číslo jednací: 09222/2025/163
spisová značka: R0005/2025/VZ
| Instance | II. |
|---|---|
| Věc | Geotechický průzkum (GTP) v rámci přípravy stavby "Silnice II/470 Ostrava-Severní spoj" |
| Účastníci |
|
| Typ správního řízení | Veřejná zakázka |
| Výrok | rozklad zamítnut a napadené rozhodnutí potvrzeno |
| Rok | 2025 |
| Datum nabytí právní moci | 11. 3. 2025 |
| Související rozhodnutí | 49691/2024/500 09222/2025/163 |
| Dokumenty |  2025_R0005.pdf 298 KB |
|
Spisová značka: ÚOHS-R0005/2025/VZ Číslo jednací: ÚOHS-09222/2025/163 |
|
Brno 11. 3. 2025 |
V řízení o rozkladu ze dne 17. 1. 2025 doručeném Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže téhož dne navrhovatelem –
- SON-GEO GTP OVA server, sdružující společníka, SONDEO s.r.o., IČO 02870819, se sídlem Gajdošova 3255/102, 615 00 Brno, a společníka GEOtest, a.s., IČO 46344942, se sídlem Šmahova 1244/112, 627 00 Brno, kteří dne 30. 1. 2024 uzavřeli „Smlouvu o společnosti“, ve správním řízení zastoupeného na základě plné moci ze dne 2. 4. 2024 Mgr. Tadeuszem Zientkem, advokátem, ev. č. ČAK 11385, se sídlem Stodolní 31, 702 00 Ostrava,
proti rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže sp. zn. ÚOHS-S0790/2024/VZ, č. j. ÚOHS-49691/2024/500 ze dne 27. 12. 2024, vydanému ve správním řízení zahájeném dne 30. 9. 2024 na návrh navrhovatele z téhož dne, ve věci přezkoumání úkonů zadavatele –
- Správa silnic Moravskoslezského kraje, příspěvková organizace, IČO 00095711, se sídlem Úprkova 795/1, 702 00 Ostrava,
ve věci přezkoumání úkonů zadavatele učiněných při zadávání veřejné zakázky „Geotechický průzkum (GTP) v rámci přípravy stavby ‚Silnice II/470 Ostrava-Severní spoj‘“ v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 16. 11. 2023 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 20. 11. 2023 pod ev. č. Z2023-052691, ve znění pozdějších oprav, a v Úředním věstníku Evropské unie uveřejněno dne 21. 11. 2023 pod ev. č. 2023/S 224-704880, ve znění pozdějších oprav,
jsem podle § 152 odst. 6 písm. b) zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdější předpisů ve spojení s § 90 odst. 5 a § 152 odst. 5 téhož zákona, na základě návrhu rozkladové komise jmenované podle § 152 odst. 3 téhož zákona, rozhodl takto:
Rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže sp. zn. ÚOHS-S0790/2024/VZ, č. j. ÚOHS-49691/2024/500 ze dne 27. 12. 2024
p o t v r z u j i
a podaný rozklad
z a m í t á m.
Odůvodnění
I. Zadávací řízení realizované zadavatelem
1. Správa silnic Moravskoslezského kraje, příspěvková organizace, IČO 00095711, se sídlem Úprkova 795/1, 702 00 Ostrava, (dále jen „zadavatel“) jakožto veřejný zadavatel ve smyslu § 4 odst. 1 písm. d) zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“)[1] zahájil dne 16. 11. 2023 odesláním oznámení o zahájení zadávacího řízení k uveřejnění otevřené řízení za účelem zadání veřejné zakázky „Geotechický průzkum (GTP) v rámci přípravy stavby ‚Silnice II/470 Ostrava-Severní spoj‘“. Oznámení o zahájení zadávacího řízení bylo uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 20. 11. 2023 pod ev. č. Z2023-052691, ve znění pozdějších oprav, a v Úředním věstníku Evropské unie uveřejněno dne 21. 11. 2023 pod ev. č. 2023/S 224-704880 (dále jen „veřejná zakázka“ nebo „zadávací řízení“).
2. Předmětem plnění veřejné zakázky je dle části I zadávací dokumentace provedení podrobného geotechnického průzkumu (GTP) v rámci přípravy stavby Silnice II/470 Ostrava-Severní spoj.
3. Předpokládaná hodnota veřejné zakázky byla v části I zadávací dokumentace stanovena na 10 000 000 Kč bez DPH.
4. Rozhodnutím ze dne 19. 8. 2024 zadavatel opětovně rozhodl o zrušení zadávacího řízení (dále jen „rozhodnutí o zrušení ZŘ“)[2].
5. Dne 3. 9. 2024 zadavatel obdržel od navrhovatele námitky z téhož dne proti zrušení ZŘ (dále jen „námitky proti zrušení ZŘ“). Rozhodnutím ze dne 18. 9. 2024, které bylo navrhovateli doručeno téhož dne (dále jen „rozhodnutí o námitkách proti zrušení ZŘ“), zadavatel námitky proti zrušení ZŘ odmítl.
II. Správní řízení vedené Úřadem pro ochranu hospodářské soutěže
6. Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“), jako orgán příslušný k výkonu dozoru nad dodržováním pravidel stanovených tímto zákonem a zadávacími podmínkami pro zadání veřejné zakázky a zvláštními postupy podle § 248 zákona, obdržel dne 30. 9. 2024 návrh účastníka zadávacího řízení – „SON-GEO GTP, OVA sever“, sdružující společníka SONDEO s.r.o., IČO 02870819, se sídlem Gajdošova 3255/102, 615 00 Brno, a společníka GEOtest, a.s., IČO 46344942, se sídlem Šmahova 1244/112, 627 00 Brno, kteří dne 30. 1. 2024 uzavřeli „Smlouvu o společnosti“, ve správním řízení zastoupeného na základě plné moci ze dne 2. 4. 2024 Mgr. Tadeuszem Zientkem, advokátem, ev. č. ČAK 11385, se sídlem Stodolní 31, 702 00 Ostrava, (dále jen „navrhovatel“) z téhož dne podle § 250 odst. 1 zákona (dále jen „návrh“) proti úkonům zadavatele, konkrétně proti rozhodnutí o zrušení ZŘ a proti rozhodnutí o námitkách.
