číslo jednací: 49825/2024/500
spisová značka: S0735/2024/VZ

• Instance: I.
• Věc: Černá kostka – Centrum digitalizace, vědy a inovací
• Účastníci:
  1. Moravskoslezský kraj
  2. KAMI PROFIT, s.r.o.
  3. BBP Stavby s.r.o.
  4. Metrostav DIZ s.r.o.
  5. OHLA ŽS, a.s.
• Typ správního řízení: Veřejná zakázka
• Výrok: § 257 písm. c) zákona č. 134/2016 Sb.; § 265 písm. a) zákona č. 134/2016 Sb.
• Rok: 2024
• Datum nabytí právní moci: 4. 3. 2025
• Související rozhodnutí: 49825/2024/500; 07905/2025/163

Spisová značka:  ÚOHS-S0735/2024/VZ Číslo jednací:      ÚOHS-49825/2024/500

Brno 30. 12. 2024

Úřad pro ochranu hospodářské soutěže příslušný podle § 248 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, ve správním řízení zahájeném dne 16. 9. 2024 na návrh z téhož dne, jehož účastníky jsou

• zadavatel – Moravskoslezský kraj, IČO 70890692, se sídlem 28. října 2771/117, Moravská Ostrava, 702 00 Ostrava, ve správním řízení zastoupen na základě plné moci ze dne 24. 9. 2024 společností MT Legal s.r.o., advokátní kancelář, IČO 28305043, se sídlem Jana Babáka 2733/11, Královo Pole, 612 00 Brno,
• navrhovatel – společníci společnosti „KAMI – BBP group“
• KAMI PROFIT, s.r.o., IČO 35943301, se sídlem Pri starom letisku 17, 831 07 Bratislava, Slovenská republika, ve správním řízení zastoupena na základě plné moci ze dne 13. 9. 2024 společností BBP Stavby s.r.o., IČO 03875199, se sídlem Korunovační 103/6, Bubeneč, 170 00 Praha 7, a
• BBP Stavby s.r.o., IČO 03875199, se sídlem Korunovační 103/6, Bubeneč, 170 00 Praha 7,

kteří za účelem získání veřejné zakázky „Černá kostka – Centrum digitalizace, vědy a inovací“ uzavřeli dne 15. 5. 2024 „Smlouvu o společnosti“,

• vybraný dodavatel – společníci společnosti „Black Rubic“
• Metrostav DIZ s.r.o., IČO 25021915, se sídlem Koželužská 2450/4, Libeň, 180 00 Praha 8,
• OHLA ŽS, a.s., IČO 46342796, se sídlem Tuřanka 1554/115b, Slatina, 627 00 Brno, ve správním řízení zastoupena na základě plné moci ze dne 23. 9. 2024 společností Metrostav DIZ s.r.o., IČO 25021915, se sídlem Koželužská 2450/4, Libeň, 180 00 Praha 8,

kteří za účelem získání veřejné zakázky „Černá kostka – Centrum digitalizace, vědy a inovací“ uzavřeli dne 10. 4. 2024 „Smlouvu o společnosti“,

ve věci přezkoumání úkonů cit. zadavatele učiněných při zadávání veřejné zakázky „Černá kostka – Centrum digitalizace, vědy a inovací“ v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 16. 1. 2024 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 19. 1. 2024 pod ev. č. Z2024-003108, ve znění pozdějších oprav, a v Úředním věstníku Evropské unie dne 19. 1. 2024 pod ev. č. 2024/S 014-037510, ve znění pozdějších oprav,

rozhodl takto:

I.

Správní řízení vedené ve věci návrhu navrhovatele – společníků společnosti „KAMI – BBP group“ KAMI PROFIT, s.r.o., IČO 35943301, se sídlem Pri starom letisku 17, 831 07 Bratislava, Slovenská republika, a BBP Stavby s.r.o., IČO 03875199, se sídlem Korunovační 103/6, Bubeneč, 170 00 Praha 7 – ze dne 16. 9. 2024 na zahájení správního řízení o přezkoumání úkonů zadavatele – Moravskoslezský kraj, IČO 70890692, se sídlem 28. října 2771/117, Moravská Ostrava, 702 00 Ostrava – učiněných při zadávání veřejné zakázky „Černá kostka – Centrum digitalizace, vědy a inovací“ v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 16. 1. 2024 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 19. 1. 2024 pod ev. č. Z2024-003108, ve znění pozdějších oprav, a v Úředním věstníku Evropské unie dne 19. 1. 2024 pod ev. č. 2024/S 014-037510, ve znění pozdějších oprav, směřujícího proti oznámení o výběru dodavatele – společníků společnosti „Black Rubic“ Metrostav DIZ s.r.o., IČO 25021915, se sídlem Koželužská 2450/4, Libeň, 180 00 Praha 8, a OHLA ŽS, a.s., IČO 46342796, se sídlem Tuřanka 1554/115b, Slatina, 627 00 Brno, ze dne 6. 8. 2024 se podle § 257 písm. c) zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, zastavuje, neboť v souvislosti s tímto návrhem nedošlo ke složení kauce v souladu s § 255 cit. zákona.

II.

Návrh navrhovatele – společníků společnosti „KAMI – BBP group“ KAMI PROFIT, s.r.o., IČO 35943301, se sídlem Pri starom letisku 17, 831 07 Bratislava, Slovenská republika, a BBP Stavby s.r.o., IČO 03875199, se sídlem Korunovační 103/6, Bubeneč, 170 00 Praha 7 – ze dne 16. 9. 2024 na zahájení správního řízení o přezkoumání úkonů zadavatele – Moravskoslezský kraj, IČO 70890692, se sídlem 28. října 2771/117, Moravská Ostrava, 702 00 Ostrava – učiněných při zadávání veřejné zakázky „Černá kostka – Centrum digitalizace, vědy a inovací“ v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 16. 1. 2024 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 19. 1. 2024 pod ev. č. Z2024-003108, ve znění pozdějších oprav, a v Úředním věstníku Evropské unie dne 19. 1. 2024 pod ev. č. 2024/S 014-037510, ve znění pozdějších oprav, směřující proti oznámení o vyloučení cit. navrhovatele z účasti v zadávacím řízení ze dne 6. 8. 2024 se podle § 265 písm. a) zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, zamítá, neboť nebyly zjištěny důvody pro uložení nápravného opatření.

Odůvodnění

I.               Průběh zadávacího řízení

1.             Zadavatel – Moravskoslezský kraj, IČO 70890692, se sídlem 28. října 2771/117, Moravská Ostrava, 702 00 Ostrava, ve správním řízení zastoupen na základě plné moci ze dne 24. 9. 2024 společností MT Legal s.r.o., advokátní kancelář, IČO 28305043, se sídlem Jana Babáka 2733/11, Královo Pole, 612 00 Brno (dále jen „zadavatel“) – jakožto veřejný zadavatel ve smyslu § 4 odst. 1 písm. d) zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“), zahájil dne 16. 1. 2024 odesláním oznámení o zahájení zadávacího řízení k uveřejnění otevřené řízení za účelem zadání veřejné zakázky „Černá kostka – Centrum digitalizace, vědy a inovací“. Oznámení o zahájení zadávacího řízení bylo uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 19. 1. 2024 pod ev. č. Z2024-003108 a v Úředním věstníku Evropské unie téhož dne pod ev. č. 2024/S 014-037510 (dále jen „veřejná zakázka“ nebo „zadávací řízení“).

2.             Zadavatel se nechal ve smyslu § 43 zákona při provádění úkonů souvisejících se zadávacím řízením zastoupit společností MT Legal s.r.o., IČO 28305043, se sídlem Jana Babáka 2733/11, Královo Pole, 612 00 Brno.

3.             V čl. 3 „INFORMACE O PŘEDMĚTU VEŘEJNÉ ZAKÁZKY“ odst. 3.1 „Předmět veřejné zakázky“ zadávací dokumentace ze dne 19. 1. 2024 (dále jen „zadávací dokumentace“) je předmět veřejné zakázky vymezen jako: „(…) výstavba moderní vzdělávací instituce s názvem ,Černá kostka’ a přilehlého okolí. (…) Jedná se o budovu o dvou podzemních podlažích, jejichž součástí jsou depozity knihovny, technické zázemí, parking a edukační prostory a devítipodlažní nadzemní část s jednotlivými patry pro využití knihovního provozu, edukace a digitalizace. Součástí stavby je vodní plocha kolem objektu, parkoviště pro návštěvníky, zpevněné plochy a veřejně přístupný park. (…) Podrobné vymezení předmětu veřejné zakázky, včetně technických podmínek v podrobnostech nezbytných pro zpracování nabídky, je uvedeno v přílohách této zadávací dokumentace.“

4.             Dle čl. 3 „INFORMACE O PŘEDMĚTU VEŘEJNÉ ZAKÁZKY“ odst. 3.3 „Předpokládaná hodnota veřejné zakázky“ zadávací dokumentace činí předpokládaná hodnota veřejné zakázky 1 649 428 859,63 Kč bez DPH.

5.             Zadavateli bylo ve lhůtě pro podání nabídek doručeno 6 nabídek, mezi nimi i nabídka vybraného dodavatele – společníků společnosti „Black Rubic“ Metrostav DIZ s.r.o., IČO 25021915, se sídlem Koželužská 2450/4, Libeň, 180 00 Praha 8 (dále jen „Metrostav DIZ s.r.o.“), a OHLA ŽS, a.s., IČO 46342796, se sídlem Tuřanka 1554/115b, Slatina, 627 00 Brno (dále jen „společnost OHLA ŽS“), ve správním řízení zastoupena na základě plné moci ze dne 23. 9. 2024 společností Metrostav DIZ s.r.o. , kteří za účelem získání veřejné zakázky uzavřeli dne 10. 4. 2024 „Smlouvu o společnosti“ (dále společně jen „vybraný dodavatel“), která se umístila v pořadí na druhém místě, a dále také nabídka navrhovatele – společníků společnosti „KAMI – BBP group“ KAMI PROFIT, s.r.o., IČO 35943301, se sídlem Pri starom letisku 17, 831 07 Bratislava, Slovenská republika, ve správním řízení zastoupena na základě plné moci ze dne 13. 9. 2024 společností BBP Stavby s.r.o., IČO 03875199, se sídlem Korunovační 103/6, Bubeneč, 170 00 Praha 7 (dále jen „BBP Stavby s.r.o.“), a BBP Stavby s.r.o., kteří za účelem získání veřejné zakázky uzavřeli dne 15. 5. 2024 „Smlouvu o společnosti“ (dále společně jen „navrhovatel“), která se umístila v pořadí na prvním místě.

6.             Dne 6. 8. 2024 zadavatel doručil navrhovateli oznámení o jeho vyloučení z účasti v zadávacím řízení z téhož dne (dále jen „rozhodnutí o vyloučení“).

7.             Dne 6. 8. 2024 zadavatel doručil účastníkům zadávacího řízení oznámení o výběru dodavatele z téhož dne (dále jen „rozhodnutí o výběru“).

8.             Navrhovatel podal jak proti rozhodnutí o vyloučení, tak proti rozhodnutí o výběru námitky ze dne 20. 8. 2024 (dále jen „námitky“), a to prostřednictvím profilu zadavatele i prostřednictvím datové schránky.

9.             Zadavatel svým rozhodnutím ze dne 4. 9. 2024 námitky odmítl (dále jen „rozhodnutí o námitkách“). Rozhodnutí o námitkách bylo navrhovateli dodáno prostřednictvím datové schránky i prostřednictvím profilu zadavatele téhož dne.

10.         Jelikož se navrhovatel neztotožnil se závěry, se kterými byly jeho námitky vypořádány, podal dne 16. 9. 2024 k Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“) návrhy na zahájení správního řízení o přezkoumání úkonů zadavatele z téhož dne.

II.             obsah návrhů

K rozhodnutí o vyloučení

11.         Podaným návrhem se navrhovatel domáhá přezkoumání úkonu zadavatele spočívajícího v rozhodnutí o vyloučení navrhovatele z účasti v zadávacím řízení. Navrhovatel v úvodu stručně shrnuje dosavadní průběh zadávacího řízení, přičemž dovozuje, že zadavatel se dopustil porušení zákona, v jehož důsledku vznikla navrhovateli újma spočívající v tom, že mu nezákonným postupem bylo znemožněno získat veřejnou zakázku a generovat z ní zisk, a to za situace, kdy nabídka navrhovatele byla vyhodnocena jako nejvýhodnější.

12.         Navrhovatel je toho názoru, že vypořádání námitek navrhovatele je nesprávné, nedostatečné a v rozporu se zásadou rovného zacházení. Dále navrhovatel uvádí, že rozhodnutí o vyloučení vypovídá o porušení zásady rovného zacházení, když zadavatel vůči navrhovateli uplatňoval rozdílný přístup oproti vybranému dodavateli. Navrhovatel se domnívá, že důvody pro jeho vyloučení byly vytvořeny uměle, jsou neudržitelné, a v důsledku toho je nesprávné i rozhodnutí o námitkách, kterým zadavatel odmítl navrhovatelovy argumenty jako neopodstatněné. Již tyto skutečnosti samy o sobě znamenají, dle názoru navrhovatele, nesprávnost výběru vybraného dodavatele.

K technické kvalifikaci podle čl. 6 odst. 6.4 písm. a) bodu 1 zadávací dokumentace – referenční stavba

13.         Zadavatel v zadávací dokumentaci požadoval doložení reference, jejímž předmětem byla výstavba nebo rekonstrukce budovy v hodnotě minimálně 1,2 mld. Kč bez DPH. Tento požadavek navrhovatel prokazoval referenční zakázkou s názvem „Výstavba budov obchodního komplexu AIRPORT CITY 2100, 2200, 2300 a 2400 fáze 1,2,3,4,5,6,7 a 8, Airport City Bělehrad“. V souvislosti s touto referenční zakázkou měl zadavatel pochybnosti, zda nebyla realizována jako několik samostatných budov (a nikoli jakožto jedna budova, resp. úzce propojený komplex budov). Zadavatel se tedy rozhodl pochybnosti vyvrátit prostřednictvím výzvy podle § 46 zákona. Navrhovatel dodal zadavateli potvrzení do objednatele stavby, že se jednalo o vzájemně propojený komplex, který obsahuje jednotlivá křídla spojená společným základem stavby a společným podzemním parkovištěm. Přesto měl zadavatel na základě informací z nespecifikovaných veřejně dostupných zdrojů dojít k závěru, že se o propojené budovy nejedná. Zadavatel však neuvedl, z jakých veřejně dostupných zdrojů vycházel, v důsledku čehož je rozhodnutí o vyloučení, dle názoru navrhovatele, nepřezkoumatelné a netransparentní.

14.         K těmto námitkám se zadavatel v rozhodnutí o námitkách nevyjádřil, pouze obecně odkázal na oficiální stránku Airport City Belgrade nebo mapové podklady od společnosti Google, ze kterých však výše zmíněné nevyplývá.

15.         Navrhovatel v návrhu dále odkázal na videozáznam, který měl být pořízen přímo v Bělehradě, ze kterého má být, dle názoru navrhovatele, zřejmé, že závěr zadavatele o nepropojenosti budov je nesprávný.

16.         Navrhovatel dále poukazuje na porušení zásady rovného zacházení ze strany zadavatele, ke kterému mělo dojít tím, že zadavatel ve vztahu k referenční zakázce „FN u sv. Anny v Brně – ICRC – I. a II. etapa“ vybraného dodavatele dovodil, že se jedná o jedinou budovu, aniž by tuto referenci alespoň elementárně prověřil.

17.         Z veřejně dostupných zdrojů totiž dle navrhovatele vyplývá, že I. etapa byla dokončena v roce 2012 a II. etapa byla zahájena až v roce 2013. Pro dokreslení je možno také uvést, že v katastru nemovitostí jsou objekty výše zmíněné reference evidovány jako samostatné budovy.

18.         Za rozporné se zákonem, potažmo zásadou rovného zacházení podle § 6 odst. 2 zákona tak navrhovatel považuje rozdílný přístup zadavatele k posuzování referencí navrhovatele a vybraného dodavatele.

19.         Na tuto část námitek zadavatel reagoval tak, že nedošlo k porušení zásady rovného zacházení, jelikož jak navrhovatel, tak vybraný dodavatel byli jednou vyzváni postupem podle § 46 zákona. K tomu navrhovatel uvádí, že na výše zmíněné námitka nemířila, jelikož předmětem námitky byl přístup zadavatele k vyhodnocení obdržených informací, když u reference vybraného dodavatele došel k závěru, že ačkoliv tato byla realizována ve dvou časově zcela oddělených etapách, nepředstavovalo to pro zadavatele problém z hlediska splnění zadávacích podmínek. V tomto kontextu tedy zadavatel uzavřel, že časová oddělenost jednotlivých etap není přípustná, ale v případě vybraného dodavatele pak (překvapivě) nevadí.

20.         Dále v rozhodnutí o vyloučení zadavatel argumentuje tím, že navrhovatel v rámci objasnění nabídky předložil zcela jiné osvědčení. Tento závěr však nemůže podle navrhovatele obstát, a to s ohledem na obsah referenčního listu. Ačkoliv navrhovatel uznává, že v osvědčení je v nadpise nepřesně uvedeno „Výstavba budov obchodního komplexu AIRPORT CITY 2400, fáze 7 & 8, Airport City Bělehrad“, z obsahu jednoznačně vyplývá, že se jedná o původní zakázku „Výstavba budov obchodního komplexu AIRPORT CITY 2100, 2200, 2300 a 2400 fáze 1,2,3,4,5,6,7 a 8, Airport City Bělehrad“ a tedy se vztahuje ke všem osmi fázím projektu. Zadavatel se tak vůbec nevypořádal s tím, proč by jinak obsahem referenčního listu byl popis všech osmi etap. Z textu osvědčení tedy dle názoru navrhovatele vyplývá, že se jedná o stavební projekt, který byl realizován v postupných a překrývajících se fázích, které z pohledu stavebně technického hlediska tvořily jeden celek.

21.         Zadavatel se však s obsahem doplněného osvědčení vůbec nevypořádal a uvedl, že uznatelné jsou pouze fáze 7 a 8, a to i co do hodnoty. To je však v rozporu s tím, že původní osvědčení, které má pouze jiný název, obsahuje naprosto shodnou částku jako doplněné, nikoliv nové osvědčení a v nadpisu byly uvedeny všechny etapy.

22.         Zadavatel tedy přistoupil k vyloučení na základě nepřesného označení, aniž by se zabýval obsahem reference, která však svědčí o tom, že navrhovatel splnil předmětnou zadávací podmínku.

23.         Navrhovatel v tomto kontextu rovněž poukazuje na skutečnost, že zadavatel či jeho komise nevyužila možnosti přímo kontaktovat objednatele a dotázat se jej na sporné skutečnosti, ačkoliv kontaktní údaje byly v osvědčeních uvedeny. Naproti tomu v případě vybraného dodavatele zadavatel objednatele sám kontaktoval.

24.         Zadavatel tedy došel ke zcela nesprávným a nelogickým závěrům, když ignoroval obsah doplněného (nikoliv nového) osvědčení. Z toho důvodu také navrhovatel v námitkách předložil zadavateli další doklady, které pouze potvrzují to, co je uvedeno v nabídce, přičemž tuto snahu zadavatel zcela ignoroval.

K technické kvalifikaci podle čl. 6 odst. 6.4 písm. b) bodu 1 zadávací dokumentace – člen realizačního týmu – hlavní stavbyvedoucí

25.         Zadavatel požadoval u člena týmu – hlavního stavbyvedoucího mj. odbornou kvalifikaci v posledních 10 letech před zahájením zadávacího řízení v oblasti výkonu funkce stavbyvedoucího dle zvláštních právních předpisů na staveništi při realizaci stavebních zakázek splňujících určité parametry.

26.         Navrhovatel na tuto pozici nominoval Ing. R.H., u kterého doložil konkrétními doklady řadu zkušeností, které odpovídaly požadavkům zadávací dokumentace. Zadavatel v tomto ohledu získal pochybnosti, které byly založeny na informacích dostupných na sociální síti LinkedIn. I přesto, že navrhovatel doložil dodatečné doklady v návaznosti na výzvu zadavatele podle § 46 zákona, shledal zadavatel tyto doklady jako „nikoli objektivně nestranné“ a nedostatečné k rozptýlení jeho pochybností.

27.         Zadavatel požadoval doložit, že Ing. R.H. zajišťoval odborné vedení provádění stavby ve smyslu zvláštních právních předpisů a dále pak doklady (nikoliv však jednostranné prohlášení účastníka), ze kterých by toto odborné vedení provádění stavby vyplývalo.

28.         Navrhovatel předně uvádí, že jedinou možnost objasnění, kterou zadavatel vyloučil, bylo jednostranné prohlášení účastníka. Navrhovatel předložil aktualizovaný životopis Ing. R.H., kde je konkrétními stavebními zakázkami prokazována praxe spočívající ve výkonu činnosti stavbyvedoucího, jejíž délka přesahuje požadavek stanovený zadavatelem v zadávací dokumentaci. Navrhovatel na tomto místě upozorňuje na skutečnost, že životopis podepsaný Ing. R.H. není jednostranné prohlášení účastníka, neboť účastníkem je sám navrhovatel.

29.         Navrhovatel dále předložil ve vztahu k vybraným stavbám též další doklady, konkrétně prohlášení RUBY Project Management s.r.o. ke stavbám „Administrativní budovy Mississippi a Missouri house Praha“ a „Nuselský pivovar“, prohlášení Skanska Property Czech Republic, s.r.o., ke stavbám „Administrativní budova Corso Court II Praha – Karlín“, prohlášení společnosti EBM Partner a.s. ke stavbě „Obytný soubor Beroun – Jižní svahy – 44 rodinných domů“. Podle názoru navrhovatele z těchto dokladů jasně vyplývají informace, že Ing. R.H. kvalifikaci stanovenou zadavatelem splňuje. Zadavatel přesto došel u staveb „Obytný soubor Beroun – Jižní svahy – 44 rodinných domů“ a „Administrativní budovy Mississippi a Missouri house Praha“ k závěru, že navrhovatel nepředložil doklady, ze kterých by vyplývalo splnění kvalifikace, přičemž se odvolává na „nestranný“ doklad a zužuje jej pouze na zápis ve stavebním deníku, přestože jinou formu kromě jednostranného prohlášení účastníka nevyloučil.

30.         Tím však zadavatel překračuje meze zadávací dokumentace a rovněž i toho, co požadoval ve výzvě podle § 46 zákona. Navrhovatel je toho názoru, že rozhodnutí o vyloučení je nezákonné, jelikož nelze dojít k závěru, že by navrhovatel neobjasnil svou nabídku s odkazem na nedoložení blíže neurčených „nestranných“ dokladů. Tyto „nestranné“ doklady zadavatel nejenže nespecifikuje v rozhodnutí o vyloučení, ale nejsou ani zmíněny v žádosti o objasnění podle § 46 zákona, ani v zadávací dokumentaci.

31.         Zadavatel v rozhodnutí o námitkách uvádí, že je v rámci žádosti o objasnění podle § 46 zákona oprávněn vyžádat si informace nebo doklady, které objasní pochybnosti o pravdivosti údajů a nejasnosti v jednotlivých nabídkách. Námitky navrhovatele však směřovaly proti tomu, že zadavatel v rozhodnutí o vyloučení nezákonně zúžil způsob objasnění údajů uvedených v nabídce nad rámec toho, co zadavatel požadoval v zadávací dokumentaci a ve výzvě k objasnění podle § 46 zákona.

32.         Zadavatel se v rozhodnutí o námitkách odkazuje na rozhodnutí Úřadu ze dne 27. 11. 2013, č. j. ÚOHS-S221/2013/VZ-23267/2013/521/VČe, které je však podle navrhovatele na právě řešený případ nepřiléhavé, jelikož se zabývá výkladem zákonného pojmu „osvědčení“. Zadavatel však pro členy realizačního týmu nepožadoval předložit osvědčení, a pokud by tak učinil, jednalo by se o postup v rozporu se zákonem, kdy zákon výslovně uvádí, jaké doklady může zadavatel v nadlimitním zadávacím řízení požadovat.

33.         K tomu navíc přistupuje okolnost, že z rozhodnutí o výběru není patrné, zda tyto doklady zadavatel požadoval i po vybraném dodavateli, a ve svém důsledku tak jde o další případ postupu, který je v rozporu se zásadou rovného zacházení podle § 6 odst. 2 zákona.

34.         Zadavatel se v rozhodnutí o námitkách odkazuje na skutečnost, že v prohlášení společnosti RUBY Project Management s.r.o. k „Administrativní budovy Mississippi a Missouri house Praha“ není uvedeno výslovně slovo „stavbyvedoucí“, nicméně ani v rozhodnutí o námitkách ani v rozhodnutí o vyloučení se zadavatel nevypořádává se zbytkem obsahu prohlášení, a to, že společnost RUBY Project Management s.r.o., která zajišťovala pro investora kompletní řízení, vedení a koordinaci stavby, jakož i řízení a kontrolu zhotovitelských společností a průběh stavebních prací, výslovně potvrdila, že Ing. R.H. zajišťoval na výše uvedené stavbě její odborné vedení dle zvláštních právních předpisů. Na tomto místě navrhovatel odkazuje na žádost o objasnění podle § 46 zákona, podle které zadavatel vyžadoval informace a doklady, ze kterých bude vyplývat, že Ing. R.H. zajišťoval odborné vedení provádění stavby ve smyslu zvláštních právních předpisů. V tomto duchu tedy zadavatel odmítá přijmout to, co v žádosti o objasnění doslova požadoval.

35.         Navrhovatel dále poukazuje na osobu hlavního stavbyvedoucího vybraného dodavatele a jeho zástupce, kde porovnává informace z veřejně dostupných zdrojů a dochází k závěru, že předložená reference „Galerie Šantovka Olomouc“ není pro účely zadávacího řízení uznatelná, jelikož Galerie Šantovka byla veřejnosti otevřena již na podzim roku 2013, a tudíž nejde o zkušenost, která by byla realizována ve vymezeném časovém rámci.

36.         Navrhovatel poukazuje na rozdílné jednání zadavatele, kdy v případě osoby hlavního stavbyvedoucího navrhovatele zadavatel prohledával sociální sítě a u osoby hlavního stavbyvedoucího vybraného dodavatele zřejmě neověřoval nic. Navrhovatel si je vědom toho, že na ověřování informací má zadavatel právo, nicméně musí umět vysvětlit, proč je toto ověřování prováděno selektivně. Jinak nelze postup zadavatele hodnotit jinak než zcela účelový a v rozporu se zákonem.

37.         Navrhovatel je toho názoru, že objasnil svou nabídku, když doložil doklady v reakci na výzvu zadavatele podle § 46 zákona, když zároveň nepředložil žádné jednostranné prohlášení účastníka. I přesto však zadavatel přistoupil k vyloučení navrhovatele ze zadávacího řízení, když extenzivním a nezákonným způsobem rozšířil způsoby nemožnosti objasnění nabídky.

K prokázání části kvalifikace poddodavatelem

38.         Navrhovatel dále dovozuje, že dalším důvodem pro jeho vyloučení ze zadávacího řízení se stal údajně nedostatečný písemný závazek poddodavatele navrhovatele EX ING B&P DOO BELGRADE, IČO 06001629, se sídlem Nikolaja Hartviga 32, 110 00 Bělehrad, Srbská republika (dále jen „poddodavatel BELGRADE“) z hlediska rozsahu, v jakém uvedený poddodavatel BELGRADE za účastníka prokazuje splnění podmínek technické kvalifikace. Zadavatel v rozhodnutí o vyloučení uvádí, že dle výčtu činností by se měl poddodavatel BELGRADE podílet na samotném plnění předmětu veřejné zakázky v rozsahu několika desítek milionů Kč bez DPH, resp. do méně než 50 mil. Kč bez DPH.

39.         V rozhodnutí o vyloučení však podle navrhovatele naprosto absentuje jakékoliv vysvětlení, jak k dané částce zadavatel došel, či co jej k tomuto výpočtu dovedlo. V tomto ohledu je tak rozhodnutí o vyloučení nepřezkoumatelné a netransparentní.

40.         Až v rozhodnutí o námitkách zadavatel uvedl, z čeho vycházel jeho odhad. To však nemůže zhojit vadu samotného rozhodnutí o vyloučení, když neobsahovalo odůvodnění, ze kterého by jasně vyplynulo, jakým způsobem navrhovatel pochybil.

41.         I přesto však, jak dovozuje navrhovatel, odhad zadavatele zcela míjí terč. Nejedná se totiž o plnění v řádu několika desítek milionů Kč, ale v řádech stovek milionů Kč. Realizace povrchu totiž zahrnuje např. i fasády, kde objem plnění činí zhruba 200 mil. Kč bez DPH.

42.         Odůvodnění zadavatele, které se objevuje v rozhodnutí o námitkách, pouze dokazuje, že zadavatel chtěl pouze účelově vyloučit navrhovatele ze zadávacího řízení. Zadavatel své domněnky staví na portálu stavebnistandardy.cz a vydává ho za obecně platnou normu. Nicméně navrhovatel upozorňuje, že se jedná o běžnou internetovou stránku, která je zřizovaná soukromým subjektem, a tamní data nelze samo o sobě brát jako normu, ačkoliv to může název implikovat.

43.         K tomu navrhovatel dále uvádí, že prosklená fasáda nemůže být zařazena jinam, než pod část 05 (Povrchy vnitřních a vnějších stěn), přičemž je zcela lhostejné, jestli je přímo zavěšená na vodorovné konstrukci, nebo má vlastní ocelovou konstrukci.

44.         Jako druhý příklad jsou ve výčtu (05 – Povrchy vnitřních a vnějších stěn, 0550 – Obvodový plášť) uvedeny zasklené vnější stěny. Tvrzení navrhovatele o tom, že realizace povrchů zahrnuje i prosklené fasády, má podporovat i samotná projektová dokumentace, kdy jsou tyto konstrukce v technické zprávě souhrnně nazvány jako obvodový plášť, či fasáda.

45.         Zadavatel pro prokázání referencí požadoval celkem minimálně 8 různých stavebních prací, přičemž poddodavatel BELGRADE poskytuje pouze jednu referenci. Poddodavatelé budou, mimo referenční stavby, poskytovat také členy týmu, případně jiné dokumenty. Navrhovatel upozorňuje, že poddodavatel BELGRADE bude koordinovat své práce s dalšími poddodavateli navrhovatele, což znamená, že řídí mimo jiné celý proces založení stavby a zhotovení nosné konstrukce. Důležité dle názoru navrhovatele je, jak jsou práce poddodavatele BELGRADE podstatné pro celý proces výstavby a jestli bude použitá zkušenost přenesena do realizace, což je důležitější než to, jestli finanční hodnota těchto prací je oceněna na 50, 100 nebo 200 mil. Kč.

46.         Navrhovatel tedy uzavírá, že zadavatel učinil nesprávný závěr o tom, že závazek poddodavatele BELGRADE je nedostatečný z hlediska rozsahu, v jakém poddodavatel BELGRADE za účastníka prokazuje splnění podmínek technické kvalifikace.

47.         Navrhovatel dále klade otázku, zda stejné požadavky kladl zadavatel i na poddodavatele vybraného dodavatele. V tomto ohledu rozhodnutí o výběru pouze uvádí, že byly doloženy smlouvy s poddodavateli vybraného dodavatele, přičemž o rozsahu písemného závazku není uvedeno nic. Vzhledem k absenci této informace má navrhovatel za to, že zadavatel přistoupil k posouzení písemných závazků v rozporu se zásadou rovného zacházení podle § 6 odst. 2 zákona.

48.         V kontextu výše uvedeného navrhovatel dovozuje, že se zadavatel de facto přiznal k tomu, že rozsah písemného závazku u poddodavatele vybraného dodavatele nepodrobil takovému kritickému posouzení jako u navrhovatele, když se spokojil pouze s tím, že poddodavatel vybraného dodavatele Obrascón Huarte Lain, S.A. se zavázal realizovat např. stavební práce na výstavbě vícepodlažní budovy. Tento závazek však vůbec nevyjadřuje rozsah, v jakém se bude na výstavbě vícepodlažní budovy podílet. Z rozhodnutí o výběru je zřejmé, že společnost Obrascón Huarte Lain, S.A. realizovala stavbu ve sdružení na základě pevných podílů vyjádřených procenty. Nejednalo se tedy o rozdělení na jednotlivé objekty, a tak bylo fakticky již z obsahu rozhodnutí o výběru zřejmé, že touto referencí poddodavatel vybraného dodavatele disponovat nemůže.

49.         Podle názoru navrhovatele je z výše uvedeného zřejmé, že zadavatel přistupoval k posouzení nabídky navrhovatele a vybraného dodavatele v rozporu se zásadou rovného zacházení.

K neobjasnění mimořádně nízké nabídkové ceny

50.         Posledním důvodem pro vyloučení navrhovatele ze zadávacího řízení má být údajné neobjasnění mimořádně nízké nabídkové ceny (dále také jako „MNNC“). I v tomto případě však rozhodnutí o vyloučení zcela postrádá informaci o tom, co navrhovatel konkrétně neobjasnil, a z toho důvodu je tak v rozporu se zákonem.

51.         Navrhovatel nesouhlasí se závěrem uvedeným v rozhodnutí o vyloučení, který zní: „Komise posoudila nabídkovou cenu u položek č. 2-7 v rozsahu stavebního objektu SO.01.17 – Výtahy ve vazbě na písemné zdůvodnění způsobu stanovení mimořádně nízké nabídkové ceny a dospěla k závěru, že tato nebyla dostatečně odůvodněna.“ Navrhovatel je toho názoru, že takto nemůže rozhodnutí o vyloučení obstát co do určitosti a transparentnosti, neboť navrhovatel v rámci objasnění položky č. 2 – 7 vysvětlil dostatečně a přezkoumatelně.

52.         Navrhovatel v odůvodnění MNNC uvedl, že u položky č. 2 – 7 (Výtahy) došlo k technické chybě. Tuto technickou chybu, resp. její podstatu vysvětlil a v souvislosti s tím přistoupil k opravě chyby v položkovém rozpočtu, kterou v objasnění popsal.

53.         Zadavatel v žádosti o objasnění MNNC uvedl, že u položek č. 2 – 7 jde o cenu výrazně pod cenou obvyklou za tento druh plnění a podpůrně i cenami uváděnými ostatními účastníky. V návaznosti na to navrhovatel vysvětlil, že cena byla důsledkem technické chyby a současně chybu korigoval tak, že zvýšil cenu dané položky a navázal na to souvisejícími úpravami v položkovém rozpočtu. Výsledkem bylo zvýšení ceny oproti ceně, která vzbudila u komise pochybnost. Z rozhodnutí o vyloučení však není zřejmé, zda cena po korekci je pro zadavatele nadále cenou, u níž má pochybnosti, zda je odpovídající dané části plnění.

54.         Navrhovatel však pro posouzení reálnosti upravené ceny předložil nabídku společnosti [OBCHODNÍ TAJEMSTVÍ: NÁZEV PODDODAVATELE][1] na dodávku výtahů, která prokazovala reálnost nabízeného nacenění. Navrhovatel dále odkazuje na rozhodovací praxi Úřadu, konkrétně na rozhodnutí předsedy Úřadu ze dne 23. 11. 2021, sp. zn. ÚOHS-R0151/2021/VZ, dle kterého je u subdodávek obvyklé požadovat toliko cenovou nabídku, která o nákladech na poskytnutí plnění v rozsahu sporné položky vypovídá dostatečně.

55.         Zadavatel tedy měl k dispozici doklad, který je dle rozhodovací praxe relevantním dokladem. Komise zadavatele se jím však vůbec nezabývala. Pokud snad měla komise v důsledku úprav rozpočtu pochybnosti u jiných položek, kterých se úprava dotkla, měla jasně a transparentně tyto položky označit a říci, proč považuje jejich ocenění za neadekvátní (mimořádně nízké), a v důsledku toho měl zadavatel vyzvat navrhovatele k objasnění. A pokud tak zadavatel neučinil, postupoval v rozporu se zákonem.

56.         Postup zadavatele je tedy zcela v rozporu se zákonem, když navrhovatel jasně odůvodnil MNNC. Navrhovatel spatřuje pochybení zadavatele v tom, že dostatečným způsobem nezdůvodnil své závěry o tom, v čem bylo zdůvodnění MNNC ze strany navrhovatele nedostatečné, přičemž je to však právě zadavatel, který musí jasně, určitě a transparentně popsat úvahy, které ho vedly k tomu, že navrhovatel nezdůvodnil MNNC dle § 48 odst. 4 zákona.

57.         Zadavatel však ani v rozhodnutí o námitkách neuvádí výsledek svého posouzení zdůvodnění MNNC, na základě kterého neuznal zdůvodnění MNNC ze strany navrhovatele, čímž se dopustil porušení zásady transparentnosti podle § 6 odst. 1 zákona.

K rozhodnutí o výběru vybraného dodavatele

58.         Navrhovatel je dále toho názoru, že zadavatel rovněž pochybil při výběru vybraného dodavatele v tom, že v několika případech je z poskytnutých informací evidentní, že je zadavatel nemohl mít u vybraného dodavatele za prokázané. K tomu navrhovatel uvádí několik konkrétních případů.

K referenci vybraného dodavatele – FN u sv. Anny v Brně – ICRC – I. a II. etapa

59.         Navrhovatel je toho názoru, že uvedená referenční zakázka vybraného dodavatele nesplňuje podmínku na „alespoň 1 významnou stavební práci, jejímž předmětem byla výstavba nebo rekonstrukce budovy v hodnotě alespoň 1,2 mld. Kč bez DPH“, jelikož nesplňuje podmínku, aby se jednalo o 1 budovu.

60.         Z informačního letáku, který byl přílohou námitek, je zřejmé, že než došlo k zahájení II. etapy, byla I. etapa slavnostně otevřena k provozu v říjnu 2012. Výstavba II. etapy byla následně zahájena až v lednu 2013.

61.         Z toho jednoznačně vyplývá, že každá budova v rámci etapy I. a II. je samostatnou budovou, která má svůj vlastní provoz. Tomu ostatně odpovídá také zápis do katastru nemovitostí, kde jsou jednotlivé budovy zapsány samostatně, a každá na jiném pozemku[2]. Navrhovatel tedy uzavírá, že se jedná o 3 samostatné budovy.

62.         K tomu dále navrhovatel uvádí, že objekt I. etapy musel být budovou ve smyslu § 2 písm. l) zákona č. 256/2013 Sb., o katastru nemovitostí, tedy nadzemní stavbou spojenou se zemí pevným základem, která je prostorově soustředěna a navenek převážně uzavřena obvodovými stěnami a střešní konstrukcí. Jinak by nedošlo ani ke kolaudaci daného objektu. Budovou se tedy uvedené objekty nestaly až dokončením objektu ve II. etapě.

