číslo jednací: 37490/2024/500
spisová značka: S0718/2024/VZ

• Instance: I.
• Věc: Poskytování služeb reklamy na městském mobiliáři a VO
• Účastníci:
  1. Technologie hlavního města Prahy, a.s.
  2. hlavní město Praha
  3. ADVERTES GROUP a. s.
• Typ správního řízení: Veřejná zakázka
• Výrok: § 257 písm. h) zákona č. 134/2016 Sb.
• Rok: 2024
• Datum nabytí právní moci: 19. 10. 2024

Spisová značka:  ÚOHS-S0718/2024/VZ
Číslo jednací:      ÚOHS-37490/2024/500		Brno  3. 10. 2024

Úřad pro ochranu hospodářské soutěže příslušný podle § 248 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, ve správním řízení zahájeném dne 6. 9. 2024 na návrh z téhož dne, jehož účastníky jsou

• zadavatelé
• Technologie hlavního města Prahy, a.s., IČO 25672541, se sídlem Dělnická 213/12, 170 00 Praha 7,
• hlavní město Praha, IČO 00064581, se sídlem Mariánské náměstí 2/2, Staré Město, 110 00 Praha 1,
• navrhovatel – ADVERTES GROUP a. s., IČO 28154711, se sídlem Lohniského 901/7, Hlubočepy, 152 00 Praha 5, ve správním řízení zastoupena na základě plné moci ze dne 9. 8. 2024 JUDr. Miroslavem Cákem, advokátem, ev. č. ČAK 21009, společníkem AGM partners s.r.o., advokátní kancelář, IČO 21007519, se sídlem Sokolovská 663/136c, Karlín, 186 00 Praha 8,

ve věci přezkoumání postupu zadavatele směřujícího k pořízení plnění „Poskytování služeb reklamy na městském mobiliáři a VO“ na základě veřejné soutěže mimo zadávací řízení, k němuž se vztahující výzva byla uveřejněna na profilu zadavatele dne 28. 6. 2024 pod systémovým číslem P24V00276664,

vydává toto:

usnesení:

I.

Správní řízení vedené ve věci návrhu navrhovatele – ADVERTES GROUP a. s., IČO 28154711, se sídlem Lohniského 901/7, Hlubočepy, 152 00 Praha 5 – ze dne 6. 9. 2024, se v části týkající se údajného neoprávněného postupu zadavatelů – Technologie hlavního města Prahy, a.s., IČO 25672541, se sídlem Dělnická 213/12, 170 00 Praha 7, a hlavní město Praha, IČO 00064581, se sídlem Mariánské náměstí 2/2, Staré Město, 110 00 Praha 1 – mimo zadávací řízení, tedy v rozporu s ustanovením § 2 odst. 3 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, směřujícího k pořízení plnění „Poskytování služeb reklamy na městském mobiliáři a VO“ na základě veřejné soutěže, k němuž se vztahující výzva byla uveřejněna na profilu zadavatele dne 28. 6. 2024 pod systémovým číslem P24V00276664, podle § 257 písm. h) citovaného zákona zastavuje, neboť předmětné části návrhu nepředcházely řádně a včas podané námitky, jelikož cit. navrhovatel v námitkách ze dne 11. 8. 2024 neuvedl ve smyslu ust. § 244 odst. 2 cit. zákona informaci, kdy se o namítaném porušení zákona dozvěděl.

II.

Správní řízení vedené ve věci návrhu navrhovatele – ADVERTES GROUP a. s., IČO 28154711, se sídlem Lohniského 901/7, Hlubočepy, 152 00 Praha 5 – ze dne 6. 9. 2024, se v části týkající se údajné nezákonnosti „zvláštních kvalifikačních podmínek“ veřejné soutěže požadujících prokázání:

• zkušenosti s provozem reklamních zařízení CLV A DCLV (část 1 veřejné soutěže),
• zkušenosti s provozem světelných reklamních zařízení VO (část 2 veřejné soutěže),
• zkušenosti s provozem nesvětelných reklamních zařízení VO (část 3 veřejné soutěže),

stanovených zadavateli – Technologie hlavního města Prahy, a.s., IČO 25672541, se sídlem Dělnická 213/12, 170 00 Praha 7, a hlavní město Praha, IČO 00064581, se sídlem Mariánské náměstí 2/2, Staré Město, 110 00 Praha 1 – směřujícími k pořízení plnění„Poskytování služeb reklamy na městském mobiliáři a VO“ na základě veřejné soutěže mimo zadávací řízení, k němuž se vztahující výzva byla uveřejněna na profilu zadavatele dne 28. 6. 2024 pod systémovým číslem P24V00276664, podle § 257 písm. h) zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, zastavuje, neboť předmětné části návrhu nepředcházely řádně a včas podané námitky, jelikož podle ustanovení § 241 odst. 2 písm. a) až c) citovaného zákona lze podat námitky pouze proti:

• všem úkonům nebo opomenutím zadavatele v zadávacím řízení a zvláštnímu postupu podle části šesté cit. zákona, včetně stanovení zadávacích podmínek,
• volbě druhu zadávacího řízení nebo režimu veřejné zakázky, nebo
• postupu zadavatele, který směřuje k zadání veřejné zakázky mimo zadávací řízení v rozporu s cit. zákonem,

a tedy proti podmínkám stanoveným vyhlašovatelem veřejné soutěže o nejvhodnější nabídku realizované mimo režim zákona námitky podat nelze.

Odůvodnění

I.               POSTUP ZADAVATELŮ SMĚŘUJÍCÍ K UZAVŘENÍ SMLOUVY MIMO ZADÁVACÍ ŘÍZENÍ

1.             Dne 28. 6. 2024 zadavatelé – Technologie hlavního města Prahy, a.s., IČO 25672541, se sídlem Dělnická 213/12, 170 00 Praha 7 a hlavní město Praha, IČO 00064581, se sídlem Mariánské náměstí 2/2, Staré Město, 110 00 Praha 1 (dále jako „Technologie hlavního města Prahy“, „hlavní město Praha“, společně jen „zadavatel“) – uveřejnili na svém profilu[1] výzvu k podání nabídek do veřejné soutěže o nejvhodnější nabídku „Poskytování služeb reklamy na městském mobiliáři a VO“ z téhož dne (dále jen „výzva“ a „soutěž o nejvhodnější nabídku“).