7. Dnem, kdy Úřad obdržel návrh, bylo podle § 249 zákona ve spojení s § 44 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“) zahájeno správní řízení vedené Úřadem pod sp. zn. ÚOHS-S0790/2024/VZ, jehož účastníky jsou podle § 256 zákona zadavatel a navrhovatel (dále jen „správní řízení“).
8. Úřad již v této věci jednou rozhodoval v rámci správního řízení vedeného pod sp. zn. ÚOHS-S0418/2024/VZ. Úřad rozhodnutím č. j. ÚOHS-25425/2024/500 ze dne 27. 6. 2024 rozhodl podle § 263 odst. 2 zákona o zrušení prvního rozhodnutí zadavatele o zrušení ZŘ. Citované rozhodnutí Úřadu bylo potvrzeno rozhodnutím předsedy Úřadu č. j. ÚOHS-30119/2024/163 ze dne 13. 8. 2024. Zadavatel tedy přistoupil k druhému zrušení zadávacího řízení, které je předmětem přezkumu nyní vedeného správního řízení (napadeného rozhodnutí a tohoto rozhodnutí o rozkladu).
III. Napadené rozhodnutí
9. Dne 27. 12. 2024 vydal Úřad rozhodnutí sp. zn. ÚOHS-S0790/2024/VZ, č. j. ÚOHS-49691/2024/500 (dále jen „napadené rozhodnutí“). Napadeným rozhodnutím Úřad podle § 265 písm. a) zákona zamítl návrh navrhovatele, neboť nezjistil důvody pro uložení nápravného opatření.
10. Úřad v odůvodnění napadeného rozhodnutí zrekapituloval, že mezi navrhovatelem a zadavatelem je v šetřeném případě spor o to, zda zadavatel zrušil zadávací řízení zákonným způsobem a zároveň zda zadavatel dostatečně prokázal ve smyslu ustanovení § 127 odst. 2 písm. d) zákona důvody hodného zvláštního zřetele, včetně důvodů ekonomických, pro které nelze po zadavateli požadovat, aby v zadávacím řízení pokračoval, bez ohledu na to, zda tyto důvody zadavatel způsobil či nikoliv.
11. Úřad nejprve předložil obecná východiska vztahující se ke zrušení zadávacího řízení včetně příslušné relevantní judikatury a rozhodovací praxe. Ve vztahu k přezkumu důvodů pro zrušení zadávacího řízení v nyní posuzovaném případě Úřad konstatoval, že zadavatel uvedl celkem tři důvody pro zrušení zadávacího řízení ve smyslu ustanovení § 127 odst. 2 písm. d) zákona. Úřad z procesní ekonomie přezkoumal pouze jeden důvod pro zrušení zadávacího řízení (chybějící dokumentace v rámci zadávací dokumentace veřejné zakázky).
12. K důvodu zrušení zadávacího řízení, týkajícího se chybějící dokumentace v rámci zadávací dokumentace veřejné zakázky, Úřad uvedl, že absence dokumentace měla dopad do zadávacího řízení, resp. vliv na zpracování nabídek předložených účastníky zadávacího řízení, neboť pokud ze stanovisek minimálně části zúčastněných dodavatelů v zadávacím řízení vyplývá, že taková absence je problematická a že by dodavatelé v případě, kdyby disponovali danými podklady, zpracovali nabídky odlišně, resp. ocenili by položky v nabídce jinak (když jsou např. přesvědčeni, že v případě informací z předchozích etap průzkumu mohli lépe připravit svou nabídku a lépe ocenit některé z nákladů), je třeba tuto absenci považovat za nedostatek zadávacích podmínek, jenž mohl zapříčinit omezení dodavatelů ve zpracování nabídek. Daná situace je tak okolností, která již od počátku zadávací řízení zasahuje. Navíc ve zde šetřeném případě vzniká v případě absence takových podkladů mezi účastníky zadávacího řízení určitá nerovnost, neboť je zjevné, že někteří z dodavatelů, resp. účastníků zadávacího řízení danou dokumentací disponovali či mohli disponovat, jiní nikoliv, tedy ne všichni relevantní dodavatelé disponovali stejnými podmínkami (jak bylo poukazováno mj. i navrhovatelem). Uvedené se pak jistě mohlo promítnout i do porovnání nabídek, resp. jejich hodnocení.
13. Úřad dospěl k závěru, že absencí dotčené dokumentace v podstatě došlo k poskytnutí neúplné zadávací dokumentace relevantním dodavatelům, což není postup transparentní a souladný s § 36 odst. 3 zákona, a navíc v důsledku toho došlo či mohlo dojít v rozporu s § 6 odst. 2 ve spojení s § 36 odst. 1 zákona k vytvoření nerovnosti mezi dodavateli, kteří pak neměli rovnocenné podmínky v soutěži o dotčenou veřejnou zakázku, neboť nedisponovali stejnými podklady pro zpracování svých nabídek od počátku zadávacího řízení.
14. Úřad rovněž upozornil, že zadávací řízení se nachází ve fázi po podání nabídek, pročež zadavatel nemá jinou možnost, jak svůj postup napravit, než se uchýlit k samotnému zrušení zadávacího řízení a následně v případě nově zahájené veřejné zakázky doplnit zadávací dokumentaci o potřebné podklady, neboť s ohledem na výše uvedené nelze nápravu zajistit jiným způsobem, když daná situace zasáhla zadávací řízení již od samého počátku.
15. V závěru Úřad konstatoval, že posuzování dalších důvodů pro zrušení zadávacího řízení prezentovaných zadavatelem v rozhodnutí o zrušení ZŘ by nebylo účelné, neboť jejich případná nelegitimnost by nikterak nemohla ovlivnit skutečnost, že byl naplněn alespoň jeden legitimní důvod pro zrušení zadávacího řízení podle § 127 odst. 2 písm. d) zákona. Úřad proto považoval případné šetření dalších navrhovatelem namítaných skutečností za nadbytečné, neboť by nemohlo mít na výsledek řízení, a tedy na rozhodnutí Úřadu ve věci, vliv.
IV. Rozklad navrhovatele
16. Dne 17. 1. 2025 obdržel Úřad proti napadenému rozhodnutí rozklad navrhovatele ze stejného dne. Ze správního spisu vyplývá, že napadené rozhodnutí bylo navrhovateli doručeno dne 2. 1. 2025. Rozklad byl tedy podán v zákonné lhůtě.
Námitky rozkladu
17. Navrhovatel je stále přesvědčen o tom, že zadavatel přistoupil ke zrušení zadávacího řízení nikoli z důvodu „objevení“ chyb v zadávací dokumentaci, nýbrž proto, že navrhovatel ve věci týkající se postupu zadavatele při výběru dodavatele (vedené pod sp. zn. ÚOHS-S0300/2024/VZ) přistoupil po zadavatelově odmítnutí námitek proti výběru dodavatele k podání návrhu na přezkoumání úkonů zadavatele v uvedené věci. Dle názoru navrhovatele je zrušení zadávacího řízení zastíracím manévrem zadavatele, který zneužívá právo zrušit zadávací řízení pro zjištění opomenutí v zadávací dokumentaci.
18. Dle názoru navrhovatele nelze opomenutí zadavatele, vzhledem ke všem okolnostem, považovat za natolik zásadní, aby mohla ve fázi, ve které se zadávací řízení nacházelo (po podání šesti nabídek, kdy žádný z potenciálních dodavatelů si na nekompletní dokumentaci nestěžoval), vést k využití prostředku ultima ratio (zrušení zadávacího řízení).
19. Navrhovatel uvádí, že situace, kdy dokumentace pro zadání veřejné zakázky není tak kompletní, jak by v ideálním světě mohla být, je v praxi zcela běžná. Pokud dodavatelé tento stav nedokonalosti a neúplnosti podkladů mlčky nebo konkludentně akceptují, pak je navrhovatel toho názoru, že není obecně možné, aby zadavatel následně začal výsledek zadávacího řízení zpochybňovat s odkazem na chyby a opomenutí v zadávací dokumentaci, ledaže by se jednalo o opravdu natolik zásadní opomenutí a chyby takové intenzity, které by v konečném důsledku v podstatě zmařily účel zadávacího řízení a znemožnily plnění veřejné zakázky. K tomuto závěru nelze dospět ani na základě skutkových zjištění Úřadu, která musí vycházet primárně ze skutečnosti, že bylo podáno šest nabídek a někteří dodavatelé, kteří podali nabídku, začali své výhrady prezentovat až na výslovnou žádost Úřadu. Pouze dva z šesti dodavatelů výslovně vyjádřili určité výhrady k absentující dokumentaci.
20. Navrhovatel je přesvědčen, že v tomto případě se i přes objektivně existující a prokázané pochybení zadavatele o pochybení takovéto intenzity nemůže jednat a Úřad k tomuto závěru nemůže dospět jen na základě dvou z celkových šesti názorů dotčených dodavatelů za situace, kdy všichni z dodavatelů byli zjevně schopni daný nedostatek překlenout a nabídku podat. Ani případná možnost jiného nacenění nabídky při znalosti všech relevantních informací dle názoru navrhovatele nemůže založit důvod pro zrušení zadávacího řízení (naopak zakládá jen důvod pro vyloučení zvýhodněného vybraného dodavatele).
21. Dle názoru navrhovatele „zpětná revize“ zadávacích podmínek, jaké se dopustil zadavatel, již z povahy věci působí velmi podezřele a z tohoto důvodu je nutno k ní přistupovat velmi obezřetně a je současně nutno mít v rovině vysoké pravděpodobnosti prokázáno, že zadavatel opravdu poctivě a v dobré víře pouze využívá svého práva zrušit zadávací řízení a že naopak své právo nezneužívá, tzn. je nutné, aby se zkoumala i skutečná vůle zadavatele.
22. Navrhovatel dále prezentuje časový sled událostí v bodě 16 rozkladu. Na základě časového sledu událostí navrhovatel dospívá k závěru, že tvrzení zadavatele týkající se jeho zjištění k údajným vadám zadávacího řízení, jsou zcela nevěrohodná. Zadavatel není amatér a nemůže věrohodně tvrdit, že si po celou dobu myslel, že požadované dokumenty jsou volně přístupné na ČÚZK, přičemž až poté, co vyřídil námitky ze dne 13. 3. 2024, a současně poté, kdy se dozvěděl o podání návrhu na zahájení řízení před Úřadem, zjistil, že tomu tak není. Zadavatelem tvrzená konstrukce skutkového děje je zkrátka natolik mimořádně nepravděpodobná, že Úřad nemůže bez dalšího (tzn. zejména bez provedení dalších důkazů a projevení snahy o zjištění skutkového stavu) tuto akceptovat jako pravdivý popis vnitřních pohnutek zadavatele. Skutečnost, že si zadavatel začal všímat údajných chyb a vad zadávacího řízení až v okamžiku, kdy se navrhovatel obrátil na Úřad se svým návrhem ohledně nezákonného výběru konkurenčního dodavatele, naprosto jednoznačně svědčí o účelovosti postupu zadavatele. Není možné připustit, aby se zadavatel odvolával na údajné nedostatky zadávacích podmínek jen v situaci, kdy se mu to hodí a kdy není sám spokojen s výsledkem zadávacího řízení.
23. Navrhovatel naopak s ohledem na všechny okolnosti věci považuje za vysoce pravděpodobné, že pokud by on sám nepodal předmětný první návrh na zahájení řízení, zadavatele by jím tvrzené nedostatky nechaly klidným, k žádné „revizi“ zadávacích podmínek by zadavatel nepřistoupil a plnění veřejné zakázky by v tuto chvíli pravděpodobně bylo v plném proudu.
24. Úřad tedy nepostupoval v souladu se zásadou materiální pravdy, pokud se bez dalšího dotazování zadavatele spokojil s výše uvedenými, zcela nepodloženými a těžko uvěřitelnými tvrzeními zadavatele, a naopak tvrzení navrhovatele označil za neprokázaná.
Závěr rozkladu
25. Navrhovatel se rozkladem domáhá, aby předseda Úřadu napadené rozhodnutí zrušil a věc vrátil Úřadu k novému projednání.
Vyjádření zadavatele k rozkladu navrhovatele
26. Zadavatel v úvodu svého vyjádření k rozkladu ze dne 24. 1. 2025 konstatuje, že napadené rozhodnutí je zcela správné a obsahuje velmi podrobné zdůvodnění.
27. Dle názoru zadavatele z provedeného šetření Úřadu vyplývá, že účastníci zadávacího řízení by zpracovali své nabídky precizněji, pokud by v zadávací dokumentaci nechyběly dokumenty, které zadavatele vedly ke zrušení zadávacího řízení. Dle názoru zadavatele tak skutečně bylo potvrzeno, že absence těchto dokumentů v zadávací dokumentaci měla negativní dopad na zpracování nabídek účastníků zadávacího řízení.
28. Zadavatel souhlasí s odůvodněním bodu 86 rozhodnutí, že důvod pro zrušení zadávacího řízení ve vztahu k absenci dotčené dokumentace je reálně existující a závažnou okolností, která má dopad do zadávacího řízení a není možné závadný stav napravit jinak než zrušením zadávacího řízení (bod 87 odůvodnění napadeného rozhodnutí).
29. Zadavatel uvádí, že v případě opakovaného zahájení veřejné zakázky poskytne nejen kompletní dokumentaci pro vydání územního rozhodnutí (DÚR), tak také zajistí aktualizaci dokumentace pro provádění geotechnického průzkumu, včetně výkazu výměr. Dle názoru zadavatele opakování zadávacího řízení je vhodné také s ohledem na skutečnost, že účastníci zadávacího řízení podávali své nabídky v období od 19. 1. 2024 do 31. 1. 2024. Je tedy zřejmé, že žádný z účastníků není schopen dodržet nabídkovou cenu bez jejího navýšení (vzniku víceprací). Předpoklad ukončení realizace veřejné zakázky byl přibližně do konce měsíce listopadu 2024. Dle názoru zadavatele tak účastníci do své nabídky kalkulovali mzdové náklady a související odvody pro rok 2024. V roce 2025 však došlo ke zvýšení jak minimální mzdy (a s ní související odvody za zaměstnance), tak také došlo ke zvýšení minimálního vyměřovacího základu pro odvody osob samostatně výdělečně činných (OSVČ). Nutno je také zohlednit skutečnost, že se na všechna zdaňovací období započatá po 1. 1. 2024 zvýšila sazba daně z příjmů právnických osob z 19 % na 21 %. Zrušení zadávacího řízení tak dává zadavateli možnost transparentně poskytnout všechny relevantní podklady a účastníkům podat kvalitní nabídky zohledňující aktuální situaci na trhu.
30. S ohledem na výše uvedené zadavatel navrhuje, aby předseda Úřadu napadené rozhodnutí potvrdil a rozklad navrhovatele zamítl.
V. Řízení o rozkladu
31. Úřad po doručení rozkladu neshledal podmínky pro postup podle § 87 správního řádu a podle § 88 odst. 1 správního řádu předal spis spolu se svým stanoviskem předsedovi Úřadu k rozhodnutí o rozkladu.
Stanovisko předsedy Úřadu
32. Po projednání rozkladu a veškerého spisového materiálu rozkladovou komisí jmenovanou podle § 152 odst. 3 správního řádu a po posouzení případu ve všech jeho vzájemných souvislostech jsem podle § 89 odst. 2 správního řádu přezkoumal soulad napadeného rozhodnutí a řízení, které jeho vydání předcházelo, s právními předpisy a dále správnost napadaného rozhodnutí, tu však toliko v rozsahu námitek uvedených v rozkladu, a s přihlédnutím k návrhu rozkladové komise jsem dospěl k následujícímu závěru.
33. Úřad napadeným rozhodnutím rozhodl správně a v souladu s právními předpisy.
34. V další části odůvodnění tohoto rozhodnutí jsou v podrobnostech rozvedeny důvody, pro které jsem přistoupil k potvrzení napadeného rozhodnutí a zamítnutí rozkladu.
VI. K námitkám rozkladu
K (ne)transparentnosti rozhodnutí o zrušení ZŘ
35. Úvodem vypořádání námitek navrhovatele proti napadenému rozhodnutí uvádím, že návrh navrhovatele směřoval proti rozhodnutí o zrušení ZŘ, ve kterém zadavatel vymezil tři důvody, které ho k danému rozhodnutí vedly a které měly naplňovat § 127 odst. 2 písm. d) zákona. Předmětem vedeného správního řízení je tak posouzení, zda zadavatel provedl rozhodnutí o zrušení ZŘ v souladu se zákonem. Při posouzení zákonnosti přezkoumávaného úkonu zadavatele lze vycházet pouze z odůvodnění uvedeného v samotném rozhodnutí o zrušení ZŘ, nikoliv z jiných důvodů či skutečností, které zadavatel dále uvedl v rozhodnutí o námitkách či ve vyjádření k návrhu nebo vyjádření k rozkladu.
36. Úřad nejprve v bodech 71-77 odůvodnění napadeného rozhodnutí poměrně podrobně předložil obecné závěry vztahující se ke zrušení zadávacího řízení zadavatelem, ze kterých v dalším vycházel. Poukázal na požadavky zásady transparentnosti a povinnost zadavatele zajistit, že bude dodržena, a na restriktivní pojetí možnosti zrušit zadávací řízení v judikatuře správních soudů. Cílem každého zadávacího řízení by totiž mělo být uzavření smlouvy. Je proto nutné, aby každé zrušení zadávacího řízení bylo podloženo skutečně objektivně existujícím důvodem. Zrušení zadávacího řízení proto klade na zadavatele zvýšené požadavky na dodržení zásady transparentnosti.
37. Zrušení zadávacího řízení je vždy krajním řešením, ke kterému lze přistoupit pouze za splnění zákonných podmínek a zároveň jej lze považovat za způsob ukončení zadávacího řízení „nechtěný“ či „nepreferovaný“, neboť výsledkem zadávacího řízení by (zásadně) mělo být uzavření smlouvy na veřejnou zakázku. Bylo by totiž zcela jistě v rozporu se základními zásadami zadávacího řízení (zde zejména se zásadou transparentnosti), aby zadavatel zahajoval zadávací řízení, kdy s účastí v něm mohou být pro dodavatele na relevantním trhu spojeny mnohdy i nemalé náklady, tak říkajíc „na zkoušku“ (nad rámec judikatury uvedené v napadeném rozhodnutí viz také rozsudek č. j. 29 Af 81/2016-103 ze dne 25. 2. 2019).
38. Navrhovatel nevznáší námitky proti transparentnosti rozhodnutí o zrušení ZŘ ve smyslu netransparentnosti jeho odůvodnění, namítá však netransparentnost postupu zadavatele (k tomu viz níže). Nicméně z hlediska zákonnosti jsem posoudil odůvodnění rozhodnutí o zrušení ZŘ a dospěl jsem k závěru, že je v souladu se zásadou transparentnosti. Z tohoto rozhodnutí totiž jasně vyplývá, podle jakého ustanovení zadavatel k tomuto kroku přistoupil a že k němu přistoupil, i) protože po předchozích námitkových (i správním) řízeních a následné kontrole zjistil, že jeho předpoklad (dostupnost veškeré dokumentace) se ukázal jako mylný, ii) dále protože byl upozorněn, že jedna z položek výkazu výměr nemůže vstupovat do hodnocené nabídkové ceny a že tak nelze dodržet zásadu rovného zacházení, neboť jsou v rámci dílčího hodnoticího kritéria neporovnatelné nabídky, iii) a protože, zjednodušeně řečeno, s ohledem na běh času nastaly ekonomické důvody, pro které je možné veřejnou zakázku také zrušit. Dle mého názoru tak všichni účastníci zadávacího řízení (stejně jako nyní Úřad) měli možnost tyto důvody posoudit z pohledu dodržení podmínek vymezených v § 127 odst. 2 písm. d) zákona. O tom svědčí i návrh a rozklad navrhovatele, jenž v těchto podáních také vznáší vůči rozhodnutí o zrušení ZŘ věcné námitky, v nichž shledává nenaplnění předmětných zákonných podmínek. V souladu s Úřadem jsem tedy toho názoru, že zadavatel tím, jak formuloval rozhodnutí o zrušení ZŘ, neporušil zásadu transparentnosti zakotvenou v § 6 zákona.
Ke splnění podmínek stanovených v § 127 odst. 2 písm. d) ZZVZ v posuzovaném případě
39. Podle § 127 odst. 2 písm. d) zákona „zadavatel může zrušit zadávací řízení, pokud se v průběhu zadávacího řízení vyskytly důvody hodné zvláštního zřetele, včetně důvodů ekonomických, pro které nelze po zadavateli požadovat, aby v zadávacím řízení pokračoval, bez ohledu na to, zda tyto důvody zadavatel způsobil či nikoliv“. Zadavatelé jsou tedy oprávněni zrušit zadávací řízení podle tohoto ustanovení zákona, pokud jsou kumulativně splněny tyto dvě podmínky:
(i) vyskytly se důvody hodné zvláštního zřetele, včetně důvodů ekonomických, pro které nelze po zadavateli požadovat, aby v zadávacím řízení pokračoval, bez ohledu na to, zda tyto důvody způsobil či nikoliv;
(ii) tyto důvody se vyskytly v průběhu zadávacího řízení.
40. Úřad z důvodů uvedených v bodu 96, které jsem vyhodnotil jako správné, posuzoval jen jeden důvod uvedený v rozhodnutí o zrušení ZŘ, a to důvod i) dle bodu 38 tohoto rozhodnutí – nedostupnost veškeré dokumentace.
41. Ve vztahu k tomuto důvodu zadavatel v rozhodnutí o zrušení ZŘ konkrétně uvedl, že: „V rámci zadávacího řízení byly jedním z účastníků podány dne 13.03.2024 námitky proti rozhodnutí o výběru dodavatele ze dne 22.02.2024, ve kterých mimo jiné poukazoval na skutečnost, že Vybraný dodavatel disponuje mimořádným souborem informací a dat, která absentovala pro zpracování nabídek ostatním účastníkům. Zadavatel se mylně domníval, že veškerá dokumentace je přístupná a účastníci ji mohou pro zpracování své nabídky využít, proto dne 26.03.2024 rozhodl o odmítnutí podaných námitek. Následnou kontrolou se tento předpoklad se ukázal jako mylný a s ohledem na tuto skutečnost se dne 10.04.2024 rozhodl Zadavatel předmětné zadávací řízení zrušit s úmyslem získat veškerou Stěžovatelem zmiňovanou dokumentaci a ve smyslu zásad dle § 6 ZZVZ – tedy mimo jiné rovného zacházení, zajistit její poskytnutí účastníkům v rámci nově vyhlášené veřejné zakázky. Zadavatel tak uznává své pochybení, jelikož v rozporu se ZZVZ mylně předpokládal, že všichni účastníci zadávacího řízení disponují stejnými znalostmi a chybějící dokumentaci budou schopni pro zpracování nabídky získat bez jeho přičinění. Poskytnutí chybějící dokumentace v rámci nově zahájeného zadávacího řízení, je dle názoru Zadavatele důvodem hodným zvláštního zřetele, pro který je možné zadávací řízení zrušit.“ Z kontextu rozhodnutí o zrušení ZŘ a i celého případu vyplývá, že chybějící dokumentací je myšlena dokumentace vztahující se k DÚR a předchozím etapám geotechnického průzkumu.
42. Ohledně tohoto důvodu navrhovatel v rozkladu „nepopírá, … že chybějící dokumenty by nemohly hrát roli z hlediska komplexního a detailního vyhodnocení plnění veřejné zakázky a nacenění nabídky“. Uznává, že pokud by předmětné dokumenty „dodavatelé měli od počátku k dispozici …, je možné předpokládat, že by mohli provést informovanější posouzení obsahu plnění a rizik zakázky a podali by svou nabídku třeba jinak“. Podle navrhovatele „zcela stěžejní roli určitě hrají chybějící dokumenty za situace, kdy těmito disponují jen někteří dodavatelé a jsou z tohoto důvodu zvýhodněni oproti zbytku trhu, který pracuje s jinými informacemi.“
43. Nicméně navrhovatel je toho názoru, že není obecně možné, aby zadavatel následně začal výsledek zadávacího řízení zpochybňovat s odkazem na chyby a opomenutí v zadávací dokumentaci, ledaže se jedná o opravdu natolik zásadní opomenutí a chyby takové intenzity, které by v konečném důsledku v podstatě zmařily účel zadávacího řízení a znemožnily plnění veřejné zakázky.
44. Dle navrhovatele nedošlo k pochybení zadavatele, které by bylo natolik závažné, aby zadavatel mohl přistoupit ke zrušení zadávacího řízení.
45. Věcným posouzením výše uvedeného důvodu pro zrušení ZŘ se Úřad zabýval v bodech 82– 89 napadeného rozhodnutí. Nejprve připomenul, že zadávací dokumentace tvoří nejvýznamnější dokument pro účast v zadávacím řízení a zpracování nabídek. Aby zadavatel obdržel porovnatelné nabídky, musí kvalitně a úplně (v podrobnostech nezbytných pro zpracování nabídek) vytvořit zadávací podmínky. Současně nesmí přenášet odpovědnost na dodavatele, zaručovat některým dodavatelům konkurenční výhodu a ani vytvářet bezdůvodné překážky hospodářské soutěže.
46. Úřad zohlednil předmět přezkoumávané veřejné zakázky, povahu chybějící dokumentace a jejich vztah. Za účelem zjištění skutečného dopadu chybějící dokumentace v rámci zadávací dokumentace veřejné zakázky provedl šetření, z něhož dle Úřadu mj. vyplynulo, že pro dvě společnosti absence dotčené dokumentace měla dopad do zpracování nabídek a pro jednu společnost nebyla absence dokumentů problematická (s uvedením toho, že nejsou povoláni hodnotit nezbytnost předmětných informací pro sestavení nabídek).
47. V bodech 85 a 86 napadeného rozhodnutí Úřad dospěl k závěru, že je třeba tuto absenci považovat za nedostatek zadávacích podmínek, jež mohl zapříčinit omezení dodavatelů ve zpracování nabídek a také se mohl promítnout i do porovnatelnosti nabídek, resp. jejich hodnocení. Současně Úřad konstatoval, že uvedený nedostatek mohl mít vliv nejen na účastníky zadávacího řízení, ale potenciálně i na jiné relevantní dodavatele, kteří by zvažovali podání nabídky. Podle Úřadu tak zadavatel postupoval v rozporu s § 36 odst. 3 zákona, a navíc v důsledku toho došlo či mohlo dojít k porušení s § 6 odst. 2 ve spojení s § 36 odst. 1 zákona. Úřad uzavřel, že se v šetřeném případě jedná o situaci, která má do zadávacího řízení natolik intenzivní dopady, že atakuje samotný smysl dokončení zahájeného zadávacího řízení a vystavuje zadavatele objektivnímu riziku pro případ, že by zadávací řízení zrušeno nebylo.
48. Z bodů 45–47 tohoto rozhodnutí vyplývá, že Úřad ověřil existenci důvodů, které zadavatele vedly ke zrušení zadávacího řízení. Je zřejmé, že do značné části i navrhovatel uznává, že byla narušena férovost soutěže, když zadavatel chybně předpokládal, že dokumenty chybějící v zadávací dokumentaci si může každý účastník zadávacího řízení lehce obstarat. Absence dokumentů klíčových pro správné či přesnější nacenění nabídek je stěžejní, neboť nabídky mj. musí být porovnatelné, aby zadávací řízení mohlo obstát vůči základním zásadám zadávání veřejných zakázek. O objektivní existenci předmětného důvodu svědčí i vyjádření některých účastníků zadávacího řízení, které Úřad oslovil. S názorem navrhovatele, že nedošlo k zásadnímu pochybení zadavatele, se neztotožňuji.
49. Dle navrhovatele Úřad nemohl dojít k závěru o závažném pochybení zadavatele na základě skutkových zjištění, které dle něj musí vycházet primárně ze skutečnosti, že bylo podáno 6 nabídek. Současně podle navrhovatele pouze 2 z 6 dodavatelů výslovně vyjádřili určité výhrady k absentující dokumentaci.
50. K tomu uvádím, že pro naplnění podmínek pro zrušení zadávacího řízení dle § 127 odst. 2 písm. d) zákona není rozhodný počet podaných nabídek v rámci zadávacího řízení. Obdobně není rozhodné, konkrétně kolik účastníků zadávacího řízení vnímalo chybějící dokumentaci jako problematickou či nikoliv, jak se snaží nastínit navrhovatel. Pro případné konstatování nezákonnosti zadávacích podmínek stačí, pokud existuje i jen jeden účastník zadávacího řízení či potenciální dodavatel, se kterým nebylo jednáno férově bez objektivně existujících důvodů. Pokud Úřad při konstatování dopadu do zadávacího řízení vycházel z toho, že „ze stanovisek minimálně části zúčastněných dodavatelů v zadávacím řízení vyplývá, že taková absence je problematická“, mám taková východiska za oprávněná pro učinění jeho závěru.
51. Závěrem této části mám za to, že okolnosti, které přiměly zadavatele ke zrušení zadávacího řízení, jsou natolik zásadní, že pokud by Úřad obdržel návrh proti zadávacím podmínkám, který by se vymezoval vůči neúplnosti zadávací dokumentace, nemohl by rozhodnout jinak než návrhu vyhovět, uložit nápravné opatření a zadávací řízení zrušit ve smyslu rozsudku Nejvyššího správního soudu č. j. 10 As 23/2021-56 ze dne 26. 1. 2023. Uvedené připouští i sám navrhovatel v bodu 11 rozkladu. Zadavatel tedy jednoznačně způsobil nerovné zacházení a dostal se do situace, kdy nemohl své pochybení zhojit jinak než zrušením zadávacího řízení, a to bez ohledu na to, jestli si důvod pro zrušení zadávacího řízení přivodil sám a již od počátku, i přes upozornění na chybějící dokumenty v rámci žádosti o vysvětlení zadávací dokumentace.
52. V další části rozkladu, viz argumentaci shrnutou v bodech 21–24 tohoto rozhodnutí, navrhovatel namítá netransparentní postup zadavatele.
53. Jak jsem výše dovodil, Úřadem zjištěné skutečnosti nasvědčují tomu, že důvody hodné zvláštního zřetele, které zadavatel deklaroval v rozhodnutí o zrušení ZŘ, odpovídají skutečnosti, a tudíž se z jeho strany nejednalo o nepravdivá tvrzení, kterými chtěl zastřít jiný důvod zrušení zadávacího řízení. Naopak navrhovatel ničím nepodložil svá tvrzení, že i) „zpětná revize“ zadávacích podmínek z povahy věci působí velmi podezřele, že ii) zadavatel zneužívá své právo, že iii) tvrzení zadavatele týkající se jeho zjištění k údajným vadám zadávacího řízení jsou zcela nevěrohodná, že iv) zadavatelem tvrzená konstrukce skutkového děje je zkrátka natolik mimořádně nepravděpodobná, že v) na základě časového sledu událostí postup zadavatele naprosto svědčí o jeho účelovosti a vi) že by zadavatel neprováděl žádnou „revizi“ zadávacích podmínek v případě nepodání návrhu navrhovatelem. K tomu dodávám, že navrhovatel v bodu 21 rozkladu uvedl, že nedisponuje žádnými důkazy a že může vycházet nanejvýše z toho, jak na něj „velmi prapodivný“ postup zadavatele vzhledem ke všem okolnostem působí.
54. Rovněž nesdílím přesvědčení navrhovatele, že z časových návazností prima facie vyplývá mimořádně nestandardní postup zadavatele. Z jiného pohledu se naopak může jevit, že zadavatel se opravdu dostal do situace, kterou bylo rozumné nějakým způsobem vyřešit (protože pokud by dále pokračoval, mohl by se dopustit spáchání přestupku). Pokud navrhovatel v bodu 23 rozkladu poukazuje na neexistenci záznamu o kontrole postupu zadavatele, pak uvádím, že neexistence záznamu nemůže způsobit netransparentnost při zrušení zadávacího řízení. Za prvé zákon nevyžaduje, aby takový záznam zadavatel činil. Zadavatel zcela jistě může kontrolu/revizi svého postupu provést nikoli jen takovým způsobem, že o ní učiní záznam. Ostatně záznam by byl pouze dalším dokladem o tom, jakým způsobem zadavatel dospěl ke zrušení zadávacího řízení, nikoli dokladem o samotném důvodu pro zrušení zadávacího řízení. Postačí, že zadavatel v rozhodnutí o zrušení ZŘ popíše, na základě jakých okolností dospěl k závěru o zrušení zadávací řízení a samozřejmě transparentně uvede samotné důvody pro jeho zrušení. Výše jsem dospěl k závěru, že zadavatel tak učinil dostatečně.
55. Navrhovatel také namítá, že ve spise nedohledal vyjádření vybraného dodavatele, které zadavatel zmiňuje v rozhodnutí o zrušení ZŘ (viz bod 23 rozkladu). Uvedené sdělení zadavatele je pouze uvozením rozhodnutí o zrušení ZŘ (bod 2 rozkladu, ve kterém zadavatel shrnuje skutkové okolnosti), a to před uvedením samotných důvodů pro zrušení zadávacího řízení. Zadavatel jen vysvětluje, jak se postupně vyvíjel jeho postoj (názor) ohledně dostupnosti veškeré dokumentace. Poukázal právě na dřívější námitkové řízení, ve kterém byly zpochybňovány zadávací podmínky. Pro účely tohoto správního řízení považuji požadavek navrhovatele na doložení zmíněného vyjádření vybraného dodavatele za irelevantní, neboť důvod zrušení zadávacího řízení je zadavatelem výslovně uveden v rozhodnutí o zrušení ZŘ, a předmětné vyjádření vybraného dodavatele na to nemá vliv.
56. Rozhodnutí o zrušení ZŘ se tedy nejeví jako svévolný úkon zadavatele, ale jako postup, který odpovídal objektivně prokázané situaci, ve které se zadavatel nacházel, a zákonným podmínkám pro zrušení zadávacího řízení. Rovněž nic nenasvědčuje tomu, že by veřejnou zakázku zadával pouze „na zkoušku“ (tj. nevážně).
57. S navrhovatelem lze souhlasit v tom ohledu, že zadavatel nezjednal nápravu ihned, kdy se o pochybení dozvěděl. Na druhou stranu zákon nyní neobsahuje povinnost zadavatele zrušit zadávací řízení na základě předmětného důvodu bez zbytečného odkladu (jako tomu bylo za zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách).
58. Navrhovatel rovněž namítá, že pochybení zadavatele není důvodem pro zrušení zadávacího řízení, ale „zakládá jen důvod pro vyloučení zvýhodněného vybraného dodavatele“. K navrhovatelem navrhované variantě postupu zadavatele uvádím, že pro něj musí být splněny zákonné podmínky. Vyloučení účastníka zadávacího řízení upravuje § 48 zákona, který v odst. 1 stanoví, že zadavatel může vyloučit účastníka zadávacího řízení pouze z důvodů stanovených tímto zákonem. Dle navrhovatele by důvodem pro vyloučení z účasti v zadávacím řízení mohlo být zvýhodnění vybraného dodavatele, přičemž v rozkladu neuvedl, podle kterého konkrétního ustanovení zákona by zadavatel měl při vyloučení postupovat. Vyhodnotil jsem, zda zvýhodnění účastníka zadávacího řízení lze podřadit pod některý zákonný důvod pro vyloučení účastníka ze zadávacího řízení (zejm. důvody uvedené v § 48, ale i v § 48a, § 58, § 61, § 68, § 69, § 72, § 85, § 88, § 107, § 113, § 122, § 124, § 139, § 146, § 148, § 163, § 168, § 180 a § 195) a dospěl jsem k závěru, že to možné není. Zvýhodnění účastníka zadávacího řízení je totiž důsledkem pochybení zadavatele při stanovení zadávacích podmínek (v tomto případě porušení § 36 odst. 3 zákona či § 6 odst. 2 ve spojení s § 36 odst. 1 zákona). Tomu pak odpovídá, jak jsem již výše dovodil, že se zadavatel dostal do situace, kdy nemohl své pochybení zhojit jinak než zrušením zadávacího řízení. Ačkoliv tedy rozumím snaze navrhovatele zadávací řízení dokončit, uspět s vyloučením vybraného dodavatele v paralelně vedeném správním řízení a následně se stát vybraným dodavatelem a plnit předmět veřejné zakázky, nemohu se s ním ztotožnit ohledně názoru, že zadavatel postupoval účelově a nezákonně a že měl namísto zrušení zadávacího řízení zvolit vyloučení vybraného dodavatele. Navrhovatelem tvrzený důvod k tomu zadavatele bez dalšího neopravňuje. Opakuji, že s ohledem na pochybení, jež nastalo na straně zadavatele, je nezbytné zadávací řízení zrušit, přičemž v případě návrhu proti zadávacím podmínkám by tak s ohledem na závažnost vady zadávacího řízení, musel učinit Úřad. To je ostatně měřítkem, jež uvedl Nejvyšší správní soud v rozsudku č. j. 10 As 23/2021-56 ze dne 26. 1. 2023.
59. Pro úplnost k druhé podmínce § 127 odst. 2 písm. d) zákona, do které nesměřují námitky rozkladu, uvádím, že souhlasím s bodem 90 napadeného rozhodnutí, že se předmětný důvod hodný zvláštního zřetele vyskytl v průběhu zadávacího řízení. Zadavatel v rozhodnutí o zrušení ZŘ dostatečně popsal, na základě čeho a kdy se dozvěděl o svém pochybení. I přes to, že samotné pochybení je v zadávací dokumentaci již od počátku, lze i s ohledem na ostatní okolnosti případu (mj. dozvědění se ze strany zadavatele) dovodit, že k výskytu důvodů hodných zvláštního zřetele došlo v průběhu zadávacího řízení. Splněna byla tudíž i časová podmínka stanovená v § 127 odst. 2 písm. d) ZZVZ.
Shrnutí
60. Ve smyslu ustanovení § 89 odst. 2 správního řádu jsem tedy přezkoumal zákonnost napadeného rozhodnutí a jeho věcnou správnost v rozsahu vznesených námitek a současně jsem přezkoumal i zákonnost postupu Úřadu. Napadené rozhodnutí jsem při tom shledal zákonným a věcně správným, přičemž zároveň konstatuji, že napadené rozhodnutí je přezkoumatelné. Úřad ve správním řízení dostatečně zjistil skutkový stav věci. Současně řádně označil všechny podklady pro vydání rozhodnutí a uvedl závěry, které z těchto podkladů zjistil, přičemž zjištěný skutkový stav přezkoumal z hlediska naplnění zákonných ustanovení. Dále Úřad uvedl všechny právní předpisy (a v nich obsažené právní normy), které v dané věci aplikoval a současně dostatečně odůvodnil jejich použití.
VII. Závěr
61. Po zvážení všech aspektů dané věci a po zjištění, že Úřad postupoval v souladu se zákonem a správním řádem, lze dospět k závěru, že nenastaly podmínky pro zrušení nebo změnu napadeného rozhodnutí. Proto bylo rozhodnuto tak, jak je uvedeno ve výroku tohoto rozhodnutí o rozkladu.
Poučení
Proti tomuto rozhodnutí se nelze podle § 91 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, ve spojení s § 152 odst. 5 téhož zákona dále odvolat.
otisk úředního razítka
doc. JUDr. PhDr. Petr Mlsna, Ph.D.
předseda Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže
Obdrží
1. Správa silnic Moravskoslezského kraje, příspěvková organizace, Úprkova 795/1, 702 00 Ostrava
2. Mgr. Tadeusz Zientek, advokát, Stodolní 31, 702 00 Ostrava
Vypraveno dne
viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy
[1] Pro posouzení zákonnosti postupu zadavatele je rozhodné znění zákona účinné v okamžiku zahájení zadávacího řízení. Postup Úřadu ve správním řízení se řídí právními předpisy účinnými ke dni zahájení správního řízení.
[2] K předcházejícím úkonům zadavatele a souvisejícím správním řízením viz body 5 až 12 napadeného rozhodnutí.