63.         Navrhovatel dále poukazuje na článek na webu archiweb.cz[3], ze kterého je patrné, že výstavba probíhala po jednotlivých budovách v rámci jednotlivých etap, které byly časově a funkčně oddělené.

64.         V této souvislosti navrhovatel znovu poukazuje na výzvu k objasnění podle § 46 zákona, ze které je patrné, že pro zadavatele bylo měřítkem jedné budovy např. to, zda mezi etapami byla časová prodleva, resp. zda jedna etapa byla dokončena a předána a následně po určitém čase pokračovala další etapa, k čemuž evidentně došlo u této reference vybraného dodavatele, kdy v říjnu 2012 došlo k dokončení I. etapy a k zahájení II. etapy došlo až po několika měsících. K tomu navíc navrhovatel poukazuje na skutečnost, že pokud byla I. etapa dokončena a předána k užívání již v říjnu 2012, pak není splněna podmínka, aby budova byla dokončena nejpozději 10 let před zahájením zadávacího řízení.

65.         Navrhovatel na tomto místě opakuje, že důvodem pro jeho vyloučení byla dle rozhodnutí o vyloučení skutečnost, že předložená referenční zakázka „Výstavba budov obchodního komplexu AIRPORT CITY 2100, 2200, 2300 a 2400 fáze 1,2,3,4,5,6,7 a 8, Airport City Bělehrad“ byla realizována postupně, přičemž stavební objekty netvoří propojený komplex budov. To je podle navrhovatele zásadním příkladem toho, jak zadavatel přistoupil k objasnění jednotlivých nabídek, kdy v případě navrhovatele přistoupil bez dalšího k vyloučení a v případě vybraného dodavatele mu objasnění, které „vzbuzuje minimálně otazníky“ stačilo. Tím se měl zadavatel dopustit porušení zásady rovného zacházení.

66.         K tomu dále přistupuje okolnost, že v případě referenční zakázky vybraného dodavatele si zadavatel ověřoval pravdivost údajů u objednatele této referenční zakázky, ale udivující je, že stejně zadavatel nepostupoval v případě navrhovatele, pokud měl obdobné nejasnosti, ačkoliv měl k dispozici potřebné kontaktní údaje.

K referenci vybraného dodavatele – Toledo University Hospital Complex

67.         Navrhovatel uvádí, že tato referenční zakázka byla podle rozhodnutí o výběru realizována ve sdružení, přičemž podíl poddodavatele Obrascón Huarte Lain, S.A. činil [OBCHODNÍ TAJEMSTVÍ: HODNOTA REFERENCE]. Z rozhodnutí o výběru však nevyplývá, zda předmětem tohoto podílu byla skutečně výstavba nebo rekonstrukce celé jedné budovy v hodnotě 600 mil. Kč bez DPH, jak bylo požadováno v zadávacích podmínkách.[4]

68.         Podle § 79 odst. 4 písm. a) zákona platí, že pokud zadavatel nestanoví v zadávací dokumentaci jinak, může dodavatel k prokázání splnění kritéria kvalifikace použít dodávky, služby nebo stavební práce, které poskytl společně s jinými dodavateli, a to v rozsahu, v jakém se na plnění zakázky podílel. Pokud tedy zadavatel zkoumal pouze finanční podíl, ale nezkoumal, zda poddodavatel vybraného dodavatele ve skutečnosti realizoval stavbu v takovém rozsahu, aby se jednalo o celou budovu (tedy, zda dodavatel provedl všechny stavební práce, které představují výstavbu budovy), pak taková zakázka neměla být vůbec uznána. Z veřejně dostupných zdrojů je patrně, že se jedná o 7 samostatných budov, a pokud poddodavatel vybraného dodavatele realizoval [OBCHODNÍ TAJEMSTVÍ: PODÍL PODDODAVATELE], pak fakticky nemohl provádět sám svými vlastními kapacitami celou jednu budovu.[5]

69.         K tomu zadavatel v rozhodnutí o námitkách uvádí, že mu byla předložena mj. technická zpráva, z níž plyne, že předmětem činnosti poddodavatele vybraného dodavatele byly stavební práce spočívající ve výstavbě budovy. Navrhovatel je však přesvědčen o tom, že technická zpráva zahrnovala informace o celém projektu, ale nevypovídá nic o tom, jaký byl faktický podíl poddodavatele vybraného dodavatele.

70.         Pokud tedy zadavatel dospěl k závěru, že předmětem reference „Toledo University Hospital Complex“ je jedna budova, pak tím spíš nemohl poddodavatel vybraného dodavatele realizovat výstavbu celé jedné budovy v hodnotě alespoň 600 mil. Kč bez DPH, když se na výstavbě této jediné budovy podílel ve sdružení.

71.         Výše uvedená reference tedy, dle názoru navrhovatele, nesplňuje zadávací podmínky.

K referenci vybraného dodavatele – Komplexní simulační centrum MU II

72.         Z popisu této reference v rozhodnutí o výběru dle navrhovatele, vyplývá, že společnost OHLA ŽS, a.s., realizovala 54 parkovacích míst. Tímto měla být splněna technická kvalifikace na stavební práce, jejichž předmětem (každé z nich) byla výstavba nebo rekonstrukce budovy, jejíž součástí bylo vybudování či rekonstrukce (nikoliv jen opravy) prostor pro parkování s kapacitou alespoň 50 automobilů, přičemž alespoň v 1 případě byla součástí stavebních prací výstavba nebo rekonstrukce podzemního parkoviště nebo podzemní garáže pro alespoň 50 automobilů.

73.         Navrhovatel uvádí, že je krajně nepravděpodobné, že by bylo zjistitelné, kdo přesně a kolik konkrétně parkovacích míst realizoval v rámci sdružení. Dle rozhodnutí o výběru měla společnost OHLA ŽS, a.s., ve sdružení 55 % podíl, což odpovídá 54 parkovacím místům, ale pouze matematicky vypočtených, nikoliv prokazatelně realizovaných. Z veřejně dostupných informací je patrné, že projekt neobsahuje žádnou ucelenou část parkovacích stání, kterou by šlo realizačně oddělit, aby bylo možné dojít k takto jednoznačnému názoru.

74.         Dále je navrhovatel toho názoru, že i v tomto případě zadavatel postupoval v rozporu se zásadou rovného zacházení, když nabídku, resp. osvědčení navrhovatele podrobil dalšímu zkoumání a vyžadoval doklady nad rámec dokladů uvedených v nabídce, zatímco u vybraného dodavatele se zadavatel spokojil pouze s osvědčením.

75.         Zadavatel v rozhodnutí o námitkách k této části uvádí, že vybraný dodavatel předložil osvědčení, v němž je uvedeno, že stavba byla realizována společným managementem, což je společné vedení výstavby, na níž se fakticky podílí jejím výkonem tým všech dodavatelů, kteří za realizaci nesou solidární odpovědnost vůči objednateli, pročež je v takovém případě celá referenční zakázka přičitatelná každému členu sdružení v celém rozsahu.

76.         V daném případě však zadavatel nemohl dojít k závěru, jaký je skutečný podíl vybraného dodavatele, jelikož si nemohl být jistý, že právě vybraný dodavatel realizoval 54 parkovacích míst, když o skutečném podílu vybraného dodavatele osvědčení objednatele nic neuvádí.

77.         Zadavatel tedy podle názoru navrhovatele nemohl na základě informací od vybraného dodavatele dospět k závěru, že referenční zakázka „Komplexní simulační centrum MU II“ skutečně splňuje požadavky zadávací dokumentace, když zadavatel ve skutečnosti reálný podíl vybraného dodavatele na referenční zakázce nezná. Naopak má navrhovatel za to, že vybraný dodavatel nesplňuje zadávací podmínky na výstavbu nebo rekonstrukci budovy, jejíž součástí bylo vybudování či rekonstrukce (nikoliv jen opravy) prostor pro parkování s kapacitou alespoň 50 automobilů.

K hlavnímu stavbyvedoucímu vybraného dodavatele – Ing. R.R.

78.         Navrhovatel uvádí, že z rozhodnutí o výběru jednoznačně nevyplývá, zda je splněna zadávací podmínka, že tento člen realizačního týmu má v rámci uvedené autorizace praxi v oblasti výkonu funkce stavbyvedoucího v délce minimálně 8 let v posledních 15 letech před zahájením zadávacího řízení, jelikož není uvedeno, odkdy hlavní stavbyvedoucí Ing. R.R. disponuje autorizací. Rozhodnutí o výběru tedy nesplňuje náležitosti podle § 123 odst. 1 písm. b) bod 2 zákona, přičemž datum získání autorizace zadavatel neuvedl, v důsledku čehož nelze délku praxe ověřitelně posoudit. Rozhodnutí o výběru je tedy netransparentní a v rozporu s § 123 zákona.

79.         Navrhovatel dále poukazuje na skutečnost, že praxe byla u hlavního stavbyvedoucího vybraného dodavatele prokazována referenční stavbou „Galerie Šantovka Olomouc“. Tato referenční zakázka měla být realizována v období od února 2012 do října 2014. V tomto kontextu navrhovatel podotýká, že rozhodující byla zkušenost v pozici stavbyvedoucího v posledních 10 letech před zahájením zadávacího řízení.

80.         Z veřejně dostupných zdrojů[6] však vyplývá, že Galerie Šantovka Olomouc byla veřejnosti otevřena již na podzim roku 2013, a je tedy zřejmé, že objekt musel být stavebně dokončen mnohem dříve a pro účely kvalifikace tedy není uznatelný. Navíc je evidentní, že vybraný dodavatel předložil k prokázání kvalifikace doklady obsahující informace, které neodpovídají skutečnosti, což samo o sobě představuje důvod k vyloučení vybraného dodavatele ze zadávacího řízení.

81.         Zadavatel k tomu v rozhodnutí o námitkách uvádí, že tato skutečnost byla předmětem dotazů na vybraného dodavatele, přičemž vybraný dodavatel doložil kolaudaci v roce 2013 – tedy mimo stanovené referenční období, ale zároveň také doložil, že k samostatnému dokončení a předání stavby došlo až v roce 2014, tedy v rámci stanoveného referenčního období, kdy zadavatel obdržel protokol o předání a převzetí díla, datovaný 19. 3. 2014. Zadavatel má za prokázané, že stavba byla provedena v posledních 10 letech od zahájení zadávacího řízení, jak požadoval v zadávacích podmínkách. Současně bylo ověřeno u objednatele, který uvedl, že kompletní předání díla proběhlo až v roce 2014.

82.         K tomu navrhovatel uvádí, že zadavatel požadoval u hlavního stavbyvedoucího praxi na staveništi. Požadavek nezněl na zkušenost na stavbě, která byla objednateli předána v posledních 10 letech. Formální předání stavby tedy není v daném případě relevantní, když zadavatel požadoval praxi na staveništi. Navrhovatel odkazuje na video z místních novin[7], ze kterého má být patrné, že Galerie Šantovka Olomouc byla v provozu již v roce 2013, a v té době se tam žádné staveniště nevyskytovalo.

83.         Kolaudace proběhla v roce 2013 a navrhovateli není jasné, na základě čeho zadavatel učinil závěr o tom, že po kolaudaci a otevření objektu veřejnosti mohl hlavní stavbyvedoucí vybraného dodavatele vykonávat činnosti, které představují činnost stavbyvedoucího, která se měla odehrávat na staveništi. Je zřejmé, že jakmile byla Galerie Šantovka otevřena veřejnosti, žádné staveniště tam již nebylo.

84.         Zadavatel na jedné straně činí nepodložené dedukce ve vztahu k hlavnímu stavbyvedoucímu navrhovatele ze sociálních sítí, ale představa staveniště v nově otevřeném obchodním centru ho nijak neruší.

85.         Navrhovatel uzavírá, že je přesvědčen o tom, že „Galerie Šantovka Olomouc“ nesplňuje zadávací podmínky, v důsledku čehož nesplňuje zadávací podmínky ani hlavní stavbyvedoucí vybraného dodavatele.

K zástupci hlavního stavbyvedoucího vybraného dodavatele – Ing. J.V.

86.         Navrhovatel uvádí, že z rozhodnutí o výběru jednoznačně nevyplývá, zda je splněna zadávací podmínka, že tento člen realizačního týmu má v rámci uvedené autorizace praxi v oblasti výkonu funkce stavbyvedoucího nebo zástupce stavbyvedoucího v délce minimálně 8 let v posledních 15 letech před zahájením zadávacího řízení, jelikož není uvedeno, odkdy Ing. J.V. disponuje autorizací. Rozhodnutí o výběru tedy nesplňuje náležitosti podle § 123 odst. 1 písm. b) bod 2 zákona, přičemž datum získání autorizace zadavatel neuvedl, v důsledku čehož nelze délku praxe ověřitelně posoudit.

87.         Z rozhodnutí o výběru vyplývá, že vybraný dodavatel jako referenční zakázku zástupce stavbyvedoucího předkládá „Galerie Šantovka Olomouc“. Navrhovatel ve vztahu k zástupci stavbyvedoucího namítá totožné nedostatky související s referenční zakázkou „Galerie Šantovka Olomouc“, které byly předneseny výše v odstavcích 79. - 85.

K členovi týmu odpovědnému za technická zařízení – T.T.

88.         Navrhovatel uvádí, že z rozhodnutí o výběru jednoznačně nevyplývá, zda je splněna zadávací podmínka, že tento člen realizačního týmu má v rámci uvedené autorizace praxi v oblasti výkonu pracovníka odpovědného za techniku prostředí staveb – technická zařízení v délce minimálně 5 let v posledních 10 letech před zahájením zadávacího řízení, jelikož není uvedeno, odkdy T.T. disponuje autorizací. Rozhodnutí o výběru tedy nesplňuje náležitosti podle § 123 odst. 1 písm. b) bod 2 zákona, přičemž datum získání autorizace zadavatel neuvedl, v důsledku čehož nelze délku praxe ověřitelně posoudit.

89.         V souvislosti s tím navrhovatel poukazuje na referenční zakázku „Multifunkční fotbalový stadion Hradec Králové“, s tím, že se jedná o stavební objekt zařazený dle klasifikace stavebních děl CZ-CC do Sekce 1 – BUDOVY. S tím však navrhovatel nesouhlasí a uvádí, že se jedná o stavbu pro sport a rekreaci, která patří do Sekce 2 – INŽENÝRSKÁ DÍLA. To dovozuje ze skutečnosti, že většina plochy stadionu je nezastřešena, a tudíž se jedná o sportovní hřiště. Za budovu lze považovat pouze stavební objekt ohraničený zevně obvodovými stěnami a střechou. Inženýrská díla nebyla podle zadávacích podmínek uznatelná.

90.         V tomto ohledu má navrhovatel za to, že tato reference nesplňuje zadávací podmínky a zároveň je rozhodnutí o výběru v této části netransparentní.

91.         I kdyby navrhovatel připustil, že část stadionu je stavbou, pak z rozhodnutí o výběru nevyplývá, že realizace ZTI, ÚT, VZT a/nebo chlazení v hodnotě alespoň 50 mil. Kč bez DPH byla realizována v části budovy a nikoliv k hřišti. Navrhovatel má za to, že bylo započítáno například vyhřívání trávníků, které se nemůže vztáhnout k budově.

K členovi týmu odpovědnému za elektrotechnická zařízení – R.C.

92.         Zadavatel v rozhodnutí o výběru uvádí osobu „R.C.“, k němu však není na stránkách ČKAIT dohledatelné, že by disponoval autorizací. Z rozhodnutí o námitkách vyplývá, že jde ve skutečnosti o R.C.

93.         Navrhovatel uvádí, že z rozhodnutí o výběru jednoznačně nevyplývá, zda je splněna zadávací podmínka, že tento člen realizačního týmu má v rámci uvedené autorizace praxi v oblasti výkonu pracovníka odpovědného za techniku prostředí staveb – elektrotechnická zařízení v délce minimálně 5 let v posledních 10 letech před zahájením zadávacího řízení, jelikož není uvedeno, odkdy R. C. disponuje autorizací. Rozhodnutí o výběru tedy nesplňuje náležitosti podle § 123 odst. 1 písm. b) bod 2 zákona, přičemž datum získání autorizace zadavatel neuvedl, v důsledku čehož nelze délku praxe ověřitelně posoudit.

K členovi týmu odpovědnému za statiku a dynamiku stavby – Ing. M.P.

94.         Navrhovatel uvádí, že z rozhodnutí o výběru jednoznačně nevyplývá, zda je splněna zadávací podmínka, že tento člen realizačního týmu má v rámci uvedené autorizace praxi v oblasti výkonu pracovníka odpovědného za statiku a dynamiku v délce minimálně 8 let v posledních 15 letech před zahájením zadávacího řízení, jelikož není uvedeno, odkdy Ing. M.P. disponuje autorizací. Rozhodnutí o výběru tedy nesplňuje náležitosti podle § 123 odst. 1 písm. b) bod 2 zákona, přičemž datum získání autorizace zadavatel neuvedl, v důsledku čehož nelze délku praxe ověřitelně posoudit.

95.         Navrhovatel dále poukazuje na skutečnost, že referenční zakázkou pracovníka odpovědného v rámci své autorizace za statiku a dynamiku staveb byla stavba „FN u sv. Anny v Brně – ICRC – I. a II. etapa“.

96.         V této souvislosti navrhovatel opětovně poukazuje na nejasnosti a vady související s předmětnou referenční zakázkou a překládá totožné argumenty, které již byly předneseny v rámci odstavců 59. - 66. odůvodnění tohoto rozhodnutí.

K členovi týmu odpovědnému za požární bezpečnost staveb – Ing. et Ing. J.K.

97.         Podle názoru navrhovatele z rozhodnutí o výběru vyplývá, že zadavatel v tomto případě nepostupoval shodně jako u navrhovatele, když si některé informace neověřoval a přijal pouze informace od účastníka. Z veřejně dostupných zdrojů (konkrétně ze sociální sítě LinkedIn) je dle navrhovatele patrné, že člen týmu odpovědný za požární bezpečnost staveb není zaměstnancem společnosti Metrostav DIZ s.r.o., přičemž ani nikdy nebyl zaměstnancem stavební společnosti. Navrhovateli není jasné, jak se mohl zadavatel spokojit s tím, že má potřebné zkušenosti na stavbách uvedených v rozhodnutí o výběru.

98.         K tomu zadavatel pouze neurčitě uvedl, že si ověřoval informace z veřejně dostupných zdrojů, čemuž však navrhovatel oponuje, že ani u jedné z uvedených referencí není uvedena žádná spojitost s Ing. et. Ing. J.K. Ani z rozhodnutí o námitkách nevyplývá, z jakých veřejně dostupných zdrojů měl zadavatel vycházet. Ve světle těchto skutečností má navrhovatel za to, že zadavatel postupoval rozdílně u ověřování informací od navrhovatele a vybraného dodavatele.

99.         Navrhovatel dále uvádí, že z rozhodnutí o výběru jednoznačně nevyplývá, zda je splněna zadávací podmínka, že tento člen realizačního týmu má v rámci uvedené autorizace praxi v oblasti výkonu pracovníka odpovědného za požární bezpečnost staveb v délce minimálně 5 let v posledních 10 letech před zahájením zadávacího řízení, jelikož není uvedeno, odkdy Ing. et Ing. J.K. disponuje autorizací. Rozhodnutí o výběru tedy nesplňuje náležitosti podle § 123 odst. 1 písm. b) bod 2 zákona, přičemž datum získání autorizace zadavatel neuvedl, v důsledku čehož nelze délku praxe ověřitelně posoudit.

K členovi týmu odpovědnému za bezpečnost a ochranu zdraví při práci – Ing. R.K.

100.     Z rozhodnutí o výběru podle navrhovatele vyplývá, že Ing. R.K. nemůže splňovat v rámci uvedené způsobilosti praxi v oblasti výkonu pracovníka odpovědného za bezpečnost a ochranu zdraví při práci v délce minimálně 8 let v posledních 15 letech před zahájením zadávacího řízení, jelikož tento člen týmu má odbornou způsobilost ve smyslu osvědčení o úspěšně vykonané zkoušce z odborné způsobilosti nebo periodické zkoušce z odborné způsobilosti podle § 10 odst. 2 zákona č. 309/2006 Sb., kterým se upravují další požadavky bezpečnosti a ochrany zdraví při práci v pracovněprávních vztazích a o zajištění bezpečnosti a ochrany zdraví při činnosti nebo poskytování služeb mimo pracovněprávní vztahy, ze dne 14. 10. 2020 s platností do 14. 10. 2025 a odbornou způsobilost ve smyslu osvědčení o úspěšně vykonané zkoušce z odborné způsobilosti nebo periodické zkoušce z odborné způsobilosti podle § 10 odst. 1 zákona č. 309/2006 Sb., kterým se upravují další požadavky bezpečnosti a ochrany zdraví při práci v pracovněprávních vztazích a o zajištění bezpečnosti a ochrany zdraví při činnosti nebo poskytování služeb mimo pracovněprávní vztahy ze dne 21. 11. 2018 s platností do 21. 11. 2028.

101.     Ani jedno z výše uvedených nesvědčí o tom, že má v rámci daného osvědčení praxi minimálně 8 let v posledních 15 letech, ani nepotvrzuje to, že realizační zakázky uvedené v rozhodnutí o výběru byly prováděny v rámci daného osvědčení.

102.     Zadavatel k tomu v rozhodnutí o námitkách uvedl, že vybraný dodavatel ve vztahu k Ing. R.K. doložil osvědčení o absolvování periodických zkoušek, které jsou platné po dobu 5 let. Je-li vydáno osvědčení o absolvování periodické zkoušky, je zřejmé, že po dobu předcházejících 5 let disponovala tato osoba osvědčením z další periodické zkoušky anebo osvědčením ze zkoušky odborné způsobilosti (tj. v pořadí první absolvované zkoušky).

103.     K tomu navrhovatel uvádí, že z rozhodnutí o výběru není patrné, že by bylo předloženo osvědčení o absolvování periodické zkoušky. Zadavatel pouze uvedl, že Ing. R.K. disponuje odbornou způsobilostí ve smyslu osvědčení o úspěšně vykonané zkoušce z odborné způsobilosti nebo periodické zkoušce z odborné způsobilosti.

104.     Zadavatel tak zatížil rozhodnutí o výběru netransparentností, když z něj nebylo jednoznačně patrné, zda bylo předloženo osvědčení o absolvování periodické zkoušky, s tím přichází zadavatel až v rozhodnutí o námitkách, což však nenahrazuje náležitosti, které měly být uvedeny v rozhodnutí o výběru.

105.     Navrhovatel dále poukazuje na skutečnost, že referenční zakázkou pracovníka odpovědného v rámci své způsobilosti za bezpečnost a ochranu zdraví při práci byla stavba „FN u sv. Anny v Brně – ICRC – I. a II. etapa“.

106.     V této souvislosti navrhovatel opětovně poukazuje na nejasnosti a vady související s předmětnou referenční zakázkou a překládá totožné argumenty, které již byly předneseny v rámci odstavců 59. - 66. odůvodnění tohoto rozhodnutí.

107.     Závěrem navrhovatel uvádí, že zadavatel rozhodnutím o námitkách porušil zákon a navrhuje, aby Úřad uložil nápravné opatření spočívající ve zrušení rozhodnutí o námitkách a pokud shledá opodstatnění, tak aby současně zrušil rozhodnutí o vyloučení a rozhodnutí o výběru a uložil zadavateli provést nové posouzení nabídek, v jehož rámci bude postupovat důsledně v souladu se zásadou rovného zacházení.

III.           průběh správního řízení

108.     Úřad obdržel návrhy dne 16. 9. 2024 a tímto dnem bylo podle § 249 zákona ve spojení s § 44 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“), zahájeno správní řízení o přezkoumání úkonů zadavatele.

109.     Účastníky správního řízení podle § 256 zákona jsou:

• zadavatel,
• navrhovatel,
• vybraný dodavatel.

110.     Zahájení správního řízení oznámil Úřad jeho účastníkům přípisem ze dne 17. 9. 2024.

111.     Dne 23. 9. 2024 doručil vybraný dodavatel Úřadu přípis z téhož dne, ve kterém označil dokumenty, které obsahují obchodní tajemství vybraného dodavatele.

112.     Dne 23. 9. 2024 doručil navrhovatel Úřadu přípis z téhož dne, ve kterém označil dokumenty, které obsahují obchodní tajemství navrhovatele.

113.     Dne 26. 9. 2024 obdržel Úřad dokumentaci o zadávacím řízení a vyjádření zadavatele k návrhům navrhovatele. Téhož dne rovněž zadavatel zpřístupnil Úřadu dokumentaci uloženou v certifikovaném elektronickém nástroji.

Vyjádření zadavatele k návrhům

114.     Zadavatel na úvod svého vyjádření uvádí, že je toho názoru, že navrhovatel součástí jedné listiny učinil dva návrhy, jelikož napadá jak rozhodnutí o vyloučení, tak rozhodnutí o výběru. V této souvislosti zadavatel poukazuje na otázku výše složené kauce s ohledem na podání dvou návrhů v rámci jednoho sdruženého podání.

115.     Zadavatel v plné míře odkazuje na rozhodnutí o námitkách, které považuje za dostačující a dále se vyjadřuje k jednotlivým bodům návrhů navrhovatele.

K důvodu vyloučení – technické kvalifikaci podle čl. 6 odst. 6.4 písm. a) bodu 1 zadávací dokumentace – referenční stavba

116.     Zadavatel uvádí, že se pečlivě zabýval veškerými námitkami navrhovatele, včetně doplněného osvědčení, nicméně z předložených dokumentů a uvedeného osvědčení nebylo možné jednoznačně seznat propojenost jednotlivých stavebních objektů a nebylo možné potvrdit, že se jedná o jednu budovu realizovanou jako jeden technický a funkční celek. V tomto smyslu tak zadavatel uvedl důvod, proč přistoupil k vyloučení navrhovatele, když v objasnění nabídky navrhovatel nedoložil doklady prokazující propojenost budov v řešené referenční stavební zakázce, tedy dostatečně nevyvrátil pochybnost zadavatele, kdy naopak zadavateli potvrdil pouze propojenost některých objektů s jasným vyčíslením ceny za propojené objekty. Skutečnost, že se navrhovatel snažil uvedené „dohnat“ v námitkách, nemohl zadavatel z důvodu rovného zacházení reflektovat.

117.     Podle názoru zadavatele byly jasně uvedeny konkrétní veřejné zdroje, například oficiální stránka Airport City Belgrade nebo mapové podklady od společnosti Google. Ze zmíněných oficiálních stránek zjevně vyplývá, že se nejedná o propojenou budovu, a to například z prezentace celého projektu na tomto portále. Fakticky se jedná o samostatné kancelářské budovy, které jsou pouze napojeny na stejný objekt podzemních garáží.

118.     Smyslem požadavku zadavatele bylo ověřit, zda je dodavatel schopen realizovat v rámci jedné zakázky výstavbu složitého objektu. Jinou odbornost musí mít zhotovitel, který realizuje stavbu jednoho vzájemně propojeného komplexu v hodnotě 1 mld. Kč, a jinou, pokud realizuje výstavbu deseti objektů za 100 mil. Kč. Dříve uvedený příklad je náročnější z hlediska koordinace prací, založení staveniště, nasazení pracovní síly či množství strojního vybavení a také vyžaduje větší kapitálové zázemí na financování, jakož i složitější úvahy ohledně vzájemné propojenosti komplexu.

119.     Ve vztahu k doloženému osvědčení zadavatel sděluje, že se zabýval objasněním nabídky navrhovatele, a to včetně dokladů, které navrhovatel předložil po lhůtě pro objasnění nabídky. Zadavatel je však toho názoru, že neměl povinnost zabývat se doklady, které navrhovatel doložil dne 29. 8. 2024, tj. po uplynutí lhůty pro podání námitek, jelikož tímto přístupem, kdy by čekal na liknavé účastníky, by zadávací řízení nikdy neuzavřel. Navíc je zřejmé, že takovým postupem navrhovatel jasně deklaruje, že v řádné lhůtě nedoložil doklady a informace, které by odpovídaly zadávacím podmínkám.

120.     Zadavatel nadále setrvává na svém závěru, který uvedl v rozhodnutí o námitkách.

K důvodu vyloučení – technické kvalifikaci podle čl. 6 odst. 6.4 písm. b) bodu 1 zadávací dokumentace – člen realizačního týmu – hlavní stavbyvedoucí

121.     K této části zadavatel uvádí, že je ve lhůtě pro podání nabídek oprávněn požadovat po dodavatelích osvědčení pouze o realizaci stavebních prací, tj. stavebních referencí ve smyslu § 79 odst. 2 písm. a) zákona. Podle § 46 zákona je zadavatel oprávněn si od účastníků vyžádat informace a doklady, jež objasní pochybnosti o pravdivosti údajů a nejasnosti identifikované v nabídkách účastníků. Změna nabídky je primárně zapovězena, ale připuštěna je možnost objasnění údajů, dokladů, vzorků nebo modelů, o což může zadavatel požádat účastníka v případě pochybností v zásadě vždy. Doplnění je možné na základě žádosti a pouze tehdy, pokud doplněné skutečnosti nebudou hodnoceny podle kritérií hodnocení a pokud zároveň jejich doplněním nedojde k obsahové změně podané nabídky. Jiné omezení v rozsahu § 46 zákona nelze spatřovat.

122.     Zadavatel v žádosti podle § 46 zákona uvedl, že požaduje, aby navrhovatel ve vztahu k Ing. R.H. doplnil: „informace a doklady (nikoliv např. jen jednostranné prohlášení účastníka), ze kterých bude vyplývat, že Ing. R.H. vykonával činnost stavbyvedoucího dle zvláštních právních předpisů u uvedených významných stavebních prací (tj. zajišťoval odborné vedení provádění stavby ve smyslu zvláštních právních předpisů), a to například předložením příslušného zápisu ve stavebním deníku.“ Na požadavek je však nutné nahlížet komplexně.

123.     Navrhovatel doložil prohlášení subjektů, které nějakým způsobem figurovaly při realizaci referenčních zkušeností Ing. R.H., a aktualizovaný životopis této osoby. Navrhovatel však nepředložil doklady (jako např. stavební deník), z nichž by bylo možné seznat, že Ing. R.H. se skutečně podílel při jejich realizaci jako „stavbyvedoucí dle zvláštních právních předpisů“ (ve stavebním deníku by byl například podpis této osoby a její autorizační razítko). Navrhovatel seznal za vhodné předložit prohlášení zúčastněných subjektů. Ačkoliv se nejedná o prohlášení účastníka (navrhovatele), současně se nejedná o osvědčení, a hodnoticí komise proto měla posuzovat zcela absurdní potvrzení, v rámci nějž Ing. R.H. potvrzoval danou skutečnost sám sobě, což lze jen stěží hodnotit jako objektivní a nezávislé potvrzení dané skutečnosti.

124.     Zadavatel nesouhlasí s názorem navrhovatele, podle kterého je rozhodnutí o vyloučení nezákonné, jelikož zadavatel jednoznačně uvedl, z jakého důvodu rozhodl o vyloučení navrhovatele.

K důvodu vyloučení – prokázání části kvalifikace poddodavatelem

125.     Na úvod zadavatel uvádí, že je naprosto zřejmé, z čeho zadavatel při výpočtu plnění poddodavatele BELGRADE vycházel, a sice z údajů uvedených v nabídce navrhovatele.

126.     V písemném závazku poddodavatele navrhovatele jsou uvedeny konkrétní práce a zadavatel při výpočtu vycházel z těchto údajů, kdy objem těchto prací lze ve vazbě na rozpočet navrhovatele ocenit hodnotou do max. 50 mil. Kč bez DPH [OBCHODNÍ TAJEMSTVÍ: ZÁVAZEK PODDODAVATELE], které zohledněny nebyly a ke kterým se zadavatel vyjádřil v rozhodnutí o námitkách.[8]

127.     K odkazu na stavební standardy zadavatel uvádí, že ty vytváří společnost RTS, a.s., a zároveň vytváří cenovou soustavu RTS a rozpočtovací program BUILDpower S. Odkazovaný článek navrhovatele popisuje tvorbu „funkčních dílů“ (agregátů), které slouží pouze pro rychlé a jednoduché oceňování konstrukčních sestav a pro rychlou orientaci v rámci určování celkové ceny díla. Zadavatel je pouze použil na vysvětlení, jaké stavební práce by případně mohly být zařazeny pod kategorii [OBCHODNÍ TAJEMSTVÍ: ZÁVAZEK PODDODAVATELE], což byl pojem, který navrhovatel použil ve své nabídce (navrhovatel navíc daný pojem použil první). Současná legislativa však neumožňuje sestavovat rozpočty pomocí funkčních dílů.[9]

128.     Konstrukce lehkého obvodového pláště ze své podstaty nahrazuje obvodové zdivo a výplně otvorů (okna/dveře), u nichž se osazují již hotové komponenty na nosnou konstrukci budovy. Tyto komponenty se na stavbu dodávají kompletní, bez jakékoliv nutnosti dodatečných povrchových úprav. Tudíž se ve své podstatě nejedná o povrchovou úpravu, ale o plášť budovy, který lze alternovat za zdivo nebo výplně otvorů, které také nejsou povrchovou úpravou.

129.     Navrhovatel se ve svém návrhu odkazuje na seznam, podle kterého má být prosklená fasáda zařazena pod část 05 seznamu (Povrchy vnitřních a vnějších stěn) a je lhostejné, zda je přímo zavěšená na vodorovné konstrukci nebo má vlastní nosnou ocelovou konstrukci. K tomu zadavatel uvádí, že daný seznam je irelevantní k jakémukoliv použití v rámci oceňování stavební výroby dle zadání zadavatele a současné legislativy.

130.     Navrhovatel se neustále účelově snaží nalézt obhajobu a obsah pro jím definovaný rozsah poddodavatelského závazku, který se mu ale ani opakovaně nepodařilo definovat tak, aby odpovídal požadavkům zadavatele a zákona. Zadavatel je i díky účelovému odůvodňování navrhovatele zcela přesvědčen, že dotčený poddodavatel BELGRADE by se na předmětné stavbě podílel ve zcela zanedbatelném rozsahu, tj. v rozporu s podstatou prokazování kvalifikace poddodavatelem.

131.     V tomto kontextu zadavatel nepopírá význam jednotlivých poddodavatelů na celkovém plnění předmětu zakázky, přesto je třeba zdůraznit, že podstatná je nejen koordinace prací, ale především konkrétní rozsah činností a jejich finanční hodnoty, které byly předloženy v rámci nabídky. Tvrzení navrhovatele, že poddodavatelé mají zásadní vliv na řízení celého procesu výstavby, není sama o sobě relevantní bez jasné kvantifikace finančního rozsahu a náplně jednotlivých prací. Zadavatel musí zohlednit zejména údaje o faktickém plnění, což v tomto případě představuje písemný závazek poddodavatelů v nabídce navrhovatele.

132.     Finanční hodnota je podstatným ukazatelem, na jehož základě zadavatel hodnotí rozsah plnění jednotlivých poddodavatelů. U poddodavatele BELGRADE nepřekračuje finanční hodnota 50 mil. Kč a pokud navrhovatel tvrdí opak, není tento argument podložen jakýmikoliv důkazy.

133.     Zadavatel dále zdůrazňuje, že samotná koordinace prací neznamená automaticky dominantní roli poddodavatele nebo jeho podíl na hodnotě díla. Role koordinátora se zásadně liší od provedení konkrétních činností a její dopad na celkovou hodnotu dílu musí být náležitě doložen.

134.     Význam jednotlivých poddodavatelů nemůže být posuzován na základě obecných tvrzení o jejich významu pro celý proces výstavby, nýbrž na základě jasných finančních a zejména technických/faktických parametrů uvedených v nabídce. Navrhovatel také neposkytl dostatečné důkazy pro svá tvrzení, že finanční hodnota se pohybuje ve vyšších částkách.

135.     Zadavatel pro úplnost také uvádí, že postavení poddodavatele BELGRADE s postavením poddodavatele vybraného dodavatele Obrascón Huarte Lain, S.A. není totožné s ohledem na prokazovanou kvalifikaci v rámci zadávacího řízení.

K důvodu vyloučení – neobjasnění mimořádně nízké nabídkové ceny

136.     Jelikož navrhovatel tuto část návrhu odůvodňuje totožně jako námitky, zadavatel odkazuje na rozhodnutí o námitkách.

137.     Ve vztahu k tvrzení navrhovatele, podle kterého je rozhodnutí o námitkách v rozporu se zásadou transparentnosti, neboť úvahy, na základě kterých zadavatel neuznal zdůvodnění MNNC, řádně neodůvodnil, a k tvrzení, že zadavatel zcela vynechal část námitek ohledně dokladu na dodávku výtahů, zadavatel uvádí, že uvedenou část námitek vypořádal. Uvedl k tomu, že někdy je možné zdůvodnění MNNC doložit nabídkou případného poddodavatele, ale jde o případy, kdy se v nabídce nemění cena těchto relevantních položek, což není právě řešený případ. Navrhovatel nemůže očekávat, že zvýšení položek, za současného snížení jiných, zřejmě ani nesouvisejících, vyřeší tím, že doloží nabídku poddodavatele na nově navýšené položky. Takový postup lze jen těžko označit za přezkoumatelné a odůvodnitelné zdůvodnění MNNC, tím spíše za takové, které rozptýlí případné pochybnosti zadavatele.

138.     Zadavatel je dále toho názoru, že neměl povinnost opětovně vyzývat navrhovatele k písemnému objasnění nabídky, zejména v situaci, kdy ani na základě objasnění navrhovatel nepředložil dostatečné zdůvodnění MNNC.

K rozhodnutí o výběru

139.     Zadavatel se dále vyjadřuje k jednotlivým námitkám směřujícím k údajnému pochybení při výběru dodavatele. Lze shrnout, že zadavatel trvá na tom, že při výběru vybraného dodavatele nepochybil a že namítaná pochybení jsou nedůvodná.

K referenci vybraného dodavatele – FN u sv. Anny v Brně – ICRC – I. a II. etapa

140.     Zadavatel je toho názoru, že předmětná reference vyhovuje požadavkům zadavatele, přičemž odkazuje na rozhodnutí o námitkách.

