely řádně a včas podané námitky.

[14] Úřad pouze pro úplnost podotýká, že v předmětném případě se nejedná o správní řízení vedené ve věci návrhu na uložení zákazu plnění smlouvy ve smyslu § 254 zákona, jež by Úřad nebyl oprávněn v souladu s ustanovením § 257 písm. h) zákona zastavit.

[15] Viz kupř. rozsudek Krajského soudu v Brně č. j. 62 Ca 31/2008-114 ze dne 19. 1. 2010 a č. j. 62 Af 50/2011-72 ze dne 15. 2. 2012 či rozsudek Nejvyššího správního soudu č. j. 1 Afs 45/2010-159 ze dne 15. 9. 2010. Úřad pro úplnost dodává, že ačkoli se zde citovaná judikatura týkala dřívější právní úpravy oblasti zadávání veřejných zakázek, princip zásady transparentnosti zůstal zachován i v rámci současné úpravy zákona, a proto jsou její závěry týkající se jmenované zásady použitelné i v rámci zde šetřeného zadávacího řízení.

[16] Úřad dodává, že dle § 2 odst. 2 zákona č. 13/1997 Sb., o pozemních komunikacích se pozemní komunikace dělí na kategorie dálnice, silnice, místní komunikace a účelová komunikace. Podle citované ČSN normy pak lze k termínu rekonstrukce silnice a dálnice uvést, že rekonstrukcí je pro potřeby této normy míněna modernizace, zkapacitnění, oprava a souvislá údržba ve smyslu příslušného předpisu (vyhlášky č. 104/1997 Sb.) spojená s přestavbou zemního tělesa. Přestavbou zemního tělesa se pak rozumí rozšíření koruny silnice nebo dálnice, zvýšení nebo snížení nivelety, popř. přemístění osy komunikace v mezích její koruny tak, že nelze zachovat původní svahy nebo jeden z obou původních svahů zemního tělesa.

[17] Konkrétně na adrese: https://www.uvo.gov.sk/udaje-o-hospodarskych-subjektoch-vedene-uradom/evidencia-referencii/detail-subjekt/124510?ext=0&ico=31333320&l=20&limit=20&nazov=&obec=&p=1&page=1&sort=nazov&
sort-dir=ASC&cHash=982c092b395c970a82cea852175186b3

[18] Úřad pro úplnost dodává, že o tom, že zadavatel neshledal pochyb ohledně naplnění požadavku technické kvalifikace dle čl. 4 odst. 4.5.3 bodu (i) zadávací dokumentace i referencí Fričovce, resp. tou částí reference náležející dodavateli Doprastav, a.s., svědčí i skutečnost, že v průběhu zadávacího řízení nevyužil možnosti si toto vybraným dodavatelem dokládané referenční plnění dále, např. postupem dle § 46 zákona, ověřovat.

[19] Dostupné na adrese: https://www.doprastav.sk/2/d1-fricovce-svinia/

[20] V této souvislosti lze také poukázat např. na závěry rozhodnutí Úřadu č. j. ÚOHS-08720/2021/500/AIv ze dne 10. 3. 2021 vydané v rámci správního řízení sp. zn. ÚOHS-S0026/2021/VZ či na rozhodnutí Úřadu č. j. ÚOHS-S0122/2019/VZ15421/2019/511/ŠNo ze dne 4. 6. 2019.

[21] Jinými slovy řečeno, zadavatel tedy v rámci jím doložené povinnosti posoudit splnění podmínek účasti vybraným dodavatelem již na základě konkrétních podkladů poskytnutých mu vybraným dodavatelem nemusel nabýt a také nenabyl žádnou pochybnost, zda plnění dodavatele Doprastav, a.s. v rámci reference Fričovce je schopné naplnit jím stanovený požadavek na doložení technické kvalifikace, když k tomuto vyhodnocení zjevně učinil i vlastní odborné posouzení, pročež za dané situace nelze ani shledat, že by byl nucen zjišťovat případné další podrobnosti týkající se tohoto plnění (tj. mj. kupř. které veškeré konkrétní kilometrové úseky daný dodavatel v rámci předkládané reference činil), když nejen jím učiněné posouzení, ale i potvrzení NDS ze dne 15. 3. 2017, jímž zadavatel sám disponoval, napovídalo tomu, že doložené plnění k dodavateli Doprastav, a.s. jím stanovené požadavky splňuje.