2.             Soutěž o nejvhodnější nabídku je rozdělena na tři části, a to „Část 1 veřejné soutěže: CLV a DCLV plochy na městském mobiliáři“ (dále jen „část 1“), „Část 2 veřejné soutěže: Plochy VO světelné“ (dále jen „část 2“) a „Část 3 veřejné soutěže: Plochy VO nesvětelné“ (dále jen „část 3“), kdy vyhlašovatelem části 1 je Technologie hlavního města Prahy a vyhlašovatelem částí 2 a 3 je hlavní město Praha, přičemž ve výzvě je uvedeno, že Technologie hlavního města Prahy zastupuje, coby správce veřejného osvětlení, hlavní město Prahu.[2]

3.             Zadavatel ve výzvě uvedl, že prostřednictvím soutěže o nejvhodnější nabídku hodlá vybrat »[…] navrhovatele, kterému bude poskytován za úplatu časově vymezený reklamní prostor ve vysílání na digitálních city-light vitrínách (dále také jako „DCLV plochy“), reklamní prostor na city-light vitrínách (dále také jako „CLV plochy“) umístěných na městském mobiliáři (dále také jako „městský mobiliář“) a na reklamních plochách umístěných na stožárech veřejného osvětlení (dále také jako „VO“), případně jiných reklamních zařízeních na území HMP, pro účely marketingové propagace a reklamy.«

4.             Dne 12. 8. 2024 zadavatel obdržel od navrhovatele – ADVERTES GROUP a. s., IČO 28154711, se sídlem Lohniského 901/7, Hlubočepy, 152 00 Praha 5, ve správním řízení zastoupena na základě plné moci ze dne 9. 8. 2024 JUDr. Miroslavem Cákem, advokátem, ev. č. ČAK 21009, společníkem AGM partners s.r.o., advokátní kancelář, IČO 21007519, se sídlem Sokolovská 663/136c, Karlín, 186 00 Praha 8 (dále jen „navrhovatel“) – námitky ze dne 11. 8. 2024 (dále jen „námitky“), kterými navrhovatel brojil proti postupu zadavatele, který poptával požadované plnění mimo režim zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“), přestože poptávané plnění podle navrhovatele naplňuje znaky nadlimitní koncese, a proto mělo být zadáno v koncesním řízení podle § 180 a násl. zákona.

5.             Nad rámec uvedeného navrhovatel rovněž brojil proti požadavkům zadavatele uvedeným v bodu 6.4 „Zvláštní kvalifikační podmínky“ výzvy. Podle navrhovatele se jedná o obdobu požadavků na technickou kvalifikaci podle § 79 zákona, která je však nepřiměřená předmětu poptávaného plnění (koncese). Navrhovatel dotčené požadavky zadavatelů označil za diskriminační ve prospěch dodavatelů, kteří mají aktuálně se zadavatelem navázány obchodní vztahy.

6.             Navrhovatel měl za to, že zadavatel poptává předmětné plnění účelově mimo režim zákona, aby znemožnil dodavatelům brojit proti nepřiměřeně nastaveným zadávacím podmínkám, případně dalším úkonům zadavatele. Navrhovatel žádal zadavatele, aby odstranil nezákonný stav, tj. aby zahájil zadávací nebo koncesní řízení v souladu se zákonem.

7.             Zadavatel reagoval na námitky navrhovatele přípisem ze dne 2. 9. 2024 „Oznámení o neuznání Vámi vzneseného sdělení ze dne 11. 8. 2024“, který navrhovatel obdržel dne 3. 9. 2024 (dále jen „odpověď na námitky“). Zadavatel předně označil námitky navrhovatele za nerelevantní, když současně sdělil navrhovateli, že postupuje podle zákona, který na postup zadavatele nedopadá, neboť se zadavatelem realizovaná soutěž o nejvhodnější nabídku řídí ustanoveními zákona č. 89/2012 Sb., občanský zákoník, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „občanský zákoník“), nikoliv zákonem. Zadavatel dále uvedl, že z námitek navrhovatele nevyplývá, zda směřují proti všem částem soutěže o nejvhodnější nabídku, či pouze vůči některé z nich. Zadavatel konstatoval, že nelze dovozovat znaky koncese a nutnost postupovat podle zákona pouze na základě využití analogických institutů, jež jsou zakotvené v zákoně.

8.             Závěrem zadavatel uvedl, že navrhovatel měl v době běhu lhůty pro podání nabídek možnost podat zadavateli dotazy, jak ostatně učinili jiní dodavatelé, čehož navrhovatel nevyužil. Zadavatel označil postup navrhovatele, kdy tento podal námitky poslední den lhůty pro podání nabídek, za účelový.

9.             Dne 3. 9. 2024 zadavatel uzavřel smlouvu na část 1 soutěže o nejvhodnější nabídku se společností BigBoard Praha, a.s., IČO 24226491, se sídlem Na strži 2097/63, Krč, 140 00 Praha 4 (dále jen „BigBoard Praha, a.s.“). Téhož dne zadavatel uzavřel smlouvu i na část 3 soutěže o nejvhodnější nabídku se sdružením „Skupina ELTODO Sdružení společností“, které tvoří společnost ELTODO, a.s., IČO 45274517, se sídlem Novodvorská 1010/14, Lhotka, 142 00 Praha 4, a ELTODO OSVĚTLENÍ, s.r.o., IČO 25751018, se sídlem Novodvorská 1010/14, Lhotka, 142 00 Praha 4 (dále jen „sdružení ELTODO“).

10.         Navrhovatel dne 6. 9. 2024 podal u Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“) návrh na zahájení správního řízení o přezkoumání úkonů zadavatele z téhož dne (dále jen „návrh“). Zadavatel obdržel návrh téhož dne.

II.             OBSAH NÁVRHU

11.         Navrhovatel spatřuje porušení zákona v šetřeném postupu zadavatele v tom, že směřuje k uzavření smluv na část 1, 2 a 3 soutěže o nejvhodnější nabídku mimo zadávací řízení, přestože poptávaný předmět plnění podle navrhovatele naplňuje znaky nadlimitní koncese, proto by měl být zadán v koncesním řízení podle § 180 a násl. zákona.

12.         Navrhovatel předně argumentuje, s odkazem na směrnici Evropského parlamentu a Rady č. 2014/23/EU o udělování koncesí, ze dne 26. 2. 2014 (dále jen „směrnice“), že poptávané plnění vykazuje relevantní znaky pro koncesi, které podmiňují povinnost zadavatele postupovat podle zákona. Zadavatel svým zvoleným postupem, podle navrhovatele, znemožnil relevantním dodavatelům využít zákonem definované nástroje, jež přispívají k transparentnosti a umožňují dodržovat zásady nediskriminace a rovného zacházení.

13.         V následující části svého návrhu navrhovatel brojí proti požadavkům zadavatele definovaným v bodu 6.4 výzvy „Zvláštní kvalifikační podmínky“:

a)      „Zkušenost s provozem reklamních zařízení CLV A DCLV (Část 1 veřejné soutěže) (…),

b)      Zkušenost s provozem světelných reklamních zařízení VO (Část 2 veřejné soutěže) (…),

c)      Zkušenost s provozem nesvětelných reklamních zařízení VO (Část 3 veřejné soutěže) (…)“.

14.         Podle navrhovatele se fakticky jedná o technickou kvalifikaci podle § 79 zákona a je nepřiměřená k předmětu koncese, resp. s předmětem koncese nesouvisí. Zadavatel podle navrhovatele vyžaduje doložení zkušeností s fyzickým provozem konkrétních typů nosičů, nikoliv s poskytováním reklamního prostoru jako takového, což jsou odlišné činnosti. Zadavatel současně výslovně vylučuje uznání zkušeností se smlouvami na zajištění reklamního obsahu, což je faktickým předmětem plnění. Navrhovatel uvádí, že zadavatel definoval svoje požadavky na zkušenosti potenciálního smluvního kontrahenta (dodavatele) způsobem, který je diskriminační a omezuje soutěž pouze na uchazeče, které se zadavatelem již pojí obchodní vztahy, a tím, že zadavatel postupuje mimo režim zákona, fakticky tak znemožnil uchazečům bránit se proti nezákonně nastaveným podmínkám soutěže o nejvhodnější nabídku.

15.         Nad rámec uvedeného navrhovatel uvádí, že se zadavatel podrobně a srozumitelně nevyjádřil v zákonem stanovené lhůtě k námitkám. Zadavatel ve své odpovědi na námitky nereaguje věcnými argumenty, pouze poukazuje na obsahovou nekonzistentnost námitek.

16.         Závěrem navrhovatel odkazuje na rozhodovací praxi Úřadu[3] a současně uvádí, že mu v důsledku nezákonného postupu zadavatele bylo bráněno předložit nabídku, přestože je „relevantním tržním subjektem“ a je schopen plnit požadované plnění. Současně mu bylo znemožněno účinně se bránit proti nepřiměřeným kvalifikačním předpokladům zadavatele prostřednictvím institutu námitek podle § 241 a násl. zákona. Navrhovatel žádá Úřad, aby nařídil zrušení soutěže o nejvhodnější nabídku, a to v celém rozsahu.

III.           PRŮBĚH SPRÁVNÍHO ŘÍZENÍ

17.         Úřad obdržel návrh dne 6. 9. 2024 a tímto dnem bylo podle § 249 zákona ve spojení s § 44 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“), zahájeno správní řízení o přezkoumání úkonů zadavatele.

18.         Účastníky správního řízení podle § 256 zákona jsou:

• zadavatel,
• navrhovatel.

19.         Přípisem ze dne 11. 9. 2024 Úřad účastníkům řízení oznámil zahájení správního řízení ve věci přezkoumání postupu zadavatele směřujícího k pořízení předmětného plnění mimo zadávací řízení.

Vyjádření zadavatele k návrhu ze dne 16. 9. 2024

20.         Dne 16. 9. 2024 Úřad obdržel vyjádření zadavatele z téhož dne (dále jen „vyjádření“) a dokumentaci vztahující se k postupu zadavatele v soutěži o nejvhodnější nabídku. Zadavatel ve vyjádření předně namítl, že navrhovatel podal námitky proti postupu mimo zadávací řízení podle § 241 odst. 2 písm. c) zákona. Podle zadavatele musí být tyto námitky stěžovatelem podány ve lhůtě stanovené v § 242 odst. 1 zákona. Zadavatel dále odkazuje na ust. § 242 odst. 1 zákona, jež stanoví obecnou lhůtu pro podání námitek, podle které musí být námitky zadavateli doručeny do 15 dnů ode dne, kdy se stěžovatel dozvěděl o domnělém porušení zákona zadavatelem.

21.         Zadavatel následně odkazuje na ust. § 244 odst. 2 zákona a současně konstatuje, že na námitky navrhovatele se vztahovala povinnost uvést, kdy se o namítaném porušení zákona dozvěděl, což však navrhovatel neučinil. Podle zadavatele tak navrhovatel ve svých námitkách neuvedl všechny náležitosti požadované zákonem. Z uvedeného důvodu zadavatel navrhl Úřadu, aby správní řízení v souladu s § 257 písm. h) zákona zastavil, neboť návrhu nepředcházely řádně a včas podané námitky.

22.         V následující části vyjádření zadavatel brojí proti opožděnosti námitek. Zadavatel uvádí, že soutěž o nejvhodnější nabídku byla realizována mimo režim zákona, nejednalo se tedy o zadávací řízení podle zákona. Podle zadavatele z obsahu námitek a následného návrhu jednoznačně vyplývá, že se jednalo o námitky podané podle § 241 odst. 2 písm. c) zákona. Jelikož se ve skutečnosti nejednalo o zadávací řízení podle zákona, nebyla ani stanovena lhůta pro podání nabídek a žádné zadávací podmínky. Z toho důvodu navrhovatel nemohl podávat námitky v zadávacím řízení proti zadávacím podmínkám. Zadavatel odkazuje na přiléhavou rozhodovací praxi Úřadu.[4]

23.         Podle zadavatele je k předmětným námitkám přiléhavé ustanovení § 242 odst. 1 zákona, navrhovatel měl tedy podat námitky proti postupu směřujícímu k zadání veřejné zakázky mimo zadávací řízení do 15 dnů ode dne, kdy se o domnělém porušení zákona dozvěděl. Navrhovatel však podle zadavatele v námitkách uvedl pouze datum 28. 6. 2024, tj. den, kdy byla na profilu zadavatele uveřejněna výzva. Kdyby se však navrhovatel o tvrzeném porušení zákona dozvěděl tento den, námitky by musel, podle zadavatele, zaslat do 15. 7. 2024. Navrhovatel je však podal až dne 11. 8. 2024.

24.         Vzhledem k uvedenému má zadavatel opět za to, že by měl Úřad předmětné správní řízení zastavit v souladu s ust. § 257 písm. h) zákona, jelikož návrhu nepředcházely řádně a včas podané námitky.

25.         Zadavatel shrnuje, že správní řízení ve věci návrhu navrhovatele by mělo být zastaveno podle § 257 písm. h) zákona, neboť návrh nepředcházely řádně a včas podané námitky, a to buď z důvodu, že v námitkách nebyly uvedeny všechny náležitosti požadované zákonem (navrhovatel neuvedl, kdy se o namítaném porušení zákona dozvěděl), nebo z důvodu opožděnosti námitek.

26.         Stran povahy plnění soutěže o nejvhodnější nabídku zadavatel uvedl, že předmětem soutěže o nejvhodnější nabídku je v případě všech tří částí plnění poskytované ze strany zadavatele vybranému dodavateli. Zadavatel má prostory, které bude poskytovat vybranému dodavateli, včetně souvisejících služeb, a vybraný dodavatel bude za tyto prostory platit smluvní cenu. Zadavatel dále odkazuje na již shora označenou směrnici a rozhodovací praxi Úřadu[5].

27.         Zadavatel dále uvádí, že smluvní vztah, který na základě části 1 soutěže o nejvhodnější nabídku vznikne, spočívá v tom, že zadavatel poskytne prostor na přístřešcích městského mobiliáře pro reklamu a dodavatelé vyhotoví soubor obsahující reklamu či plakát. Ostatní plnění související s reklamou bude zajišťovat na své náklady zadavatel. To znamená, že instaluje a demontuje plakáty, obmění je při jejich poškození, udržuje prostor, provádí jeho opravy, údržbu atd. Zadavatel nestanovil, zda bude vybraný dodavatel využívat pronajatý prostor pro potřeby své vlastní reklamy, tj. propagaci vlastních produktů či služeb, nebo zda půjde o reklamu třetích subjektů. Je tedy na vybraném dodavateli, jakým způsobem pronajatý prostor využije.

28.         Obdobný závěr podle zadavatele platí i ve vztahu k návrhům smluv o nájmu reklamních ploch na stožárech veřejného osvětlení hlavního města Prahy (části 2 a 3 soutěže o nejvhodnější nabídku). V obou případech jde o klasický nájemní vztah mezi zadavatelem (pronajímatelem) a vybranými dodavateli (nájemci). Nejedná se o koncesi ani o veřejnou zakázku, neboť ze strany vybraného dodavatele není zadavateli poskytováno žádné plnění, podle zadavatele se jedná o „čistý“ nájemní vztah.

29.         Zadavatel následně rozvíjí svou argumentaci podporující závěr, že sjednaný předmět plnění všech částí soutěže o nejvhodnější nabídku nepředstavuje veřejnou zakázku ani koncesi, neboť zadavatel neobdrží žádné plnění. Při vyhlášení soutěže o nejvhodnější nabídku byly použity instituty, jež zadavatel považuje za účelné pro dosažení řádné realizace předmětu plnění, bez ohledu na skutečnost, že se jedná o instituty, které upravuje zákon. Zadavatel shrnuje, že nebyl povinen postupovat podle zákona, jelikož se zákon na soutěž o nejvhodnější nabídku, resp. smluvní vztah uzavíraný na jejím základě, nevztahuje. Z uvedeného důvodu zadavatel odmítá tvrzení navrhovatele stran nepřiměřených a diskriminačních kvalifikačních předpokladů předmětu koncese, když opakovaně konstatuje, že se nejedná o koncesi, která by byla zadávána podle zákona, dotčená tvrzení navrhovatele tedy zadavatel označuje za irelevantní. Zadavatel dále v této souvislosti odkazuje na rozhodovací praxi Úřadu[6], podle které při neexistenci zadávacího řízení nelze podat námitky směřující proti stanovení zadávacích podmínek v zadávacím řízení, neboť zákon neupravuje možnost podání námitek proti stanovení podmínek veřejné zakázky, která není zadávaná v zadávacím řízení.

30.         Zadavatel má za to, že navrhovatel nebyl během soutěže o nejvhodnější nabídku oprávněn podávat námitky proti požadavku zadavatele na kvalifikační podmínky podle zákona a zadavatel neměl povinnost takové námitky podle zákona vypořádat.

31.         Zadavatel sumarizuje, že procesní postup navrhovatele byl nesprávný, jelikož řádně a včas nepodal námitky proti postupu zadavatele v soutěži o nejvhodnější nabídku. Zadavatel tedy Úřadu navrhuje, aby správní řízení zastavil podle § 257 písm. h) zákona, jelikož návrhu nepředcházely včas a řádně podané námitky. Alternativně zadavatel navrhuje, aby Úřad správní řízení zastavil v části 1 a 3 soutěže o nejvhodnější nabídku podle § 257 písm. k) zákona[7], neboť návrh byl podán po uzavření smlouvy na tyto části soutěže o návrh. Případně zadavatel navrhuje, aby Úřad návrh navrhovatele v celém rozsahu podle § 265 písm. a) zákona zamítl, neboť nebyly zjištěny důvody pro uložení nápravného opatření.

IV.          ZÁVĚRY ÚŘADU

32.         Úřad přezkoumal náležitosti návrhu a na základě zjištěných skutečností dospěl k závěru, že se správní řízení ve věci návrhu navrhovatele ze dne 6. 9. 2024 na základě § 257 písm. h) zákona zastavuje, neboť návrhu nepředcházely řádně a včas podané námitky. Ke svému rozhodnutí Úřad uvádí následující rozhodné skutečnosti.

Relevantní ustanovení zákona

33.         Podle § 2 odst. 1 zákona se zadáním veřejné zakázky pro účely tohoto zákona rozumí uzavření úplatné smlouvy mezi zadavatelem a dodavatelem, z níž vyplývá povinnost dodavatele poskytnout dodávky, služby nebo stavební práce. Pro účely tohoto zákona se za smlouvu považuje také zápis mezi organizačními složkami státu podle zákona o majetku České republiky a jejím vystupování v právních vztazích, pokud je jeho předmětem úplatné poskytování dodávek, služeb nebo stavebních prací. Za zadání veřejné zakázky se nepovažuje uzavření smlouvy, kterou se zakládá pracovněprávní nebo jiný obdobný vztah, nebo smlouvy upravující spolupráci zadavatele při zadávání veřejné zakázky podle § 7 až 12, § 155, 156, 189 a 190 zákona.

34.         Podle § 2 odst. 2 zákona veřejnou zakázkou je veřejná zakázka na dodávky podle § 14 odst. 1 zákona, veřejná zakázka na služby podle § 14 odst. 2 zákona, veřejná zakázka na stavební práce podle § 14 odst. 3 zákona, koncese na služby podle § 174 odst. 3 zákona nebo koncese na stavební práce podle § 174 odst. 2 zákona.

35.         Podle § 241 odst. 1 zákona námitky může podat dodavatel, kterému postupem zadavatele souvisejícím se zadáváním veřejné zakázky, nebo se zvláštními postupy podle části šesté hrozí nebo vznikla újma (dále jen „stěžovatel“). Námitky nelze podat proti postupu zadavatele při zadávání veřejné zakázky malého rozsahu, koncese malého rozsahu podle § 178 zákona nebo sektorové veřejné zakázky podle § 158 odst. 1 zákona; to neplatí v případech, kdy zadavatel nebo jiná osoba zahájí zadávací řízení podle § 4 odst. 4 nebo 5 zákona.

36.         Podle § 241 odst. 2 se námitky podle odstavce 1 podávají písemně a lze je podat proti

a)      všem úkonům nebo opomenutím zadavatele v zadávacím řízení a zvláštnímu postupu podle části šesté zákona, včetně stanovení zadávacích podmínek; námitky však nelze podat proti postupu podle § 109 odst. 3 zákona,

b)      volbě druhu zadávacího řízení nebo režimu veřejné zakázky, nebo

c)      postupu zadavatele, který směřuje k zadání veřejné zakázky mimo zadávací řízení v rozporu s tímto zákonem.

37.         Podle § 241 odst. 3 zákona námitky týkající se jiných úkonů či opomenutí zadavatele, než je stanovení zadávacích podmínek, volba druhu zadávacího řízení, režimu veřejné zakázky a postup zadavatele směřující k zadání veřejné zakázky mimo zadávací řízení, může podat pouze účastník zadávacího řízení.

38.         Podle § 242 odst. 1 zákona není-li dále uvedeno jinak, musí být námitky doručeny zadavateli do 15 dnů ode dne, kdy se stěžovatel dozvěděl o domnělém porušení tohoto zákona zadavatelem; námitky nelze podat po uzavření smlouvy nebo poté, co se soutěž o návrh považuje po výběru návrhu za ukončenou.

39.         Podle § 244 odst. 2 zákona pokud nejde o námitky, na které se vztahují lhůty podle § 242 odst. 2 až 5 a 7, musí být také uvedeno, kdy se stěžovatel o namítaném porušení zákona dozvěděl.

40.         Podle § 250 odst. 1 písm. f) zákona lze návrh podat proti všem úkonům i opomenutím zadavatele, které nejsou v souladu s tímto zákonem a v jejichž důsledku vznikla nebo hrozí újma na právech navrhovatele, a to zejména proti postupu zadavatele, který směřuje k zadání veřejné zakázky mimo zadávací řízení.

41.         Podle § 257 písm. h) zákona Úřad zahájené řízení usnesením zastaví, jestliže návrhu nepředcházely řádně a včas podané námitky; to neplatí pro návrhy podle § 254 zákona.

42.         Podle § 257 písm. k) zákona Úřad zahájení řízení usnesením zastaví, jestliže byl návrh podán po uzavření smlouvy, s výjimkou případu návrhu na zákaz plnění smlouvy.

K výroku I. tohoto usnesení

43.         Úřad uvádí, že navrhovatel v první části návrhu brojí proti postupu zadavatele, který měl namísto soutěže o nejvhodnější nabídku podle § 1772 a násl. občanského zákoníku poptávat předmět plnění, jenž naplňuje znaky nadlimitní koncese, v koncesním řízení podle § 180 a násl. zákona. Úřad předně přistoupil k ověření, zda jsou dány všechny procesní podmínky projednání věci, a to především, zda této části návrhu předcházely řádně a včas podané námitky, tedy zda jsou splněny zákonné předpoklady pro věcný přezkum postupu zadavatele. Podání námitek řádně a včas je totiž nezbytnou podmínkou pro následné podání návrhu na zahájení správního řízení o přezkoumání úkonů zadavatele ve smyslu § 250 odst. 1 zákona.[8]

44.         Úřad předně konstatuje, že podle § 251 odst. 1 zákona musí návrh, mimo jiné, obsahovat doklad o doručení námitek zadavateli. Navrhovatel, podle Úřadu, zřejmě opomenul učinit součástí příloh svého návrhu doklad o doručení námitek zadavateli, nicméně Úřad, v souladu s přiléhavou soudní judikaturou[9], byl schopen z jiného dokumentu – odpověď na námitky – jenž tvořil přílohu návrhu, dovodit předmětné datum. Zadavatel v odpovědi na námitky totiž uvedl, že navrhovatel námitky zaslal „(…) poslední den lhůty veřejné soutěže (…)“. Zadavatel ve veřejně dostupné výzvě stanovil konec lhůty k podání nabídek ke dni 12. 8. 2024. Z logiky věci tedy plyne, že navrhovatel zaslal námitky zadavateli právě dne 12. 8. 2024, což Úřad následně ověřil, když od zadavatele obdržel dokumentaci vztahující se k jeho postupu při realizaci soutěže o nejvhodnější nabídku.

45.         Úřad tedy konstatuje, že navrhovatel zaslal dne 12. 8. 2024 zadavateli námitky, jejichž obsah byl již specifikován výše v části odůvodnění tohoto rozhodnutí, jež popisovala postup zadavatele směřující k poptávání plnění, a tedy uzavření smlouvy mimo zadávací řízení. Úřad dále sděluje, že se v první části námitek navrhovatele bezpochyby jednalo o námitky brojící proti postupu zadavatele, jenž směřuje k zadání veřejné zakázky mimo zadávací řízení v rozporu se zákonem podle ust. § 241 odst. 2 písm. c) zákona, a nikoliv o námitky proti zadávacím podmínkám (zadavatel nepostupoval v zadávacím řízení), pro které by se mohla uplatnit lhůta ve smyslu § 242 odst. 4 zákona (na tuto lhůtu poukazoval navrhovatel v návrhu). Zákon v případě tohoto druhu námitek stanoví v § 242 odst. 1 lhůtu pro jejich doručení zadavateli v délce do 15 dnů ode dne, kdy se navrhovatel dozvěděl o domnělém porušení zákona zadavatelem. Zadavatel uveřejnil na svém profilu výzvu dne 28. 6. 2024. Podle Úřadu tedy lhůta pro doručení námitek zadavateli mohla navrhovateli nejdříve uplynout dne 15. 7. 2024 (tj. za předpokladu, že by se zadavatel seznámil s výzvou již dne 28. 6. 2024). Navrhovatel však odeslal své námitky zadavateli až dne 12. 8. 2024, tedy téměř měsíc poté, kdy mu již mohla uplynout zákonem stanovená lhůta. Vzhledem k tomu, že navrhovatel ve svých námitkách nikde neuvedl, který den se dozvěděl o výzvě, resp. o záměru zadavatele realizovat soutěž o nejvhodnější nabídku, a tedy postupovat mimo zadávací řízení, Úřad tak nemá možnost ověřit, zda byly předmětné námitky podány včas. Na přesně takovou situaci zákonodárce pamatoval v ust. § 244 odst. 2 zákona, ve kterém jako povinnou náležitost tohoto mj. tohoto druhu námitek stanovil uvedení okamžiku, kdy se stěžovatel o namítaném porušení zákona dozvěděl (a od kdy mu tak vlastně běží lhůta pro jejich uplatnění). Úřad tedy dospěl k závěru, že navrhovatel tím, že ve svých námitkách neuvedl, kdy se dozvěděl o záměru zadavatele realizovat soutěž o nejvhodnější nabídku, porušil ustanovení § 244 odst. 2 zákona, jelikož námitky neobsahovaly jejich podstatnou náležitost vyžadovanou zákonem, která ostatně z pohledu Úřadu v právě posuzované věci měla zásadní význam (vznikly pochybnosti, zda byly námitky podány včas, tj. včasnost nelze dovodit z žádných objektivních skutečností, které má Úřad k dispozici). Úřadu tedy nezbývá než konstatovat, že navrhovatel nepodal své námitky obsahující argumentaci odpovídající předmětné části návrhu řádně a včas, proto je Úřad povinen dle § 257 písm. h) zákona správní řízení bez dalšího zastavit, a Úřad rozhodl ve vztahu k této části návrhu tak, jak je uvedeno ve výroku I. tohoto usnesení.

K výroku II. tohoto usnesení

46.         V další části svého návrhu navrhovatel brojí proti požadavkům zadavatele definovaným v bodu 6.4 „Zvláštní kvalifikační podmínky“ výzvy, které podle navrhovatele fakticky představují technickou kvalifikaci podle § 79 zákona a jsou přitom diskriminační a nepřiměřené požadovanému předmětu plnění, resp. s ním nesouvisí.

47.         Úřad musel opět předně posoudit, zda předmětné části návrhu předcházely řádně a včas podané námitky. Jinými slovy se Úřad zabýval tím, zda jsou ve vztahu k této části návrhu vůbec splněny zákonné předpoklady pro věcný přezkum úkonů zadavatele. Úřad opakovaně konstatuje, že podání námitek řádně a včas je nezbytnou podmínkou pro následné podání návrhu na zahájení správního řízení o přezkoumání úkonů zadavatele ve smyslu § 250 odst. 1 zákona. Pokud by totiž návrhu nepředcházely řádně a včas podané námitky, existoval by obligatorní důvod pro zastavení správního řízení Úřadem podle § 257 písm. h) zákona.

48.         Úřad v této chvíli považuje za účelné odkázat (shodně se zadavatelem) na svoji rozhodovací praxi [10], neboť totožná situace již byla v minulosti předmětem přezkumu Úřadu.

49.         Úřad předně ověřil, zda navrhovatel podal námitky tak, jak stanoví § 241 zákona, a současně zda se jedná o námitky podle písm. a), b) nebo c) odst. 2 citovaného ustanovení zákona, tzn. zda lze předmětné námitky podřadit pod některé z písmen posledně citovaného ustanovení zákona. Ustanovení § 241 odst. 2 zákona vymezuje úkony zadavatele, vůči nimž je možné podávat námitky, přičemž pod písmeny a) až c) dotčeného ustanovení jsou systematicky rozděleny okruhy úkonů či opomenutí zadavatele, proti nimž lze brojit. Ve vztahu k § 241 odst. 2 zákona lze odkázat na rozsudek Krajského soudu v Brně sp. zn. 62 Af 69/2017 ze dne 11. 4. 2019, v němž Krajský soud konstatoval, že „[p]ravidlo podle § 241 odst. 1 ZZVZ přitom nepředstavuje obecnou kategorii případů, v nichž lze podat námitky (nejde o pravidlo charakteru generální klauzule k pravidlům podávaným z § 241 odst. 2 ZZVZ), neboť výčet případů, v nichž námitky podat lze, vyplývá právě z § 241 odst. 2 ZZVZ, a to taxativně.“.

50.         Z ustanovení § 241 odst. 2 zákona je patrné, že námitky dle písmene a) lze směřovat proti úkonům nebo opomenutím zadavatele v zadávacím řízení a zvláštním postupu podle části šesté zákona, včetně stanovení zadávacích podmínek. Jak rovněž uvádí odborná literatura, „[j]edná se tak o veškeré myslitelné úkony zadavatele v rámci zadávacího řízení a při nastavení jeho parametrů, tedy i při vymezení zadávacích podmínek, které jsou definovány v § 28 odst. 1 písm. a) a podrobně upraveny v § 36“ (Podešva, V., Sommer, L., Votrubec, J., Flaškár, M., Harnach, J., Měkota, J., Janoušek, M. Zákon o zadávání veřejných zakázek. Zákon o registru smluv. Komentář. Praha: Wolters Kluwer ČR, 2016 s. 881).

51.         Námitky podle písmene b) odst. 2 ustanovení § 241 zákona pak lze směřovat proti volbě druhu zadávacího řízení nebo režimu veřejné zakázky. Takto podané námitky tedy nesměřují proti právnímu jednání zadavatele v probíhajícím zadávacím řízení, ale cílí primárně na zákonné předpoklady určitého postupu zadavatele při samotné volbě druhu zadávacího řízení nebo režimu veřejné zakázky. Z odborné literatury vyplývá, že se jedná „o takový postup zadavatele, kdy se tento sice správně rozhodne aplikovat na zadání veřejné zakázky ZVZ, avšak zvolí konkrétní druh zadávacího řízení (…), aniž by pro jeho použití byly naplněny zákonné předpoklady.“ (Dvořák, D., Machurek, T., Novotný, P., Šebesta, M. a kolektiv. Zákon o zadávání veřejných zakázek. Komentář. 1. vydání. Praha: Nakladatelství C. H. Beck, 2017, s. 1143 – 1148). Námitkami dle § 241 odst. 2 písm. b) zákona tak může příslušný stěžovatel napadnout např. neoprávněné použití jednacího řízení bez uveřejnění, či nesprávně zvolený režim podlimitní veřejné zakázky, měla-li být dle jeho názoru zadávána nadlimitní veřejná zakázka.

52.         Podle ustanovení § 241 odst. 2 písm. c) zákona je možno podat námitky proti postupu zadavatele, který směřuje k zadání veřejné zakázky mimo zadávací řízení v rozporu s tímto zákonem. Tyto námitky pak směřují proti postupu, ve kterém zadavatel dovodil možnost postupovat mimo režim zadávacího řízení, avšak dle dodavatele, jenž námitky podává, nedošlo ke splnění zákonných předpokladů pro umožnění takového postupu mimo zadávací řízení. Komentářová literatura dochází v daném případě ke stejnému závěru: „[j]edná se o námitky stěžovatele proti postupu zadavatele, který přistoupí k zadání veřejné zakázky mimo zadávací řízení, ačkoliv nejsou podmínky stanovené v ZVZ pro zadání veřejné zakázky mimo zadávací řízení splněny.“ (Dvořák, D., Machurek, T., Novotný, P., Šebesta, M. a kolektiv. Zákon o zadávání veřejných zakázek. Komentář. 1. vydání. Praha: Nakladatelství C. H. Beck, 2017, s. 1143 – 1148). Předmětné ustanovení zákona tedy podle Úřadu umožňuje podat námitky jen za situace, kdy zadavatel nepostupuje v zadávacím řízení, pouze však pokud měl zadavatel povinnost poptávané plnění představující veřejnou zakázku zadat v zadávacím řízení. Námitkami podle § 241 odst. 2 písm. c) zákona se tedy není možno domáhat jakékoliv „úpravy“ postupu zadavatele mimo zadávací řízení, nýbrž toliko toho, aby zadavatel za účelem zadání dané veřejné zakázky zahájil zadávací řízení.

53.         Úřad se tedy zabýval tím, zda návrhu navrhovatele, a to v části týkající se údajné nezákonnosti podmínek soutěže o nejvhodnější nabídku – „zvláštních kvalifikačních podmínek“, jež podle navrhovatele fakticky představovaly požadavky na technickou kvalifikaci podle § 79 zákona – předcházely řádně a včas podané námitky. K tomu Úřad sděluje následující.

54.         Úřad předně zdůrazňuje, že zadavatel vyhlásil a realizoval soutěž o nejvhodnější nabídku, tj. zvolil postup mimo zadávací řízení, jak vyplývá z Úřadem obdržené dokumentace související s postupem zadavatele. Podle Úřadu však lze námitky podle § 241 odst. 2 písm. a) zákona podat pouze proti postupu zadavatele v zadávacím řízení [dle dikce zákona je možno podat námitky i proti zvláštnímu postupu podle části šesté zákona; avšak v případě nyní šetřeného postupu zadavatele se nejedná ani o zvláštní postup podle části šesté zákona; pro zjednodušení odůvodnění tohoto usnesení Úřad ve vztahu k možnosti podat námitky podle § 241 odst. 2 písm. a) zákona pracuje pouze se spojením námitek ve vztahu k zadávacímu řízení, ačkoliv zákonodárce pracuje i se zvláštními postupy podle části šesté, což je však ve vztahu ke zde řešenému případu irelevantní]. Ustanovení § 241 odst. 2 písm. a) zákona výslovně pracuje s tím, že námitky lze podat proti všem úkonům nebo opomenutím zadavatele v zadávacím řízení a zvláštnímu postupu podle části šesté zákona, včetně stanovení zadávacích podmínek. Tímto ustanovením, dle názoru Úřadu, zákonodárce jednoznačně determinoval okruh postupů, ve vztahu k nimž je možno podat námitky ve smyslu § 241 odst. 2 písm. a) zákona. Námitky dle citovaného ustanovení zákona tedy není možno podat proti podmínkám veřejné zakázky, které zadavatel stanovuje při postupu vedoucímu k zadání veřejné zakázky mimo zadávací řízení; námitky proti zadávacím podmínkám lze podat pouze v případě, že je veřejná zakázka (poptávané plnění) zadávána v zadávacím řízení. Jak Úřad konstatoval výše, v přezkoumávaném případě zadavatel nepoptával plnění v žádném z druhů zadávacích řízení podle zákona, když realizoval soutěž o nejvhodnější nabídku podle ust. § 1772 a násl. občanského zákoníku.

55.         Vzhledem k této skutečnosti (neexistenci zadávacího řízení) má Úřad za to, že v posuzovaném případě není možné podat námitky dle § 241 odst. 2 písm. a) zákona. Pokud zákon hovoří o „úkonech nebo opomenutích zadavatele v zadávacím řízení“, pak je zjevné, že v daném případě zadavatel v zadávacím řízení nepostupoval, a tudíž žádný z jím učiněných úkonů v realizované soutěži o nejvhodnější nabídku nelze považovat za úkon v zadávacím řízení, stejně tak nemohly být rozporovány zadávací podmínky zadávacího řízení, neboť zadavatel stanovoval podmínky soutěže, která je realizována mimo zadávací řízení. V citovaném ustanovení zákona je třeba dovětek (v podobě sousloví) „včetně stanovení zadávacích podmínek“ vykládat ve vztahu k první části věty citovaného ustanovení zákona, tudíž způsobem, že informace o možnosti rozporování zadávacích podmínek není možno vnímat izolovaně, ale rozvíjí předchozí část věty pojednávající o možnosti rozporovat úkony či opomenutí zadavatele v zadávacím řízení, tzn. že tímto měl zákonodárce na mysli možnost rozporovat i zadávací podmínky v zadávacím řízení, pakliže by byla pochybnost, zda je možno pod úkon či opomenutí zadavatele zahrnout i stanovení zadávacích podmínek. Z pohledu Úřadu se tak jedná o konkretizaci úvodní části tohoto ustanovení zákona a dovětek „včetně stanovení zadávacích podmínek“ je nutno vnímat ve vzájemné souvztažnosti a nestojí samostatně; není možno rozporovat zadávací podmínky v jakémkoliv postupu zadavatele směřujícímu k poptávání plnění. Stěžovatel je tedy ve smyslu citovaného ustanovení zákona oprávněn brojit proti stanovení zadávacích podmínek v rámci zadávacího řízení.

56.         Úřad tedy shrnuje, že námitky navrhovatele směřující proti podmínkám soutěže o nejvhodnější nabídku nelze považovat za námitky proti zadávacím podmínkám ve smyslu citovaného ustanovení zákona, a s ohledem na tuto skutečnost nejsou předmětné námitky navrhovatele podřaditelné pod ustanovení § 241 odst. 2 písm. a) zákona. Úřad je tak toho názoru, že ve zde projednávané věci navrhovatel neměl možnost uplatnit námitky, prostřednictvím nichž by mohl zpochybňovat zákonnost stanovených podmínek soutěže o nejvhodnější nabídku.

57.         Úřad následně posoudil možnost, zda by námitky navrhovatele mohly představovat námitky podle § 241 odst. 2 písm. b) zákona. Úřad konstatuje, že vzhledem k neexistenci zadávacího řízení není možné v posuzovaném případě podat ani námitky podle § 241 odst. 2 písm. b) zákona. Aby se mohlo jednat o tento okruh námitek, musel by zadavatel, jak již bylo uvedeno výše, postupovat při poptávání plnění za použití některého ze zadávacích řízení, přičemž námitky by musely směřovat vůči volbě druhu zadávacího řízení, popř. volbě režimu (podlimitní vs. nadlimitní režim), což však v daném případě nenastalo, jelikož zadavatel zvolil zadávací postup mimo zadávací řízení. Úřad má tedy za prokázané, že předmětné námitky není možné subsumovat ani pod § 241 odst. 2 písm. b) zákona.

58.         Úřad konečně konstatuje, že v předmětné části námitek navrhovatel brojí proti podmínkám soutěže o nejvhodnější nabídku, a nikoliv proti samotnému postupu zadavatele směřujícímu k zadání veřejné zakázky mimo zadávací řízení v rozporu se zákonem, tzn. v případě předmětné části námitek se zjevně nejedná ani o námitky, jež by bylo lze subsumovat pod ustanovení § 241 odst. 2 písm. c) zákona.

59.         Pouze pro úplnost Úřad uvádí, že § 241 odst. 2 zákona není jediným ustanovením, které upravuje možnost podat námitky, přičemž existují ještě zvláštní případy, kdy lze námitky podat. Těmito případy jsou námitky podávané ve smyslu ust. § 247 zákona, které může po zavedení inovačního partnerství podat partner, se kterým bylo inovační partnerství ukončeno v důsledku postupu zadavatele podle § 71 odst. 2 písm. b) zákona, kterým zadavatel snížil po ukončení fáze inovačního partnerství počet partnerů. Dále, jak vyplývá z ust. § 242 odst. 7 zákona, je možné podat námitky rovněž proti úkonu dobrovolného oznámení zadavatele o záměru uzavřít smlouvu, když dle předmětného ustanovení platí, že námitky proti dobrovolnému oznámení o záměru uzavřít smlouvu podle § 212 odst. 2 zákona musí být doručeny zadavateli do 30 dnů od uveřejnění tohoto oznámení, s tím, že dle ust. § 246 odst. 1 písm. a) zákona zadavatel nesmí uzavřít smlouvu s dodavatelem před uplynutím lhůty pro podání námitek proti úkonu dobrovolného oznámení o závěru uzavřít smlouvu. Úřad nicméně na tomto místě poznamenává, že se nejedná o ustanovení aplikovatelná na nyní projednávanou věc.

60.         Vzhledem ke skutečnosti, že námitky podané navrhovatelem nelze podřadit pod žádné z písmen ustanovení § 241 odst. 2 zákona, přičemž se zjevně nejedná ani o námitky proti dobrovolnému oznámení o záměru uzavřít smlouvu, ani o námitky po zavedení inovačního partnerství, jak Úřad dovodil a postavil najisto shora, nelze námitky navrhovatele ze dne 11. 8. 2024 považovat za námitky podle zákona, s výjimkou té jejich části, která směřovala proti neoprávněnému postupu zadavatele, když namísto koncesního řízení podle § 180 a násl. zákona realizoval soutěž o nejvhodnější nabídku podle § 1772 a násl. občanského zákoníku, u níž však Úřad dospěl k závěru, že navrhovatel porušil povinnost, jež mu ukládá ust. § 244 odst. 2 zákona, když neuvedl, kdy se o namítaném porušení zákona dozvěděl, jak bylo popsáno výše, a nebylo tedy ani lze ověřit, zda se jednalo o námitku podanou včas.

61.         Úřad uzavírá, že návrhu nepředcházely řádně a včas podané námitky. Zadavateli byly podány námitky, které nesplňují zákonné předpoklady a nelze je tak považovat za řádně uplatněné. Jelikož se jedná o námitky, které zákon nepředjímá a nestanovuje lhůtu pro jejich podání, nelze ani posuzovat, zda byly podány včas. Vzhledem k výše uvedenému Úřad dospěl k závěru, že je třeba správní řízení zastavit ve smyslu § 257 písm. h) zákona. Jediné námitky, které by byl navrhovatel v dotčeném případě oprávněn podat, by byly námitky podle § 241 odst. 2 písm. c) zákona, tj. námitky napadající postup zadavatele, který směřuje k zadání veřejné zakázky mimo zadávací řízení v rozporu se zákonem. Tyto námitky sice navrhovatel podal, avšak neučinil tak v souladu se zákonem, když, jak již bylo výše popsáno, neuvedl v nich, kdy se o namítaném porušení zákona dozvěděl, tj. nepodal je řádně, a nelze ani ověřit, zda byly podány včas.  Proto Úřad musel v této části návrhu správní řízení podle § 257 psím. h) zákona zastavit (viz odůvodnění týkající se výroku I. tohoto usnesení).

62.         Ve světle všech shora popsaných skutečností tak Úřad uzavírá, že vzhledem k tomu, že podání námitek řádně a včas je nezbytnou podmínkou pro podání návrhu na přezkoumání úkonů zadavatele ve stejné věci, nebyla ve vztahu k části návrhu navrhovatele týkající se údajné nezákonnosti podmínek soutěže o nejvhodnější nabídku – „zvláštní kvalifikační podmínky“ veřejné zakázky – splněna stěžejní podmínka nutná pro vedení správního řízení, a Úřad byl tedy povinen podle § 257 písm. h) vedené správní řízení v této části návrhu zastavit. Úřad proto rozhodl tak, jak je uvedeno ve výroku II. tohoto usnesení.

63.         Pro úplnost Úřad závěrem poznamenává, že z důvodu procesní ekonomie již považoval za neúčelné stanovit účastníkům řízení lhůtu k vyjádření se k podkladům rozhodnutí ve smyslu § 261 odst. 3 zákona, neboť Úřad je povinen dle § 6 odst. 2 správního řádu postupovat tak, aby nikomu nevznikaly zbytečné náklady a dotčené osoby co možná nejméně zatěžoval. Za situace, kdy je zřejmé, že je dán důvod pro zastavení správního řízení podle § 257 písm. h) zákona, by vyjádření účastníků řízení k otázkám, jejichž závazné posouzení mělo být obsahem rozhodnutí za situace, kdy by nebyl dán důvod pro zastavení správního řízení, a jejichž okruh (tedy předmět řízení) byl vymezen na základě podaného návrhu navrhovatele, účastníkům řízení mohlo způsobit toliko zbytečné náklady, aniž by takové vyjádření mohlo ovlivnit výsledek správního řízení. Z toho důvodu Úřad lhůtu podle § 261 odst. 3 zákona účastníkům řízení nestanovil.

64.         Úřad v tuto chvíli považuje za účelné rovněž uvést, že nepřehlédl skutečnost (jak již bylo ostatně výše popsáno v části odůvodnění usnesení popisující postup zadavatelů směřující k uzavření smlouvy mimo zadávací řízení), že dne 3. 9. 2024 zadavatel (Technologie hlavního města Prahy) uzavřel na část 1 soutěže o nejvhodnější nabídku smlouvu se společností BigBoard Praha, a.s., jež byla téhož dne uveřejněna v Registru smluv[11]. Dne 3. 9. 2024 zadavatel (hlavní město Praha) rovněž uzavřel na část 3 soutěže o nejvhodnější nabídku smlouvu se sdružením ELTODO, která byla uveřejněna v Registru smluv téhož dne.[12] Úřad tedy konstatuje, s odkazem na ustanovení § 257 písm. k) zákona, v souvislosti s částmi 1 a 3 soutěže o nejvhodnější nabídku, že navrhovatel podal návrh až poté, co byla uzavřena smlouva na plnění předmětu přezkoumávaných částí 1 a 3 soutěže o nejvhodnější nabídku, což ve vztahu k dotčené části návrhu zakládá Úřadu další zákonný důvod pro zastavení správního řízení. 

POUČENÍ

Proti tomuto usnesení lze do 15 dnů ode dne jeho doručení podat rozklad k předsedovi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, a to prostřednictvím Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže – Sekce veřejných zakázek, třída Kpt. Jaroše 1926/7, 602 00 Brno. Rozklad nemá podle § 76 odst. 5 správního řádu odkladný účinek. Podle § 261 odst. 1 písm. b) zákona se rozklad a další podání účastníků učiněná v řízení o rozkladu činí výhradně prostřednictvím datové schránky nebo jako datová zpráva podepsaná uznávaným elektronickým podpisem.

otisk úředního razítka

Mgr. Markéta Dlouhá

místopředsedkyně

Obdrží:

1.      Technologie hlavního města Prahy, a.s., Dělnická 213/12, 170 00 Praha 7

2.      hlavní město Praha, Mariánské náměstí 2/2, Staré Město, 110 00 Praha 1

3.      JUDr. Miroslav Cák, advokát, AGM partners s.r.o., advokátní kancelář, Sokolovská 663/136c, Karlín, 186 00 Praha 8

Vypraveno dne:

viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy

---

[1] Dostupné z https://tenderarena.cz/dodavatel/seznam-profilu-zadavatelu/detail/Z0003687/zakazka/717705

[2] pozn. Úřadu – pro účely správního řízení vedeného u Úřadu nebylo doloženo zmocnění Technologie hlavního města Prahy zastupovat hlavní město Prahu.

[3] Rozhodnutí Úřadu č. j. ÚOHS-S0169/2018/VZ-25097/2018/513/JLí ze dne 29. 8. 2018.

[4] rozhodnutí Úřadu č. j. ÚOHS-S0179/2019/VZ-13604/2019/531/VNe ze dne 31. 5. 2019.

[5] rozhodnutí Úřadu č. j. ÚOHS-S65/2012/VZ-10070/2014/523/OPi ze dne 14. 5. 2014, rozhodnutí Úřadu č. j. ÚOHS-S0477/2017/VZ10163/2018/521/MŽi ze dne 6. 4. 2018

[6] rozhodnutí Úřadu č. j. ÚOHS-S0179/2019/VZ-13604/2019/531/VNe ze dne 31. 5. 2019.

[7] ve vyjádření zadavatel uvádí ustanovení § 257 písm. h) zákona, přičemž evidentně má na mysli ustanovení § 257 písm. k) zákona

[8] V posuzované věci se nejedná o situaci upravenou v § 250 odst. 2 zákona, tj. návrh navrhovatele se netýká uložení zákazu plnění smlouvy na veřejnou zakázku, jemuž nemusí předcházet podání námitek.

[9] rozsudek Krajského soudu v Brně ze dne 17. 10. 2018, č. j. 31 Af 27/2017-382

[10] Srov. usnesení Úřadu č. j : ÚOHS-S0179/2019/VZ-13604/2019/531/VNe ze dne 31. 5. 2019

[11] Dostupné z: https://smlouvy.gov.cz/smlouva/30014396?backlink=kjna3

[12] Dostupné z: https://smlouvy.gov.cz/smlouva/30014408?backlink=7j55m