141.     Při posouzení reference zadavatel vycházel z materiálního pojmu „budova“, která představuje fyzický objekt složený z jednotlivých stavebních prvků a konstrukcí. Tyto prvky společně vytvářejí funkční celek, který plní jak technické, tak i funkční požadavky. Budova ICRC se sestává ze 3 stavebních objektů C1, B1 a O1, které jsou propojeny komunikačními uzly a koridory. O vzájemné propojenosti svědčí také propojenost TZB části chlazení, kdy zdroj chladu je umístěný v posledním podlaží objektu B1 a je centrální pro celou budovu ICRC a zásobuje tak vše v objektech O1, B1 a C1. Společné pro všechny objekty jsou i náhradní zdroje (dieselagregáty). Všechny objekty také mají společný velín měření a regulace a dohledu ústředny EPS. Z architektonického hlediska je objekt členěn do 3 základních hmot při současném maximálním vzájemném propojení formou plastického monobloku. Technická zpráva pak na několika místech dokládá funkční propojení všech 3 stavebních objektů.

142.     Zadavatel však nezpochybňuje skutečnost, že samotná stavba byla „složena“ ze 3 stavebních objektů, ale všechny tyto objekty jsou vzájemně propojeny a tvoří jednu budovu. Zadavatel požadavkem na referenční stavby sledoval zajištění, aby dodavatelé disponovali dostatečnými odbornými, technickými a kapacitními předpoklady pro realizaci zakázky tohoto rozsahu a složitosti. Naopak zadavatel, podle svého tvrzení, nevycházel z čistě formálního pojetí budovy, podle kterého je reference vybraného dodavatele rozdělena na 3 samostatné budovy, jelikož jsou takto zapsány do katastru nemovitostí. Zápis do katastru nemovitostí nereflektuje fakticitu provedení staveb, resp. realizaci budovy ve smyslu materiálně-konstrukčního provázaného pojetí, což bylo požadavkem zadavatele sledováno.

K referenci vybraného dodavatele – Toledo University Hospital Complex

143.     Zadavatel uvádí, že z dokladů doložených vybraným dodavatelem vyplývá, že se jednalo o stavbu realizovanou na základě jedné smlouvy, tvořenou vzájemně úzce propojeným komplexem stavebních objektů (tj. jednu budovu). Požadovaná reference je rozsáhlá, přičemž v praxi existuje jen málo projektů, kde by stavební zakázka této hodnoty zahrnovala pouze jediný stavební objekt (nikoliv budovu).

144.     Cílem požadavku bylo ověřit, zda účastník disponuje schopností realizovat v rámci jedné zakázky výstavbu složitého objektu. Jinou odbornost musí mít zhotovitel, který realizuje stavbu jednoho vzájemně propojeného komplexu v hodnotě 1 mld. Kč, a jinou, pokud realizuje výstavbu deseti objektů za 100 mil. Kč. Dříve uvedený příklad je náročnější z hlediska koordinace prací, založení staveniště, nasazení pracovní síly či množství strojního vybavení a také vyžaduje větší kapitálové zázemí na financování, jakož i složitější úvahy ohledně vzájemné propojenosti komplexu.

145.     Zadavatel však postupoval v souladu se zákonem, neboť z doložených dokladů vyplývá, v jakém rozsahu se na plnění předmětné veřejné zakázky podílel poddodavatel Obrascón Huarte Lain, S.A. V tomto ohledu zadavatel neměl pochybnost o vypovídací hodnotě rozsáhle pojaté reference vybraného dodavatele. Ani sám navrhovatel, kromě obecných tvrzení, nezaložil v zadavateli pochybnost ohledně správnosti jeho postupu.

K referenci vybraného dodavatele – Komplexní simulační centrum MU II

146.     Zadavatel požadoval splnění technické kvalifikace podle odst. 6.4 písm. a) bodu 5 zadávací dokumentace, která spočívala v požadavku na realizaci „nejméně 2 významných stavebních prací, jejichž předmětem (každé z nich) byla výstavba nebo rekonstrukce budovy, jejíž součástí bylo vybudování či rekonstrukce (nikoliv jen opravy) prostor pro parkování s kapacitou alespoň 50 automobilů, přičemž alespoň v 1 případě byla součástí stavebních prací výstavba nebo rekonstrukce podzemního parkoviště nebo podzemní garáže pro alespoň 50 automobilů“.

147.     Podle navrhovatele zadavatel nemohl dojít k závěru, jaký je skutečný podíl vybraného dodavatele na této referenci, a tedy si zadavatel nemohl být jistý, že zrovna vybraný dodavatel realizoval 54 parkovacích míst, když o faktickém podílu vybraného dodavatele osvědčení objednatele ze dne 6. 5. 2021 nic neuvádí.

148.     Zadavatel v rámci této konkrétní reference zná podíl vybraného dodavatele. Současně zadavatel neuvedl, že by společnost OHLA ŽS prokazovala uvedenou referenci v celém rozsahu, nýbrž v rozsahu 55 %, což odpovídá 54 parkovacím místům.

149.     Dále je nutno uvést, že stavba byla realizována společným managementem, což je společné vedení (výstavby), na níž se fakticky podílí jejím výkonem tým všech dodavatelů (tj. zastoupený všemi dodavateli), který je tvořen společným managementem, kteří za realizaci nesou solidární odpovědnosti vůči objednateli. V takovém případě je celá referenční zakázka přičitatelná každému členu sdružení v celém rozsahu. V opačném případě by to znamenalo absurdní závěr, že referenci nedrží žádný z účastníků sdružení, což přirozeně není reálný závěr.

150.     Zadavatel je tedy toho názoru, že ať už při použití logického výkladu či matematického přístupu, má v tomto rozsahu realizaci uvedeného počtu parkovacích míst vybraným dodavatelem za prokázanou.

K hlavnímu stavbyvedoucímu vybraného dodavatele – Ing. R.R. a k zástupci stavbyvedoucího – Ing. J.V.

151.     K námitce navrhovatele zadavatel uvádí, že výsledek posouzení splnění podmínek účasti vybraného dodavatele je zpracován v souladu s obligatorními náležitostmi § 123 zákona. Výsledek posouzení je formátován a sepsán tak, aby byly zřejmé požadavky zadavatele stanovené v zadávací dokumentaci a k tomu údaje z nabídky vybraného dodavatele, na základě nichž bylo dané kritérium splněno.

152.     Navrhovatel dále rozporuje referenční stavební zkušenost s názvem „Galerie Šantovka Olomouc“, s tím, že není uznatelná ve vztahu k požadovanému referenčnímu období. Zadavatel však v rozhodnutí o námitkách uvedl, co ho vedlo k závěru, že se jedná o uznatelnou zkušenost.

153.     Kolaudace stavby proběhla v roce 2013 s tím, že k předání stavby došlo až v roce 2014, a tedy v uznatelném referenčním období, jak vyplývá z doloženého protokolu o předání a převzetí díla. Zadavatel tedy nesouhlasí se závěrem navrhovatele.

154.     Zadavatel zdůrazňuje, že ve vztahu k účastníkům zadávacího řízení postupoval v souladu se zásadou rovného zacházení. Účast pana Ing. R.R. na referenční zakázce má potvrzenu z několika zdrojů. Vybraný dodavatel primárně doložil organizační schéma stavby Galerie Šantovka, v rámci něhož je uveden Ing. R.R. (a mj. také Ing. J.V.) na pozici stavbyvedoucího. Tento dokument je potvrzen přímo zástupcem objednatele. Dále na základě výzvy byl doložen sken stavebního deníku, ve kterém je rovněž uveden pan Ing. R.R. jako stavbyvedoucí. Nad rámec uvedeného kontaktoval zadavatel nezávisle zástupce objednatele, přičemž ten také potvrdil, že Ing. R.R. i Ing. J.V. vykonávali funkci stavbyvedoucího. Zadavatel proto považuje tuto námitku navrhovatele za nedůvodnou.

K jednotlivým členům týmu vybraného dodavatele

155.     K jednotlivým členům týmu zadavatel uvádí, že výsledek posouzení splnění podmínek účasti vybraného dodavatele je zpracován v souladu s obligatorními náležitostmi podle § 123 zákona, a tudíž obsahuje veškeré nezbytné údaje.

156.     Vzhledem k tomu, že návrhové body jsou shodné s námitkami, odkazuje se zadavatel na rozhodnutí o námitkách, ve kterém jednotlivé námitky již vypořádal.

K výši složené kauce

157.     Zadavatel uvádí, že navrhovatel fakticky napadá dva samostatné a oddělitelné postupy, a to rozhodnutí o výběru a rozhodnutí o vyloučení, přičemž tak činí v rámci jedné listiny.

158.     Podle názoru zadavatele se jedná o podání dvou návrhů, neboť rozhodnutí o výběru a rozhodnutí o vyloučení jsou navzájem nepodmíněné postupy zadavatele a jsou samostatné a oddělitelné. Pakliže jsou splněny podmínky pro uložení nápravného opatření, přichází v úvahu uložení jiných nápravných opatření a v obou případech budou zásadně posuzovány jiné skutkové okolnosti a konkrétní postupy zadavatele.

159.     Zadavatel uvádí, že i podle zákona se jedná o samostatné návrhy, v jednom případě podle § 250 odst. 1 písm. c) zákona a ve druhém podle § 250 odst. 1 písm. d) zákona. K tomu zadavatel odkazuje na rozhodnutí Úřadu ze dne 4. 1. 2022, sp. zn. ÚOHS-S0429/2021/VZ a na rozhodnutí předsedy Úřadu ze dne 11. 3. 2022, sp. zn. ÚOHS-R0006/2022/VZ. S podáním návrhů je proto dle zadavatele spojena povinnost navrhovatele složit dvě kauce. Z doložených dokladů však dle zadavatele vyplývá, že navrhovatel složil kauci ve výši 10 000 000 Kč, což je v rozporu se zákonem i rozhodovací praxí. Pakliže nebyla složena kauce v požadované výši, jedná se o důvod pro zastavení správního řízení podle § 257 písm. c) zákona.

160.     Závěrem zadavatel uvádí, že žádná z námitek navrhovatele není důvodná. Navrhuje proto, aby Úřad návrh věcně zamítnul podle § 265 písm. a) zákona nebo zastavil správní řízení pro nesložení kauce v požadované výši ve smyslu § 257 písm. c) zákona.

Další průběh správního řízení

161.     Usnesením ze dne 3. 10. 2024 určil Úřad zadavateli lhůtu k provedení úkonu, a to podání informace Úřadu o dalších úkonech, které zadavatel provede v šetřeném zadávacím řízení v průběhu správního řízení, a zaslání příslušné dokumentace o zadávacím řízení pořízené v souvislosti s provedenými úkony.

162.     Dne 3. 10. 2024 obdržel Úřad vyjádření vybraného dodavatele k návrhům z téhož dne.

Vyjádření vybraného dodavatele k návrhům

K formální stránce návrhu

163.     Vybraný dodavatel uvádí, že návrh navrhovatele má dvě části, kdy jedna část směřuje proti rozhodnutí o vyloučení a druhá část proti rozhodnutí o výběru. Je dále toho názoru, že se věcně jedná o dva samostatné návrhy učiněné jedním podáním, v důsledku čehož měl navrhovatel složit kauci dvakrát.

164.     Dále je vybraný dodavatel toho názoru, že navrhovatel není legitimován k tomu, aby samostatně i z věcných důvodů napadal rozhodnutí o výběru, neboť se ho nijak nedotýká a nemá žádný vliv na jeho postavení jako účastníka zadávacího řízení.

165.     V případě, že by Úřad na základě návrhu zrušil rozhodnutí o vyloučení, zrušil by nutně i rozhodnutí o výběru, neboť se v tomto směru jedná o rozhodnutí na sobě závislá. Pokud by však rozhodnutí o vyloučení obstálo, pozbyde navrhovatel právní mocí takového rozhodnutí účastenství v zadávacím řízení a tím i legitimaci k tomu, aby napadal výběr jiného účastníka zadávacího řízení.

166.     Ostatně navrhovatel nemá žádný právní zájem na tom, který jiný účastník zadávacího řízení bude po jeho vyloučení vybrán. To se právního postavení navrhovatele nijak nedotýká a nehrozí mu žádná újma ve smyslu § 251 odst. 1 zákona.

167.     Proto je vybraný dodavatel toho názoru, že v části návrhu, která směřuje proti rozhodnutí o výběru, je na místě rozhodnutí podle § 257 písm. b) zákona zastavit, případně jej zamítnout jako návrh podaný neoprávněnou osobou podle § 265 písm. b) zákona.

K důvodu vyloučení – technické kvalifikaci podle čl. 6 odst. 6.4 písm. a) bodu 1 zadávací dokumentace – referenční stavba

168.     Z rozhodnutí o námitkách vyplývá, že navrhovatel byl vyloučen podle § 48 odst. 2 písm. b) zákona, tedy proto, že ve stanovené lhůtě neodstranil nejasnosti týkající se referenční stavby „Výstavba budov obchodního komplexu AIRPORT CITY 2100, 2200, 2300 a 2400 fáze 1,2,3,4,5,6,7 a 8“.

169.     Důvodem, pro který se zadavatel domníval, že předložená reference nesplňuje zadávací podmínky, bylo, že se nejednalo o (jednu) budovu, ale o komplex několika volně stojících budov.

170.     Každý účastník je odpovědný za obsah své nabídky. Ve vztahu ke kvalifikaci je každý účastník povinen ji v nabídce prokázat způsobem, který nevzbuzuje důvodné pochybnosti. Pokud tak neučiní, vystavuje se důsledkům v podobě svého vyloučení podle § 48 odst. 2 písm. a) zákona.

171.     Dílčí průlom představuje § 46 zákona, který dává zadavateli možnost (nikoliv však povinnost) poskytnout účastníkovi „druhou šanci“ a doplnit chybějící údaje či odstranit nejasnosti, rozpory či jiné vady nabídky.

172.     Při přezkumu rozhodnutí o vyloučení podle názoru vybraného dodavatele nelze provádět meritorní přezkum sporné reference. Předmětem řízení je pouze to, zda daná pochybnost o dané referenci z dokladů předložených v nabídce vyplývala a následně to, zda se ji dodavateli podařilo ve lhůtě objasnit. Zadavatel tedy musí prokázat objektivní existenci nejasnosti ohledně předložené reference a současně prokázat, že tato nejasnost nebyla odstraněna dodatečně doplněnými doklady a informacemi.

173.     Přitom však nelze podle názoru vybraného dodavatele přihlížet k žádným dokladům a informacím, které navrhovatel předložil po uplynutí lhůty podle § 46 zákona, tedy např. k videozáznamu, který je uveden v námitkách. Pokud by k nim Úřad přihlédl, fakticky by tím prodloužil lhůtu pro doplnění a objasnění nabídky a zcela tím relativizoval smysl a účel § 46, resp. § 48 odst. 2 písm. b) zákona. Dodavatel by totiž nebyl nijak nucen stanovenou lhůtu dodržet a vady nabídky by tak mohl odstraňovat prakticky neomezeně s využitím návrhu na přezkoumání úkonů zadavatele.

174.     Z rozhodnutí o námitkách je zřejmé, že navrhovatel prokazoval kvalifikační požadavek předložením osvědčení o referenční zakázce. Zadavatel následně existenci této budovy ověřoval z veřejně dostupných zdrojů, tedy konkrétně z veřejně dostupných satelitních snímků, ze kterých je patrné, že vnějškově se jedná o čtyři samostatně stojící budovy. Jakékoliv propojení, resp. skutečnost, že by se jednalo o jeden objekt, není z vnějšku patrné.

175.     To vyvolalo v zadavateli pochybnost, zda se jedná o jedinou budovu, a požádal tedy navrhovatele o objasnění. Na základě této žádosti obdržel zadavatel pouze další osvědčení, ze kterého vyplývalo, že na sebe měly jednotlivé fáze stavby objektu 2400 bezprostředně navazovat.

176.     Dle názoru vybraného dodavatele tak navrhovatel neodstranil podstatnou nejasnost předložené reference, a to, že se jedná o čtyři samostatně stojící budovy. Na tom nemůže nic změnit argumentace, v jakých a jak navázaných fázích byly tyto budovy prováděny. I pokud by byly vystavěny všechny současně, technicky se stále jedná o čtyři budovy. Zjednodušeně řečeno, smyslem a účelem kvalifikačního požadavku bylo prokázat schopnost dodavatele zhotovit velkou stavbu, nikoliv velké množství staveb.

177.     Tvrzením navrhovatele, že společné podzemní garáže vytváří z uvedených staveb jednu budovu, není nutné se zabývat, jelikož to bylo uplatněno až po uplynutí lhůty podle § 46 zákona.

178.     Nad rámec uvedeného vybraný dodavatel uvádí, že toto tvrzení navrhovatele je prokazováno pouze videozáznamem, který navrhovatel připojil ke svým námitkám.

179.     Jak vyplývá z veřejně dostupných mapových podkladů, tak z internetových stránek komplexu, tvoří komplex budov Airport City v Bělehradě nejméně 12 budov. Na videozáznamu je sice uvedeno, že je pořizován před budovou 2100, nicméně to z ničeho nevyplývá a ze záznamu ani není nijak patrno. Obdobně je část videozáznamu pořízena v podzemních garážích, ale tvrzení, že tyto vedou postupně do dalších objektů, není ničím potvrzeno.

180.     V této souvislosti je zarážející, že navrhovatel nebyl schopen předložit zadavateli např. výkresy stavby.

181.     Argument navrhovatele, podle kterého zadavatel přistupoval nerovně k účastníkům řízení, jelikož akceptoval referenci vybraného dodavatele, je liché, neboť se věcně i procesně jedná o odlišné případy.

182.     V této souvislosti vybraný dodavatel uvádí, že jeho referenci tvoří monoblok, nikoliv více samostatně stojících budov. Pochybnosti tak spočívaly pouze v tom, že tento monoblok byl realizován ve dvou na sebe bezprostředně navazujících etapách, k čemuž vybraný dodavatel ve lhůtě podle § 46 předložil potřebné objasnění nabídky, např. výkres situace z projektové dokumentace, ze kterého je patrný obrys celého monobloku jakožto „obrys budovy“.

K důvodu vyloučení – technické kvalifikaci podle čl. 6 odst. 6.4 písm. b) bodu 1 zadávací dokumentace – člen realizačního týmu – hlavní stavbyvedoucí

183.     Dalším důvodem pro vyloučení navrhovatele byla skutečnost, že navrhovatel neodstranil nejasnosti v délce a obsahu praxe nominovaného hlavního stavbyvedoucího – Ing. R.H., které měl zadavatel získat z veřejně dostupných údajů, především ze sociální sítě LinkedIn.

184.     Vybraný dodavatel je v obecné rovině toho názoru, že zadavatel postupoval správně. Pokud zadavatel ze sociální sítě zjistil, že Ing. R.H. uvádí jinou délku a náplň profesní praxe, než jaká byla uvedena v jeho životopisu, může to zcela objektivně založit pochybnost o tom, zda obsah životopisu odpovídá skutečnosti.

185.     Za tohoto stavu je tak zcela správný postup zadavatele, když požadoval objasnění této nejasnosti konkrétními doklady a nikoliv pouze dalšími čestnými prohlášeními, jejichž hodnota je v takovém případě pochybná.

186.     Vybraný dodavatel uvádí, že pro odstranění nejasností ohledně obsahu nabídky je rozhodující charakter a závažnost pochybností a kredibilita jejího zdroje na straně jedné a reálná průkaznost informací a dokladů, které navrhovatel předložil v rámci objasnění nabídky, na straně druhé.

187.     V tomto ohledu vybraný dodavatel sdílí stanovisko zadavatele, že u rozporu tohoto charakteru není prohlášení podepsané Ing. R.H. objektivně dostačující k odstranění pochybností, jelikož jde v prvé řadě o prohlášení zaměstnance navrhovatele, tedy osoby (ekonomicky) závislé na navrhovateli.

188.     Vybraný dodavatel však považuje za vhodné poukázat na další nejasnost ve vztahu k nominovanému hlavnímu stavbyvedoucímu navrhovatele, a to že zřejmě nesplňuje kvalifikační požadavky, neboť referenční stavba s názvem „Administrativní budovy Mississippy a Missouri house Praha“, v rámci které měl Ing. R.H. vystupovat jako stavbyvedoucí, je tvořena dvěma samostatně stojícími budovami (jak již vyplývá z názvu), které spolu nijak stavebně nesouvisejí.

189.     Dále je nezbytné upozornit na skutečnost, že každá z těchto staveb měla jiného objednatele, což je patrné z projektových dokumentací (které jsou dostupné online na internetových stránkách) obou staveb, kde jsou tyto společnosti každá uvedena jako investor a dodnes jsou vlastníky těchto budov, jak vyplývá z katastru nemovitostí.

190.     Pro úplnost vybraný dodavatel uvádí, že pokud by to bylo možné, podal by v tomto duchu námitky, nicméně za stávající procesní situace tak učinit nemůže, a proto tak činí nyní s tím, že předpokládá, že je Úřad v rámci aplikaci zásady tzv. materiální pravdy zohlední.

K důvodu vyloučení – prokázání části kvalifikace poddodavatelem

191.     Navrhovatel v další části návrhu napadá rozhodnutí zadavatele o nedostatečnosti poddodavatelského závazku poddodavatele BELGRADE, kdy podstatou je to, zda vyjmenované činnosti, ke kterým se poddodavatel BELGRADE zavázal v poddodavatelské smlouvě, svým rozsahem odpovídají kvalifikaci prokazované prostřednictvím tohoto poddodavatele.

192.     Vybraný dodavatel cituje § 83 odst. 1 písm. d) a odst. 3 zákona. Ve vztahu k projednávané věci to znamená, že pokud je daný poddodavatel nositelem reference spočívající v provedení stavby budovy za nejméně 1,2 mld. Kč, musí jeho poddodavatelský závazek k provedení prací svým poměrem k celkové hodnotě veřejné zakázky odpovídat nejméně poměru, v jakém je jím prokazovaná reference k celkové technické kvalifikaci.

193.     Nicméně vybraný dodavatel je toho názoru, že je třeba vyjít z logické struktury technických kvalifikačních požadavků a jejich vzájemných souvislostí. Zadavatel stanovil dva požadavky na reference, které směřují k prokázání schopnosti provádět stavbu v potřebném objemu, a to požadavek na jednu referenci v hodnotě 1,2 mld. Kč a na dvě reference v objemu 0,6 mld. Kč. Ostatní požadované reference směřují k prokazování schopnosti provádět konkrétní specializované činnosti a nemají buď vůbec žádný požadavek na finanční objem, nebo jen zanedbatelný.

194.     Z uvedeného vybraný dodavatel usuzuje, že požadavek na referenci v hodnotě 1,2 mld. Kč (a 2x 0,6 mld. Kč) má svůj protějšek v celkové hodnotě provádění prací. Je-li celkový požadovaný objem referencí v hodnotě 2,4 mld. Kč, pak poddodavatelem prokazovaná reference v hodnotě 1,2 mld. Kč odpovídá tomu, že by měl daný poddodavatel realizovat stavební práce v cca polovině ceny veřejné zakázky. Jedná se však o relativně přibližný výklad ustanovení § 83 odst. 1 písm. d) zákona v kontextu daných kvalifikačních požadavků. Je však zřejmé, že v posuzované věci je rozdíl mezi prokazovanou kvalifikací a hodnotou závazku poddodavatele natolik extrémní, že o nesplnění zákonného požadavku na rozsah závazku poddodavatele nelze mít pochyb. Vybraný dodavatel má za to, že se jedná o typický příklad tzv. kupované kvalifikace.

195.     Vybraný dodavatel se neztotožňuje s tvrzením navrhovatele, podle kterého mají být do hodnoty poddodavatelského závazku zahrnuty fasády, neboť se má také jednat o povrchy. Takové vysvětlení je jen obtížně únosné, jelikož fasády mají v soupisu prací samostatnou položku.

196.     Dále vybraný dodavatel poukazuje na skutečnost, že navrhovatel polemizuje s výpočtem hodnoty poddodavatelského závazku zadavatele, ale nikde neuvádí hodnotou, kterou by měl poddodavatelský závazek mít podle názoru navrhovatele, včetně uvedení toho, jak a na základě čeho k takovéto částce dospěl.

197.     Podle názoru vybraného dodavatele jsou tři možnosti, jak posoudit závazek poddodavatele, a to 1) výpočet dovozený zadavatelem je správný, ale pak je závazek poddodavatele nedostatečný, nebo 2) je zapotřebí k závazku poddodavatele přihlédnout k hodnotě fasád, jak tvrdí navrhovatel, ale nadále je závazek poddodavatele stále nedostatečný anebo 3) by měl být závazek poddodavatele vypočten jinak, ale navrhovatel není schopen uvést jak, přičemž v takovém případě je závazek poddodavatele neurčitý. Všechny uvedené možnosti mají však jeden společný závěr, a to, že je na místě navrhovatele ze zadávacího řízení vyloučit.

K důvodu vyloučení – neobjasnění mimořádně nízké nabídkové ceny

198.     Posledním důvodem pro vyloučení navrhovatele bylo nedostatečné objasnění MNNC. Zadavatel identifikoval MNNC u položek č. 2-7 u SO.01.17 Výtahy, na což navrhovatel reagoval tak, že ceny u uvedených položek výtahů navýšil a současně ekvivalentně snížil jiné položky v oceněném výkazu výměr. Tento postup odůvodnil tím, že mimořádně nízké jednotkové ceny vznikly technickou chybou při převodu do výkazu výměr. Tento postup však zadavatel nepovažoval za objasnění MNNC a z toho důvodu vyloučil navrhovatele ze zadávacího řízení.

199.     Z argumentů navrhovatele vyplývá, že nerozporuje to, že cena daných položek je mimořádně nízká, tj. neekonomická. Posouzení závisí pouze na tom, jak navrhovatel MNNC objasňoval. Vybraný dodavatel souhlasí se zadavatelem v tom ohledu, že navrhovatel MNNC neobjasnil, ale pouze ji překryl a rozpustil do jiných částí své nabídky.

200.     Z objasnění poskytnutého navrhovatelem vyplývá, že navrhovatel vnímal způsob nacenění položek 2-7 jako chybu. Navrhovatel tuto chybu ve výkazu výměr napravil postupem podle § 46 odst. 3 zákona, a tedy úpravou rozpočtu, v rámci které navýšil problematické položky a ekvivalentně k tomu jiné položky ponížil.

201.     Takovýmto postupem však navrhovatel nabídkovou cenu ve smyslu § 113 zákona neobjasnil, pouze ji skryl a současně přenesl do jiných položek.

202.     Uvedený postup navrhovatele tak nelze považovat za objasnění MNNC, k tomu vybraný dodavatel cituje z rozhodnutí Úřadu ze dne 28. 6. 2018, sp. zn. ÚOHS-S0173/2018/VZ, neboť ten má spočívat v tom, že účastník objasní, jakým způsobem stanovil svou nabídkovou cenu nebo provede rozbor jednotlivých položek, které zadavatel požadoval. Nestačí, aby účastník rozhodné skutečnosti pouze konstatoval, je nutné, aby uvedl zcela konkrétní rozbor způsobu stanovení nabídkové ceny a předložil relevantní podklady. Jedině takové objasnění může být podkladem pro rozhodnutí zadavatele o tom, zda byla MNNC vysvětlena.

203.     K tomu dále vybraný dodavatel cituje z rozhodnutí Úřadu ze dne 15. 9. 2023, sp. zn. ÚOHS-S0469/2023/VZ, podle kterého není vyloučeno, aby účastník na výzvu k objasnění MNNC předložil opravený položkový rozpočet s přeceněnými položkami, ale uvedenou změnu musí být současně schopen vysvětlit tak, aby byl schopen prokázat reálnost stanovených jednotkových cen a poskytnout argumenty, které by mohl zadavatel posoudit. Nelze se ztotožnit s tím, že přeceněním označených položek byla bez dalšího odstraněna pochybnost o existenci MNNC. Pokud objasnění MNNC probíhá formou přecenění, je třeba současně tento krok osvětlit a uvést důvody, proč může docházet ke snížení cen u jiných položek.

204.     Vybraný dodavatel uzavírá, že faktický přenos MNNC do jiných položek rozpočtu není jejím objasněním ve smyslu § 113 zákona. Na tom nemůže nic změnit ani to, že k tomu navrhovatel využil postupu podle § 46 odst. 3 zákona. Především je nutno zdůraznit, že zadavatel nepožadoval po navrhovateli přecenění položek v rozpočtu, ale objasnění MNNC a pokud na to navrhovatel reagoval přeceněním, nezbavovalo ho to povinnosti MNNC vysvětlit. K tomu vybraný dodavatel odkazuje na rozhodnutí předsedy Úřadu ze dne 1. 12. 2023, sp. zn. ÚOHS-R0137/2023/VZ. Zadavatel proto rozhodl správně, když vyloučil navrhovatele z důvodu chybějícího objasnění MNNC.

K rozhodnutí o výběru

205.     Vybraný dodavatel uvádí, že ačkoliv k tomu není navrhovatel aktivně legitimován, napadá ve svém návrhu rovněž rozhodnutí o výběru.

K referenci vybraného dodavatele – FN u sv. Anny v Brně – ICRC – I. a II. etapa

206.     Vybraný dodavatel je toho názoru, že na referenci je zapotřebí nahlížet z materiálního hlediska, tedy z hlediska stavebně-technického a funkčního, z hlediska jejího určení a především způsobu provádění. Tyto parametry jsou stěžejní pro posouzení toho, zda tato reference představuje relevantní zkušenost vybraného dodavatele.

207.     K předmětné referenci vybraný dodavatel uvádí, že se jedná o stavbu tvořící jeden hmotový celek a jako jeden celek byla také projektována, tj. ve výkresu koordinační situace stavby je modrou čárou značící dle legendy vyznačen obrys celé budovy, tedy všech tří stavebních objektů společně. Všechny tři části budovy jsou vzájemně propojeny komunikačními koridory, všechny tři části budovy spolu stavebně-technicky souvisí a sdílí tzv. technické zařízení budov v podobě soustavy chlazení, která tvoří ve všech třech částech jeden celek se zdrojem umístěným v části B1, obdobně jsou společné záložní zdroje elektrické energie a mají společný velín měření a regulace a dohledu ústředny EPS. Navíc žádná z částí budovy není schopna obstát samostatně. Všechny tři části budovy byly povoleny jako jeden celek jedním stavebním povolením, přičemž v tomto stavebním povolení je budova označována jako monoblok.

208.     Oproti tomu navrhovatel přichází se zcela formálními argumenty, a to, že každá část budovy stojí na jiném pozemku, na základě toho je samostatně zapsána v katastru nemovitostí a dále že budova byla prováděna ve dvou etapách.

209.     Ke skutečnosti, že jsou jednotlivé části budovy samostatně zapsány v katastru nemovitostí vybraný dodavatel zdůrazňuje, že se jedná o evidenční stav, resp. stav věcně-právní. Se stavebně-technickým charakterem této budovy to nemá žádnou spojitost.

210.     Nesprávná je také úvaha, že postup provádění stavby prokazuje, že tyto objekty jsou schopny samostatné existence, jelikož etapa I. byla dokončena a uvedena do provozu dříve než etapa II. Nesprávné je východisko navrhovatele, že o samostatnosti jednotlivých částí budov svědčí to, že je-li některá z částí stavby schopná (teoreticky) obstát samostatně, znamená to, že každá ze tří částí je samostatnou budovou.

211.     Etapizaci, která je stanovena již v projekční přípravě, je přizpůsobena také konstrukce jednotlivých částí prováděné budovy, např. tak, že první budované etapy obsahují centrální technologie (vytápění, chlazení, záložní agregáty apod.) a následně budované etapy se na toto „jádro“ budovy napojují. Stejný postup byl zvolen i v tomto případě. V etapě I. byly postaveny stavební objekty C1 a B1, přičemž v objektu B1 je umístěna centrála chlazení, záložní zdroj elektrické energie a velín měření a regulace objektu EPS. V etapě II. byl následně dobudován objekt O1, který byl na tyto sdílené instalace napojen.

212.     Jinak řečeno, samostatné existence by teoreticky byl schopen objekt B1, objekty C1 a O1 samostatné existence schopny nejsou.

K referenci vybraného dodavatele – Toledo University Hospital Complex

213.     Navrhovatel namítá, že zadavatel měl zkoumat, zda poddodavatel vybraného dodavatele referenci provedl skutečně vlastními kapacitami. Svůj návrh opírá o to, že v předloženém osvědčení je činnost tohoto poddodavatele vymezena pouze procentuálním podílem na celkové ceně stavby. Tuto námitku považuje vybraný dodavatel za zcela nedůvodnou.

214.     Z předloženého osvědčení vyplývá, že předmětem této referenční stavby bylo pouze zhotovení nové stavby. Je proto vyloučeno, že by poddodavatel vybraného dodavatele na této stavbě prováděl jiné práce, jelikož jiné práce předmětem této stavby ani nebyly.

215.     Co se týče stavby samotné, jedná se o několikapodlažní budovu s podzemním parkovištěm. Již z pohledu na budovu je zřejmé, že se jedná o budovu ve smyslu zadávací dokumentace (ačkoliv je členěná do jednotlivých křídel).

216.     Pochybnosti, které uvádí navrhovatel, jsou ryze spekulativní, jelikož je neopírá o žádný konkrétní poznatek a veškerá argumentace je zaměřena pouze na skutečnost, že zadavatel měl tuto referenci ověřit, neboť z takového ověření by mohly pochybnosti vyplynout.

217.     Ověřování reference z podstaty směřuje k odstraňování pochybností o ní, nikoliv k nalézání pochybností. Pokud žádné pochybnosti z předložených údajů nevyplývají, má zadavatel  z těchto dokladů vycházet a není povinen je ověřovat.

K referenci vybraného dodavatele – Komplexní simulační centrum MU II

218.     Navrhovatel se ve vztahu k referenci s názvem Komplexní simulační centrum MU domáhá toho, aby zadavatel zkoumal, jakou reálnou část dané stavby prováděl vybraný dodavatel (resp. jeden z jeho společníků ze sdružení).

219.     V pozemním stavitelství se provádění stavby reálně mezi jednotlivé zhotovitele nedělí, jelikož oproti liniovým stavbám jsou tyto stavby výrazně menší a také jejich staveniště je kompaktnější. Jednotliví zhotovitelé proto vykonávají práce na díle společně a pracovní skupiny jsou sestavovány bez ohledu na to, kdo je zaměstnavatelem konkrétního pracovníka.

220.     Sdružení zhotovitelů je v tomto případě založeno na principu sdružení jejích výrobních kapacit. Vnos je vyjádřen procentuálně. Pokud tedy podíl společnosti OHLA ŽS na sdružení činil 55 %, pak lze zjednodušeně říci, že 55 % všech pracovníků provádějících dílo tvořili její zaměstnanci a ti odvedli 55 % všech pracovních výkonů na stavbě průřezově napříč jednotlivými profesemi.

221.     Výše uvedené se pak projevuje tím, že zhotovitelé provádějí dílo společně a činnost jejich dělníků a dalších výrobních prostředků v zásadě nelze reálně oddělit, ale lze je jen procentuálně vyjádřit.

222.     Uvedený princip pak vyplývá i z osvědčení, ve kterém je uvedeno, že dílo bylo prováděno „společným managementem“. Tedy společným úsilím dvou dodavatelských společností, z nichž každá poskytla pro stavbu své prostředky v procentuálním poměru vyjádřeném ve smlouvě o sdružení, resp. ve vystaveném osvědčení. Z tohoto pohledu tak neexistovala žádná nejasnost, kterou by měl zadavatel zkoumat.

K vybraným členům týmu vybraného dodavatele

223.     Ve vztahu k členům personálu vybraného dodavatele Ing. R., Ing. V., p. T., p. C., Ing. P. a Ing. K. navrhovatel uvádí, že v odůvodnění rozhodnutí o výběru není u každého z nich uvedeno datum získání autorizace, což znamená, že rozhodnutí o výběru postrádá náležitosti § 123 odst. 1 zákona a není přezkoumatelné, neboť ohledně stanovené délky praxe není zřejmý údaj rozhodný pro splnění minimální úrovně daného kvalifikačního předpokladu.

224.     Vybraný dodavatel názor navrhovatele nesdílí, jelikož potřebná délka praxe je podle zadávacích podmínek prokazována životopisem, ve kterém je délka praxe formou čestného prohlášení uvedena. Rozhodnutí o autorizaci je stanoveno ve vztahu k prokázání dílčího požadavku na autorizaci, nikoliv délky praxe.

225.     Konkrétní datum získání autorizace může potenciálně založit pochybnosti o údajích v životopisu, pokud jde o délku praxe. Samo o sobě to však není důvodem, proč by zadavatel měl v odůvodnění rozhodnutí o výběru uvádět datum vydání autorizace, pokud je délka praxe prokazována jiným dokladem, čestným prohlášením v podobě životopisu.

K referenci vybraného dodavatele – Galerie Šantovka Olomouc

226.     Navrhovatel dále brojí proti závěru zadavatele ohledně reference s názvem „Galerie Šantovka Olomouc“, která je v nabídce vybraného dodavatele vykazována u členů týmu Ing. R. a Ing. V. Podle názoru navrhovatele byla tato stavba dokončena před více než 10 lety před zahájením zadávacího řízení, přičemž tento závěr opírá o poznatek, že stavba byla kolaudována v říjnu 2013 a o poznatek z tisku, podle kterého byla v totožném měsíci otevřena pro veřejnost.

227.     Vybraný dodavatel je toho názoru, že námitka není důvodná, jelikož vychází z nepřesných informací. Galerie Šantovka Olomouc byla prováděna postupně po etapách, důvodem byla snaha investora zahájit v tomto obchodním centru co nejdříve komerční provoz. I po otevření první části stavby pro veřejnost pokračoval zhotovitel stavby v pracích na dalších částech, jmenovitě na prostorách multikina a některých dalších obchodních jednotkách. Tyto části byly veřejnosti zpřístupněny až později a také byly samostatně kolaudovány (kolaudačním souhlasem ze dne 27. 1. 2014).

228.     K tomu vybraný dodavatel dále poukazuje na listiny, konkrétně předávací protokol na stavbu Galerie Šantovka Olomouc ze dne 19. 3. 2014 a osvědčení o dokončení díla ze dne 8. 10. 2014, kdy z obou listin vyplývá, že plnění povinností zhotovitele pokračovalo ještě po kolaudaci díla.

229.     Závěrem vybraný dodavatel navrhuje, aby Úřad řízení v té části, která směřuje proti rozhodnutí o výběru, zastavil pro absenci újmy navrhovatele, popř. zamítnul jako návrh podaný neoprávněnou osobou a ve zbývající části, aby Úřad podaný návrh zamítnul, jelikož není dán žádný důvod k uložení nápravného opatření.

Další průběh správního řízení

230.     Usnesením ze dne 24. 10. 2024 určil Úřad navrhovateli lhůtu k provedení úkonu, a to zaslání písemného sdělení, ve kterém navrhovatel uvede, ke kterému ze dvou návrhů doručených Úřadu dne 16. 9. 2024 v rámci jednoho podání nadepsaného „Návrh na zahájení řízení o přezkoumání úkonů zadavatel v rámci zadávacího řízení na veřejnou zakázku Černá kostka – Centrum digitalizace, vědy a inovací“ z téhož dne byla složena kauce ve smyslu § 255 odst. 1 zákona na účet Úřadu.

231.     Dne 29. 10. 2024 Úřad obdržel sdělení navrhovatele ke kauci z téhož dne (dále jen „sdělení ke kauci“).

Sdělení navrhovatele ke kauci

232.     Úvodem svého sdělení navrhovatel uvádí, že brojí proti více jednáním zadavatele, přičemž se nejedná o izolovaná jednání, ale o sled nedílně souvisejících a na sebe navazujících kroků zadavatele, jejichž výsledkem byl nezákonný výběr vybraného dodavatele na úkor navrhovatele, a to vše v důsledku porušení základních zásad v podobě uplatňování odlišného přístupu k navrhovateli a vybranému dodavateli.

233.     Navrhovatel je toho názoru, že nelze separovat jednotlivé části argumentace do samostatných návrhů, kdy za každý by bylo nutné uhradit kauci. Takový závěr by byl zcela nesprávný a odporující závěrům rozhodovací praxe. Návrh cílí na posouzení komplexního postupu zadavatele v daném zadávacím řízení, který postihuje jako celek.

234.     Navrhovatel nerozporuje, že napadl samostatné úkony zadavatele, nicméně tyto úkony tvoří jeden propojený a nedělitelný celek. Jedná se o komplex kroků zadavatele, v důsledku kterých se vybraným dodavatelem stal účastník zadávacího řízení, který se umístil v pořadí na druhém místě, a nikoliv navrhovatel, který podal ekonomicky nejvýhodnější nabídku, a to jen z důvodu, že navrhovatel byl ze zadávacího řízení vyloučen, jelikož dle zadavatele podle § 48 odst. 2 písm. b) zákona neobjasnil svou nabídku.

235.     Pakliže by argumentace navrhovatele měla být omezena pouze na pochybnosti týkající se jeho nabídky, vyústil by tento postup v omezení kontextu celého případu. K tomu navrhovatel uvádí několik případů.

236.     Dle přesvědčení navrhovatele nelze na věc pohlížet jinak, než byla vymezena v návrhu, tedy jako sled nezákonných jednání zadavatele, jejichž výsledkem je výběr ekonomicky méně výhodné nabídky na úkor nabídky ekonomicky nejvýhodnější, přičemž nabídka, která byla vybrána, trpí prokazatelně vadami či nejasnostmi, pro které vybrána být neměla. V případě, kdy sled vadných úkonů zadavatele tvoří jeden celek, nelze po navrhovateli požadovat, aby skládal kauci za každé z těchto jednání zadavatele.

237.     K tomu navrhovatel odkazuje na rozhodnutí předsedy Úřadu ze dne 9. 6 .2020, sp. zn. ÚOHS-R0059/2020/VZ, jakož i na metodiku zveřejněnou na internetových stránkách Úřadu, které dle názoru navrhovatele hovoří v jeho prospěch. Navrhovatel je přesvědčen, že je na místě, aby věc byla posouzena komplexně a aby k přezkumu došlo v co nejširší míře.

238.     Závěrem navrhovatel uvádí, že trvá na své argumentaci, podle které se jedná o jeden návrh, kterým napadá sled jednání zadavatele, která tvoří jeden celek, bez jejichž komplexního posouzení by byl správní přezkum neúplný. Jedná se o komplex souvisejících a na sebe navazujících kroků zadavatele, jejichž výsledkem je nezákonný výběr vybraného dodavatele na úkor navrhovatele. Takto vymezil navrhovatel od počátku předmět přezkumu a v souladu s tím uhradil jednu kauci.

Další průběh správního řízení

239.     Dne 30. 10. 2024 Úřad obdržel žádost navrhovatele z téhož dne o vydání předběžného opatření. Uvedené navrhovatel odůvodňuje tím, že byl vyzván Úřadem, aby přiřadil uhrazenou kauci k jedné konkrétní části návrhu, v důsledku čehož by mohlo dojít k zastavení řízení a po dobu trvání řízení o rozkladu by uplynula blokační doba ve smyslu § 246 odst. 1 písm. d) zákona. V takovém případě by mohl zadavatel přistoupit k uzavření smlouvy na veřejnou zakázku, čímž by bylo přezkoumání úkonů zadavatele zmařeno a patrně by nedošlo ani k přezkoumání případného rozhodnutí o zastavení řízení, neboť takový postup by již postrádal opodstatnění. Takový stav je zcela nepřípustný, jelikož by vedl k popření smyslu a účelu právní úpravy dozorové činnosti Úřadu. Navrhovatel rovněž uvedl, že v případě, že by nedošlo k meritornímu přezkumu postupu zadavatele, dává podnět k tomu, aby Úřad věc přezkoumal z úřední povinnosti, neboť má za to, že Úřad má k dispozici takové doklady, ze kterých vyplývá, že zadavatel pominul u vybraného dodavatele nedostatky, které pominout nelze.

240.     Dne 6. 11. 2024 vydal Úřad rozhodnutí z téhož dne, kterým nařídil zadavateli na žádost navrhovatele předběžné opatření v podobě zákazu uzavřít smlouvu na šetřenou veřejnou zakázku, a to až do pravomocného skončení správního řízení vedeného Úřadem pod sp. zn. ÚOHS-S0735/2024/VZ.

241.     Dne 28. 11. 2024 obdržel Úřad vyjádření vybraného dodavatele, ve kterém vybraný dodavatel uvádí, že pokud navrhovatel podal návrh, kterým napadá kvalifikaci vybraného dodavatele, je takový návrh podán osobou, která k tomu není oprávněna. Proto by měl Úřad správní řízení o takovém návrhu zastavit.

242.     Dne 29. 11. 2024 učil Úřad navrhovateli lhůtu k provedení úkonu, a to k vyznačení obchodního tajemství v tam uvedených dokumentech a dovození naplnění všech znaků obchodního tajemství.

243.     Usnesením ze dne 11. 12. 2024 určil Úřad účastníkům řízení lhůtu pro vyjádření se k podkladům rozhodnutí. Usnesením ze dne 18. 12. 2024 Úřad na základě žádosti navrhovatele ze dne 17. 12. 2024 uvedenou lhůtu účastníkům řízení prodloužil.

244.     Dne 20. 12. 2024 obdržel Úřad vyjádření vybraného dodavatele k podkladům rozhodnutí z téhož dne. Dne 23. 12. 2024 obdržel Úřad vyjádření navrhovatele k podkladům rozhodnutí z téhož dne a taktéž vyjádření zadavatele k podkladům rozhodnutí ze dne 20. 12. 2024.

Vyjádření vybraného dodavatele k podkladům rozhodnutí ze dne 20. 12. 2024

Obecně k podkladům rozhodnutí

245.     Vybraný dodavatel úvodem sděluje, že se vzhledem ke svému rozsáhlému vyjádření k návrhu na tomto místě vyjádří již pouze k podkladům, které mu byly zpřístupněny dodatečně, tedy zejména k obsahu nabídky navrhovatele.

246.     Vybraný dodavatel opakuje své přesvědčení, že navrhovatel není legitimován k tomu, aby se domáhal samostatného meritorního přezkumu rozhodnutí o výběru vybraného dodavatele, resp. kvalifikace vybraného dodavatele, neboť tato nemá žádný vliv na účast navrhovatele jako vyloučeného účastníka v zadávacím řízení. Z uvedeného důvodu je vybraný dodavatel toho názoru, že listiny, které byly navrhovatelem označeny jako důkazy k tvrzením týkajícím se kvalifikace vybraného dodavatele a dále listiny z pravomocně zastaveného správního řízení sp. zn. ÚOHS-S0745/2024/VZ překračují rámec aktivní legitimace navrhovatele, a tedy z nich není možné vyvozovat žádné závěry.

K referenci „Výstavba budov obchodního komplexu AIRPORT CITY 2100, 2200, 2300 a 2400 fáze 1,2,3,4,5,6,7 a 8“.

247.     V případě uvedené reference je stěžejní posouzení otázky, zda se jedná o jednu budovu nebo o soubor stavebně-technicky samostatných, byť spolu souvisejících budov.

248.     Z podkladů rozhodnutí plyne, že na provádění jednotlivých budov byly uzavírány samostatné smlouvy o dílo.  Konkrétně v dokumentu „Reference společnosti EX ING B&P DOO“ ze dne 24. 6. 2024 a dále v objasnění nabídky navrhovatele ze dne 4. 7. 2024 se výslovně uvádí, že „smlouvy byly uzavírány na jednotlivé etapy, které na sebe navazovaly a ve výsledku tvořily jeden celek.“.

249.     Vzhledem k tomu, že tedy byly na jednotlivé budovy uzavírány samostatné smlouvy o dílo v jinou dobu, je zřejmé, že se jedná o více samostatných budov (resp. přinejmenším je tímto důvodně zpochybněno tvrzení o jediné budově).

250.     Oproti tomu je zde podstatný rozdíl v případě reference vybraného dodavatele „FN u sv. Anny v Brně – ICRC – I a II. etapa“, jejíž obě etapy byly zadávány v rámci jednoho zadávacího řízení a byla uzavřena jediná smlouva o dílo.

251.     Dále vybraný dodavatel na podporu svého tvrzení upozorňuje na skutečnost, že je ve všech listinách v nabídce uváděn pojem „budovy“ v množném čísle. Dle vybraného dodavatele navrhovatel také v rámci objasnění předmětné reference předložil jen omezené doklady a informace, příp. opakoval pouze obecnou formulaci z osvědčení, čímž nikterak neobjasnil stavebně-technický charakter stavby.

252.     Vybraný dodavatel je toho názoru, že ze skutečnosti, že dvě budovy spolu sdílí společný základ a/nebo podzemní parkoviště bez dalšího nevyplývá, že se jedná o jednu budovu. Aby bylo možné posoudit stavebně-technický charakter budov, navrhovatel by musel předložit výkresy, ze kterých by uvedené bylo patrné, navrhovatel však předložil pouze výkresy, které jeho tvrzení nijak nedokládají (u dvou výkresů se jednalo převážně o řezy jednotlivými budovami a u jednoho o střešní plány).

253.     V této souvislosti vybraný dodavatel dále uvádí, že ve vztahu ke své referenci „FN u sv. Anny v Brně – ICRC – I a II. etapa“ v rámci objasnění nabídky předložil relevantní výkresy, tj. půdorysy všech podlaží, a tím pochybnosti zadavatele na rozdíl od navrhovatele rozptýlil. Postup navrhovatele a vybraného dodavatele byl tedy v tomto odlišný, a nelze tedy tvrdit, že by přístup zadavatele k posouzení kvalifikace navrhovatele a vybraného dodavatele byl nerovný.

254.     K tvrzení navrhovatele, že „jednotlivé etapy ve výsledku tvořily jeden celek“ vybraný dodavatel uvádí, že více samostatných budov může zajisté tvořit např. jeden urbanistický celek či jeden developerský projekt, avšak z toho bez dalšího nevyplývá, že by se jednalo o jednu budovu ve smyslu stavebně-technickém, tedy tak, jak to bylo požadováno zadávací dokumentací.

255.     Podle názoru vybraného dodavatele nelze při posuzování zákonnosti rozhodnutí o vyloučení navrhovatele přihlížet k dokladům dodaným po skončení lhůty k objasnění nabídky navrhovatele, které zadavatel neměl k dispozici v době rozhodnutí o vyloučení, a to zejména k videozáznamu, který navrhovatel přiložil ke svým námitkám. Pokud by k nim Úřad přihlédl, fakticky by tím prodloužil lhůtu pro doplnění a objasnění nabídky a zcela tím relativizoval smysl a účel § 46 zákona.

Ke kvalifikaci prokazované prostřednictvím Ing. H.

256.     Dle vybraného dodavatele je mj. sporné, zda se v případě reference člena realizačního týmu navrhovatele Ing. H. „Administrativní budovy Mississippy a Missouri house Praha“ jedná o jednu budovu či dvě samostatné budovy.

257.     Navrhovatel v rámci objasnění své nabídky doplnil pouze upravený životopis Ing. H. a dále doklady, které však nebyly vybranému dodavateli zpřístupněny, a to zejména výkresy obou staveb.

258.     Na základě veřejně dostupných údajů o budovách je vybraný dodavatel přesvědčen, že se jedná o dvě samostatné budovy. O uvedeném svědčí následující:

• z výkresů vyplývá, že ačkoli podzemní části obou budov mají být vzájemně průchozí, konstrukce jsou samostatné,
• na výkresech 1.PP objektu B3 je uvedena poznámka, že dokumentace pro objekt B2 je projednávána samostatně,
• počet parkovacích stání v podzemních prostorech je uváděn pro každou budovu samostatně,
• každá z budov má jiného objednatele a lze předpokládat, že na jejich realizaci byly uzavřeny samostatné smlouvy.

K neobjasnění mimořádně nízké nabídkové ceny

259.     Jelikož se vybraný dodavatel k posouzení mimořádně nízké ceny navrhovatele již dříve obsáhle vyjádřil, pouze ve stručnosti uvádí, že navrhovatel závěr zadavatele o tom, že jeho nabídková cena je mimořádně nízká nerozporoval, a v tomto správním řízení se nedomáhá jeho přezkumu. Dle vybraného dodavatele navrhovatel při objasnění nabídkové ceny nedostál požadavkům plynoucím z rozhodovací praxe Úřadu, mimořádně nízkou nabídkovou cenu neobjasnil a pouze ji přesunul do jiných položek rozpočtu.

260.     Závěrem vybraný dodavatel uvádí, že setrvává na svém procesním stanovisku uvedeném ve vyjádření k návrhu, a navrhuje, aby Úřad návrh zamítnul.

Vyjádření zadavatele k podkladům rozhodnutí ze dne 20. 12. 2024

261.     Zadavatel v úvodu odkazuje na svá předchozí podání a dále se vyjadřuje následovně.

K nesprávné výši složené kauce

262.     Zadavatel setrvává na svém přesvědčení, že navrhovatel podal dva samostatné návrhy směřující proti odlišným úkonům zadavatele (vyloučení navrhovatele a výběru vybraného dodavatele), a byl proto povinen složit dvě kauce. Dle zadavatele je zde důvod pro zastavení správního řízení podle § 257 písm. c) zákona.

263.     Zadavatel dále reaguje na odkazy navrhovatele na rozsudek Nejvyššího správního soudu č. j. 9 As 269/2016-44 ze dne 29. 11. 2017 a také na rozhodnutí předsedy Úřadu č. j. ÚOHS-17294/2020/323/VVá ze dne 9. 6. 2020, sp. zn. ÚOHS-R0059/2020/VZ. Dle zadavatele se v uvedeném rozsudku, resp. rozhodnutí jedná o zcela odlišné situace a nelze je považovat za přiléhavé.

Reakce na podklady rozhodnutí ve správním řízení sp. zn. ÚOHS-S0745/2024/VZ  

264.     Co se týče žádosti navrhovatele o zařazení informací a podkladů ze správního řízení vedeného pod sp. zn. ÚOHS-S0745/2024/VZdo předmětného řízení, zadavatel má za to, že nebyla naplněna podmínka § 251 odst. 4 zákona, neboť navrhovatel mohl tyto dokumenty uplatnit již ve lhůtě pro podání námitek, popř. proti rozhodnutí o námitkách či dále při podání návrhu na zahájení správního řízení (jedná se o dokumenty staré několik let, o objektivně zjistitelné informace). Zadavatel proto navrhuje, aby Úřad k těmto nově předloženým důkazům nepřihlížel. V případě, že by Úřad k těmto podkladům přihlížel, odkazuje zadavatel na své vyjádření k návrhu ze dne 26. 9. 2024 v rámci správního řízení sp. zn. ÚOHS-S0745/2024/VZ.

265.     Závěrem zadavatel navrhuje, aby Úřad návrh zamítnul dle § 265 písm. a) zákona nebo správní řízení v rozsahu obou návrhů zastavil pro nesložení kauce v požadované výši ve smyslu § 257 písm. c) zákona.

Vyjádření navrhovatele k podkladům rozhodnutí ze dne 23. 12. 2024

266.     Navrhovatel předně odkazuje na argumenty přednesené ve svých předchozích podáních a dále se vyjadřuje následovně.

K referenci Airport City Bělehrad

267.     Navrhovatel zadavateli v námitkách vytýkal, že k závěru o nepropojenosti jednotlivých křídel komplexu dospěl na základě nespecifikovaných veřejně dostupných informací. V rozhodnutí o vyloučení však nebylo zmíněno, na jaké konkrétní informaci zadavatel založil svůj závěr. Zadavatel pouze odkázal na zdroje informací, ale neuvedl, jaké informace zjistil a co z nich vyplývá.

268.     Navrhovatel dále uvedl, že rozhodnutí zadavatele je založeno na nepřesném nadpisu referenčního listu, ačkoliv je z obsahu patrné, že se vztahuje ke všem osmi fázím, jejichž souhrnná hodnota odpovídá požadavku zadávací dokumentace.

269.     Dále navrhovatel odkazuje na videozáznam přiložený k námitkám, kterým se zadavatel „z důvodu řádného procesního postupu podrobně nezabýval“ a ze kterého má vyplývat podoba předmětného komplexu.

270.     Ve vztahu k referenční zakázce vybraného dodavatele s názvem „FN u sv. Anny v Brně – ICRC – I. a II. etapa“ pak navrhovatel uvádí, že ta byla realizována ve dvou časové oddělených etapách, což nebyl pro zadavatele problém, ačkoliv v případě navrhovatele dal zadavatel najevo, že časová oddělenost není přípustná, jelikož se nejedná o jednu budovu.

271.     Dle názoru navrhovatele je na Úřadu, aby posoudil, do jaké míry byly pochybnosti u navrhovatelovy reference oprávněné, nicméně takovému posouzení se Úřad vyhnout nemůže, neboť jádrem je to, zda zadavatel přistupoval k navrhovateli a vybranému dodavateli stejně, tedy v souladu s principem rovného zacházení.

K Ing. H.

272.     Dle názoru navrhovatele je absurdní dovozovat neobjasnění nabídky na základě chybějícího slova, když je celkový kontext zřejmý. Zadavatel se však ani náznakem nevyjádřil k tomu, proč bylo potvrzení nedostatečné, když obsahovalo přesně to, o co zadavatel sám žádal.

273.     Rozhodnutí o vyloučení navrhovatele tak bylo založeno na závěru, že doklady předložené navrhovatelem byly „nikoli objektivně nestranné“. Oproti tomu však od vybraného dodavatele zadavatel neměl vůbec žádné podklady, které by svědčily o tom, že v roce 2014 Ing. R. nebo Ing. V. na stavbě „Galerie Šantovka Olomouc“ vykonávali činnost v oblasti výkonu funkce stavbyvedoucího dle zvláštních právních předpisů na staveništi.

274.     Z dokumentů předložených navrhovatelem jasně vyplývalo splnění všech požadavků stanovených zadavatelem. Pochybnost zadavatele se opírala výhradně o rešerši profilu na sociální síti. Rozhodnutí zadavatele se tak opíralo jen o formalistické argumenty jako např. chybějící slovo „stavbyvedoucí“.

K nedostatečnosti závazku společnosti EX ING B&P DOO BELGRADE

275.     Navrhovatel zdůrazňuje, že není zřejmé, jak zadavatel dospěl k závěru o rozsahu plnění poddodavatele BELGRADE, přestože navrhovatel zadavateli vysvětlil, že rozsah plnění si vykládá mylně.

276.     Zadavatel pouze porovnal objem plnění poddodavatele s objemem plnění referenční zakázky, přičemž pominul, že poddodavatel BELGRADE byl součástí širšího poddodavatelského systému a měl se podílet na založení stavby a zhotovení nosné konstrukce.

277.     Postup zadavatele navrhovatel hodnotí jako nepřezkoumatelný, jelikož zadavatel neposoudil věc v souvislostech a zjevně hledal pouze důvod pro vyloučení navrhovatele.

K vyjádření vybraného dodavatele ze dne 28. 11. 2024

278.     Dle názoru navrhovatele se vybraný dodavatel snaží zabránit meritornímu přezkoumání rozhodnutí o výběru. Předkládá argumenty, proč se má jednat o dva samostatné návrhy navrhovatele, v důsledku čehož měly být složeny dvě kauce v celkové hodnotě 20 mil. Kč, a rovněž argumentuje, že navrhovatel nebyl aktivně legitimován podat návrh proti rozhodnutí o výběru.

279.     Ani jeden z argumentů však není správný. K tomu se navrhovatel již vyjádřil v přípisu ze dne 29. 10. 2024.

K referenci „Komplexní simulační centrum MU II“

280.     Navrhovatel se dále vyjadřuje k referenci vybraného dodavatele s názvem „Komplexní simulační centrum MU II“. V kontextu uvedené reference je zřejmé, že zadavatel vůbec nezkoumal, zda se vybraný dodavatel v rámci konsorciálně realizované zakázky sám podílel na stavebních pracích naplňujících stanovené kritérium technické kvalifikace.

281.     Zadavatel referenční zakázku uznal na základě toho, že byla realizována „společným managementem“, což je zcela proti ustanovení § 79 odst. 4 zákona a také proti aktuální rozhodovací praxi Úřadu. V realizační fázi jsou konkrétní práce alokovány na konkrétní subjekty, přičemž si dodavatel nemůže přisvojit celou referenci na základě společné a nerozdílné odpovědnosti nebo na základě podílu v konsorciu. Je třeba vždy prokázat, jaké konkrétní práce dodavatel realizoval.

282.     Navrhovatel uzavírá, že na rozhodnutí o vyloučení a rozhodnutí o výběru je zapotřebí pohlížet jako na úkony zadavatele, které spolu souvisí a úzce na sebe navazují a jejich oddělení by vedlo k závěrům, které se neshodují s principy a cíli právní úpravy veřejných zakázek. Tato jednání zadavatele působí navrhovateli újmu, když na jeho úkor byla vybrána jiná nabídka.

283.     Ačkoliv byl navrhovatel vyloučen ze zadávacího řízení, stále mu přísluší právo uplatňovat prostředky ochrany před nezákonným postupem zadavatele. Procesní postup, který navrhuje vybraný dodavatel, pak nemá oporu v rozhodovací praxi Úřadu, která je naopak založena na tom, že účastník, který nebyl vyloučen s konečnou platností, má právo brojit proti výběru jiného dodavatele.

IV.          závěry úřadu

284.     Úřad přezkoumal na základě § 248 a následujících ustanovení zákona případ ve všech vzájemných souvislostech a po zhodnocení všech podkladů, zejména obdržené dokumentace o zadávacím řízení a stanovisek předložených účastníky rozhodl

• podle § 257 písm. c) zákona o zastavení správního řízení ve věci návrhu navrhovatele směřujícího proti oznámení o výběru dodavatele ze dne 6. 8. 2024, neboť nedošlo ke složení kauce v souladu s § 255 zákona,
• podle § 265 písm. a) zákona o zamítnutí návrhu navrhovatele směřujícího proti oznámení o vyloučení navrhovatele z účasti v zadávacím řízení ze dne 6. 8. 2024, neboť nebyly zjištěny důvody pro uložení nápravného opatření.

285.     Ke svému rozhodnutí Úřad uvádí následující rozhodné skutečnosti.

K výroku I. tohoto rozhodnutí – k zastavení správního řízení

286.     Podle § 250 odst. 1 zákona lze návrh podat proti všem úkonům i opomenutím zadavatele, které nejsou v souladu s tímto zákonem a v jejichž důsledku vznikla nebo hrozí újma na právech navrhovatele, a to zejména proti

a)             zadávacím podmínkám,

b)             dobrovolnému oznámení,

c)             vyloučení účastníka zadávacího řízení,

d)             výběru dodavatele,

e)             volbě druhu zadávacího řízení, nebo

f)              postupu zadavatele, který směřuje k zadání veřejné zakázky mimo zadávací řízení.

287.     Podle § 251 odst. 1 zákona musí návrh vedle obecných náležitostí podání stanovených správním řádem obsahovat označení zadavatele, v čem je spatřováno porušení zákona, v jehož důsledku navrhovateli vznikla nebo hrozí újma na jeho právech, návrhy na provedení důkazů, a čeho se navrhovatel domáhá. Navrhovatel je povinen k návrhu připojit v elektronické podobě písemné důkazní prostředky, jejichž provedení návrh, nejsou-li součástí dokumentace o zadávacím řízení. Součástí návrhu je doklad o složení kauce podle § 255 odst. 1 nebo 2 zákona a v případě návrhu zasílaného Úřadu před uzavřením smlouvy na veřejnou zakázku rovněž doklad o doručení námitek zadavateli.

288.     Podle § 251 odst. 2 zákona musí být návrh, není-li stanoveno jinak, doručen Úřadu a ve stejnopisu zadavateli do 10 dnů ode dne, v němž stěžovatel obdržel rozhodnutí, kterým zadavatel námitky odmítnul.

289.     Podle § 255 odst. 1 zákona je navrhovatel ve lhůtě pro doručení návrhu, nejde-li o případ podle odstavce 2 cit. ustanovení zákona, povinen složit na účet Úřadu kauci ve výši 1 % z nabídkové ceny navrhovatele za celou dobu plnění veřejné zakázky nebo za dobu prvních čtyř let plnění v případě smluv na dobu neurčitou, nejméně však ve výši 50 000 Kč, nejvýše ve výši 10 000 000 Kč. Za nabídkovou cenu se pro účely výpočtu této kauce považuje rovněž cena uvedená v předběžné nabídce. V případě, že navrhovatel nemůže stanovit celkovou nabídkovou cenu, je povinen složit kauci ve výši 100 000 Kč. V případě návrhu na uložení zákazu plnění ze smlouvy je navrhovatel povinen složit kauci ve výši 200 000 Kč.

290.     Podle § 257 písm. c) zákona Úřad zahájené řízení usnesením zastaví, jestliže nedošlo ke složení kauce v souladu s § 255 zákona.

291.     Z dokumentace o zadávacím řízení Úřad zjistil, že navrhovatel prostřednictvím elektronického nástroje doručil zadavateli dne 20. 8. 2024 námitky z téhož dne směřující proti rozhodnutí o vyloučení a rozhodnutí o výběru. V návaznosti na podané námitky zadavatel doručil prostřednictvím elektronického nástroje navrhovateli dne 4. 9. 2024 rozhodnutí o námitkách z téhož dne, kterým námitky odmítl.

292.     Vzhledem k výše uvedeným skutečnostem bylo tedy v posuzovaném případě posledním dnem lhůty pro doručení návrhu Úřadu podle § 251 odst. 2 zákona pondělí 16. 9. 2024 (s ohledem na obecná pravidla pro počítání času). Tedy nejpozději dne 16. 9. 2024 mělo dojít v souladu s § 255 odst. 1 zákona ke složení kauce na účet Úřadu, a to ve výši určené taktéž podle § 255 odst. 1 zákona.

293.     Navrhovatelem byla dne 13. 9. 2024 (a tedy v zákonné lhůtě podle § 251 odst. 2 zákona) na účet Úřadu složena (jedna) kauce ve výši 10 000 000 Kč.

294.     K tomu dále Úřad uvádí, že Úřad obdržel od navrhovatele dne 16. 9. 2024 (a tedy poslední den zákonné lhůty podle § 251 odst. 2 zákona) jedno podání (přípis) z téhož dne nadepsané „Návrh na zahájení řízení o přezkoumání úkonů zadavatele v rámci zadávacího řízení na veřejnou zakázku Černá kostka – Centrum digitalizace, vědy a inovací“, jehož obsah je však rozdělen na dvě části, resp. dva návrhy vztahující se ke dvěma různým jednáním zadavatele učiněným při zadávání veřejné zakázky, a to konkrétně:

• návrh na zahájení správního řízení o přezkoumání úkonu zadavatele – rozhodnutí o vyloučení navrhovatele, neboť nebyly dány důvody pro vyloučení, přičemž zadavatel nepostupoval v souladu se zásadou rovného zacházení, když neuplatňoval vůči všem účastníkům zadávacího řízení rovný přístup (dále jen „návrh 1“),
• návrh na zahájení správního řízení o přezkoumání úkonů zadavatele – rozhodnutí o výběru vybraného dodavatele, neboť údaje vybraného dodavatele uvedené v nabídce dle navrhovatele neodpovídají skutečnosti, respektive nesplňují zadávací podmínky, v důsledku čehož je výběr dodavatele nezákonný, kdy zadavatel rovněž postupoval v rozporu se zásadou rovného zacházení (dále jen „návrh 2“).

295.     Navrhovatel tedy podal jedno podání (přípis), které je obsahově rozděleno na dvě části, přičemž navrhovatel v každé části uvádí odlišnou konkrétní argumentaci. Ačkoliv tedy navrhovatel výslovně podání neformuluje jako dva samostatné návrhy, z obsahu podání je zřejmé, že toto podání směřuje proti dvěma odlišným jednáním zadavatele. Na základě návrhu 1 má dojít k posouzení zákonnosti důvodů pro vyloučení navrhovatele ze zadávacího řízení. Na základě návrhu 2 má dojít k posouzení zákonnosti postupu zadavatele při výběru dodavatele a prokázání schopnosti vybraného dodavatele plnit předmět veřejné zakázky. Již na tomto místě je třeba zdůraznit, že argumentace v návrhu 2 není vedena – lapidárně řečeno – tím způsobem, že rozhodnutí o výběru dodavatele je vadné z důvodu předchozího vyloučení navrhovatele, ale směřuje konkrétními argumenty proti tomu, jak vybraný dodavatel prokázal splnění podmínek účasti v předmětném zadávacím řízení. I přezkoumávané skutečnosti by tak byly při věcném vyřizování obou návrhů odlišné: zatímco u návrhu 1 by byl v centru pozornosti obsah nabídky navrhovatele (a jeho posuzování ze strany zadavatele), v případě návrhu 2 by šlo o nabídku vybraného dodavatele. V podání navrhovatel navrhuje zrušení rozhodnutí o námitkách, a současně též zrušení rozhodnutí o vyloučení a rozhodnutí o výběru. V této souvislosti Úřad také odkazuje na závěry Nejvyššího správního soudu, např. rozsudek ze dne 20. 10. 2016, č. j. 5 As 213/2015-38, v němž Nejvyšší správní soud konstatoval, že „[z]da se jedná o jeden návrh (či o více návrhů podaných na téže listině, resp. zda se jedná o jeden návrh podaný na více listinách), je nezbytné posoudit vždy v každé konkrétní věci s ohledem na její okolnosti a obsah toho kterého podání.“ V rozsudku ze dne 29. 11. 2017, č. j. 9 As 269/2016-44 pak Nejvyšší správní soud judikoval, že „[n]ávrh může být i u jakkoliv nedělené veřejné zakázky podáván postupně proti různým úkonům zadavatele, které mohou být činěny i s delším časovým odstupem (například proti zadávacím podmínkám, proti rozhodnutí o vyloučení, proti rozhodnutí o výběru nejvhodnější nabídky).“ Z judikatury dále vyplývá, že jedna složená kauce nepokrývá zároveň všechny ostatní podané návrhy na přezkum úkonů zadavatele (viz k tomu rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 29. 8. 2018, č. j. 10 As 331/2017-104).

296.     Pro úplnost Úřad uvádí, že problematika jednoho podání obsahujícího dva návrhy, a tedy nezbytnosti složení dvou kaucí, je rovněž řešena např. v rozhodnutí předsedy Úřadu ze dne 22. 12. 2022, sp. zn. ÚOHS-R0147/2022/VZ. Jak uvádí předseda „Úřad (…) správně identifikoval, že obsahem podání jsou dva rozdílné návrhy (…). Skutečnost, že jsou obsahem jediného přípisu, nemůže být v daném případě relevantní pro výpočet kauce. Tento čistě formální náhled by způsobil nepřijatelný závěr, dle kterého by se navrhovatelé v rámci jediného podání mohli při složení jediné kauce domáhat několika samostatných správních přezkumů (…) Proto je nutné pohlédnout v daném případně na podání z materiálního hlediska a definovat dva odlišné návrhy proti dvěma zcela odlišným úkonům (…).Již obsahem námitek A a námitek B byly spolu nesouvisející, samostatně stojící argumenty, které tvrdily zcela odlišné porušení zákona zadavatelem a domáhaly se odlišných nápravných opatření, resp. postupů, kterými by měla být tvrzená nezákonnost napravena. Jednotnost zadávacího řízení a zadavatele není v této situaci dostatečným důvodem k tomu, aby bylo podání považováno za jediný návrh. Podstatné je totiž právě to, čeho se návrhy věcně týkají.“

297.     Úřad dospěl k závěru, že navrhovatel podal dva samostatné návrhy, v důsledku čehož mělo rovněž dojít ke složení dvou kaucí. Navrhovatel však spolu s podáním uhradil pouze jednu kauci. Tuto skutečnost Úřad dovozuje z toho, že navrhovatel podal nabídku s nabídkovou cenou za celou dobu plnění veřejné zakázky ve výši 1 225 000 000 Kč bez DPH. Prostým výpočtem lze zjistit, že 1 % z nabídkové ceny navrhovatele za celou dobu plnění veřejné zakázky činí 12 250 000 Kč. Jelikož tato částka dle § 255 odst. 1 zákona přesahuje částku 10 000 000 Kč, byl navrhovatel v souvislosti s podáním jednoho návrhu povinen složit na účet Úřadu kauci ve výši 10 000 000 Kč. Jak již bylo uvedeno výše, tuto částku navrhovatel dne 13. 9. 2024 na účet Úřadu složil.

298.     Úřad proto vyzval navrhovatele usnesením ze dne 24. 10. 2024 k zaslání písemného sdělení, ke kterému ze dvou návrhů byla složena kauce ve smyslu § 255 odst. 1 zákona.

299.     Navrhovatel ve sdělení ke kauci uvedl, že nesouhlasí se závěrem Úřadu, podle kterého byly podány dva samostatné návrhy, nýbrž zastává stanovisko, že brojí proti sledu nezákonných jednání zadavatele, jejichž výsledkem je výběr ekonomicky méně výhodné nabídky na úkor nabídky ekonomicky nejvýhodnější (tedy nabídky navrhovatele), přičemž nabídka, která byla vybrána, prokazatelně trpí vadami či nejasnostmi, pro které vybrána být neměla. V tomto případě tedy, dle názoru navrhovatele, tvoří sled vadných úkonů zadavatele jeden celek, kdy nelze požadovat, aby navrhovatel skládal kauci ke každému z těchto jednání zadavatele.

300.     K uvedenému Úřad uvádí, že postupoval v souladu s názorem předsedy Úřadu vysloveným v jeho rozhodnutí ze dne 22. 12. 2022, sp. zn. ÚOHS-R0147/2022/VZ, když podání navrhovatele posuzoval právě z materiálního hlediska. Navrhovatel nepochybně brojí proti dvěma odlišným úkonům zadavatele, a to rozhodnutí o vyloučení a rozhodnutí o výběru. Úřad nepřehlíží skutečnost, že v odkazovaném případě byly podány dvoje námitky, to však nemůže být v právě řešeném případě rozhodující, když navrhovatel proti uvedeným úkonům brojil formálně jedněmi námitkami, resp. jedním podáním, které materiálně směřovalo rovněž proti dvěma úkonům zadavatele. Navrhovatel se domáhal zrušení obou uvedených úkonů, nicméně za stěžejní Úřad považuje skutečnost, že navrhovatel proti každému úkonu zadavatele brojí naprosto odlišnými argumenty, kdy ve vztahu ke svému vyloučení rozporoval právě důvody vyloučení a ve vztahu k rozhodnutí o výběru rozporoval zejména reference vybraného dodavatele, přičemž byl toho názoru, že zadavatel porušil mj. zásadu rovného zacházení. Ani tvrzení navrhovatele, podle kterého jde v daném případě o sled nezákonných jednání zadavatele, kdy byl navrhovatel nezákonně vyloučen a na jeho úkor byl vybrán dodavatel, který podal druhou ekonomicky nejvýhodnější nabídku, není dostatečným důvodem pro to, aby podání mohlo být považováno za jediný návrh. Takové tvrzení je totiž ve své podstatě příliš obecné a jeho akceptace by vedla k možnosti napadat jedním návrhem, resp. při zaplacení jedné kauce různá jednání zadavatele v rámci jednoho zadávacího řízení vždy, protože celé zadávací řízení je ostatně „sledem jednání zadavatele“, jehož výsledkem je výběr dodavatele. K tomu Úřad opakuje, že jak rozhodnutí o vyloučení, tak rozhodnutí o výběru jsou 2 rozdílná jednání zadavatele, pro jejichž věcné posouzení (resp. posouzení jejich zákonnosti) je nezbytné zabývat se v daném případě naprosto odlišnými skutkovými okolnostmi.

301.     Pro úplnost Úřad uvádí, že nepřehlíží stanovisko uveřejněné na internetových stránkách Úřadu[10], přičemž nemá za to, že by s ní toto rozhodnutí bylo v rozporu. Především je vyloučeno jakoukoli metodiku aplikovat zcela mechanicky bez zohlednění konkrétních skutkových okolností konkrétního případu. Je na místě též zdůraznit, že i v uvedeném dokumentu je pochopitelně kladen akcent na složení kauce s každým jednotlivým návrhem, a to i v rámci jednoho zadávacího řízení.

302.     Úřad dále konstatuje, že výše provedeným posouzením charakteru navrhovatelova podání coby dvou návrhů nebude navrhovateli upřeno jeho právo na přezkum jednání zadavatele v tom rozsahu, ve kterém se především dotklo jeho práv. K tomu viz následující.

303.     Vzhledem k tomu, že navrhovatel nesdělil, ke kterému ze dvou návrhů kauci složil, přistoupil Úřad k posouzení situace s ohledem na závěry učiněné v rozhodnutí předsedy Úřadu ze dne 8. 9. 2023, sp. zn. R0086/2023/VZ, ve kterém se předseda Úřadu rovněž zabýval situací, kdy došlo k podání dvou návrhů, ale složení pouze jedné kauce, přičemž konstatoval, že „[j]e totiž pochopitelné, že jakýkoli rozumně uvažující navrhovatel by zvolil tu ‚část návrhu‘, u níž by mu lépe svědčil nárok na projednání, resp. budoucí úspěch ve věci (…) [t]edy nezbývá než postupovat v souladu se zásadou in dubio mitius, tedy v případě pochybností zvolit takové řešení, které je ve prospěch dotčeného účastníka správního řízení“.

304.     V duchu výše uvedeného tedy Úřad uzavírá, že ačkoliv navrhovatel nesdělil, k jakému návrhu byla kauce složena, považoval Úřad tuto za kauci složenou k návrhu 1, neboť právě v kontextu tohoto návrhu svědčí navrhovateli nárok na projednání, resp. možný budoucí úspěch ve věci, na rozdíl od návrhu 2. Pokud by totiž Úřad kauci navrhovatele přiřadil právě k návrhu 2, musel by v takovém případě řízení o návrhu 1 zastavit. V takovém případě by vyloučený účastník zadávacího řízení (navrhovatel) brojil proti výběru vybraného dodavatele, ačkoliv by sám byl vyloučen ze zadávacího řízení, přičemž by své vyloučení již nemohl jakkoliv zvrátit, neboť lhůta pro podání návrhu proti takovému úkonu zadavatele by již uplynula. Lze tedy konstatovat, že „rozumně uvažující navrhovatel“ by z těchto dvou možností zvolil návrh, kterým brojí proti svému vyloučení, jelikož pokud by byl ve věci úspěšný, stal by se opět účastníkem zadávacího řízení (rozhodnutí o jeho vyloučení by bylo zrušeno), v důsledku čehož by se následně mohl také stát vybraným dodavatelem, o což navrhovatel (nejspíše) usiluje (logickým důsledkem zrušení rozhodnutí o vyloučení navrhovatele by bylo současné zrušení rozhodnutí o výběru vybraného dodavatele, a to s ohledem na výsledky hodnocení nabídek).

305.     Vzhledem k výše uvedenému se tedy Úřad rozhodl meritorně přezkoumat návrh 1, neboť z důvodů uvedených výše v tomto případě navrhovateli lépe svědčí nárok na projednání a případně i budoucí úspěch ve věci. Na druhou stranu to také znamená, že ve vztahu k návrhu 2 nebyly naplněny procesní podmínky přezkumu, resp. návrh 2 neměl veškeré obligatorní náležitosti, které zákon předpokládá.

306.     Ze sdělení ke kauci a z bankovních výpisů Úřadu vyplývá, že Úřad na svůj účet od navrhovatele ve lhůtě pro podání návrhu (tj. do 16. 9. 2024) neobdržel žádnou platbu vztahující se k návrhu 2 (tedy jinou platbu než tu, která byla na účet Úřadu připsána dne 13. 9. 2024). Úřad tak považuje za nesporné, že nedošlo ke složení kauce na účet Úřadu v souladu s § 255 odst. 1 zákona.

307.     V této souvislosti Úřad pro úplnost uvádí, že zákon rozlišuje náležitosti návrhu, jejichž absenci lze odstranit ve lhůtě stanovené Úřadem [srov. § 257 písm. a) zákona], a náležitosti, resp. podmínky řízení, jejichž absence je bez dalšího důvodem pro zastavení řízení, kam patří mj. i situace uvedená v ustanovení § 257 písm. c) zákona, tedy že nedojde ke složení kauce na účet Úřadu ve výši a ve lhůtě podle § 255 odst. 1 zákona. Pro ustanovení § 257 písm. c) zákona, kam spadá také šetřený případ, zákonodárce možnost zhojení absentující podmínky řízení (složení kauce v řádné výši na účet Úřadu) v dodatečné lhůtě stanovené Úřadem nezakotvil. Úřad proto nemůže navrhovatele k odstranění takové vady řízení vyzvat či zkoumat důvody, pro které ke složení kauce v zákonem stanovené lhůtě nedošlo.

308.     Pro úplnost Úřad rovněž uvádí, že dne 19. 11. 2024 obdržel od navrhovatele přípis, ve kterém navrhovatel navrhl zařadit do spisu některé dokumenty ze spisu sp. zn. ÚOHS-S0745/2024/VZ[11]. K tomu Úřad uvádí, že uvedené se týkalo výlučně dokumentů souvisejících s návrhem směřujícím proti rozhodnutí o výběru vybraného dodavatele. Vzhledem k tomu, že Úřad dospěl k závěru, že je na místě správní řízení o uvedeném návrhu zastavit z důvodu, že navrhovatel nesložil kauci, nebylo by důvodné ani účelné, aby Úřad dokumenty do spisu zařazoval, resp. jimi prováděl důkaz. Takové podklady by nemohly nic změnit na rozhodnutí Úřadu, jelikož se návrhem věcně nezabýval právě z důvodu nesplnění podmínek řízení.

309.     S ohledem na uvedené, tj. že navrhovatel nesložil kauci na účet Úřadu ve lhůtě pro doručení návrhu 2, Úřad rozhodl podle § 257 písm. c) zákona o zastavení správního řízení, jak je uvedeno ve výroku I. tohoto rozhodnutí.

K výroku II. tohoto rozhodnutí

310.     Navrhovatel návrhem 1 brojí proti rozhodnutí o vyloučení, ve kterém napadá všechny 4 důvody, pro které byl vyloučen ze zadávacího řízení. Těmito důvody jsou:

• nesplnění požadavků technické kvalifikace podle čl. 6 odst. 6.4 písm. a) bodu 1 zadávací dokumentace, jelikož nepředložil doklady ve vztahu k referenci s názvem „Výstavba budov obchodního komplexu AIRPORT CITY 2100, 2200, 2300 a 2400 fáze 1,2,3,4,5,6,7 a 8, Airport City Bělehrad“, z nichž by jednoznačně vyplývalo, že předmětem reference byla budova ve smyslu požadavku dle zadávací dokumentace (nikoliv realizace několika budov);
• nesplnění požadavků technické kvalifikace podle čl. 6 odst. 6.4 písm. b) bodu 1 zadávací dokumentace, když ve vztahu k referenčním zakázkám Ing. R.H. nepředložil doklady, z nichž by jednoznačně vyplývalo, že tato osoba zajišťovala odborné vedení provádění stavby, tj. vykonávala činnost stavbyvedoucího ve smyslu zvláštních právních předpisů, aby se jednalo o relevantní (uznatelné) významné (referenční) zakázky;
• nesplnění požadavků podle čl. 7 odst. 7.4 písm. d) zadávací dokumentace, když písemný závazek poddodavatele BELGRADE (uvedený ve smlouvě o spolupráci při realizaci veřejné zakázky uzavřené mezi účastníkem a poddodavatelem BELGRADE) neodpovídá rozsahu prokazované technické kvalifikace dle čl. 6 odst. 6.4. písm. a) bodu 1 zadávací dokumentace; a
• nezdůvodnění mimořádné nízké nabídkové ceny v rozsahu položek č. 2-7 v rozsahu stavebního objektu SO.01.17 – Výtahy.

Relevantní ustanovení zákona

311.     Podle § 6 odst. 1 zákona musí zadavatel při postupu podle tohoto zákona dodržovat zásady transparentnosti a přiměřenosti.

312.     Podle 6 odst. 2 zákona musí zadavatel ve vztahu k dodavatelům dodržovat zásadu rovného zacházení a zákazu diskriminace.

313.     Podle § 28 odst. 1 písm. c) zákona se pro účely tohoto zákona rozumí kvalifikací způsobilost a schopnost dodavatele plnit veřejnou zakázku.

314.     Podle § 28 odst. 1 písm. o) zákona se pro účely zákona rozumí mimořádně nízkou nabídkovou cenou nabídková cena nebo náklady uvedené účastníkem zadávacího řízení, které se jeví jako mimořádně nízké ve vztahu k předmětu veřejné zakázky.

315.     Podle § 39 odst. 4 zákona není-li v zákoně stanoveno jinak, může zadavatel provést posouzení splnění podmínek účasti v zadávacím řízení před hodnocením nabídek nebo až po hodnocení nabídek. U vybraného dodavatele musí zadavatel provést posouzení splnění podmínek účasti v zadávacím řízení a hodnocení jeho nabídky vždy.

316.     Podle § 39 odst. 5 zákona v průběhu zadávacího řízení zadavatel vychází z údajů, dokladů, vzorků nebo modelů poskytnutých účastníkem zadávacího řízení. Zadavatel může ověřovat věrohodnost poskytnutých údajů, dokladů, vzorků nebo modelů. Zadavatel si může údaje, doklady, vzorky nebo modely opatřovat také sám, pokud nejde o údaje, doklady, vzorky nebo modely, které budou hodnoceny podle kritérií hodnocení. Vzorky může zadavatel podrobovat zkouškám a vycházet z výsledků těchto zkoušek.

317.     Podle § 46 odst. 1 zákona může zadavatel pro účely zajištění řádného průběhu zadávacího řízení požadovat, aby účastník zadávacího řízení v přiměřené lhůtě objasnil předložené údaje, doklady, vzorky nebo modely nebo doplnil další nebo chybějící údaje, doklady, vzorky nebo modely. Zadavatel může tuto žádost učinit opakovaně a může rovněž stanovenou lhůtu prodloužit nebo prominout její zmeškání.

318.     Podle § 46 odst. 2 zákona nemůže být po uplynutí lhůty pro podání nabídek nabídka měněna, nestanoví-li tento zákon jinak; nabídka však může být doplněna na základě žádosti podle odstavce 1 cit. ustanovení zákona o údaje, doklady, vzorky nebo modely, které nebudou hodnoceny podle kritérií hodnocení. V takovém případě se doplnění údajů týkajících se prokázání splnění podmínek účasti za změnu nabídky nepovažují, přičemž skutečnosti rozhodné pro posouzení splnění podmínek účasti mohou nastat i po uplynutí lhůty pro podání nabídek.

319.     Podle § 46 odst. 3 zákona se za objasnění považuje i oprava položkového rozpočtu, pokud není dotčena celková nabídková cena nebo jiné kritérium hodnocení nabídek.

320.     Podle § 48 odst. 1 zákona může zadavatel vyloučit účastníka zadávacího řízení pouze z důvodů stanovených tímto zákonem, a to kdykoliv v průběhu zadávacího řízení.

321.     Podle § 48 odst. 2 zákona může zadavatel vyloučit účastníka zadávacího řízení, pokud údaje, doklady, vzorky nebo modely předložené účastníkem zadávacího řízení

a)             nesplňují zadávací podmínky nebo je účastník zadávacího řízení ve stanovené lhůtě nedoložil,

b)             nebyly účastníkem zadávacího řízení objasněny nebo doplněny na základě žádosti podle § 46 zákona, nebo

c)             neodpovídají skutečnosti a měly nebo mohou mít vliv na posouzení podmínek účasti nebo na naplnění kritérií hodnocení.

322.     Podle § 48 odst. 4 zákona může zadavatel vyloučit účastníka zadávacího řízení, pokud nabídka účastníka zadávacího řízení obsahuje mimořádně nízkou nabídkovou cenu, která nebyla na písemnou žádost zadavatele účastníkem zadávacího řízení zdůvodněna.

323.     Podle § 48 odst. 8 zákona zadavatel vyloučí vybraného dodavatele z účasti v zadávacím řízení, pokud zjistí, že jsou naplněny důvody vyloučení podle odstavce 2 nebo může prokázat naplnění důvodů podle odstavce 3 písm. b) nebo odstavce 5 písm. a) až c) cit. ustanovení zákona.

324.     Podle § 73 odst. 6 zákona pokud zadavatel požaduje prokázání ekonomické nebo technické kvalifikace, musí v zadávací dokumentaci přiměřeně vzhledem ke složitosti a rozsahu předmětu veřejné zakázky stanovit,

a)             která kritéria ekonomické nebo technické kvalifikace požaduje a

b)             minimální úroveň pro jejich splnění.

325.     Podle § 79 odst. 1 zákona kritéria technické kvalifikace stanoví zadavatel za účelem prokázání lidských zdrojů, technických zdrojů nebo odborných schopností a zkušeností nezbytných pro plnění veřejné zakázky v odpovídající kvalitě. Zadavatel může považovat technickou kvalifikaci za neprokázanou, pokud prokáže, že dodavatel má protichůdné zájmy, které by mohly negativně ovlivnit plnění veřejné zakázky.

326.     Podle § 79 odst. 2 písm. a) zákona může zadavatel k prokázání kritérií technické kvalifikace požadovat seznam stavebních prací poskytnutých za posledních 5 let před zahájením zadávacího řízení včetně osvědčení objednatele o řádném poskytnutí a dokončení nejvýznamnějších z těchto prací; zadavatel může stanovit, že budou zohledněny doklady i za dobu delší než posledních 5 let před zahájením zadávacího řízení, pokud je to nezbytné pro zajištění přiměřené úrovně hospodářské soutěže.

327.     Podle § 79 odst. 2 písm. c) zákona může zadavatel k prokázání kritérií technické kvalifikace požadovat seznam techniků nebo technických útvarů, které se budou podílet na plnění veřejné zakázky, a to zejména těch, které zajišťují kontrolu kvality nebo budou provádět stavební práce, bez ohledu na to, zda jde o zaměstnance dodavatele nebo osoby v jiném vztahu k dodavateli.

328.     Podle § 79 odst. 2 písm. d) zákona může zadavatel k prokázání kritérií technické kvalifikace požadovat osvědčení o vzdělání a odborné kvalifikaci vztahující se k požadovaným dodávkám, službám nebo stavebním pracem, a to jak ve vztahu k fyzickým osobám, které mohou dodávky, služby nebo stavební práce poskytovat, tak ve vztahu k jejich vedoucím pracovníkům.

329.     Podle § 83 odst. 1 zákona může dodavatel ekonomickou kvalifikaci, technickou kvalifikaci nebo profesní způsobilost s výjimkou kritéria podle § 77 odst. 1 požadovanou zadavatelem prokázat prostřednictvím jiných osob. Dodavatel je v takovém případě povinen zadavateli předložit

a)             doklady prokazující splnění profesní způsobilosti podle § 77 odst. 1 zákona jinou osobou,

b)             doklady prokazující splnění chybějící části kvalifikace prostřednictvím jiné osoby,

c)             doklady o splnění základní způsobilosti podle § 74 zákona jinou osobou a

d)             smlouvu nebo jinou osobou podepsané potvrzení o její existenci, jejímž obsahem je závazek jiné osoby k poskytnutí plnění určeného k plnění veřejné zakázky nebo k poskytnutí věcí nebo práv, s nimiž bude dodavatel oprávněn disponovat při plnění veřejné zakázky, a to alespoň v rozsahu, v jakém jiná osoba prokázala kvalifikaci za dodavatele.

330.     Podle § 83 odst. 2 zákona prokazuje-li dodavatel prostřednictvím jiné osoby kvalifikaci a předkládá doklady podle § 79 odst. 2 písm. a), b) nebo d) zákona vztahující se k takové osobě, musí ze smlouvy nebo potvrzení o její existenci podle odstavce 1 písm. d) cit. ustanovení zákona vyplývat závazek, že jiná osoba bude vykonávat stavební práce či služby, ke kterým se prokazované kritérium kvalifikace vztahuje.

331.     Podle § 113 odst. 1 zákona zadavatel provede posouzení mimořádně nízké nabídkové ceny před odesláním oznámení o výběru dodavatele.

332.     Podle § 113 odst. 4 zákona zadavatel požádá účastníka zadávacího řízení o písemné zdůvodnění způsobu stanovení mimořádně nízké nabídkové ceny. Žádost o zdůvodnění mimořádně nízké nabídkové ceny se považuje za žádost podle § 46 zákona, lze ji doplňovat a vznést opakovaně. V žádosti o zdůvodnění mimořádně nízké nabídkové ceny musí zadavatel požadovat, aby účastník zadávacího řízení potvrdil, že

a)             při plnění veřejné zakázky zajistí dodržování povinností vyplývajících z právních předpisů vztahujících se k předmětu veřejné zakázky, jakož i pracovněprávních předpisů a kolektivních smluv vztahujících se na zaměstnance, kteří se budou podílet na plnění veřejné zakázky, a

b)             neobdržel neoprávněnou veřejnou podporu.

333.     Podle § 113 odst. 5 zákona účastník zadávacího řízení musí v objasnění mimořádně nízké nabídkové ceny potvrdit skutečnosti podle § 113 odst. 4 zákona. Mimořádně nízkou nabídkovou cenu může účastník zadávacího řízení dále odůvodnit zejména prostřednictvím

a)             ekonomických aspektů výrobního procesu, poskytovaných služeb nebo konstrukčních metod,

b)             použitých technických řešení nebo výjimečně příznivých podmínek, které má účastník zadávacího řízení k dispozici pro plnění veřejné zakázky, nebo

c)             originality stavebních prací, dodávek nebo služeb.

334.     Podle § 113 odst. 6 zákona zadavatel posoudí objasnění mimořádně nízké nabídkové ceny. Zadavatel účastníka zadávacího řízení vyloučí, pokud z objasnění mimořádně nízké nabídkové ceny vyplývá, že

a)             nabídková cena je mimořádně nízká nabídková cena z důvodu porušování povinností uvedených v odstavci 4 písm. a) cit. ustanovení zákona,

b)             nabídková cena je mimořádně nízká z důvodu veřejné podpory a účastník zadávacího řízení není schopen na výzvu zadavatele prokázat, že veřejná podpora byla poskytnuta v souladu s předpisy Evropské unie; jestliže je účastník zadávacího řízení vyloučen z tohoto důvodu, informuje zadavatel o této skutečnosti Evropskou komisi, nebo

c)             neobsahuje potvrzení skutečností podle odstavce 4 cit. ustanovení zákona.

335.     Podle § 265 písm. a) zákona Úřad návrh zamítne, pokud nebyly zjištěny důvody pro uložení nápravného opatření.

K technické kvalifikaci – reference „Výstavba budov obchodního komplexu AIRPORT CITY 2100, 2200, 2300 a 2400 fáze 1,2,3,4,5,6,7 a 8, Airport City Bělehrad“

Skutečnosti zjištěné z dokumentace o zadávacím řízení

336.     V čl. 3 „INFORMACE O PŘEDMĚTU VEŘEJNÉ ZAKÁZKY“ odst. 3.1 „Předmět veřejné zakázky“ zadávací dokumentace je uvedeno, že „[p]ředmětem veřejné zakázky je výstavba moderní vzdělávací instituce s názvem ,Černá kostka’ a přilehlého okolí. (…) Jedná se o budovou o dvou podzemních podlažích, jejichž součástí jsou depozity knihovny, technické zázemí, parking a edukační prostory a devítipodlažní nadzemní část s jednotlivými patry pro využití knihovního provozu, edukace a digitalizace. Součástí stavby je vodní plocha kolem objektu, parkoviště pro návštěvníky, zpevněné plochy a veřejně přístupný park. (…) Podrobné vymezení předmětu veřejné zakázky, včetně technických podmínek v podrobnostech nezbytných pro zpracování nabídky, je uvedeno v přílohách této zadávací dokumentace.“

337.     V čl. 3 „INFORMACE O PŘEDMĚTU VEŘEJNÉ ZAKÁZKY“ odst. 3.3 „Předpokládaná hodnota veřejné zakázky“ zadávací dokumentace je uvedeno, že „[p]ředpokládaná hodnota veřejné zakázky stanovená postupem podle § 16 a násl. ZZVZ činí 1 649 428 859,63 Kč bez DPH (a to včetně předpokládané hodnoty vyhrazeného plnění).“

338.     V čl. 6 „POŽADAVKY ZADAVATELE NA KVALIFIKACI“ zadávací dokumentace je uvedeno, že: „[k]valifikovaným pro plnění veřejné zakázky je v souladu s § 73 a násl. ZZVZ dodavatel, který prokáže splnění požadavků:

a)             základní způsobilosti podle § 74 a § 75 ZZVZ (odst. 6.1),

b)             profesní způsobilosti podle § 77 ZZVZ (odst. 6.2),

c)             ekonomické kvalifikace podle § 78 ZZVZ, je-li požadována (odst. 6.3) a

d)             technické kvalifikace podle § 79 ZZVZ, je-li požadována (odst. 6.4).“

339.     V čl. 6 „POŽADAVKY ZADAVATELE NA KVALIFIKACI“ odst. 6.4 „Technická kvalifikace dle § 79 ZZVZ“ písm. a) zadávací dokumentace je uvedeno, že

Technickou kvalifikaci splňuje dodavatel, který předloží		Způsob prokázání splnění technické kvalifikace (doklady)
a)	Seznam stavebních prací poskytnutých za posledních 10 let před zahájením zadávacího řízení včetně osvědčení objednatele o řádném poskytnutí a dokončení těchto prací;	Ze seznamu stavebních prací musí vyplývat alespoň následující údaje: a)        Název objednatele, b)        Předmět stavební práce, c)        Doba a místo realizace stavební práce, d)        Finanční objem stavební práce, je-li dále požadován, e)        Kontaktní osoba objednatele, u které bude možné realizaci stavební práce ověřit, vč. kontaktního e-mailu a telefonu, přičemž přílohami tohoto seznamu musí být osvědčení objednatelů o řádném poskytnutí a dokončení těchto prací (event. rovnocenný doklad dle níže uvedeného). Z osvědčení i seznamu musí jednoznačně vyplývat, že dodavatel v uvedeném období realizoval alespoň: 1.             1 významnou stavební práci, jejímž předmětem byla výstavba nebo rekonstrukce budovy v hodnotě alespoň 1,2 mld Kč bez DPH; (…)

K pojmu „budovy“ zadavatel do poznámky pod čarou uvedl následující: „[b]udovou se pro účely tohoto zadávacího řízení a zadávací dokumentace rozumí pouze stavební objekty zařazené dle Klasifikace stavebních děl CZ-CC do Sekce 1 – BUDOVY, a to v uvedeném rozsahu vyjma následujících kategorií:

-          11 Budovy bytové;

-          125 Budovy pro průmysl a skladování;

-          1271 Budovy pro zemědělství;

-          1274 Budovy nebytové ostatní.“

340.     Navrhovatel do své nabídky přiložil dokument s názvem „Reference společnosti EX ING B&P DOO sídlo: Nikolaja Hartviga 32, 11000 Bělehrad ID: 06001629 ‚Výstavba budov obchodního komplexu AIRPORT CITY 2100, 2200, 2300 a 2400 fáze 1,2,3,4,5,6,7 a 8, Airport City Bělehrad‘“ ze dne 17. 3. 2024, ze kterého vyplývá, že předmětem referenční zakázky byla [OBCHODNÍ TAJEMSTVÍ: OBSAH REFERENCE].[12]

341.     V žádosti o písemné objasnění předložených informací a dokladů a jejich doplnění vč. žádosti o písemné zdůvodnění způsobu stanovení mimořádně nízké nabídkové ceny ze dne 20. 6. 2024 (dále jen „žádost o objasnění nabídky navrhovatele“) zadavatel uvádí, že „[k]omise po posouzení uvedené referenční zakázky dospěla k závěru, že není bez dalšího zřejmé, zda naplňuje stanovené požadavky zadavatele. (…) Z veřejně dostupných zdrojů vyplývá, že uvedená referenční stavební zakázka byla realizována postupně, přičemž stavební objekty netvoří propojený komplex budov. (…) V souladu s § 46 odst. 1 ZZVZ žádá komise účastníka, aby objasnil výše uvedené nejasnosti, a to zejména tím, že ve vztahu k referenci s názvem ,Výstavba budov obchodního komplexu AIRPORT CITY 2100, 2200, 2300 a 2400 fáze 1,2,3,4,5,6,7 a 8, Airport City Bělehrad’ doloží doklady (nikoliv jen např. jednostranné prohlášení účastníka), z nichž bude jednoznačně znatelné (…) zda předmět této referenční stavební zakázky tvořil propojený komplex budov, či se jedná o samostatné budovy (…).“

342.     V odpovědi na žádost o objasnění nabídky navrhovatele ze dne 4. 7. 2024 (dále jen „objasnění nabídky navrhovatele“) navrhovatel uvedl, že: „[k] tomuto bodu zasíláme doplněné osvědčení, ze kterého vyplývá, že významná zakázka ,Výstavba budov obchodního komplexu AIRPORT CITY 2400, fáze 7 & 8, Airport City Bělehrad’ byla realizována v postupných a překrývajících se fázích, které se z pohledu stavebně technického hlediska tvořily jeden celek. V osvědčení jsou popsány jednotlivé etapy, doba jejich trvání i finanční objem jednotlivých etap v EUR bez DPH. Smlouvy byly uzavírány na jednotlivé etapy, které na sebe navazovaly a ve výsledku tvořily jeden celek. Na skutečnost, že se za stavebně-technického pohledu jednalo o jeden celek, nemá etapizace zasmluvnění jakýkoli vliv. O tom, že stavba tvořící jeden celek, musela být budována na základě jedné smlouvy, zadávací dokumentace nic nestanoví. (…) Z osvědčení dále vyplývá, že se jedná o vzájemně propojený komplex, který obsahuje jednotlivá křídla spojená společným základem stavby a společným podzemním parkovištěm, které slouží celému komplexu. Toto vyplývá nejen z osvědčení, ale dále také z výkresů, které Vám také zasíláme.“

343.     Z rozhodnutí o vyloučení vyplývá, že „[k]omise dospěla k závěru (rovněž s ohledem na veřejně dostupné informace), že stavební objekty 2100–2300 jsou samostatné budovy umístěné podél centrální komunikace, přičemž stavební objekt 2400 je umístěn kolmo na tyto budovy. Z veřejně dostupných zdrojů a současně z předložených dokladů účastníkem nelze jakkoliv seznat propojenost uvedených stavebních objektů a provázanost jednotlivých fází, neboť budovy jsou umístěny samostatně. S ohledem na výše uvedené zadavatel konstatuje, že předloženými doklady účastník neprokázal, že by předmětem referenční stavební zakázky (…) byla výstavba nebo rekonstrukce budovy v hodnotě alespoň 1,2 mld Kč bez DPH dle požadavků zadavatele stanovených v odst. 6.4 písm. a) bodu 1 zadávací dokumentace. Předmětem uvedené referenční zakázky je výstavba několika budov, v rámci nichž absentuje propojenost, pro niž by bylo možné uvedené budovy považovat za budovu ve smyslu citovaného ustanovení zadávací dokumentace, tedy uznatelnou zkušenost účastníka pro prokázání splnění uvedeného kvalifikačního požadavku. Z předložených dokladů lze seznat propojenost stavebního objektu 2400 v rozsahu fáze 7 a 8 s tím, že finanční hodnota v rozsahu tohoto stavebního objektu tvořila „pouze“ [OBCHODNÍ TAJEMSTVÍ: HODNOTA REFERENCE], nikoliv zadavatelem požadovanou finanční hodnotu ve výši 1,2 mld. Kč bez DPH. (…) Zadavatel se s názorem komise ztotožnil, když konstatuje, že účastník neprokázal splnění požadavků zadavatele v rozsahu: - odst. 6.4 písm. a) bodu 1 zadávací dokumentace, když nepředložil doklady ve vztahu k referenci s názvem ,Výstavba budov obchodního komplexu AIRPORT CITY 2100, 2200, 2300 a 2400 fáze 1,2,3,4,5,6,7 a 8, Airport City Bělehrad’, z nichž by jednoznačně vyplývalo, že předmětem reference byla budova ve smyslu požadavku dle zadávací dokumentace (nikoliv realizace několika samostatných budov); (…)“[13]

Posouzení Úřadem

344.     Navrhovatel je toho názoru, že byl vyloučen nezákonně, jelikož jsou důvody zcela uměle vytvořené a neudržitelné. K prvnímu důvodu pro vyloučení navrhovatel uvádí, že ačkoliv v rámci objasnění nabídky navrhovatele doložil osvědčení objednatele, ze kterého vyplývá, že referenční zakázka splňuje zadávací podmínky, zadavatel uvedené zcela ignoroval a došel ke zcela nesprávným a nezákonným závěrům.

345.     Úřad předně v obecné rovině uvádí, že kvalifikací se ve smyslu ustanovení § 28 odst. 1 písm. c) zákona rozumí způsobilost a schopnost dodavatele plnit veřejnou zakázku. Účelem institutu kvalifikace v zadávacím řízení je objektivním, transparentním a nediskriminačním způsobem zajistit, aby zadavatel vybíral dodavatele veřejné zakázky pouze z okruhu subjektů, jež poskytují záruky o své schopnosti veřejnou zakázku řádně, včas a v odpovídající kvalitě realizovat. Adekvátně nastavené kvalifikační požadavky jsou tedy jakýmsi „sítem“, které má zamezit účasti subjektů neschopných danou veřejnou zakázku řádně splnit.

346.     Kritéria technické kvalifikace stanoví zadavatel, a to za účelem prokázání lidských zdrojů, technických zdrojů nebo odborných schopností a zkušeností nezbytných pro plnění veřejné zakázky v odpovídající kvalitě. Prostřednictvím kritérií technické kvalifikace by mělo dojít k ověření personálních a technických kapacit dodavatele, případně k ověření jeho odborných schopností. Tím je minimalizováno riziko, že dojde ke zmaření primárního účelu zadávacího řízení, kterým je řádná a efektivní realizace plnění, jež je předmětem veřejné zakázky. Zadavatelem stanovené požadavky na splnění kritérií technické kvalifikace tedy mají zajistit, aby se o přidělení veřejné zakázky ucházeli pouze ti dodavatelé, kteří jsou ve skutečnosti schopni po stránce technické tuto zakázku v případě jejich úspěchu v zadávacím řízení též plnit.

347.     Ačkoliv stanovení konkrétních požadavků na prokázání kritérií technické kvalifikace závisí na rozhodnutí zadavatele, je při svých úvahách ohledně konkrétních požadavků vázán jednotlivými ustanoveními zákona. Ve vztahu ke kritériím technické kvalifikace se v nadlimitním režimu uplatní mimo jiné ustanovení § 73 odst. 6 zákona, jenž připouští stanovení pouze takových kritérií technické kvalifikace, které odpovídají složitosti a rozsahu předmětu plnění veřejné zakázky. Při vymezení kritérií technické kvalifikace musí zadavatel respektovat rovněž zásady zadávání veřejných zakázek zakotvené v § 6 zákona, zejména zásadu zákazu diskriminace a zásadu přiměřenosti. To jinými slovy znamená, že požadavky na kvalifikaci nesmí vybočovat z oprávněných potřeb zadavatele ve vztahu k dané veřejné zakázce, tj. nesmí být bezdůvodné v tom smyslu, že by (díky svému nepřiměřeně přísnému nastavení) způsobily, že se zadávacího řízení nebude moci účastnit dodavatel, který by jinak byl objektivně způsobilý veřejnou zakázku realizovat.

348.     Zadavatel v čl. 6 „POŽADAVKY ZADAVATELE NA KVALIFIKACI“ odst. 6.4 písm. a) zadávací dokumentace stanovil požadavek, aby dodavatelé uvedli referenci, kdy ze seznamu i osvědčení musí vyplývat, že šlo o realizaci významné stavební práce, jejímž předmětem byla výstavba nebo rekonstrukce budovy v hodnotě alespoň 1,2 mld Kč bez DPH. K tomu dále zadavatel, v souvislosti s tím, co se rozumí pojmem „budova“, odkázal na klasifikaci stavebních děl CZ-CC s tím, že budovou se rozumí pouze stavební objekty zařazené do klasifikace stavebních děl CZ-CC do Sekce 1 – BUDOVY, a to v uvedeném rozsahu vyjma kategorií 11 budovy bytové; 125 budovy pro průmysl a skladování; 1271 budovy pro zemědělství; 1274 budovy nebytové ostatní.

349.     Z internetových stránek Českého statistického úřadu Úřad k odkazované klasifikaci ověřil, že „budova je nadzemní stavba prostorově soustředěná a navenek převážně uzavřená obvodovými stěnami a střešní konstrukcí; součástí budovy mohou být pouze ty podzemní prostory, které s budovou konstrukčně a stavebně souvisí;“[14]

350.     Zadavatel získal pochybnost, zda reference předložená navrhovatelem s názvem „Výstavba budov obchodního komplexu AIRPORT CITY 2100, 2200, 2300 a 2400 fáze 1,2,3,4,5,6,7 a 8, Airport City Bělehrad“ naplňuje požadavky zadavatele stanovené v zadávací dokumentaci, mj. zda předmět reference tvořil propojený komplex budov a odkázal na veřejně dostupné zdroje. Zadavatel proto navrhovatele vyzval, aby v souladu s § 46 odst. 1 zákona objasnil uvedené nejasnosti a doložil doklady, z nichž bude jednoznačně seznatelné, zda předmět referenční zakázky tvořil propojený komplex budov, anebo zda se jedná o samostatné budovy.

351.     Navrhovatel v objasnění nabídky navrhovatele uvedl, že zakázka byla realizována v postupných fázích, které z pohledu stavebně technického tvořily jeden celek. K tomu odkázal na doplněné osvědčení a rovněž odkázal na stavební výkresy, přičemž uvedl, že se jedná o „(…) vzájemně propojený komplex, který obsahuje jednotlivá křídla spojená společným základem stavby a společným podzemním parkovištěm, které slouží celému komplexu.“

352.     V prvé řadě Úřad konstatuje, že z předložené dokumentace o zadávacím řízení zjistil, že zadavateli vyvstaly o předmětné referenci pochybnosti plynoucí z veřejně dostupných zdrojů, a to zejm. ohledně skutečnosti, zda „předmět této referenční stavební zakázky tvořil propojený komplex budov, či se jedná o samostatné budovy“. Proto také zadavatel vyzval navrhovatele, aby mu tuto problematiku osvětlil, a to postupem podle § 46 zákona. Účelem postupu podle § 46 odst. 1 zákona je zpravidla ověření, zda lze přesvědčivě učinit závěr, že účastník splňuje podmínky účasti v zadávacím řízení, pravidla stanovená zákonem a zadávací dokumentací. Jen takový dodavatel může být vybrán z účastníků zadávacího řízení k realizaci veřejné zakázky.

353.     V této souvislosti Úřad uvádí, že odpovědnost za správnost a úplnost nabídky nese dodavatel jakožto účastník zadávacího řízení. Ačkoliv je odpovědností dodavatele, aby předkládané doklady byly správné a úplné již v nabídce, může zadavatel případné nejasnosti odstraňovat postupem podle § 46 zákona, k čemuž ostatně zadavatel v předmětném zadávacím řízení přistoupil. Přitom po zadavateli nelze požadovat, aby opakovaně vyzýval dodavatele k objasnění nabídky, resp. v tomto případě kvalifikace do doby, než dodavatel předloží takové doklady, kterými kvalifikaci prokáže. Nedostatek aktivity nemůže navrhovatel zhojit ani prostřednictvím námitek. Nelze totiž po zadavateli požadovat, aby opakovaně posuzoval dokumenty k prokázání kvalifikace, které mu účastník zasílá po stanovené lhůtě. Ad absurdum by tak účastník opakovaným zasíláním dalších dokumentů k prokázání kvalifikace mohl dostat průběh zadávacího řízení do pověstné „slepé uličky“.

354.     V tomto ohledu navrhovatel v objasnění nabídky navrhovatele předložil doplněné osvědčení na předmětnou referenci (a to v anglickém a v českém znění) a dále několik výkresů. K tomu navrhovatel uvedl, že „[z] osvědčení dále vyplývá, že se jedná o vzájemně propojený komplex, který obsahuje jednotlivá křídla spojená společným základem stavby a společným podzemním parkovištěm, které slouží celému komplexu. Toto vyplývá nejen z osvědčení, ale dále také z výkresů, které Vám také zasíláme.“

355.     K tomu Úřad uvádí, že první z výkresů (dokument nazvaný ACB 2100-2300.pdf) zobrazuje nadzemní část budovy 2300 (při pohledu shora), s tím, že z výkresu jsou dále patrné budovy 2100 a 2200. Z výkresu však není patrné, že by uvedené budovy byly propojeny podzemním parkovištěm ani společným základem stavby, neboť vykresluje pohled shora na nadzemní část uvedených budov, jakožto tří samostatných objektů.

356.     Obsahem druhého výkresu (dokument nazvaný ACB 2300.pdf) je boční řez budovou 2300, součástí které je dle legendy také podzemní garáž, která se částečně nachází přímo pod budovou 2300 a částečně mimo ni. Ve výkresu však není vyobrazena žádná jiná budova komplexu Airport City, tudíž z něj není možno dovodit jakékoliv napojení na další objekty, a o to míň jejich provázanost.

357.     Třetí dokument nazvaný ACB 2400 f7 i f8.pdf obsahuje celkem 5 výkresů. Všechny tyto výkresy se vztahují k fázi 7 a 8 výstavby uvedené reference, a tedy k budově 2400. 1x je zobrazen objekt shora a na čtyřech výkresech je vyobrazen boční řez budovou. Všechny tyto výkresy však mají společné jedno, a to právě budovu 2400. I kdyby bylo možné podle uvedených výkresů dovodit, že budova 2400 má, jak tvrdí navrhovatel, společný základ stavby a společné podzemní parkoviště, nelze však z uvedených výkresů, a to ani v kombinaci s jinými dovodit, že celý tento komplex (tedy dále včetně budov 2100, 2200 a 2300) má, jak uvádí navrhovatel, společný základ stavby a společné podzemní parkoviště, které by sloužilo celému komplexu (a nikoliv jen určité budově). Z výkresů tak nelze věrohodně dojít k závěru, že celý komplex by měl být jednou budovou, jak tvrdí navrhovatel.

358.     Pro dokreslení situace lze rovněž odkázat na internetové stránky uvedeného komplexu, na kterých je dostupný interaktivní plánek celého komplexu[15] nebo 3D virtuální prohlídka[16]. Z uvedených internetových stránek se jednotlivé budovy prima facie jeví jako samostatné (a to především z důvodu, že jejich nadzemní části jsou vizuálně samostatné), nikoli jakkoliv propojené. Z této prezentace je zřejmé, že u budovy 2300 se nachází vjezd do podzemních garáží, což odpovídá výkresu obsaženému v dokumentu ACB 2300.pdf v tom smyslu, že část podzemních garáží se nachází přímo pod budovou 2300 a část mimo ni.

359.     V této souvislosti pak Úřad považuje za nutné se dále vyjádřit k navrhovatelem předloženému videozáznamu (v námitkách a v návrhu), který má dle navrhovatele prokazovat, že „nepropojenost budov je opravdu jen fikcí zadavatele“. V prvé řadě Úřad uvádí, že navrhovatel předložil uvedený videozáznam poprvé až v námitkách (a následně také v návrhu), nikoliv však v nabídce, či v objasnění nabídky navrhovatele. V tomto ohledu je Úřad toho názoru, že námitky nemají účastníkům zadávacího řízení sloužit k předkládání nových doplňujících informací ke zpochybňované referenci, a to zvlášť za situace, kdy navrhovatel dostal možnost svou nabídku postupem podle § 46 zákona objasnit. Námitky naopak slouží k „upozornění“ zadavatele, že v daném případě nesprávně posoudil předložené dokumenty a následně mu dávají možnost na uvedené reagovat. Lapidárně řečeno námitky nemají sloužit k tomu, aby navrhovatel doháněl to, co zanedbal při podání nabídky či při jejím objasnění.

360.     Za zmínku v souvislosti s právě uvedeným stojí rovněž žádost navrhovatele o prodloužení lhůty k objasnění nabídky navrhovatele, ve které jakožto jeden z důvodů pro prodloužení lhůty mj. uvádí, že navrhovatel očekává doručení originálu osvědčení k předmětné referenční zakázce prostřednictvím poštovních služeb, přičemž si není jistý, zda uvedené osvědčení bude doručeno včas. Již se však nezmiňuje o tom, že např. obstarává videozáznam, za účelem jehož pořízení byla vypravena pověřená osoba přímo na dané místo. Úřad si je vědom, že ačkoliv toto nelze považovat za stěžejní, lze tím dokreslit okolnosti, za kterých navrhovatel předkládá uvedený videozáznam. S ohledem na výše uvedené je tedy Úřad toho názoru, že zadavatel a potažmo ani Úřad nebyl povinen se zabývat dotčeným videozáznamem, neboť tento byl předložen v situaci, ve které mělo být navrhovatelem tvrzeno, že doklady, které předložil, uplatnitelnost reference dostatečně prokazují, nikoliv předkládány nové skutečnosti k objasnění nabídky navrhovatele. Za této situace proto Úřad dospěl k závěru, že nebyl ani povinen předložený videozáznam provádět jako důkaz.

361.     V tomto ohledu považuje Úřad za nezbytné rovněž uvést, že i v případě, že by skutečně bylo prokázáno, že společné podzemní garáže existují a zároveň propojují všechny budovy bělehradského komplexu, nemohlo by to zvrátit posouzení postupu zadavatele týkající se toho, co je považováno za jednu budovu ve smyslu výše uvedené definice Českého statistického úřadu, na kterou se odkazoval v zadávací dokumentaci. Ze znění uvedené definice vyplývá, že je kladen jednoznačně důraz na nadzemní část budovy (výslovně se uvádí, že se jedná o nadzemní stavbu) navenek převážně uzavřenou obvodovými stěnami a střešní konstrukcí. Z tohoto hlediska pak by byl v šetřeném případě neudržitelný takový závěr, který by konstatoval, že dva (či více) samostatných nadzemních objektů jsou jednou budovou z toho důvodu, že tyto jsou spojeny či propojeny společnou podzemní garáží. O to víc v případě, kdy navrhovatel ani netvrdí, že tyto podzemní garáže by měly hlubší funkční (či technickou) návaznost či propojenost s nadzemními objekty.

362.     V tomto ohledu tak Úřad konstatuje, že i v případě, že by předložené video prokazovalo existenci společných podzemních garáží, nezměnilo by to názor Úřadu na právě posuzovanou věc. 

363.     Úřad na tomto místě uzavírá, že pakliže z předložených dokumentů v nabídce navrhovatele zadavatel nabyl pochybností ohledně vzájemné propojenosti budov komplexu Airport City Belgrade, který navrhovatel předkládá jakožto svou referenci a kterou prokazuje svou technickou kvalifikaci, a v tomto duchu také vyzval navrhovatele za účelem rozptýlení svých pochybností, přičemž je třeba konstatovat, že zadavatelovy pochybnosti nelze s ohledem na jemu dostupné informace v žádném případě označit za a priori nedůvodné, bylo na navrhovateli, jak k objasnění, v kontextu toho, co zadavatel požadoval, přistoupí. Jakým způsobem bude navrhovatel reagovat na výzvu k objasnění nabídky bylo v jeho gesci vč. toho, jaké dokumenty se rozhodne zadavateli předložit. Navrhovatel tedy měl příležitost svou technickou kvalifikaci objasnit a doplnit.

364.     V daném případě zadavatel rozhodnutí o vyloučení navrhovatele založil na podkladech, které měl k dispozici od navrhovatele v nabídce a v reakci na výzvu k objasnění nabídky. Z dokumentů poskytnutých navrhovatelem v rámci zadávacího řízení vznikla zadavateli pochybnost o splnění zadávacích podmínek. Na to konto měl navrhovatel možnost tyto pochybnosti odstranit, když k tomu byl vyzván v souladu s § 46 zákona. Navrhovatel však ve svém objasnění nabídky nepředložil natolik silné argumenty, které by dostatečně rozptýlily pochybnost zadavatele o splnění zadávacích podmínek, a proto nelze uzavřít, že by zadavatel postupoval v rozporu se zákonem, když konstatoval, že navrhovatel „neprokázal splnění požadavků zadavatele (…) když nepředložil doklady ve vztahu k referenci s názvem ‚Výstavba budov obchodního komplexu AIRPORT CITY 2100, 2200, 2300 a 2400 fáze 1,2,3,4,5,6,7 a 8, Airport City Bělehrad‘, z nichž by jednoznačně vyplývalo, že předmětem reference byla budova ve smyslu požadavku dle zadávací dokumentace (nikoliv realizace několika samostatných budov)“.

365.     Ve vztahu k údajnému porušení zásady rovného zacházení, kterého se měl dopustit zadavatel tím, že u referenční zakázky vybraného dodavatele „FN u sv. Anny v Brně – ICRC – I. a II. etapa“ vyhodnotil, že postupná realizace dvou zcela časově oddělených etap nebyla pro zadavatele překážkou, zatímco v kontextu navrhovatele dal zadavatel najevo, že časová oddělenost jednotlivých etap není přípustná, Úřad uvádí, že důvodem pro vyloučení navrhovatele byla absence propojenosti a s tím spojené nedostatečné finanční hodnoty referenční zakázky, nikoliv postupná realizace etap. V tomto kontextu tak nelze shledat, že by uvedené jednání zadavatele bylo k tíži či na úkor navrhovatele, jelikož jak vybraný dodavatel, tak navrhovatel byli vyzváni k objasnění své nabídky, přičemž další posouzení už závisí na konkrétních skutečnostech, např. jednotlivých referencích a předložených dokladech.

366.     Uvedené pak lze obdobně aplikovat i na argumentaci navrhovatele týkající se údajného doplněného či nového osvědčení. Úřad opětovně uvádí, že důvodem pro vyloučení navrhovatele nebylo nepřesné označení reference, aniž by se zadavatel zabýval jejím obsahem, jakkoliv to navrhovatel ve svém návrhu uvádí, nýbrž absence propojenosti jednotlivých budov, které byly předmětem uvedené reference navrhovatele.

367.     Ve vztahu k námitce navrhovatele, podle které se zadavatel v rozhodnutí o námitkách vůbec nevěnoval předloženému videozáznamu, Úřad uvádí, že uvedené již vypořádal v bodu 360. odůvodnění tohoto rozhodnutí. 

368.     Dále ve vztahu k námitce, že se zadavatel v rozhodnutí o námitkách nevypořádal s obsahem doplněného osvědčení, je Úřad toho názoru, že navrhovatel mylně interpretuje rozhodnutí o námitkách, jelikož z toho jednoznačně vyplývá, že tímto se zadavatel zabýval, když navíc uvádí, že mělo být předloženo „jiné“ osvědčení, nicméně i přesto dospěl zadavatel k závěru, že „(…) bylo možné seznat toliko propojenost stavebního objektu 2400 v rozsahu fáze 7 a 8 (…)“. Úřad má za to, že navrhovatel směšuje dvě rozdílné věci, a to závěr zadavatele, podle kterého lze seznat propojenost pouze co do fáze 7 a 8 uvedené reference, a skutečnost, že uvedené osvědčení (nejspíše chybně) mělo v nadpise uvedeno, že se jedná pouze o fáze 7 a 8. Úřad má za to, že se zadavatel s uvedeným vypořádal dostatečně, přičemž sám navrhovatel si odpovídá, když uvádí, že „zadavatel nemusí reagovat na každé slovo a každou větu obsaženou v námitkách“, přičemž zadavatel naopak zcela jasně uvedl, jak čte obsah předmětného osvědčení, a to tak, že lze seznat pouze omezenou propojenost, a to v rozsahu fáze 7 a 8 uvedené reference.

369.     Úřad tedy shrnuje, že postup zadavatele spočívající ve vyloučení navrhovatele s odůvodněním, že navrhovatel neprokázal splnění požadavků zadavatele na realizaci výstavby nebo rekonstrukce budovy dle čl. 6 „POŽADAVKY ZADAVATELE NA KVALIFIKACI“ odst. 6.4 písm. a) bodu 1 zadávací dokumentace, neshledal za rozporný se zákonem.

K technické kvalifikaci – člen realizačního týmu – hlavní stavbyvedoucí

Skutečnosti vyplývající z dokumentace o zadávacím řízení

370.     V čl. 6 „POŽADAVKY ZADAVATELE NA KVALIFIKACI“ odst. 6.4 „Technická kvalifikace dle § 79 ZZVZ“ písm. a) zadávací dokumentace je uvedeno, že

Technickou kvalifikaci splňuje dodavatel, který předloží		Způsob prokázání splnění technické kvalifikace (doklady)
a)	Seznam stavebních prací poskytnutých za posledních 10 let před zahájením zadávacího řízení včetně osvědčení objednatele o řádném poskytnutí a dokončení těchto prací;	Ze seznamu stavebních prací musí vyplývat alespoň následující údaje: a)        Název objednatele, b)        Předmět stavební práce, c)        Doba a místo realizace stavební práce, d)        Finanční objem stavební práce, je-li dále požadován, e)        Kontaktní osoba objednatele, u které bude možné realizaci stavební práce ověřit, vč. kontaktního e-mailu a telefonu, přičemž přílohami tohoto seznamu musí být osvědčení objednatelů o řádném poskytnutí a dokončení těchto prací (event. rovnocenný doklad dle níže uvedeného). Z osvědčení i seznamu musí jednoznačně vyplývat, že dodavatel v uvedeném období realizoval alespoň: 1.      1 významnou stavební práci, jejímž předmětem byla výstavba nebo rekonstrukce budovy v hodnotě alespoň 1,2 mld Kč bez DPH; (…)

K pojmu „budovy“ zadavatel do poznámky pod čarou uvedl následující: „[b]udovou se pro účely tohoto zadávacího řízení a zadávací dokumentace rozumí pouze stavební objekty zařazené dle Klasifikace stavebních děl CZ-CC do Sekce 1 – BUDOVY, a to v uvedeném rozsahu vyjma následujících kategorií:

-          11 Budovy bytové;

-          125 Budovy pro průmysl a skladování;

-          1271 Budovy pro zemědělství;

-          1274 Budovy nebytové ostatní.“

371.     V čl. 6 „POŽADAVKY ZADAVATELE NA KVALIFIKACI“ odst. 6.4 „Technická kvalifikace dle § 79 ZZVZ“ písm. b) zadávací dokumentace je uvedeno, že

Technickou kvalifikaci splňuje dodavatel, který předloží		Způsob prokázání splnění technické kvalifikace (doklady)
b)	Osvědčení o vzdělání (je-li požadováno) a odborné kvalifikaci fyzických osob, odpovědných za poskytování stavebních prací	Zadavatel požaduje u každé osoby předložit vždy: profesní životopis, z něhož bude vyplývat splnění požadavků zadavatele (u referenční zkušenosti, je-li níže požadována, uvede dodavatel údaje, z nichž bude ověřitelné splnění požadavku, a to včetně kontaktních údajů na objednatele takové zakázky, tedy kontaktního e-mailu a telefonu), údaj o tom, zda je osoba v pracovněprávním či jiném vztahu k dodavateli (v takovém případě uvede dodavatel v jakém), doklady, z nichž bude vyplývat splnění požadavků zadavatele na vzdělání či odbornou způsobilost (příslušný doklad o vzdělání / osvědčení / autorizace/oprávnění, je-li níže vyžadováno). Dodavatel předloží doklady o odborné kvalifikaci pro následující osoby: 1.      Hlavní stavbyvedoucí tato osoba musí mít: odbornou způsobilost ve smyslu zákona č. 360/1992 Sb., o výkonu povolání autorizovaných architektů a o výkonu povolání autorizovaných inženýrů a techniků činných ve výstavbě, ve znění pozdějších předpisů, v oboru ‚Pozemní stavby‘; v rámci uvedené autorizace praxi v oblasti výkonu funkce stavbyvedoucího dle zvláštních právních předpisů v délce min. 8 let v posledních 15 letech před zahájením zadávacího řízení (tato praxe musí vyplynout/být ověřitelná z údajů v profesním životopisu, kdy v každém příslušném roce dokládané praxe musela osoba vykázat s potřebnými údaji alespoň jednu zkušenost v požadované oblasti autorizace; jedna zkušenost může být započítána i v rámci dvou (i více) let, a to za předpokladu, že v příslušném roce byla činnost stavbyvedoucího vykonávána na dané stavbě alespoň po dobu 6 měsíců), odbornou kvalifikaci, tj. praxi v posledních 10 letech před zahájením zadávacího řízení v oblasti výkonu funkce stavbyvedoucího dle zvláštních právních předpisů na staveništi při realizaci: -          1 stavební práce, která naplňuje požadavky zadavatele dle odst. 6.4 písm. a) bodu 1 zadávací dokumentace (nemusí se však jednat o min. identickou referenční zakázku, prostřednictvím které prokazuje účastník kvalifikaci); (…)

372.     V profesním životopisu Ing. R.H. ze dne 10. 4. 2024, který navrhovatel přiložil ke své nabídce, je uvedeno následující: „(…) Zkušenosti: 1) ‚Administrativní budovy Mississippy a Missouri house Praha‘ (…) Objednatel: CAIMMO Kontaktní osoba: [OBCHODNÍ TAJEMSTVÍ: JMÉNO A PŘÍJMENÍ] (...) 2) ‚Administrativní budova FIVE, Praha Smíchov‘ (…) Objednatel: Skanska Property Kontaktní osoba [OBCHODNÍ TAJEMSTVÍ: JMÉNO A PŘÍJMENÍ] (…) 3) ‚Administrativní budova Corso Court II Praha – Karlín‘ (…) Objednatel: Skanska Property Kontaktní osoba: [OBCHODNÍ TAJEMSTVÍ: JMÉNO A PŘÍJMENÍ] (…) 4) Nuselský pivovar (…) Objednatel: Penta Real Estate (…) Kontaktní osoba: [OBCHODNÍ TAJEMSTVÍ: JMÉNO A PŘÍJMENÍ] (…) 5) Obytný soubor Beroun (…) Objednatel: EBM Partner (…) Kontaktní osoba: [OBCHODNÍ TAJEMSTVÍ: JMÉNO A PŘÍJMENÍ] (…)“[17].

373.     V žádosti o objasnění nabídky navrhovatele je uvedeno, že „[k]omise po posouzení těchto referenční zkušeností (tj. referenční stavební zakázky s názvem ‚Administrativní budova Corso Court II Praha – Karlín‘ a ‚Administrativní budova FIVE, Praha Smíchov‘) dospěla k závěru, že z doloženého dokladu k těmto referenčním stavebním zakázkám nelze bez dalšího seznat, kdo byl objednatelem těchto referenčních zakázek, přičemž jako kontaktní osoba je u obou výše uvedených referenčních zkušeností uveden [OBCHODNÍ TAJEMSTVÍ: JMÉNO A PŘÍJMENÍ], jenž působí jako výkonný ředitel ve společnosti EMG group (se sídlem Na Valentince 3336/4 150 00 Praha 5 – Smíchov)[18].

Dále účastník uvedl, že Ing. R.H. působil při realizaci významných zakázek/staveb (jež jsou uvedeny v profesním životopise této osoby) v pozici stavbyvedoucího. Komise uvedenou informaci posoudila a dospěla k závěru, že z doložených informací bez dalšího nevyplývá, že by daná osoba zajišťovala odborné vedení provádění stavby, tj. vykonávala činnost stavbyvedoucího ve smyslu zvláštních právních předpisů, aby se jednalo o relevantní (uznatelnou) významnou (referenční) zakázku.

V souladu s § 46 odst. 1 ZZVZ žádá komise účastníka, aby objasnil výše uvedené nejasnosti, a to zejména tím, že: (…)

-                 doloží doklady (nikoliv např. jen jednostranné prohlášení účastníka) ve vztahu ke stavební referenční zakázce s názvem „Administrativní budova Corso Court II Praha – Karlín“, z nichž bude vyplývat:

• objasnění vazby mezi objednatelem uvedené referenční stavební zakázky a kontaktní (a podepisující) osobou, jíž má být [OBCHODNÍ TAJEMSTVÍ: JMÉNO A PŘÍJMENÍ], jenž je dle veřejně dostupných informací zaměstnanec ve společnosti EMG group. Prosíme o objasnění vazby skupinu EMG group a objednatelem výše uvedené referenční zakázky. Eventuálně prosíme o objasnění, z jakého důvodu podepisuje osvědčení osoba za developera, nikoliv osoba za objednatele. Z uvedeného osvědčení nelze seznat, zda jej lze považovat za osvědčení objednatele, neboť z něj není patrný projev vůle samotného objednatele o řádném poskytnutí stavebních prací; (…)

-                 doloží doklady (nikoliv např. jen jednostranné prohlášení účastníka) ve vztahu ke stavební referenční zakázce s názvem „Administrativní budova FIVE, Praha Smíchov“, z nichž bude vyplývat:

• objasnění vazby mezi objednatelem uvedené referenční stavební zakázky a kontaktní (a podepisující) osobou, jíž má být [OBCHODNÍ TAJEMSTVÍ: JMÉNO A PŘÍJMENÍ], jenž je dle veřejně dostupných informací zaměstnanec ve společnosti EMG group. Prosíme o objasnění vazby skupinu EMG group a objednatelem výše uvedené referenční zakázky. Eventuálně prosíme o objasnění, z jakého důvodu podepisuje osvědčení osoba za developera, nikoliv osoba za objednatele. Z uvedeného osvědčení nelze seznat, zda jej lze považovat za osvědčení objednatele, neboť z něj není patrný projev vůle samotného objednatele o řádném poskytnutí stavebních prací; (…)

-                 doplní informace a doklady (nikoliv např. jen jednostranné prohlášení účastníka), ze kterých bude vyplývat, že Ing. R.H. vykonával činnost stavbyvedoucího dle zvláštních právních předpisů u uvedených významných stavebních prací (tj. zajišťoval odborné vedení provádění stavby ve smyslu zvláštních právních předpisů), a to například předložením příslušného zápisu ve stavebním deníku. (…)[19]

374.     Navrhovatel dne 24. 6. 2024 požádal o prodloužení lhůty pro zaslání objasnění nabídky navrhovatele s tím, že: „Dále bychom si chtěli objasnit pár informací, které požadujete (i to je důvod, proč bychom potřebovali případně prodloužit lhůtu, neboť nám nejsou jasné všechny Vaše požadavky):

1. Hlavní stavbyvedoucí - Ing. R.H. – ‚Administrativní budova Corso Court II Praha – Karlín‘, na str. 9 žádosti požadujete: ‚objasnění vazby mezi objednatelem uvedené referenční stavební zakázky a kontaktní (a podepisující) osobou, jíž má být [OBCHODNÍ TAJEMSTVÍ: JMÉNO A PŘÍJMENÍ], jenž je dle veřejně dostupných informací zaměstnanec ve společnosti EMG group. Prosíme o objasnění vazby skupinu EMG group a objednatelem výše uvedené referenční zakázky. Eventuálně prosíme o objasnění, z jakého důvodu podepisuje osvědčení osoba za developera, nikoliv osoba za objednatele. Z uvedeného osvědčení nelze seznat, zda jej lze považovat za osvědčení objednatele, neboť z něj není patrný projev vůle samotného objednatele o řádném poskytnutí stavebních prací.‘

Vzhledem k tomu, že zde žádné osvědčení nebylo předkládáno, pouze životopis, pak nám není zcela jasné, z jakého osvědčení dané informace nemají vyplývat. Případně, co chcete objasnit.

Hlavní stavbyvedoucí - Ing. R.H. – ‚Administrativní budova FIVE, Praha Smíchov‘, na str. 9 žádosti požadujete: ,objasnění vazby mezi objednatelem uvedené referenční stavební zakázky a kontaktní (a podepisující) osobou, jíž má být [OBCHODNÍ TAJEMSTVÍ: JMÉNO A PŘÍJMENÍ], jenž je dle veřejně dostupných informací zaměstnanec ve společnosti EMG group. Prosíme o objasnění vazby skupinu EMG group a objednatelem výše uvedené referenční zakázky. Eventuálně prosíme o objasnění, z jakého důvodu podepisuje osvědčení osoba za developera, nikoliv osoba za objednatele. Z uvedeného osvědčení nelze seznat, zda jej lze považovat za osvědčení objednatele, neboť z něj není patrný projev vůle samotného objednatele o řádném poskytnutí stavebních prací.’ Vzhledem k tomu, že zde žádné osvědčení nebylo předkládáno, pouze životopis, pak nám není zcela jasné, z jakého osvědčení dané informace nemají vyplývat. Případně, co chcete objasnit.“[20]

375.     Zadavatel zaslal navrhovateli upřesnění žádosti o písemné objasnění předložených informací a dokladů a jejich doplnění ze dne 24. 6. 2024 (dále jen „upřesnění žádosti o objasnění nabídky“), ve kterém prodloužil lhůtu pro doložení všech příslušných údajů a dokladů, a to do 4. 7. 2024 včetně, přičemž výzvu upřesnil následovně: „V souladu s § 46 odst. 1 ZZVZ žádá komise účastníka, aby objasnil výše uvedené nejasnosti, a to zejména tím, že:

-                 doloží doklady (nikoliv např. jen jednostranné prohlášení účastníka) ve vztahu ke stavební referenční zakázce s názvem ,Administrativní budova Corso Court II Praha – Karlín’, z nichž bude vyplývat:

• objasnění vazby mezi objednatelem uvedené referenční stavební zakázky a kontaktní osobou, jíž má být [OBCHODNÍ TAJEMSTVÍ: JMÉNO A PŘÍJMENÍ], jenž je dle veřejně dostupných informací zaměstnanec ve společnosti EMG group. Prosíme o objasnění vazby skupinu EMG group a objednatelem výše uvedené referenční zakázky. (…)

-                 doloží doklady (nikoliv např. jen jednostranné prohlášení účastníka) ve vztahu ke stavební referenční zakázce s názvem ,Administrativní budova FIVE, Praha Smíchov’, z nichž bude vyplývat:

• objasnění vazby mezi objednatelem uvedené referenční stavební zakázky a kontaktní osobou, jíž má být [OBCHODNÍ TAJEMSTVÍ: JMÉNO A PŘÍJMENÍ], jenž je dle veřejně dostupných informací zaměstnanec ve společnosti EMG group. Prosíme o objasnění vazby skupinu EMG group a objednatelem výše uvedené referenční zakázky.(…)“[21]

376.     Z objasnění nabídky navrhovatele vyplývá: „K referenci ,Administrativní budovy Mississippi a Missouri house Praha’ Vám zasíláme prohlášení společnosti RUBY Project Management s.r.o., která u této stavby zajišťovala pro investora – objednatele stavby, kterým byla společnost CA Immo Real Estate Management Czech Republic s.r.o. se sídlem Karolínská 650/1, 186 00 Praha 8 kompletní contract management stavby, tedy kompletní řízení, vedení a koordinaci stavby, jakož i řízení a kontrolu zhotovitelských společností a průběh stavebních prací. Z tohoto potvrzení vyplývá, že Ing. R.H. zajišťoval na výše uvedené stavbě její odborné vedení dle zvláštních právních předpisů. (…)

Dále k této referenci zasíláme aktualizovaný životopis, z kterého vyplývá, že (…) Ing. H. zajišťoval na výše uvedené stavbě její odborné vedení dle zvláštních právních předpisů.

‚Administrativní budova Courso Court II Praha – Karlín‘

K této referenci zasíláme aktualizovaný životopis, z kterého vyplývá, že Ing. H. zajišťoval na výše uvedené stavbě její odborné vedení dle zvláštních právních předpisů. (…) V aktualizovaném životopise je doplněna kontaktní osoba T.F., což je současný jednatel objednatele Skanska Property Czech Republic, s.r.o. [OBCHODNÍ TAJEMSTVÍ: JMÉNO A PŘÍJMENÍ] je v životopise uveden, neboť se jednalo o bývalého ředitele objednatele Skanska Property Czech Republic, s.r.o. v době realizace stavby (tedy opět o osobu, která byla v relevantní době přímo u realizace stavby). (…)

K této referenci dále zasíláme potvrzení objednatele stavby, společnosti Skanska Property Czech Republic, s.r.o., z něhož vyplývá, že Ing. R.H. zajišťoval u této stavby její odborné vedení, tedy činnost autorizovaného stavbyvedoucího dle zvláštních právních předpisů.

‚Administrativní budova FIVE, Praha Smíchov‘

(…) Vzhledem k tomu, že se nám v tak krátkém časovém úseku nepodařilo získat dodatečné informace k zakázce ,Administrativní budova FIVE, Praha Smíchov’, v aktualizovaném životopise již nadále není uvedena, místo ní jsou uvedeny nově zakázky, kde Ing. H. zajišťoval odborné vedení stavby v pozici autorizovaného stavbyvedoucího dle zvláštních předpisů.

Ing. R.H. – činnost stavbyvedoucího dle zvláštních právních předpisů

Předkládáme aktualizovaný životopis Ing. R.H., kde je konkrétními stavebními zakázkami prokazována praxe Ing. H. spočívající ve výkonu činnosti stavbyvedoucího dle zvláštních předpisů, jejíž délka přesahuje požadavek stanovený zadavatelem v zadávací dokumentaci. Ing. R.H. u všech zakázek uvedených v aktualizovaném životopise zajišťoval odborné vedení stavby v pozici autorizovaného stavbyvedoucího dle zvláštních předpisů, jak jasně vyplývá z informací obsažených v aktualizovaném životopisu. Nad rámec zadavatelem stanoveného způsobu prokázání daného požadavku (tedy nad rámec profesního životopisu) předkládáme ve vztahu k vybraným stavbám (u kterých to bylo v poskytnutém čase reálné) uvedeným v životopisu pro vyloučení jakýchkoli pochybností též další doklady, konkrétně: prohlášení RUBY Project Management s.r.o. ke stavbám ‚Administrativní budovy Mississippi a Missouri house Praha‘ a ‚Nuselský pivovar‘, prohlášení Skanska Property Czech Republic, s.r.o. ke stavbám ‚Administrativní budova Corso Court II Praha – Karlín‘ prohlášení společnosti EBM Partner a.s. ke stavbě ‚Obytný soubor Beroun – Jižní svahy – 44 rodinných domů‘.

Z výše uvedených dokladů tedy jasně vyplývají informace prokazující, že Ing. H. kvalifikaci stanovenou zadavatelem splňuje.“[22]

377.     Z čestného prohlášení společnosti EBM Group a.s. ze dne 28. 6. 2024 vyplývá, že: „My, společnost EBM Group a.s. se sídlem Na Valentince 3336/4, Smíchov, 150 00 Praha 5, jakožto objednatel i zhotovitel, tímto čestně prohlašujeme, že v rámci stavební zakázky s názvem ‚Obytný soubor Beroun – Jižní svahy – 44 rodinných domů‘ Ing. R.H. zajišťoval její odborné vedení, tedy činnost autorizovaného stavbyvedoucího dle zvláštních právních předpisů. Dne 28.6.2024 Za EBM Construct s.r.o. prokurista společnost Ing. R.H.“.

378.     Z čestného prohlášení společnosti Skanska Property Czech Republic, s.r.o., ze dne 27. 6. 2024 vyplývá, že: „My, společnost Skanska Property Czech Republic, s.r.o. (…), jakožto objednatel tímto čestně prohlašujeme, že v rámci stavební zakázky s názvem ‚Administrativní budova Corso Court II Praha - Karlín‘ Ing. R.H. zajišťoval její odborné vedení, tedy činnost autorizovaného stavbyvedoucího dle zvláštních právních předpisů.“

379.     Z čestného prohlášení společnosti RUBY Project Management s.r.o. ze dne 26. 6. 2024 vyplývá, že: „My, společnost RUBY Project Management s.r.o. (…) tímto čestně prohlašujeme následující skutečnosti ve vztahu ke stavební zakázce s názvem ‚Administrativní budovy Mississippy a Missouri house Praha‘: (…) Potvrzujeme, že v rámci naší činnosti Ing. R.H. zajišťoval na výše uvedené stavbě její odborné vedení dle zvláštních právních předpisů.“

380.     Z čestného prohlášení společnosti RUBY Project Management s.r.o. ze dne 28. 6. 2024 vyplývá, že: „My, společnost RUBY Project Management s.r.o. (…) tímto čestně prohlašujeme následující skutečnosti ve vztahu ke stavební zakázce s názvem ‚Nuselský pivovar‘: (…) Potvrzujeme, že v rámci naší činnosti Ing. R.H. zajišťoval na výše uvedené stavbě její odborné vedení dle zvláštních právních předpisů.“

381.     Z e-mailové komunikace mezi smluvním zástupcem zadavatele a [OBCHODNÍ TAJEMSTVÍ: JMÉNO A PŘÍJMENÍ] ze dne 12. 6. 2024 s předmětem: „Černá kostka – ověření reference“ vyplývá: „Dobrý den, jakožto právní zástupce zadavatele, Moravskoslezského kraje, si Vás dovolujeme požádat o poskytnutí potvrzení a doplnění údajů k dále uvedené referenční zakázce, jež byla předložena pro účely splnění kvalifikace v rámci zadávacího řízení s názvem ‚Černá kostka – Centrum digitalizace, vědy a inovací‘ (…) neboť v rámci kontroly nabídky účastníka byly shledány nejasnosti v rozsahu pro Vás realizované referenční zakázky a předmětné informace mohou být zásadní pro další postup zadavatele (…). Účastník ve své nabídce uvedl referenci s názvem ,Administrativní budova Corso Court II Praha – Karlín’, jejímž předmětem byla výstavba administrativní budovy (…). S ohledem na skutečnost, že za účelem ověření údajů v nabídce účastníka ve vztahu k uvedené referenci byly uvedeny Vaše kontaktní údaje, dovolujeme si Vás zdvořile požádat o zodpovězení následujících dotazů: (…) 2) Prosíme o uvedení, jakou pozici v rámci realizace stavebních prací zastával Ing. R.H. (resp. zda zastával pozici stavbyvedoucího dle zvláštních právních předpisů). Případně prosíme o doložení dokumentů, jež by tuto skutečnost potvrzovaly“.

Z e-mailové komunikace mezi smluvním zástupcem zadavatele a [OBCHODNÍ TAJEMSTVÍ: JMÉNO A PŘÍJMENÍ] ze dne 12. 6. 2024 s předmětem: „RE: Černá kostka – ověření reference“ vyplývá: „Dobrý den, [p]otvrzuji, že jsem jako Projektový manager za investora projektu ‚Administrativní budova Corso Court II Praha – Karlín‘ spolupracoval s Ing. R.H., jež na tomto projektu působil v roli Senior Project Manager za generálního dodavatele stavby Skanska, a.s. (…) 2) Ing. R.H. zastával pozici Senior Project Manager a byl zodpovědný za dodání stavebních prací na klíč projektu administrativní budovy v termínu a v rozpočtu.“

Z navazující e-mailové komunikace mezi smluvním zástupcem zadavatele a [OBCHODNÍ TAJEMSTVÍ: JMÉNO A PŘÍJMENÍ] ze dne 12. 6. 2024 s předmětem: „RE: Černá kostka – ověření reference“ dále vyplývá, že: „Dobrý den, (…). Současně prosím o bližší objasnění pozice ‚Senior Project Manager‘, resp. zda se jedná o pozici stavbyvedoucího dle zvláštních právních předpisů.“

Z navazující e-mailové komunikace mezi smluvním zástupcem zadavatele a [OBCHODNÍ TAJEMSTVÍ: JMÉNO A PŘÍJMENÍ] ze dne 13. 6. 2024 s předmětem: „RE: Černá kostka – ověření reference“ dále vyplývá: „Dobrý den, (…) jako zastupce investora jsem byl v kontaktu s panem H., který aktivne ridil zakazku za generálního dodavatele stavby. Zda byl i za GD nominov jako stavbyvedouci dle zvláštních právních předpisů netusim. To je v kompetenci generálního dodavatele v ramci dodavky stavebnich praci na klic.“[23]

382.     Z e-mailové komunikace mezi smluvním zástupcem zadavatele a [OBCHODNÍ TAJEMSTVÍ: JMÉNO, PŘÍJMENÍ A NÁZEV SPOLEČNOSTI] ze dne 12. 6. 2024 s předmětem: „Černá kostka – ověření referencí“, kterou zajišťoval zástupce zadavatele, vyplývá: „Dobrý den, jakožto právní zástupce zadavatele, Moravskoslezského kraje, si Vás dovolujeme požádat o poskytnutí potvrzení a doplnění údajů k dále uvedené referenční zakázce, jež byla předložena pro účely splnění kvalifikace v rámci zadávacího řízení s názvem ‚Černá kostka – Centrum digitalizace, vědy a inovací‘ (…) neboť v rámci kontroly nabídky účastníka byly shledány nejasnosti v rozsahu pro Vás realizované referenční zakázky (…). Účastník ve své nabídce uvedl referenci s názvem ‚Nuselský pivovar‘ (…). S ohledem na skutečnost, že za účelem ověření údajů v nabídce účastníka ve vztahu k uvedené referenci byly uvedeny Vaše kontaktní údaje, dovolujeme si Vás zdvořile požádat o uvedení, jakou pozici v rámci realizace stavebních prací zastával Ing. R.H.“

Z navazující e-mailové komunikace mezi smluvním zástupcem zadavatele a [OBCHODNÍ TAJEMSTVÍ: JMÉNO, PŘÍJMENÍ A NÁZEV SPOLEČNOSTI] ze dne 20. 6. 2024 s předmětem „FW: Černá kostka – ověření referencí“ vyplývá: „(…) sděluji, že Ing. R.H. byl na projektu Nuselský pivovar za společnost RUBY Project Management, která zastávala funkci managera projektu a pracoval na pozici projektový manažer – vedoucí výstavby.“[24]

383.     Z rozhodnutí o vyloučení vyplývá, že: „(…) Zadavatel v odst. 6.4 písm. b) bodě 1 zadávací dokumentace stanovil, že technickou kvalifikaci splňuje dodavatel, který předloží doklady o odborné kvalifikaci pro hlavního stavbyvedoucího (…) Účastník k prokázání splnění uvedeného požadavku nominoval na danou pozici Ing. R.H. a ve vztahu k této osobě doložil rovněž profesní životopis, z nějž vyplývá mj. realizace několika stavebních zakázek k prokázání odborné praxe tohoto člena realizačního týmu.

Komise po posouzení těchto referenčních zkušeností dospěla k závěru, že doloženými informacemi účastník ani v návaznosti na Žádost neprokázal, že by daná osoba zajišťovala odborné vedení provádění stavby, tj. vykonávala činnost stavbyvedoucího ve smyslu zvláštních právních předpisů, aby se jednalo o relevantní (uznatelné) významné (referenční) zakázky.

Komise mj. v tomto rozsahu vyzvala na základě Žádosti účastníka k doplnění informací a dokladů (nikoliv např. jen jednostranného prohlášení účastníka), ze kterých bude vyplývat, že Ing. R.H. vykonával činnost stavbyvedoucího dle zvláštních právních předpisů u uvedených významných stavebních prací (tj. zajišťoval odborné vedení provádění stavby ve smyslu zvláštních právních předpisů), a to například předložením příslušného zápisu ve stavebním deníku, jelikož měla pochybnost, zda tomu tak je, protože z veřejné dostupných zdrojů (LinkedIn) vyplývá, že Ing. R.H. působil od roku 2011 na pozici ,Výrobního ředitele závodu’ (ve společnosti Skanska), od roku 2013 jako ,Oblastního manažer’ (ve společnosti Skanska), od roku 2015 jako ,Ředitel závodu rezidenční a komerční výstavby’ (ve společnosti Skanska), od roku 2019 jak ,Projekt Director’ (ve společnosti PM Group) a následně od roku 2020 ve společnosti RUBY Project Management na stejně označené pozici a od roku 2022 doposud jako ,Výrobně technický ředitel’ (ve společnosti EMB Group). Z označené pozic (funkcí), které Ing. R.H. dosud zastával, se bylo lze domnívat, že jde o pozice/funkce, jejichž předmětem byla zejména koordinace procesu organizace projektů, dohled nad realizovanými projekty, zajištění strategického vedení a řízení projektů jako celků, nikoliv přímé řízení staveb ve funkci stavbyvedoucího dle zvláštních právních předpisů ,dennodenně’ přítomného na stavbě, jenž by zajišťoval odborné vedení provádění stavby ve smyslu zvláštních právních předpisů. Uvedené vyvolalo v komisi pochybnost ohledně řádnosti poskytnutých informací, což vedlo k zařazení uvedeného do Žádosti s požadavkem na doložení dalších průkazných informací a dokladů.

Účastník na základě Žádosti předložil aktualizovaný profesní životopis Ing. R.H. a současně čestná prohlášení dále specifikovaných subjektů. (…)

Komise po posouzení těchto dokladů došla k závěru, že k žádné stavební referenční zakázce Ing. R.H. nebyl doložen objektivní ,nestranný’ doklad (například navrhované zápisy ze stavebních deníků) z nichž by jednoznačně vyplývalo, že Ing. R.H. vykonával činnost stavbyvedoucího dle zvláštních právních předpisů u uvedených významných stavebních prací (mimo referenční stavební zakázku s názvem ,Administrativní budova Corso Court II Praha – Karlín’).

Ve vztahu k Čestnému prohlášení ze dne 28. 6. 2024 společnosti EBM Construction s.r.o. komise dospěla k závěru, že toto prohlášení není bez dalšího možné považovat za dostatečně objektivní a věrohodné, aby je bylo možno uznat za relevantní potvrzení uvedených údajů, neboť podepisující osobou je samotný Ing. R.H. a objednatelem a zhotovitelem je tatáž osoba, tj. EBM Construction s.r.o., navíc ani v tomto případě nebyl doložen např. zápis do stavebního deníku či jiný doklad, který by svědčil o tom, že Ing. R.H. zastával požadovanou pozici stavbyvedoucího dle zvláštních právních předpisů. (…)

V rozsahu Čestného prohlášení ze dne 26. 6. 2024 společnosti RUBY Project Management s.r.o. ve vztahu k referenční stavební zakázce s názvem ‚Administrativní budovy Mississippy a Missouri house Praha‘ navíc absentuje prohlášení/potvrzení, že by Ing. R.H. vykonával činnost stavbyvedoucího dle zvláštních právních předpisů (tj. zajišťoval odborné vedení provádění stavby ve smyslu zvláštních právních předpisů); v uvedeném Čestném prohlášení je pouze stanoveno, že ‚Ing. R.H. zajišťoval na výše uvedené stavbě její odborné vedení dle zvláštních právních předpisů‘ bez vymezení požadované pozice stavbyvedoucího dle zvláštních právních předpisů. (…)

Zadavatel (…) konstatuje, že účastník neprokázal splnění požadavků zadavatele v rozsahu: (…) - odst. 6.4. písm. b) bodu 1 zadávací dokumentace, když ve vztahu k referenčním zkušenostem Ing. R.H. nepředložil doklady, z nichž by jednoznačně vyplývalo, že tato osoba zajišťovala odborné vedení provádění stavby, tj. vykonávala činnost stavbyvedoucího ve smyslu zvláštních právních předpisů, aby se jednalo o relevantní (uznatelné) významné (referenční) zakázky; (…)“

Posouzení Úřadem

384.     Předně Úřad uvádí, že ustanovení § 48 zákona dává zadavateli oprávnění (a v některých případech dokonce povinnost) za konkrétně stanovených podmínek vyloučit účastníka zadávacího řízení, a tedy pouze ze zákonem vymezených důvodů. Současně je zadavatel při vyloučení účastníka ze zadávacího řízení povinen dodržet základní zásady zakotvené v § 6 zákona.

385.     Z pohledu dodržení zásady transparentnosti lze mít za správný takový postup zadavatele, který je možno zpětně přezkoumat. Z rozhodovací praxe také jasně vyplývá, že pokud se zadavatel rozhodne účastníka ze zadávacího řízení vyloučit, musí mít za prokázané, že důvody pro vyloučení jsou skutečně dány. To rovněž musí vyplývat z konkrétních dokumentů tvořících součást dokumentace o zadávacím řízení.

386.     Obecně k otázce objasnění a doplnění nabídky se již Úřad vyjádřil, a to v odstavci 353. odůvodnění tohoto rozhodnutí. V určitých situacích však může zadavateli vzniknout povinnost učinit výzvu dle § 46 odst. 1 zákona. Tato povinnost nastává zejména v situaci, kdy si zadavatel bez využití tohoto institutu nemůže učinit jasnou představu o tom, zda dodavatel zadávací podmínky splňuje, či nikoliv. Dle Úřadu tak zadavatel v případě, kdy nemá na základě jemu předložených podkladů postaveno najisto, zda nabídka zadávací podmínky splňuje, či nikoliv, a zda tedy jsou dány důvody pro vyloučení účastníka ze zadávacího řízení, musí získat jednoznačný podklad pro posouzení této skutečnosti (viz např. rozsudek Krajského soudu v Brně č. j. 62 Af 50/2010-104 ze dne 6. 10. 2011, rozsudek Nejvyššího správního soudu č. j. 7 As 418/2021-31 ze dne 15. 6. 2022), a je tedy v takovém případě s odkazem na výše uvedené povinen využít institut výzvy dle § 46 odst. 1 zákona.

387.     V právě řešeném případě získal zadavatel pochybnost, zda nominovaný člen týmu – hlavní stavbyvedoucí Ing. R.H. vykonával činnost stavbyvedoucího dle zvláštních právních předpisů u významných stavebních prací uvedených v jeho životopisu. Zadavatel proto přistoupil k výzvě podle § 46 zákona a žádal po navrhovateli doplnění informací a dokladů, které by uvedené potvrdily. Zároveň sám zadavatel (resp. jeho smluvní zástupce) kontaktoval e-mailem osoby označené jako kontaktní pro jednotlivé referenční zakázky Ing. R.H., za účelem prověření postavení pana H. na jednotlivých zakázkách.

388.     U referenčních zakázek s názvem „Administrativní budovy Mississippy a Missouri house Praha“ a „Administrativní budova FIVE, Praha Smíchov“ zůstaly snahy zástupce zadavatele na ověření pozice Ing. R.H. ze strany objednatelů staveb oslyšeny.

389.     Naopak v případě referenční zakázky „Nuselský pivovar“ [OBCHODNÍ TAJEMSTVÍ: JMÉNO A PŘÍJMENÍ] za objednatele uvedl, že Ing. R.H. vystupoval jako projektový manažer – vedoucí výstavby, a v případě referenční zakázky „Administrativní budova Corso Court II Praha – Karlín“ bylo ze strany kontaktní osoby sděleno, že Ing. R.H. zastával pozici „senior project manager“, kdy aktivně řídil zakázku za generálního dodavatele stavby.[25]

390.     V objasnění nabídky navrhovatele pak navrhovatel uvedl, že k nominované osobě předložil aktualizovaný životopis a k vybraným stavbám čestná prohlášení jejich objednatelů. Z uvedených dokladů je dle názoru navrhovatele zřejmé, že Ing. R.H. stanovenou kvalifikaci splňuje.

391.     Po přezkoumání uvedených dokladů došel zadavatel k závěru, že pouze ve vztahu k referenční zakázce s názvem „Administrativní budova Corso Court II Praha – Karlín“ vyplynulo, že Ing. R.H. vykonával funkci stavbyvedoucího. U ostatních referencí naopak dospěl k závěru, že nebyl doložen objektivní „nestranný“ doklad, z něhož by jednoznačně vyplývalo, že nominovaná osoba vykonávala funkci stavbyvedoucího dle zvláštních právních předpisů. K tomu zadavatel uvedl, že čestné prohlášení společnost EBM Construction s.r.o. nelze považovat za dostatečně objektivní a věrohodné, jelikož podepisující osobou je samotný Ing. R.H.. Ve vztahu k referenční zakázce s názvem „Administrativní budovy Mississippy a Missouri house Praha“ dle zadavatele absentuje potvrzení, že by Ing. R.H. vykonával činnost stavbyvedoucího dle zvláštních právních předpisů, neboť je pouze uvedeno, že zajišťoval na uvedené stavbě její odborné vedení dle zvláštních právních předpisů, bez vymezení pozice stavbyvedoucího dle zvláštních právních předpisů.

392.     Z dokumentace o zadávacím řízení vyplývá, že zadavatel před vyloučením navrhovatele ze zadávacího řízení ověřoval údaje z nabídky navrhovatele ve smyslu § 39 odst. 5 zákona, když kontaktoval jednotlivé objednatele referenčních zakázek (kromě výše zmíněného [OBCHODNÍ TAJEMSTVÍ: JMÉNA A PŘÍJMENÍ]) s dotazem, zda osoba nominovaná navrhovatelem na hlavního stavbyvedoucího vykonávala funkci stavbyvedoucího podle zvláštních právních předpisů. Ne od všech objednatelů se však zadavateli dostalo odpovědi. [26]

393.     Zadavatel rovněž přistoupil k výzvě podle § 46 zákona, kdy navrhovatel na to konto dodal zadavateli čestná prohlášení od společností EBM Construct, s.r.o., Skanska Property Czech Republic, s.r.o., a RUBY Project Management s.r.o. , kteří potvrdili, že Ing. R.H. vykonával funkci stavbyvedoucího, nebo uvedli, že zajišťoval odborné vedení stavby dle zvláštních právních předpisů.

394.     K tomu Úřad uvádí, že zadavatel na základě uvedených údajů dospěl k závěru, že ve vztahu k referenci s názvem „Administrativní budova Corso Court II Praha – Karlín“ byly doloženy doklady, ze kterých vyplývalo, že Ing. R.H. vykonával činnost stavbyvedoucího dle zvláštních právních předpisů, přestože [OBCHODNÍ TAJEMSTVÍ: JMÉNO A PŘÍJMENÍ] sdělil, že Ing. R.H. zastával funkci „senior project manager“ a byl zodpovědný za dodání stavebních prací na klíč projektu v termínu a v rozpočtu, tedy ze své funkce aktivně řídil zakázku za generálního dodavatele stavby, přičemž v čestném prohlášení ze dne 27. 6. 2024 je uvedeno, že Ing. R.H. zajišťoval odborné vedení, a tedy činnost autorizovaného stavbyvedoucího dle zvláštních právních předpisů. Uvedené tedy zadavatel považoval za dostatečné potvrzení.[27]

395.     Naopak za nedostatečné zadavatel považoval ve vztahu k referenci „Nuselský pivovar“ potvrzení, že Ing. R.H. vykonával funkci managera projektu a pracoval na pozici projektový manažer – vedoucí výstavby společně s čestným prohlášením ze dne 28. 6. 2024, dle kterého zajišťoval funkci autorizovaného stavbyvedoucího dle zvláštních právních předpisů.

396.     Rovněž za nedostatečné zadavatel považoval, že v čestném prohlášení ze dne 26. 6. 2024 vztahujícím se k referenci s názvem „Administrativní budovy Mississippy a Missouri house Praha“ absentuje pojem „stavbyvedoucí“, ačkoliv je uvedeno, že Ing. R.H. zajišťoval odborné vedení stavby dle zvláštních právních předpisů – tedy potvrzení, které si zadavatel sám naformuloval v rámci žádosti o objasnění nabídky navrhovatele, ve které výslovně zadavatel požadoval doplnit informace a doklady, ze kterých bude vyplývat, že Ing. R.H. vykonával činnost stavbyvedoucího dle zvláštních právních předpisů „(…) (tj. zajišťoval odborné vedení provádění stavby ve smyslu zvláštních právních předpisů) (…)“. Dále pak ve vztahu k referenci hlavního stavbyvedoucího „Obytný soubor Beroun – Jižní svahy – 44 rodinných domů“ zadavatel uvádí, že čestné prohlášení ze dne 28. 6. 2024 nelze bez dalšího považovat za dostatečně objektivní a věrohodné, aby je bylo možno uznat za relevantní potvrzení uvedených údajů, neboť podepisující osobou je samotný Ing. R.H.

397.     V tomto ohledu Úřad připomíná, že je na zadavateli, aby dostál zásadě transparentnosti a důvody pro vyloučení navrhovatele byly dostatečně zachyceny v dokumentaci o zadávacím řízení, přičemž Úřad konstatuje, že v tomto případě zadavatel uvedené zásadě nedostál.

398.     Úřad má za to, že ačkoli v čestném prohlášení ze dne 26. 6. 2024 sice absentuje pojem „stavbyvedoucí“, je zapotřebí uvedené vykládat v celkovém kontextu, a to zejména kontextu celého čestného prohlášení a také žádosti o objasnění nabídky navrhovatele, neboť na tu navrhovatel reagoval a na základě ní si obstarával doplňující doklady pro zadavatele.

399.     V prvé řadě již ze samotného znění žádosti o objasnění nabídky navrhovatele vyplývá, o co zadavatel usiloval, tedy o prokázání, že Ing. R.H. vykonával funkci stavbyvedoucího dle zvláštních právních předpisů, tedy jinými slovy „zajišťoval odborné vedení provádění stavby ve smyslu zvláštních právních předpisů“. Dokumenty, kterými by bylo možné uvedené prokázat, zadavatel uvedl pouze příkladmo, přičemž vyloučil jednostranné prohlášení účastníka.

400.     V tomto ohledu tedy navrhovatel mohl předložit i jiné doklady a informace, neboť o ty bylo primárně ze strany zadavatele žádáno, přičemž vyloučena byla pouze forma jednostranného prohlášení účastníka. Tu však navrhovatel nepředložil. Naopak předložil dokument podepsaný jednatelem společnosti, která „zajišťovala pro investora – objednatele stavby, kterým byla společnost CA Immo Real Estate Management Czech Republic s.r.o. (…) kompletní construction management stavby, tedy kompletní řízení, vedení a koordinaci stavby, jakož i řízení a kontrolu zhotovitelských firem a průběh stavebních prací.“, ve kterém je uvedeno, že „[p]otvrzujeme, že v rámci naší činnosti Ing. R.H. zajišťoval na výše uvedené stavbě její odborné vedení dle zvláštních právních předpisů.“.

401.     Pokud však na straně zadavatele přetrvávaly pochybnosti, bylo v tomto případě na straně zadavatele, aby tyto dále odstranil, např. opět postupem podle § 46 zákona. Úřad je toho názoru, že v předmětném případě nelze konstatovat, že by zadavatel dostatečně prokazatelně zachytil neobjasnění údajů ze strany navrhovatele natolik, aby byla naplněna a odůvodněna intenzita takového zásahu, jako je vyloučení ze zadávacího řízení.

402.     Obdobné lze uvést k referenci s názvem „Obytný soubor Beroun – Jižní svahy – 44 rodinných domů“. Jakkoliv nelogický se může zdát závěr, že Ing. R.H. podepisuje čestné prohlášení, ve kterém sám sobě potvrzuje, že vykonával v rámci referenční zakázky činnost autorizovaného stavbyvedoucího dle zvláštních právních předpisů, je potřeba na danou věc nahlížet opět v kontextu, v jakém je samotné čestné prohlášení vydáno.

403.     Je zcela na účastníku řízení, aby zvolil, jaké dokumenty bude předkládat v návaznosti na výzvu podle § 46 zákona. V uvedeném případě zadavatel vyloučil jednostranné prohlášení účastníka. Vzhledem k tomu, že se jedná o čestné prohlášení společnosti EBM Construct, s.r.o., (která je součástí EBM Group)[28], nelze dojít bez dalšího k závěru, že by se jednalo o jednostranné prohlášení účastníka, jelikož účastníkem zadávacího řízení byl navrhovatel.

404.     Z výpisu z obchodního rejstříku pro společnost EBM Construct, s.r.o.[29] vyplývá, že od 24. 8. 2022 do 11. 9. 2024 zastával funkci prokuristy společnosti právě Ing. R.H., který byl „(…) zmocněn ke všem právním jednáním, k nimiž dochází při provozu obchodního závodu Společnosti, a to i k těm, pro která se jinak vyžaduje zvláštní plná moc. Prokurista není v rámci svého zmocnění oprávněn zcizovat nebo zatěžovat nemovité věci, které jsou ve vlastnictví Společnosti.“

405.     Podle § 450 občanského zákoníku udělením prokury zmocňuje podnikatel zapsaný v obchodním rejstříku prokuristu k právním jednáním, ke kterým dochází při provozu obchodního závodu, popřípadě pobočky, a to i k těm, pro která se jinak vyžaduje zvláštní plná moc. Z komentářové literatury pak vyplývá, že: „Rozsah oprávnění prokuristy je legálně vymezen jako ke (všem) právním jednáním, ke kterým dochází při provozu obchodního závodu, popřípadě pobočky včetně jednání s nutností zvláštní plné moci. Negativně je rozsah vymezen zákazem zcizovat a zatěžovat nemovité věci (bez ohledu, zda k těmto dispozicím může dojít rovněž při provozu obchodního závodu). Smluvně je však možné i tyto dispozice do oprávnění prokuristy zahrnout (…).“[30]

406.     Tedy vzhledem k tomu, že je předmětné čestné prohlášení datováno ke dni 28. 6. 2024 a vzhledem k tomu, že k uvedenému dni byl pan Ing. R.H. také prokuristou společnosti, která čestné prohlášení vydala, nemusí být a priori „podezřelé“, že vzhledem k povaze prokury by uvedené čestné prohlášení podepisoval právě prokurista, kterým v dané době byl (shodou okolností) Ing. R.H.

407.     K nedostatkům, které uvádí zadavatel v rozhodnutí o vyloučení, Úřad sděluje, že bylo na navrhovateli, aby předložil takové doklady, které věrohodně rozptýlí pochybnosti zadavatele, a naopak na zadavateli bylo, aby tyto doklady posoudil. Pakliže však na straně zadavatele po přezkoumání předložených dokladů přetrvávaly pochybnosti, měl postupovat podle § 46 zákona tak, aby své pochybnosti o splnění kvalifikace navrhovatele odstranil. K tomu dále Úřad uvádí, že pakliže zadavatel přistupuje k vyloučení účastníka řízení, musí mít důvody, pro které je účastník vylučován, vždy postaveny najisto, nestačí pouhé domněnky či pochybnosti o splnění stanovených zadávacích podmínek.

408.     Zadavatel své rozhodnutí o vyloučení z důvodu nesplnění kvalifikačních požadavků na hlavního stavbyvedoucího de facto založil pouze na 2 skutečnostech, přičemž první se jeví v kontextu uvedených dokumentů, zejména žádosti o objasnění nabídky navrhovatele, jako přehnaně formalistická, když zadavatel uvádí, že v čestném prohlášení absentuje pojem „stavbyvedoucí dle zvláštních právních předpisů“. Úřad nevylučuje, že zadavatel z uvedeného mohl mít pochybnosti o tom, zda se skutečně jedná o pozici stavbyvedoucího, pokud však takové pochybnosti měl, bylo namístě přistoupit k ověření této skutečnosti, neboť právě v kontextu uvedené žádosti o objasnění nabídky navrhovatele nelze jednoznačně bez dalšího dojít k závěru, že by požadavky u uvedené reference Ing. R.H. nesplňoval a navrhovatel tedy svou nabídku neobjasnil.

409.     Obdobný závěr lze učinit i ve vztahu k čestnému prohlášení společnosti EBM Construct, s.r.o., kdy z uvedeného dokumentu vyplývají skutečnosti, které zadavatel požadoval objasnit v žádosti o objasnění nabídky navrhovatele, přesto se však zadavatel rozhodl přistoupit k vyloučení navrhovatele s odůvodněním, že nejedná o objektivní a nestranný doklad, přičemž okolnosti, za kterých byl vydán (a podepsán) lze srozumitelně vysvětlit pouhým nahlédnutím do obchodního rejstříku. Pokud i v tomto případě měl zadavatel pochybnosti, měl využít nástrojů, které mu zákon nabízí..

410.     S ohledem na výše uvedené tedy z dokumentace o zadávacím řízení jednoznačně nevyplývá, že by zadavatel měl postaveno najisto, že navrhovatel svou nabídku ve vztahu k uvedeným referencím hlavního stavbyvedoucího neobjasnil, a tedy neprokázal splnění požadavků dle čl. 6 „POŽADAVKY ZADAVATELE NA KVALIFIKACI“ odst. 6.4 „Technická kvalifikace dle § 79 ZZVZ“ písm. b) zadávací dokumentace, v důsledku čehož by mohl být navrhovatel oprávněně ze zadávacího řízení vyloučen. Za takové situace je postup zadavatel nutno posoudit jako nečitelný a nepřehledný, čímž tak není splněn požadavek na dodržení zásady transparentnosti ve smyslu § 6 odst. 1 zákona.

411.     Rovněž nelze přehlédnout ani konstatování komise zadavatele, podle kterého „[k]omise po posouzení těchto dokladů došla k závěru, že k žádné stavební referenční zakázce Ing. R.H. nebyl doložen objektivní ‚nestranný‘ doklad (…) z nichž by jednoznačně vyplývalo, že Ing. R.H. vykonával činnost stavbyvedoucího dle zvláštních právních předpisů u uvedených významných stavebních prací (mimo referenční stavební zakázku s názvem ‚Administrativní budova Corso Court II Praha - Karlín‘).“ Ačkoliv zadavatel uvádí, že se ztotožnil se závěrem komise, dále neuvádí, jak se vypořádal s dokumenty, které navrhovatel předložil k jiným referenčním zakázkám, např. čestné prohlášení k referenci „Nuselský pivovar“. Za takovýchto okolností lze těžko dojít ke kladnému závěru o přezkoumatelnosti postupu zadavatele.

412.     Úřad na tomto místě nepřehlíží argumentaci navrhovatele, podle které zadavatel nevypořádal část podaných námitek. Nicméně vzhledem k tomu, že Úřad přistoupil k meritornímu přezkoumání návrhu navrhovatele směřujícího proti rozhodnutí o vyloučení a vzhledem k tomu, že v této části Úřad shledal postup zadavatele jako netransparentní, nepovažuje za účelné dále vypořádávat tvrzení navrhovatele, podle kterého se zadavatel nevypořádal s námitkami navrhovatele, neboť posouzení a vypořádání této námitky by nemohlo nic změnit na výše uvedeném závěru Úřadu.

K prokázání části kvalifikace poddodavatelem

Skutečnosti vyplývající z dokumentace o zadávacím řízení

413.     V čl. 7 „SPOLEČNÁ USTANOVENÍ KE KVALIFIKACI“ odst. 7.4 „Prokázání části kvalifikace prostřednictvím jiných osob“ zadávací dokumentace je uvedeno, že „[p]okud není účastník schopen prokázat splnění profesní způsobilosti, ekonomické kvalifikace nebo technické kvalifikace požadované zadavatelem v plném rozsahu a zadávací dokumentace nestanoví jinak, je oprávněn splnění kvalifikace v chybějícím rozsahu prokázat prostřednictvím jiné osoby (to neplatí v případě profesní způsobilosti podle odst. 6.2 písm. a) zadávací dokumentace). Za jinou osobu se považuje osoba s jiným IČO, a to i tehdy, je-li například součástí stejného koncernu jako účastník. Účastník je v takovém případě povinen zadavateli předložit

a)      doklady prokazující splnění základní způsobilosti podle odst. 6.1 zadávací dokumentace (§ 74 a § 75 ZZVZ) jinou osobou,

b)      doklad prokazující splnění profesní způsobilosti podle odst. 6.2 písm. a) zadávací dokumentace (§ 77 odst. 1 ZZVZ) jinou osobou,

c)      doklady prokazující splnění chybějící části způsobilosti anebo kvalifikace prostřednictvím jiné osoby, a

d)      smlouvu nebo jinou osobou podepsané potvrzení o existenci smlouvy, přičemž obsahem smlouvy je písemný závazek jiné osoby k poskytnutí konkrétního plnění určeného k plnění veřejné zakázky nebo k poskytnutí věcí nebo práv, s nimiž bude dodavatel oprávněn disponovat v rámci plnění veřejné zakázky, a to alespoň v rozsahu, v jakém jiná osoba prokázala kvalifikaci za dodavatele; je-li jinou osobou prokázána kvalifikace podle odst. 6.4 písm. a) a b) zadávací dokumentace, musí ze smlouvy vyplývat závazek této jiné osoby realizovat konkrétní stavební práce anebo služby, ke kterým se prokazované kritérium kvalifikace vztahuje. Dále viz § 83 odst. 2 a 3 ZZVZ.“

414.     V žádosti o objasnění nabídky navrhovatele je uvedeno, že „[ú]častník ve své nabídce identifikoval poddodavatele EX ING B&P DOO BELGRADE (…) a jeho písemný závazek (uvedený ve smlouvě o spolupráci při realizaci veřejné zakázky uzavřené mezi účastníkem a poddodavatelem EX ING B&P DOO BELGRADE) ve kterém se poddodavatel zavazuje [OBCHODNÍ TAJEMSTVÍ: ZÁVAZEK PODDODAVATELE]:

• [OBCHODNÍ TAJEMSTVÍ: ZÁVAZEK PODDODAVATELE],
• [OBCHODNÍ TAJEMSTVÍ: ZÁVAZEK PODDODAVATELE]

Komise dospěla k závěru, že uvedený písemný závazek poddodavatele EX ING B&P DOO BELGRADE je zcela neurčitý z hlediska rozsahu, v jakém uvedený poddodavatel za účastníka prokazuje [OBCHODNÍ TAJEMSTVÍ: ZÁVAZEK PODDODAVATELE]. Z uvedeného písemného závazku totiž nevyplývá, [OBCHODNÍ TAJEMSTVÍ: ZÁVAZEK PODDODAVATELE] bude daný poddodavatel při realizaci veřejné zakázky skutečně provádět, a tedy za jakou část realizace bude odpovídat poddodavatel, jehož kapacity byly využity k prokázání [OBCHODNÍ TAJEMSTVÍ: ZÁVAZEK PODDODAVATELE] a jehož zkušenosti by měly být při realizaci veřejné zakázky v zásadní míře fakticky využity. (…)

Na základě § 46 odst. 1 ZZVZ komise žádá účastníka, aby ve vztahu k poddodavateli EX ING B&P DOO BELGRADE doložil závazek uvedeného poddodavatele (a to buď prostřednictvím aktualizované smlouvy o spolupráci při realizaci veřejné zakázky, anebo prostřednictvím poddodavatelem EX ING B&P DOO BELGRADE podepsaného potvrzení o existenci takové smlouvy), ve kterém budou [OBCHODNÍ TAJEMSTVÍ: ZÁVAZEK PODDODAVATELE] v rozsahu, v jakém poddodavatel prokazuje kvalifikaci za účastníka (…)“[31]

415.     Z objasnění nabídky navrhovatele vyplývá, že „[k] tomuto bodu dokládáme potvrzení ve smyslu § 83 odst. 1 písm. d) ZZVZ o existenci smlouvy, jejímž obsahem je závazek jiné osoby k poskytnutí plnění určeného k plnění veřejné zakázky nebo k poskytnutí věcí nebo práv, s nimiž bude dodavatel oprávněn disponovat při plnění veřejné zakázky, a to alespoň v rozsahu, v jakém jiná osoba prokázala kvalifikaci za dodavatele. A to konkrétně za poddodavatele: (…) EX ING B&P DOO BELGRADE (…).“

416.     Z potvrzení existence závazku ke spolupráci při realizaci veřejné zakázky ze dne 24. 6. 2024 z odst. 1.4. vyplývá, že „[s]mluvní strany se dále dohodly na tom, že pokud bude nabídka [d]odavatele [z]adavatelem vybrána jako nejvhodnější, [OBCHODNÍ TAJEMSTVÍ: ZÁVAZEK PODDODAVATELE]:

• [OBCHODNÍ TAJEMSTVÍ: ZÁVAZEK PODDODAVATELE].
• [OBCHODNÍ TAJEMSTVÍ: ZÁVAZEK PODDODAVATELE][32]

417.     Z rozhodnutí o vyloučení vyplývá, že „[ú]častník ve své nabídce identifikoval poddodavatele EX ING B&P DOO BELGRADE (…) a jeho písemný závazek (uvedený ve smlouvě o spolupráci při realizaci veřejné zakázky uzavřené mezi účastníkem a poddodavatelem EX ING B&P DOO BELGRADE, jenž byl na základě Žádosti aktualizován), ve kterém se poddodavatel zavazuje [OBCHODNÍ TAJEMSTVÍ: ZÁVAZEK PODDODAVATELE]

Komise dospěla k závěru, že uvedený písemný závazek poddodavatele EX ING B&P DOO BELGRADE je zcela nedostatečný z hlediska rozsahu, v jakém uvedený poddodavatel za účastníka prokazuje splnění [OBCHODNÍ TAJEMSTVÍ: ZÁVAZEK PODDODAVATELE].

Komise po kalkulaci vymezených činností dospěla k závěru, že finanční rozsah uvedeného plnění neodpovídá rozsahu [OBCHODNÍ TAJEMSTVÍ: ZÁVAZEK PODDODAVATELE] zadávací dokumentace, když poddodavatel EX ING B&P DOO BELGRADE za účastníka prokazuje [OBCHODNÍ TAJEMSTVÍ: ZÁVAZEK PODDODAVATELE] a na samotném plnění předmětu veřejné zakázky by se měl fakticky podílet dle výčtu činností poddodavatele v písemném závazku ve vazbě na nabídkové ceny účastníka pro tyto činnosti v rozsahu několika desítek milionů Kč bez DPH (do méně než 50 mil. Kč bez DPH).

Prokazuje-li dodavatel prostřednictvím jiné osoby kvalifikaci a předkládá doklady podle § 79 odst. 2 písm. a), b) nebo d) ZZVZ vztahující se k takové osobě, musí dokument podle odstavce 1 písm. d) obsahovat závazek, že jiná osoba bude vykonávat stavební práce či služby, ke kterým se prokazované kritérium kvalifikace vztahuje. Stěžejním pro posouzení souladu poddodavatelského závazku se ZZVZ je tak posouzení toho, zda práce, které bude poddodavatel při plnění veřejné zakázky poskytovat účastníkovi, dostatečně odráží podíl tohoto poddodavatele na prokázání kvalifikace pro veřejnou zakázku ze strany účastníka.

Při posouzení dostatečnosti vztahu relevantní části kvalifikace a podílu poddodavatele na plnění veřejné zakázky je nutno vycházet především z jejich vzájemné přiměřenosti s ohledem na ostatní parametry veřejné zakázky. Platí tedy, že podíl poddodavatele na realizaci veřejné zakázky musí svým rozsahem a předmětem přiměřeně odpovídat tomu, jak se tento poddodavatel podílí na splnění kvalifikace za dodavatele. Posouzen musí být nejenom obsah plnění (jak kvalifikačního, tak plnění veřejné zakázky), ale i jeho rozsah. Obě tyto kategorie pak musí být posouzeny s ohledem na celkový rozsah a charakter kvalifikačních požadavků zadavatele a rovněž s ohledem na celkový rozsah a charakter plnění veřejné zakázky.

Účastník prostřednictvím poddodavatele EX ING B&P DOO BELGRADE prokazuje realizaci [OBCHODNÍ TAJEMSTVÍ: ZÁVAZEK PODDODAVATELE], přitom dle předložené smlouvy, jejímž předmětem je i závazek tohoto poddodavatele, platí, že by se měl poddodavatel EX ING B&P DOO BELGRADE podílet na realizaci vybraných činnosti, jejichž finančního hodnota je v řádu ,pouze’ několik desítek milionů Kč bez DPH. Uvedený závazek poddodavatele neodpovídá rozsahu, v jakém uvedený poddodavatel za účastníka prokazuje splnění podmínek technické kvalifikace. (…)

Zadavatel (…) konstatuje, že účastník neprokázal splnění požadavků zadavatele v rozsahu: (…) – odst. 7.4 písm. d) zadávací dokumentace, když písemný závazek poddodavatele EX ING B&P DOO BELGRADE (uvedený ve smlouvě o spolupráci při realizaci veřejné zakázky uzavřené mezi účastníkem a poddodavatelem EX ING B&P DOO BELGRADE) neodpovídá rozsahu prokazované [OBCHODNÍ TAJEMSTVÍ: ZÁVAZEK PODDODAVATELE] (…).[33]

Posouzení Úřadem

418.     Ve vztahu k vymezení institutu kvalifikace lze v obecné rovině doplnit, co uvedl např. předseda Úřadu v rozhodnutí ze dne 23. 2. 2024, sp. zn. ÚOHS-R0170/2023/VZ, kde uvádí, že „(…) prostřednictvím institutu kvalifikace dochází ze strany zadavatele k ověření, zda je dán reálný předpoklad, že dodavatel je dostatečně způsobilý a schopný splnit svůj závazek k požadovanému plnění, a to řádně, včas a ve stanovené kvalitě. Dodavatel má právo prokázat splnění kvalifikace vlastními kapacitami, a to zcela nebo zčásti, spolu s jinými dodavateli nebo prostřednictvím jiných osob, typicky a nejčastěji prostřednictvím poddodavatelů, pokud není v zadávací dokumentaci stanoveno jinak. Není-li dodavatel schopen prokázat splnění určité části kvalifikace prostřednictvím vlastních kapacit či zdrojů, § 83 zákona mu nabízí možnost, aby prokázal splnění takové části kvalifikace i prostřednictvím jiných osob. V tom případě je pak klíčovou povinností dodavatele předložení dokladů prokazujících splnění chybějící části kvalifikace prostřednictvím jiné osoby dle § 83 odst. 1 písm. b) zákona. Z takto předložených dokladů pak musí být zřejmé, že jiná osoba vskutku splňuje podmínky kvalifikace v rozsahu, ve kterém je tato část kvalifikace jiné osoby užita k prokázání kvalifikace dodavatele. Současně z nich musí vyplývat závazek, že jiná osoba bude při realizaci veřejné zakázky vykonávat stavební práce či služby, ke kterým se prokazované kritérium kvalifikace vztahuje.“

419.     Navrhovatel v nabídce předložil smlouvu o spolupráci při realizaci veřejné zakázky ze dne 23. 5. 2024 uzavřenou mezi navrhovatelem a jeho poddodavatelem BELGRADE (dále jen „smlouva o spolupráci“) a následně v objasnění nabídky navrhovatele předložil potvrzení existence závazku ke spolupráci při realizaci veřejné zakázky ze dne 24. 6. 2024, podepsané navrhovatelem a poddodavatelem BELGRADE (dále jen „potvrzení existence závazku“).

420.     Ze smlouvy o spolupráci vyplývá, že poddodavatel BELGRADE ve smyslu § 83 zákona prokáže za navrhovatele v rámci jeho nabídky část kvalifikace, a to konkrétně [OBCHODNÍ TAJEMSTVÍ: ZÁVAZEK PODDODAVATELE][34]

421.     Ve smlouvě o spolupráci bylo vymezeno, že poddodavatel BELGRADE poskytne navrhovateli [OBCHODNÍ TAJEMSTVÍ: ZÁVAZEK PODDODAVATELE]. Uvedené bylo v potvrzení existence závazku dále upřesněno, a to tak, že poddodavatel BELGRADE bude provádět [OBCHODNÍ TAJEMSTVÍ: ZÁVAZEK PODDODAVATELE]. [35]

422.     Předmětem sporu je skutečnost, zda je poddodavatelský závazek dostatečný s ohledem na znění § 83 odst. 1 písm. d) zákona a § 83 odst. 2 zákona, tj. zda dostatečně odráží podíl tohoto poddodavatele na prokázání kvalifikace za navrhovatele v šetřené veřejné zakázce.

423.     Jak dále vyplývá z rozhodnutí předsedy Úřadu ze dne 23. 2. 2024, sp. zn. ÚOHS-R0170/2023/VZ „[p]ři posouzení dostatečnosti vztahu relevantní části kvalifikace a podílu poddodavatele na plnění veřejné zakázky je nutno vycházet především z jejich vzájemné přiměřenosti s ohledem na ostatní parametry veřejné zakázky. Platí tedy, že podíl poddodavatele na realizaci veřejné zakázky musí svým rozsahem a předmětem přiměřeně odpovídat tomu, jak se tento poddodavatel podílí na splnění kvalifikace za dodavatele. Posouzen musí být nejenom obsah plnění (jak kvalifikačního, tak plnění veřejné zakázky), ale i jeho rozsah.“ Dále pak předseda Úřadu rovněž zastává názor, že nelze vycházet z přesného matematického přepočtu podílu poddodavatele na prokázání kvalifikačních požadavků vůči jeho podílu na plnění veřejné zakázky. Tyto podíly však musí přiměřeně (nikoliv přesně) navzájem korespondovat, a to jak obsahem, tak rozsahem. Není však možné stanovit obecné pravidlo pro vztah podílu na kvalifikaci a podílu na plnění veřejné zakázky, neboť tento vztah bude nutno s ohledem na zásadu přiměřenosti posoudit vždy individuálně dle poměrů konkrétní veřejné zakázky. Kvalifikace zpravidla nepokrývá celý předmět plnění veřejné zakázky, přičemž striktní trvání na shodných matematických přepočtech podílů by mohlo vést až k absurdním důsledkům. Pokud by totiž dodavatel využil k prokázání kvalifikace v plném rozsahu poddodavatele, nemohl by následně plnit z předmětu veřejné zakázky ničeho.

424.      Uvedené také vyplývá např. z rozhodnutí předsedy Úřadu ze dne 22. 5. 2024, sp. zn. ÚOHS-R0037/2023/VZ, rozhodnutí předsedy Úřadu ze dne 31. 1. 2022, sp. zn. ÚOHS-R0193/2021/VZ anebo rozhodnutí Úřadu ze dne 21. 8. 2020, sp. zn. ÚOHS-S0268/2020/VZ.

425.     V předmětném případě je tedy nezbytné reflektovat, že navrhovatel prokazoval prostřednictvím poddodavatele BELGRADE kritéria [OBCHODNÍ TAJEMSTVÍ: ZÁVAZEK PODDODAVATELE], v důsledku čehož musí ze smlouvy nebo potvrzení o existenci podle § 83 odst. 1 písm. d) zákona vyplývat závazek, že jiná osoba bude vykonávat stavební práce či služby, ke kterým se prokazované kritérium kvalifikace vztahuje. V právě šetřeném případě pak navrhovatel prokazoval [OBCHODNÍ TAJEMSTVÍ: ZÁVAZEK PODDODAVATELE], prostřednictvím poddodavatele, který měl následně vykonávat činnosti specifikované v potvrzení o existenci závazku.[36]

426.     Aby mohl být naplněn účel předložení takové smlouvy nebo potvrzení o existenci, musí v nich být obsaženy takové náležitosti, ze kterých bude vyplývat, že část veřejné zakázky, která bude plněna poddodavatelem, bude plněna osobou kvalifikovanou. Ze závazku uvedeného ve smlouvě nebo v potvrzení o existenci takového závazku musí tedy vyplývat reálná míra participace jiné osoby na plnění veřejné zakázky a dále závazek dodavatele k reálnému poskytnutí věcí, práv či osob a jejich přesný popis. Tedy zadavatel musí mít postaveno na jisto, v jakých částech plnění, jakým způsobem a do jaké míry se bude tato jiná osoba podílet na plnění předmětu veřejné zakázky.

427.     Je tedy evidentní, že zadavatel by měl svou pozornost směřovat především na obsah závazku poddodavatele, nikoliv pouze na hodnotu závazku vyjádřenou v penězích. Ačkoliv lze připustit, že vyjádření hodnoty závazku v penězích je jakýmsi indikátorem, nelze to považovat za univerzální nástroj pro určení (ne)dostatečnosti závazku, jelikož je možné, aby navrhovatel prokázal všechny významné zakázky prostřednictvím poddodavatele, ale tento poddodavatel by se na realizaci veřejné zakázky podílel „pouze“ např. poskytnutím know-how včetně účasti jeho faktických nositelů (odborníků), přičemž z finančního hlediska rozhodnou část plnění by prováděl sám (generální) dodavatel.

428.     Z rozhodnutí o vyloučení vyplývá, že zadavatel dospěl k závěru, že písemný závazek poddodavatele BELGRADE neodpovídá rozsahu prokazované [OBCHODNÍ TAJEMSTVÍ: ZÁVAZEK PODDODAVATELE] kvalifikace, přičemž uvedený závěr je založen na kalkulaci vymezených činností, resp. závěru, že finanční rozsah plnění poskytovaného poddodavatelem BELGRADE neodpovídá rozsahu prokazované [OBCHODNÍ TAJEMSTVÍ: ZÁVAZEK PODDODAVATELE] kvalifikace. K tomu dále zadavatel dodává, že poddodavatel BELGRADE by se měl fakticky podílet na činnostech „(…) v rozsahu několika desítek milionů Kč bez DPH (do méně než 50 mil. Kč bez DPH)“.[37]

429.     Z rozhodnutí o vyloučení je tak zřejmé, že zadavatel pouze matematicky přepočetl výčet činností, který byl uveden v potvrzení existence závazku, a to podle údajů předložených v nabídce, aniž by se zabýval vymezením samotného obsahu závazku, což je však pro jeho posouzení stěžejní. Jak je však uvedeno výše, postup, při kterém dochází k prostému matematickému přepočtu, nelze hodnotit jako správný, neboť je nutné při posuzování přiměřenosti závazku vycházet především z jeho obsahu s přihlédnutím k zásadě přiměřenosti a individuálním okolnostem a rovněž s ohledem na to, že takové přepočítávání by mohlo vést k výše naznačeným absurdním důsledkům, pokud by dodavatel prokazoval celou kvalifikaci svým poddodavatelem.

430.     Pro úplnost Úřad uvádí, že za stěžejní považuje v tomto případě rozhodnutí o vyloučení, neboť je to právě tento dokument a důvody tam uvedené a odůvodněné, na základě kterých byl navrhovatel ze zadávacího řízení vyloučen.

431.     Ve světle všeho výše uvedeného hodnotí Úřad postup zadavatele při vyloučení navrhovatele ze zadávacího řízení v této části jako netransparentní a nepřezkoumatelný. Za správný postup zadavatele lze považovat jen takový postup, který je možno zpětně přezkoumat, přičemž důvody musí být objektivně ověřitelné a musí mít oporu v zadávací dokumentaci. Tedy důvody pro vyloučení musí být skutečně dány a musí být zřejmé z dokumentace o zadávacím řízení, což ve svém důsledku vede k naplnění zásady transparentnosti. K takovému závěru však v právě řešené věci dojít nelze. Posouzením tohoto důvodu pro vyloučení však na druhou stranu Úřad ani nenaznačuje, že by snad poddodavatelský závazek svým obsahem obstál; závěry Úřadu končí v té úrovni, že v rozhodnutí o vyloučení není v tomto směru obsaženo dostatečné odůvodnění.

K mimořádně nízké nabídkové ceně

Skutečnosti vyplývající z dokumentace o zadávacím řízení

432.     V čl. 10 „HODNOCENÍ NABÍDEK“ zadávací dokumentace je uvedeno, že: „Nabídky budou hodnoceny v souladu s § 114 a násl. ZZVZ podle jejich ekonomické výhodnosti. Ekonomicky nejvýhodnější nabídkou je nabídka s nejnižší nabídkovou cenou celkem. (…) Zadavatel bude hodnotit výši nabídkových cen celkem v Kč bez DPH nabídnutých účastníky v souladu s čl. 9 zadávací dokumentace. Za nejvhodnější bude považována nabídka s nejnižší nabídkovou cenou celkem.“

433.     Z žádosti o objasnění nabídky navrhovatele vyplývá: „(…) Na základě § 113 odst. 4 ZZVZ Vás žádáme o písemné zdůvodnění stanovení mimořádně nízké nabídkové ceny. V rámci posouzení výše nabídkové ceny ve vztahu k předmětu plnění veřejné zakázky bylo shledáno, že nabídka účastníka obsahuje mimořádně nízkou nabídkovou cenu, která je odvislá od nepřiměřeně nízké ceny zejména těchto částí plnění/položek:

-                 položka č. 2 – 7 v rozsahu stavebního objektu SO.01.17 – Výtahy; (…)

Účastník u těchto položek uvádí ceny, které jsou výrazně pod cenou obvyklou za tento druh plnění a podpůrně i cenami uváděnými ostatními účastníky.

Smyslem úpravy týkající se mimořádně nízké nabídkové ceny je umožnit identifikovat nabídky, které vzbuzují podezření, že účastník nebude schopen za nabídnutou cenu předmět veřejné zakázky řádně splnit a že nabízená cena není cenou reálnou, zahrnující veškeré náklady vznikající účastníkovi v souvislosti s poskytovaným plněním.

V souladu s § 113 odst. 4 ZZVZ je účastník žádán o zdůvodnění, jakým způsobem byla cena příslušných (výše uvedených) položek stanovena. Účastník zejména doloží zdůvodnění, jaká technologie provádění (způsob plnění veřejné zakázky), jaké technické parametry materiálů či jaké ekonomické aspekty mu umožňují dosáhnout uvedených nabídkových cen a současně účastník doloží zadavateli kalkulaci nákladů (včetně uvedení konkrétních částek – přímé náklady, nepřímé náklady, mzdy, další náklady atp.), z níž bude zřejmý podrobný rozpad nákladové stránky na dané položky a bude z něj vyplývat, že účastník je schopen za dané nabízené ceny příslušnou část plnění (dané položky) realizovat vč. přiměřeného zisku. (…)

Mimořádně nízkou nabídkovou cenu můžete zdůvodnit zejména prostřednictvím ekonomických aspektů výrobního procesu, poskytovaných služeb nebo konstrukčních metod, použitých technických řešení nebo výjimečně příznivých podmínek, které máte k dispozici pro plnění veřejné zakázky, nebo originalitou stavebních prací, dodávek nebo služeb.“

434.     Z objasnění nabídky navrhovatele vyplývá, že: „(…) U položky č. 2 – 7 (Výtahy) došlo k technické chybě, která vznikla následovně: Cena byla zpracována za využití automatizovaného software pro rozpočtování staveb. Vstupy vyplněné v tomto software, jejichž výsledkem byla naše celková nabídková cena 1 225 000 000 Kč bez DPH, byly následně pro účely nabídky exportovány do nabídkového souboru. Při tomto exportu došlo k technické chybě, kdy u položek č. 2 – 7 namísto ceny v Kč (která vstupovala do kalkulace nabídkové ceny) byla chybně vyexportována cena v EUR (došlo zde u těchto položek k extrakci cenových údajů z nesprávných polí). Současně tato chyba neměla dopad na celkovou nabídkovou cenu 1 225 000 000 Kč, neboť vzniklý rozdíl se v rámci exportu ,vyrovnal’ automatickým navýšením u jiných položek. Jinými slovy, chyba při exportu u položek č. 2 – 7 nevedla ke snížení celkové ceny, ke které jsme správnou kalkulací dílčích položek v rámci rozpočtového software dospěli, neboť u některých položek exportem naopak došlo k navýšení oproti tomu, co bylo původně vyplněno. Jednalo se tedy o čistě technickou chybu, která nebyla podchycena vzhledem k tomu, že se ,nepropsala’ do celkové výše nabídkové ceny, která byla stanovena na základě správné kalkulace.

V souvislosti s výše uvedeným jsme v souladu s § 46 odst. 3 ZZVZ přistoupili k opravě chyby v položkovém rozpočtu, a to následovně:

-                 U Objektu : SO.01.17 Výtahy byly upraveny položky č. 2 až 7 tak, aby odpovídaly původní kalkulaci pro dané položky v Kč, kterou jsme měli vyplněnou v software pro rozpočtování staveb. Oproti rozpočtu obsaženému v nabídce dochází k navýšení o sumu [OBCHODNÍ TAJEMSTVÍ: ČÁSTKA].

-                 Současně jsme provedli korekci v podobě snížení ceny u položek, kde došlo technickou chybou při exportu k nechtěnému navýšení; jedná se o tyto položky:

• Objekt SO.01.02b – položky č. 1,8,9,19,25 a 96 (skelet)
• Objekt VRN – položka č. 10

Upravenou kalkulaci přikládáme. Celková nabídková cena zůstává stejná, tedy 1 225 000 000 Kč bez DPH. Domníváme se, že u žádné z položek po jejich úpravě nelze pochybovat o reálnosti nacenění a výslovně potvrzujeme, že jsme schopni a připraveni dané položky za uvedené ceny realizovat. Pro vyloučení pochybností přikládáme i nabídku společnosti [OBCHODNÍ TAJEMSTVÍ: NÁZEV PODDODAVATELE] na dodávku výtahů, která dokládá reálnost nabízeného nacenění.“[38]

435.     Z rozhodnutí o vyloučení vyplývá, že „(…) [v] rámci posouzení výše nabídkové ceny ve vztahu k předmětu plnění veřejné zakázky bylo shledáno, že nabídka účastníka obsahuje mimořádně nízkou nabídkovou cenu, které je odvislá od nepřiměřeně nízké ceny zejména v rozsahu položek č. 2–7 v rozsahu stavebního objektu SO.01.17 – Výtahy, načež komise účastníka vyzvala k písemnému zdůvodnění stanovení mimořádně nízké nabídkové ceny (…).

Účastník ve stanovené lhůtě (jež mu byla na základě žádosti prodloužena) uvedl, že při nacenění položky č. 2–7 (Výtahy) došlo k technické chybě (účastník přitom uvádí konkrétní technické pochybení spočívající v záměně měny, kdy dle všeho při exportu došlo k technické chybě, kdy u položek č. 2–7 namísto ceny v Kč (která vstupovala do kalkulace nabídkové ceny) byla chybně vyexportována cena v EUR (došlo zde u těchto položek k extrakci cenových údajů z nesprávných polí).

Komise posoudila nabídkovou cenu u položek č. 2–7 v rozsahu stavebního objektu SO.01.17 – Výtahy ve vazbě na písemné zdůvodnění způsobu stanovení mimořádně nízké nabídkové ceny a dospěla k závěru, že tato nebyla dostatečně odůvodněna.

Účastník zadávacího řízení mimořádně nízkou nabídkovou cenu neodůvodnil prostřednictvím ekonomických aspektů, které mu umožňují dosáhnout uvedených nabídkových cen a současně nedoložil kalkulaci nákladů (včetně uvedení konkrétních částek – přímé náklady, nepřímé náklady, mzdy, další náklady atp.), z níž bude zřejmý podrobný rozpad nákladové stránky na dané položky a bude z něj vyplývat, že účastník je schopen za dané nabízené ceny příslušnou část plnění (dané položky) realizovat vč. přiměřeného zisku.

Účastník zadávacího řízení tak neodůvodnil způsob stanovení mimořádně nízké nabídkové ceny, dostatečným a zejména přezkoumatelným způsobem, a proto komise nepovažuje takové zdůvodnění za objektivní zdůvodnění mimořádně nízké nabídkové ceny objektivními příčinami dle § 113 odst. 5 ZZVZ. Účastník ve vztahu k předmětným položkám doložil pouze jejích přecenění s ohledem na jejich údajně špatný převod do výkazu výměr uvedeného v nabídce. Komise takové odůvodnění nepovažuje za dostatečné, jelikož účastník zcela rezignoval na onu přezkoumatelnost daného postupu. Zejména nebylo relevantním způsobem doloženo, proč došlo k ponížení zmíněných položek, ze kterých byly mimořádně nízké nabídkové položky navýšeny, proč šlo právě o tyto položky a jak spolu dané položky souvisejí (dle jejich přeskupení bohužel věcně nikoliv). Účastník rovněž zcela rezignoval na doložení požadované kalkulace nákladů (včetně uvedení konkrétních částek – přímé náklady, nepřímé náklady, mzdy, další náklady atp.) těchto položek. Komise nerozporuje, že je možné v rámci vysvětlení mimořádně nízké nabídkové ceny navýšit ceny dotčených položek, pouhé navýšené bez dalšího, tedy bez relevantního a přezkoumatelného odůvodnění není dostatečné. Komise má nadto pochybnost, zda účastník dané nevyřešil pouze přelitím finančních prostředků z tzv. vyšších položek, kde to ,nebude vadit’ a zcela rezignoval na požadované odůvodnění. Komise se proto v daném případě nedozvěděla požadované informace, tedy zejména relevantní cenou rozpady tak, aby mohla posoudit reálnost provedení předmětných položek, což bylo jejím zájmem především. V této souvislosti komise dodává, že ve svém odůvodnění účastník rovněž náležitým způsobem neosvětlil, jak je možné, že přesunuté prostředky z vyšších položek v těchto položkách nechybí.“

Posouzení Úřadem

436.     Předně Úřad konstatuje, že navrhovatel brojí proti svému vyloučení ze zadávacího řízení podle § 48 odst. 4 zákona. Zadavatel vyloučil navrhovatele s tím, že jeho nabídka obsahuje MNNC, která nebyla na výzvu zadavatele zdůvodněna. Předmětem posouzení je tedy otázka, zda zadavatel postupoval při vyloučení navrhovatele v souladu se zákonem.

437.     K institutu MNNC v obecné rovině Úřad uvádí, že smyslem a účelem je primárně ochrana zadavatele před uzavřením smlouvy s dodavatelem, který s cílem získat výhodu v rámci hodnocení nabídek uvede takovou cenu, za níž není schopen plnění veřejné zakázky řádně realizovat, v důsledku čehož může dojít ke zmaření realizace veřejné zakázky, případně k navýšení celkové ceny plnění (k tomu viz např. rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 14. 9. 2017, č. j. 5 As 180/2016-32).

438.     V právě řešeném případě zadavatel označil položky č. 2 – 7 v rozsahu stavebního objektu SO.01.17 – Výtahy položkového rozpočtu navrhovatele jako mimořádně nízké, přičemž žádal navrhovatele o zdůvodnění, jak byla cena příslušných položek stanovena a jaké technologie provádění, technické parametry materiálů či ekonomické aspekty mu umožňují dosáhnout nabídkových cen. Současně zadavatel žádal o doložení kalkulace nákladů (vč. uvedené konkrétních částek na přímé náklady, nepřímé náklady, mzdy, aj.), z níž bude zřejmý podrobný rozpad nákladové stránky na dané položky a bude z něj vyplývat, že je navrhovatel schopen za nabízené ceny příslušnou část plnění poskytnout vč. přiměřeného zisku.

439.     Navrhovatel na požadavek na zdůvodnění MNNC reagoval tak, že předložil opravený položkový rozpočet s odkazem na § 46 odst. 3 zákona, přičemž uvedl, že u předmětných položek č. 2 – 7 došlo k technické chybě, kdy při exportu dat byla cena pro uvedené položky vyexportována v eurech namísto v českých korunách, přičemž tato chyba neměla dopad na celkovou nabídkovou cenu, jelikož vzniklý rozdíl byl dorovnán automatickým navýšením u jiných položek. Navrhovatel proto přistoupil k opravě chyby v položkovém rozpočtu, kdy předmětné položky č. 2 – 7 u objektu SO.01.17 - Výtahy byly upraveny, a to tak, že došlo k navýšení o [OBCHODNÍ TAJEMSTVÍ: ČÁSTKA]. Současně navrhovatel provedl korekci v podobně snížení ceny u položek č. 1, 8, 9, 19, 25 a 96 u objektu SO.01.02b a u položky č. 10 u objektu VRN. K tomu dále navrhovatel doložil i nabídku svého poddodavatele na dodávku výtahů, která měla dokládat reálnost nabízeného plnění. [39]

440.     Obecně platí, že po uplynutí lhůty pro podání nabídek nelze podanou nabídku měnit. Označené pravidlo nachází své výslovné vyjádření v ustanovení § 46 odst. 2 zákona, které uvádí, že nabídka nesmí být po uplynutí lhůty pro podání nabídek měněna, nestanoví-li zákon jinak. Výjimku stanovuje zákon v § 46 odst. 3, podle které se oprava položkového rozpočtu považuje za objasnění, nikoliv za změnu nabídky, pokud není dotčena celková nabídková cena nebo jiné kritérium hodnocení nabídek.

441.     Postup dle § 46 zákona slouží k tomu, aby mohl zadavatel postavit najisto, že podané nabídky vyhovují zadávacím podmínkám, a aby mohly být některé méně závažné nedostatky v nabídkách odstraněny, aniž by musel zadavatel přistoupit k vyloučení účastníka ze zadávacího řízení pro formální vady. Ačkoliv pojem opravy položkového rozpočtu není zákonem definován, jeho systematické vyčlenění do zvláštního ustanovení § 46 zákona však vypovídá o zjevném úmyslu zákonodárce stanovit pro položkové rozpočty právní úpravu spíše „mírnější“ či „benevolentnější“, neboť z praxe zadávání veřejných zakázek vyplývá, že při sestavování položkových rozpočtů může snadno dojít k drobné (méně závažné) administrativní chybě, která může vést k rozporu nabídky se zadávacími podmínkami. Taková chyba však musí být snadno odstranitelná a její odstranění nesmí mít vliv na výběr dodavatele.

442.     V uvedeném případě navrhovatel nebyl zadavatelem výslovně vyzván k opravě položkového rozpočtu, nýbrž ke zdůvodnění položek, kde zadavatel identifikoval mimořádně nízkou nabídkovou cenu. Možnost předkládat opravený položkový rozpočet má primárně sloužit k opravám drobných administrativních chyb, kterých se navrhovatel dovolával. Úřad se proto zabýval charakterem změn, které provedl navrhovatel v položkovém rozpočtu a jejich odůvodněním.

443.     Porovnáním příslušných částí položkového rozpočtu před a po jejich úpravě navrhovatelem Úřad zjistil, že skutečně došlo k navýšení ceny u jednotlivých předmětných položek, a to cca o 2 400 %. V kontextu celkové sumy předmětné části položkového rozpočtu se jedná o zvýšení o [OBCHODNÍ TAJEMSTVÍ: ČÁSTKA], jak uvedl navrhovatel v objasnění nabídky. Úřad rovněž ověřil, že nedošlo ke změně celkové nabídkové ceny navrhovatele. Je tedy zřejmé, že určité položky musely být poníženy tak, aby celková nabídková cena zůstala nedotčena. [40]

444.     K tomu rovněž navrhovatel v objasnění nabídky uvedl, že došlo ke snížení ceny položek č. 1, 8, 9, 19, 25 a 96 v části Objekt SO.01.02b a položky č. 10 v části Objekt VRN. K tomu, o kolik nebo proč je možné uvedené položky cenově ponížit, navrhovatel uvedl pouze to, že došlo technickou chybou k jejich nechtěnému navýšení. Ve vztahu k uvedeným (poníženým) položkám pak Úřad zjistil, že došlo k ponížení jednotkových cen uvedených položek, při zachování množství, a to v řádu (nižších) jednotek procent, kdy největší rozdíl činil v položce č. 10 objektu VRN, kdy došlo ke změně (ponížení) o 22,32 %.

445.     Na základě uvedeného objasnění došel zadavatel k závěru, že navrhovatel nedostatečně odůvodnil MNNC (nepřezkoumatelným způsobem) v rozsahu objektu SO.01.17 – výtahy položky č. 2-7 a zároveň nedoložil kalkulaci nákladů, z níž by byl zřejmý podrobný rozpad na dané položky a vyplývalo by z ní, že je účastník schopen za dané ceny příslušnou část plnění realizovat vč. přiměřeného zisku. Účastník tak doložil pouze přecenění položek s ohledem na jejich údajně špatný převod do výkazu výměr, přičemž zadavatel shledal takové odůvodnění jako nedostatečné právě z hlediska přezkoumatelnosti, když nebylo relevantně doloženo, proč došlo k ponížení zmíněných položek, proč se jednalo zrovna o tyto položky a jak spolu souvisejí.

446.     Na základě výše uvedeného je Úřad toho názoru, že ve zdůvodnění a objasnění MNNC navrhovatele absentuje specifikace zásahu navrhovatele do položkového rozpočtu, která by osvětlovala nejen to, jaké položky byly dotčeny, ale např. jaká je mezi těmito dotčenými položkami vazba, v důsledku čehož není možné posoudit, jak při vytváření nabídkové ceny navrhovatel postupoval. Lze proto dojít k závěru, že navrhovatel tak v podstatě na žádost o vysvětlení MNNC rezignoval, když předložil přeceněný výkaz výměr s odůvodněním, že se jednalo o technickou chybu.

447.     K tomu Úřad dále připomíná, že je na odpovědnosti navrhovatele, aby nabídka byla v souladu se zadávacími podmínkami, přičemž pokud je k tomu navrhovatel zadavatelem vyzván, musí být schopen osvětlit své úvahy a obhájit předložený rozpočet. Uvedené nelze přenášet na zadavatele, aby ten hledal mezi jednotlivými položkami vazby, jelikož by tím rovněž docházelo k přenášení odpovědnosti za správnost a kompletnost nabídky na zadavatele, což je nepřípustné. Úřad však na tomto místě uvádí, že nijak neomezuje možnost dodavatele na základě žádosti o zdůvodnění MNNC přistoupit k přecenění některých položek, ale účastník takto musí činit transparentně a přezkoumatelně, tedy uvést, z jakého důvodu tak činí, a proč lze uvedené provést.

448.     Ve vztahu k problematice přeceňování rozpočtu jakožto reakce na žádost o objasnění MNNC se vyjádřil také předseda Úřadu v rozhodnutí ze dne 1. 12. 2023, sp. zn. ÚOHS-R0137/2023/VZ, ve kterém konstatoval, že „[v] této souvislosti je nutné zdůraznit, že navrhovatel nebyl zadavatelem vyzván ke změně položkového rozpočtu (jak předpokládá § 46 odst. 3 zákona), ale k objasnění MNNC. (…) Stěžejní ovšem v daném případě je ta skutečnost, že předloženým opraveným položkovým rozpočtem v daném případě nedošlo k žádnému vysvětlení/objasnění MNNC. Navrhovatel provedl jen přecenění dotazovaných položek, a to bez dalšího. Vůbec přitom neobjasnil, proč došlo právě k této úpravě, nebo jaký k ní vedl ,klíč’. Fakticky uvedenou změnou zadavateli nesdělil nic nového. Zadavatel proto reakci navrhovatele na žádost k MNNC posoudil tak, že jejím prostřednictvím MNNC nebyla zdůvodněna. (…) Není přitom úkolem zadavatele procházet starý a nový položkový rozpočet a složitě porovnávat a zkoumat všechny položky, aby se snad dopátral systému provedených změn. Pouhá výměna / přecenění položek v opravném položkovém rozpočtu tedy zde nemůže sama o sobě dostát požadavkům na řádné zdůvodnění MNNC, když ji navrhovatel provedl bez jakýchkoliv dalších průvodních informací, tedy zadavatelem dožádaných informací a provedl toliko ,rošádu čísel’. Kvalitativně tedy nebyl naplněn požadavek zdůvodnění MNNC. (…) Blíže neodůvodněný postup navrhovatele tak mohl na straně zadavatele, s ohledem na uvedená specifika úpravy dotčených položek, vzbudit důvodnou pochybnost ohledně serióznosti způsobu cenotvorby navrhovatele, čímž nedošlo k rozptýlení jeho pochybností o MNNC. (…) navrhovatel případně mohl vysvětlit svou nabídkovou cenu i jinak, než dle zadavatelem navrženého způsobu vysvětlení MNNC, ovšem daným způsobem odpovědi musí fakticky dojít k vysvětlení dotčené ceny, nebo označených položek. (…) Přijetí způsobu vysvětlení, resp. posouzení, zda označená MNNC vysvětlena byla, je přitom následně zcela na zadavateli, který rozhodne, zda se s takovým vysvětlením spokojí, či nikoliv.“

449.     V citovaném rozhodnutí pak předseda Úřadu poukazuje také na možné důsledky, které ho vedly k uvedenému závěru, a to „(…) bylo zcela na navrhovateli, aby ve svém zájmu řádně a komplexně reagoval na výzvu zadavatele, tj. žádost k MNNC, a to v tom smyslu a v takovém rozsahu, aby došlo k objasnění položek, které zadavatel podrobně specifikoval v žádosti k MNNC. V případě, že navrhovatel tomuto požadavku nedostál, nelze zadavateli vytýkat, že opět nezaslal navrhovateli další žádost totožného znění s totožným požadavkem rozboru totožných či dokonce jiných položek. Takový postup zákon zadavateli neukládá. Pokud by tomu bylo opačně, mohlo by skutečně dojít k zacyklení celého procesu a k tomu, že vyzvaný účastník zadávacího řízení bude opakovaně přeskupovat ceny v rámci jednotlivých položek předložené nabídky v podstatě donekonečna.“

450.     V duchu výše uvedeného tak lze dospět k závěru, že pouhé přecenění položkového rozpočtu s odkazem na technickou chybu bez dalšího nelze považovat jako dostatečné odůvodnění MNNC ze strany navrhovatele. K tomu Úřad především uvádí, že je na odpovědnosti navrhovatele, aby podal takovou nabídku, která bude obsahovat položkový rozpočet bez chyb, a v případě, že ho zadavatel vyzve, aby svou nabídkovou cenu objasnil (či její konkrétní části), aby předložil takové vysvětlení MNNC, které dostatečně rozptýlí pochybnosti zadavatele.

451.     V právě uvedeném případě tak navrhovatel pouze předložil přeceněný rozpočet s odkazem na technickou chybu, která vznikla při exportu rozpočtu, přičemž aby tuto chybu napravil, uvedl, že došlo k přecenění některých položek, resp. ke zvýšení dotazovaných položek a ke snížení jiných s tím, že nabídková cena zůstala nedotčena. Takovéto odůvodnění MNNC však v duchu rozhodovací praxe nelze považovat za dostatečné, jelikož především absentuje jakékoliv vysvětlení toho, proč byla provedena zrovna tato zmíněná úprava (tedy proč ponížení dotčených položek „nevadí“) či jaký klíč k ní vedl. Opačný závěr by pak mohl vést k uvedenému zacyklení celého procesu objasňování MNNC, kdy by navrhovatel (či jakýkoliv jiný dotčený účastník zadávacího řízení) mohl donekonečna na výzvu zadavatele předkládat přeceněný rozpočet, jehož změny by zůstaly odůvodněny „pouhým administrativním pochybením“ a donekonečna přeceňovat a přeskupovat ceny v rámci jednotlivých položek rozpočtu.

452.     Pro úplnost pak Úřad uvádí také skutečnost, že ačkoliv byl navrhovatel zadavatelem vyzván k předložení kalkulací nákladů jednotlivých položek, ty k předmětným položkám vůbec nepředložil.

453.     V souvislosti s výše uvedeným Úřad dospěl k závěru, že obecně je navrhovatel oprávněn předložit na výzvu zadavatele opravený položkový rozpočet s přeceněnými položkami. Z uvedeného však nelze usuzovat na to, že samotným předložením přeceněného položkového rozpočtu s odkazem na administrativní pochybení, kdy navrhovatel korigoval rozpočet tak, že jednotkovou cenu určitých položek zvýšil a jinou naproti tomu snížil, došlo k objasnění MNNC a tím k odstranění pochybnosti zadavatele ohledně uvedených položek MNNC, aniž by navrhovatel konkrétně tento krok osvětlil a uvedl důvody, proč mohlo dojít ke snížení cen u jiných položek. Ostatně jak uvedl předseda Úřadu, nemůže se uplatnit takový výklad, který by spouštěl nekonečnou spirálu žádostí o objasnění MNNC a následné předkládání opravených položkových rozpočtů.

454.     Ve vztahu k námitce navrhovatele, podle které se zadavatel nevypořádal s cenovou nabídkou společnosti [OBCHODNÍ TAJEMSTVÍ: NÁZEV PODDODAVATELE] na dodávku výtahů, Úřad uvádí, že v tomto ohledu nesdílí názor navrhovatele. V rozhodnutí o námitkách zadavatel výslovně uvádí, že „[s]těžovatel skutečně nemůže legitimně očekávat, že vyřešení zvýšení položek za současného snížení položek jiných, navíc zřejmě ani nesouvisejících pouze tím, že doloží nabídku poddodavatele na nově navýšené položky. Takový postup lze jen stěží označit za přezkoumatelné a odůvodnitelné zdůvodnění mimořádně nízké nabídkové ceny, tím spíše za takové, které rozptýlí případné obavy zadavatele.“ Nelze tedy souhlasit s tím, že by zadavatel zcela rezignoval na uvedenou část námitek, když ty přímo vypořádává tak, že uvedené nerozptyluje pochybnosti zadavatele ve vztahu k identifikované MNNC. [41]

455.     V tomto ohledu tak Úřad neshledal námitku navrhovatele týkající se MNNC jako důvodnou.

456.     Na základě všech zjištění a skutečností uvedených v odůvodnění tohoto rozhodnutí Úřad ve věci návrhu navrhovatele ze dne 16. 9. 2024směřujícího proti rozhodnutí o vyloučení navrhovatelerozhodl o jeho zamítnutí podle § 265 písm. a) zákona, neboť nebyly zjištěny důvody pro uložení nápravného opatření podle § 263 zákona, jak je uvedeno ve výroku II. tohoto rozhodnutí, jelikož dva výše uvedené důvody pro vyloučení navrhovatele z účasti v zadávacím řízení Úřad seznal jako oprávněné.

Poučení

Proti tomuto rozhodnutí lze do 15 dní ode dne jeho doručení podat rozklad k předsedovi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, a to prostřednictvím Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže – Sekce veřejných zakázek, třída Kpt. Jaroše 1926/7, Černá Pole, 602 00 Brno. Podaný rozklad proti výroku I. tohoto rozhodnutí nemá podle § 76 odst. 5 správního řádu odkladný účinek. Včas podaný rozklad proti výroku II. tohoto rozhodnutí má odkladný účinek. Rozklad a další podání účastníků učiněná v řízení o rozkladu se podle § 261 odst. 1 písm. b) zákona zasílají Úřadu výhradně prostřednictvím datové schránky nebo jako datová zpráva podepsaná uznávaným elektronickým podpisem.

otisk úředního razítka

v z. Mgr. Mojmír Florian

Mgr. Markéta Dlouhá

místopředsedkyně

Obdrží

1.             MT Legal s.r.o., advokátní kancelář, Jana Babáka 2733/11, Královo Pole, 612 00 Brno

2.             BBP Stavby s.r.o., Korunovační 103/6, Bubeneč, 170 00 Praha 7

3.             Metrostav DIZ s.r.o., Koželužská 2450/4, Libeň, 180 00 Praha 8

Vypraveno dne

viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy

---

[1] Úřad sděluje, že takto zvýrazněné informace byly označeny jako obchodní tajemství, které je z tohoto titulu nutné chránit. Úřad tedy upozorňuje, že k předmětným informacím je nutné přistupovat jako k informacím obsahujícím obchodní tajemství. Úřad pro účastníky zde vedeného správního řízení v souvislosti s těmito informacemi akcentuje, že za nekalou soutěž se ve smyslu § 2976 písm. h) občanského zákoníku považuje porušení obchodního tajemství. Porušením obchodního tajemství je přitom podle § 2985 zákona č. 89/2012 Sb., občanský zákoník, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „občanský zákoník“) jednání, jímž jednající jiné osobě neoprávněně sdělí, zpřístupní, pro sebe nebo pro jiného využije obchodní tajemství, které může být využito v soutěži a o němž se dozvěděl za podmínek stanovených tímto zákonem. Podle § 2988 občanského zákoníku pak platí, že osoba, jejíž právo bylo nekalou soutěží ohroženo nebo porušeno, může proti rušiteli požadovat, aby se nekalé soutěže zdržel nebo aby odstranil závadný stav, dále může požadovat přiměřené zadostiučinění, náhradu škody a vydání bezdůvodného obohacení. Současně Úřad připomíná, že pokud by se takového jednání určitá fyzická osoba dopustila a způsobila tím ve větším rozsahu újmu jiným soutěžitelům nebo tím opatřila sobě nebo jinému ve větším rozsahu neoprávněné výhody, může se současně dopustit trestného činu porušování pravidel hospodářské soutěže podle § 248 zákona č. 40/2009 Sb., trestní zákoník, ve znění pozdějších předpisů.

[2] Konkrétně se má jednat o parcely p.č. 1752/2, 1752/4 a 1752/5 v katastrálním území Staré Brno v obci Brno.

[3] https://www.archiweb.cz/n/domaci/nemocnice-u-sv-anny-otevrela-novy-pavilon-intenzivni-mediciny

[4] Zvýrazněné informace byly označeny jako obchodní tajemství, které je nutné chránit. Úřad upozorňuje, že k předmětným informacím je nutné přistupovat jako k informacím obsahujícím obchodní tajemství.

[5] Zvýrazněné informace byly označeny jako obchodní tajemství, které je nutné chránit. Úřad upozorňuje, že k předmětným informacím je nutné přistupovat jako k informacím obsahujícím obchodní tajemství.

[6] V tomto případě se navrhovatel odkazuje na: https://cs.wikipedia.org/wiki/%C5%A0antovka

[7] https://olomoucky.denik.cz/zpravy_region/galerie-santovka-otevrela-takto-to-vypadalo-video-20131018.html

[8] Zvýrazněné informace byly označeny jako obchodní tajemství, které je nutné chránit. Úřad upozorňuje, že k předmětným informacím je nutné přistupovat jako k informacím obsahujícím obchodní tajemství.

[9] Zvýrazněné informace byly označeny jako obchodní tajemství, které je nutné chránit. Úřad upozorňuje, že k předmětným informacím je nutné přistupovat jako k informacím obsahujícím obchodní tajemství.

[10] Dostupné z: https://www.uohs.cz/download/Sekce_VZ/Metodiky/Kauce-vykladove-stanovisko-a-priklady-UPDATED.pdf

[11] Pro úplnost Úřad uvádí, že správní řízení vedené pod sp. zn. ÚOHS-S0745/2024/VZ se týká totožné veřejné zakázky, jako v právě řešeném případě.

[12] Zvýrazněné informace byly označeny jako obchodní tajemství, které je nutné chránit. Úřad upozorňuje, že k předmětným informacím je nutné přistupovat jako k informacím obsahujícím obchodní tajemství.

[13] Zvýrazněné informace byly označeny jako obchodní tajemství, které je nutné chránit. Úřad upozorňuje, že k předmětným informacím je nutné přistupovat jako k informacím obsahujícím obchodní tajemství.

[14] Dostupné z: https://csu.gov.cz/zakladni_pojmy_platne_pro_tuto_klasifikaci_cz-cc_2019

[15] Dostupný z: https://airportcitybelgrade.com/business-park/

[16] Dostupná z: https://tourmkr.com/F1ukaEAtfr/41165903p&26.18h&77.94t

[17] Zvýrazněné informace byly označeny jako obchodní tajemství, které je nutné chránit. Úřad upozorňuje, že k předmětným informacím je nutné přistupovat jako k informacím obsahujícím obchodní tajemství.

[18] Zvýrazněné informace byly označeny jako obchodní tajemství, které je nutné chránit. Úřad upozorňuje, že k předmětným informacím je nutné přistupovat jako k informacím obsahujícím obchodní tajemství.

[19] Zvýrazněné informace byly označeny jako obchodní tajemství, které je nutné chránit. Úřad upozorňuje, že k předmětným informacím je nutné přistupovat jako k informacím obsahujícím obchodní tajemství.

[20] Zvýrazněné informace byly označeny jako obchodní tajemství, které je nutné chránit. Úřad upozorňuje, že k předmětným informacím je nutné přistupovat jako k informacím obsahujícím obchodní tajemství.

[21] Zvýrazněné informace byly označeny jako obchodní tajemství, které je nutné chránit. Úřad upozorňuje, že k předmětným informacím je nutné přistupovat jako k informacím obsahujícím obchodní tajemství.

[22] Zvýrazněné informace byly označeny jako obchodní tajemství, které je nutné chránit. Úřad upozorňuje, že k předmětným informacím je nutné přistupovat jako k informacím obsahujícím obchodní tajemství.

[23] Zvýrazněné informace byly označeny jako obchodní tajemství, které je nutné chránit. Úřad upozorňuje, že k předmětným informacím je nutné přistupovat jako k informacím obsahujícím obchodní tajemství.

[24] Zvýrazněné informace byly označeny jako obchodní tajemství, které je nutné chránit. Úřad upozorňuje, že k předmětným informacím je nutné přistupovat jako k informacím obsahujícím obchodní tajemství.

[25] Zvýrazněné informace byly označeny jako obchodní tajemství, které je nutné chránit. Úřad upozorňuje, že k předmětným informacím je nutné přistupovat jako k informacím obsahujícím obchodní tajemství.

[26] Zvýrazněné informace byly označeny jako obchodní tajemství, které je nutné chránit. Úřad upozorňuje, že k předmětným informacím je nutné přistupovat jako k informacím obsahujícím obchodní tajemství.

[27] Zvýrazněné informace byly označeny jako obchodní tajemství, které je nutné chránit. Úřad upozorňuje, že k předmětným informacím je nutné přistupovat jako k informacím obsahujícím obchodní tajemství.

[28] https://www.ebmgroup.cz/kontakty

[29] Dostupné z: https://or.justice.cz/ias/ui/rejstrik-firma.vysledky?subjektId=260550&typ=UPLNY

[30] § 450 [Udělení prokury]. In: PETROV, Jan, VÝTISK, Michal, BERAN, Vladimír a kol. Občanský zákoník. 2. vydání (3. aktualizace). Praha: C. H. Beck, 2024, marg. č. 16

[31] Zvýrazněné informace byly označeny jako obchodní tajemství, které je nutné chránit. Úřad upozorňuje, že k předmětným informacím je nutné přistupovat jako k informacím obsahujícím obchodní tajemství.

[32] Zvýrazněné informace byly označeny jako obchodní tajemství, které je nutné chránit. Úřad upozorňuje, že k předmětným informacím je nutné přistupovat jako k informacím obsahujícím obchodní tajemství.

[33] Zvýrazněné informace byly označeny jako obchodní tajemství, které je nutné chránit. Úřad upozorňuje, že k předmětným informacím je nutné přistupovat jako k informacím obsahujícím obchodní tajemství.

[34]Zvýrazněné informace byly označeny jako obchodní tajemství, které je nutné chránit. Úřad upozorňuje, že k předmětným informacím je nutné přistupovat jako k informacím obsahujícím obchodní tajemství.

[35] Zvýrazněné informace byly označeny jako obchodní tajemství, které je nutné chránit. Úřad upozorňuje, že k předmětným informacím je nutné přistupovat jako k informacím obsahujícím obchodní tajemství.

[36] Zvýrazněné informace byly označeny jako obchodní tajemství, které je nutné chránit. Úřad upozorňuje, že k předmětným informacím je nutné přistupovat jako k informacím obsahujícím obchodní tajemství.

[37] Zvýrazněné informace byly označeny jako obchodní tajemství, které je nutné chránit. Úřad upozorňuje, že k předmětným informacím je nutné přistupovat jako k informacím obsahujícím obchodní tajemství.

[38] Zvýrazněné informace byly označeny jako obchodní tajemství, které je nutné chránit. Úřad upozorňuje, že k předmětným informacím je nutné přistupovat jako k informacím obsahujícím obchodní tajemství.

[39] Zvýrazněné informace byly označeny jako obchodní tajemství, které je nutné chránit. Úřad upozorňuje, že k předmětným informacím je nutné přistupovat jako k informacím obsahujícím obchodní tajemství.

[40] Zvýrazněné informace byly označeny jako obchodní tajemství, které je nutné chránit. Úřad upozorňuje, že k předmětným informacím je nutné přistupovat jako k informacím obsahujícím obchodní tajemství.

[41] Zvýrazněné informace byly označeny jako obchodní tajemství, které je nutné chránit. Úřad upozorňuje, že k předmětným informacím je nutné přistupovat jako k informacím obsahujícím obchodní tajemství.