[22] Úřad zde rovněž upozorňuje, že konkrétní skutečnosti uvedené v dokladu Zoznam části stavby – rozdelenie stavebných objektov ze dne 31. 10. 2011 týkající se plnění reference „Dálnice D1 Fričovce – Svinia“ byly členy sdružení „D1 Fričovce“ označeny jako obchodní tajemství, které je z tohoto titulu nutné chránit. Úřad tedy upozorňuje, že v rámci obsahu zde vyhotoveného rozhodnutí je k informaci týkající se vymezení konkrétních úseků v km, zejména ve smyslu vymezení počátku a konce takových úseků realizovaných v rámci této jmenované reference dodavatelem Doprastav, a.s., nutné přistupovat jako k informacím obsahujícím obchodní tajemství. Úřad se proto v souvislosti s právě uvedeným rovněž odkazuje na výše učiněnou poznámku týkající se poučení účastníků správního řízení ohledně ochrany informací obsahujících obchodní tajemství.

[23] Co se týká konkrétních skutečností dokládaných v rámci referenčního listu a seznamu rozdělení stavebních objektů (tj. v rámci dokladů dokládajících bližší informace o konkrétním plnění dodavatelem Doprastav, a.s.), tak tyto potvrzují, že reálné plnění členy sdružení odpovídá de facto stanovenému rozdělení dle podílů, tedy 60 % a 40 % plnění pro jednotlivé členy sdružení. V rámci obdržených podkladů pak Úřad shledal, že při použití zaokrouhlení doložené podklady shodně dokládají, že dodavatelem Doprastav, a.s. v rámci reference Fričovce bylo realizováno celkem 6,7 km dálnice (vč. příslušných objektů). Ačkoli tak lze shledat nepatrný rozdíl (v řádu desítek metrů) mezi údajem o celkových délkách úseků zrealizovaných dodavatelem Doprastav, a.s. dokládaných v rámci seznamu rozdělení stavebních objektů a v délce uváděné ve formuláři Seznam poskytnutých stavebních prací a shodně i v potvrzení NDS ze dne 15. 3. 2017, uvedené nemůže nic změnit na závěrech zde činěných. Úřad k tomu akcentuje, že ze všech zjištěných skutečností předně skutečně plyne, že si dodavatelé Doprastav, a.s. a STRABAG s.r.o. realizaci stavby v rámci reference Fričovce skutečně rozdělili (ve smyslu realizace konkrétních úseků a objektů), kdy po zaokrouhlení uváděných podrobných údajů lze právě i shodně shledat, že plnění Doprastav, a.s. odpovídalo cca 60 % celkové realizované délky daného úseku dálnice. K tomu Úřad pro úplnost doplňuje, že dodavatelé Doprastav, a.s. a STRABAG s.r.o. přímo ve svých odpovědích nekonstatovali přesné vymezení v (kilo)metrech, jakou délku úseku dotčené dálnice realizoval právě dodavatel Doprastav, a.s., a jejich obsahem nebylo ani tvrzení, že by dodavatel Doprastav, a.s. v rámci reference Fričovce zrealizoval přesně 6,73 km dálnice. Ač tato informace zazněla zejména v potvrzení NDS ze dne 15. 3. 2017, nelze opomenout, že uvedené sloužilo zadavateli jako podpůrný dokument, jímž sám disponoval a jenž jej svým obsahem de facto pouze utvrzoval o tom, že lze akceptovat referenci Fričovce jakožto dostatečnou pro prokázání dotčeného kvalifikačního požadavku, když v rámci ní Doprastav, a.s. zjevně realizovala více než 3 kilometry dálnice. Obdobně je pak třeba nazírat i na skutečnosti uvedené ve vyplněném formuláři Seznam poskytnutých stavebních prací, když toto bylo v podrobnostech prokazováno konkrétními doloženými dokumenty a údaji (zde zejména referenčním listem). Úřad tedy shrnuje, že uvedené nemůže mít dopad na možnost konstatování výsledku posouzení splnění podmínek účasti vybraným dodavatelem a tím ani na postup zadavatele v rámci zadávacího řízení na veřejnou zakázku, jenž by snad měl vliv na výběr dodavatele, neboť uvedené skutečnosti nadále shodně prokazují splnění stanoveného požadavku zadavatele.

[24] Úřad pro úplnost dodává, že navrhovatel dále prokazoval uvedenou kvalifikační podmínku prostřednictvím reference A poddodavatele A, kdy však podstatou neuznání této reference ze strany zadavatele byla skutečnost, že část reference A náležející poddodavateli A zjevně nebyla schopna naplnit zadavatelem stanovenou zkušenost, když se zjevně jednalo pouze o dílčí (byť nikoli nevýznamné) práce v rámci zde realizované výstavby tunelu, tedy nikoliv novostavbu tunelu jako takovou o definovaných parametrech. V daném případě tak nebyla řešena problematika, na níž poukazuje navrhovatel v kontextu jeho výše uvedené argumentace.

[25] Úřad akcentuje, že níže uvedené skutečnosti uvádí na podkladě rozhodnutí k návrhu č. 4, a to s ohledem na argumentaci navrhovatele uplatněnou v návrhu č. 5 v kontextu otázky zákonnosti výběru vybraného dodavatele, nicméně v rámci zde řešeného správního řízení není jakkoliv samostatně posuzována otázka zákonnosti vyloučení navrhovatele ze zadávacího řízení. Úřad pro úplnost dodává, že rozhodnutí k návrhu č. 4 dosud nenabylo právní moci.

[26] Úřad pouze pro úplnost dodává, že ač v případě Zmluvy o združení ze dne 31. 10. 2011 týkající se sdružení „D1 Fričovce“ a reference Fričovce bylo její součástí obdobně obecné ustanovení vymezující, že členové sdružení jsou ve vztahu vůči objednateli zavázáni společně a nerozdílně za uskutečnění Smlouvy o dílo v souladu se smluvními podmínkami, zadavatel nerezignoval na dodržení zákonem a zadávací dokumentací ustanoveného postupu ve vztahu k plnění realizovanému ve sdružení a zabýval se posouzením konkrétního plnění činěného dotčeným členem sdružení.

[27] Kdy ani později (po vyloučení navrhovatele) doložené „nové“ potvrzení objednatele nedokládalo žádné informace o konkrétním plnění poddodavatele B, když potvrzovalo pouze společnou a solidární odpovědnost členů sdružení za provedení prací vč. těch týkajících se stavby dotčeného tunelu.

[28] ústavní zákon č. 1/1993 Sb., ve znění pozdějších předpisů

[29] ústavní zákon č. 2/1993 Sb., ve znění pozdějších předpisů

[30] Pouze pro úplnost Úřad uvádí, že ač se v daném případě jednalo o odlišný typ správního řízení (řízení ve věci žádosti o povolení k dlouhodobému pobytu na území České republiky za účelem podnikání), závěry Městského soudu v Praze jsou obecného charakteru, jenž lze aplikovat na různé „typy“ správních řízení.

[31] Úřad pro úplnost dodává, že nepomíjí, že výsledek správního řízení vedeného pod sp. zn. ÚOHS-S0461/2024/VZ a řízení o rozkladu vedeného pod sp. zn. ÚOHS-R0136/2024/VZ by za určitých okolností mohl mít z procesního hlediska vliv i na ukončení zde vedeného správního řízení. I za takové situace by však nebyly vytvořeny podmínky pro vznik neřešitelného právního stavu. Současně bylo-li by vyhověno rozkladu navrhovatele ve správním řízení sp. zn. ÚOHS-S0461/2024/VZ, pak i v případě, kdy by nakonec bylo v rámci daného správního řízení vyloučení navrhovatele ze zadávacího řízení pravomocně zrušeno, byly by zrušeny i případné následné úkony zadavatele v zadávacím řízení vč. výběru vybraného dodavatele, pokud by tento byl v danou dobu stále platný, o což navrhovatel usiluje v rámci zde vedeného správního řízení. Z procesního hlediska by i při vydání takovýchto, do jisté míry protichůdných, rozhodnutí, navrhovateli nevznikla (a ani nehrozila) žádná újma.

[32] Viz mj. rozhodnutí předsedy Úřadu č. j. ÚOHS-10904/2022/162 ze dne 7. 4. 2022.

vyhledávání ve sbírkách rozhodnutí

ČJ nebo SZ:
Věc:
Účastník:
Text rozhodnutí:
Rok zahájení:
Rok vydání:
Oblast:	Veřejné zakázky
Instance:
Typ řízení:
Výrok:
Leniency program:
Využito narovnání:
Compliance program: