číslo jednací: 04678/2025/163
spisová značka: R0186/2024/VZ
| Instance | II. |
|---|---|
| Věc | Výstavba nového jaderného zdroje |
| Účastníci |
|
| Typ správního řízení | Veřejná zakázka |
| Výrok | rozklad zamítnut a napadené rozhodnutí potvrzeno |
| Rok | 2024 |
| Datum nabytí právní moci | 24. 4. 2025 |
| Související rozhodnutí | 41284/2024/500 04678/2025/163 |
| Dokumenty |  2024_R0186.pdf 397 KB |
|
Spisová značka: ÚOHS-R0186/2024/VZ Číslo jednací: ÚOHS-04678/2025/163 |
|
Brno 24. 4. 2025 |
Ve správním řízení o rozkladu ze dne 15. 11. 2024 doručeném Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže téhož dne navrhovatelem –
- Électricité de France, reg. č. 552081317, se sídlem 22-30, avenue de Wagram, 75008 Paříž, Francouzská republika, ve správním řízení zastoupeným na základě plné moci ze dne 23. 8. 2024 JUDr. Jakubem Lichnovským, MHA, advokátem ev. č. ČAK 09987, adresa pro doručování PRK Partners s.r.o. advokátní kancelář, IČO 26692392, Jáchymova 26/2, 110 00 Praha 1,
proti rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže ze dne 30. 10. 2024, č. j. ÚOHS-41284/2024/500 vydanému ve správním řízení vedeném pod sp. zn. ÚOHS-S0679/2024/VZ ve věci přezkoumání úkonů zadavatele
- Elektrárna Dukovany II, a. s., IČO 04669207, se sídlem Duhová 1444/2, 140 00 Praha 4, ve správním řízení zastoupeným na základě plné moci ze dne 4. 9. 2024 JUDr. Ing. Liborem Morávkem, Ph.D., advokátem, ev. č. ČAK 10926, adresa pro doručování Skils s.r.o. advokátní kancelář, IČO 25621050, Křižovnické nám. 193/2, 110 00 Praha 1,
učiněných při zadávání veřejné zakázky na výstavbu nového jaderného zdroje, resp. zdrojů mimo zadávací řízení s využitím výjimky dle § 29 písm. a) zákona č. 134/2016 Sb, o zadávání veřejných zakázek, v rozhodném znění, přičemž postup zadavatele k zadání veřejné zakázky byl formálně zahájen zasláním dopisu nadepsaného „Invitation to submit bids“, tj. výzvy k podání nabídek ze dne 17. 3. 2022, kde dalším účastníkem řízení je preferovaný dodavatel –
- Korea Hydro & Nuclear Power Co., LTD., se sídlem 1655 Bulguk-ro, Munmudaewang-myeon, Gyeongju-si, Gyeongsangbuk-do 38120, Korejská republika,
jsem podle § 152 odst. 6 písm. b) ve spojení s § 90 odst. 5 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů na základě návrhu rozkladové komise, jmenované dle § 152 odst. 3 téhož zákona, rozhodl takto:
Výroky II a III rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže sp. zn. ÚOHS-S0679/2024/VZ, č. j. ÚOHS-41284/2024/500 ze dne 30. 10. 2024
p o t v r z u j i
a podaný rozklad
z a m í t á m.
Odůvodnění
I. Zadávací řízení a správní řízení vedené Úřadem pro ochranu hospodářské soutěže
1. Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“) příslušný podle § 248 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, v rozhodném znění (dále jen „zákon“)[1] obdržel dne 26. 8. 2024 návrh navrhovatele – Électricité de France, reg. č. 552081317, se sídlem 22-30, avenue de Wagram, 75008 Paříž, Francouzská republika, ve správním řízení zastoupeného na základě plné moci ze dne 23. 8. 2024 JUDr. Jakubem Lichnovským, MHA, advokátem ev. č. ČAK 09987, adresa pro doručování PRK Partners s.r.o. advokátní kancelář, IČO 26692392, Jáchymova 26/2, 110 00 Praha 1, (dále jen „navrhovatel“) – na zahájení správního řízení o přezkoumání úkonů zadavatele – Elektrárna Dukovany II, a. s., IČO 04669207, se sídlem Duhová 1444/2, 140 00 Praha 4, ve správním řízení zastoupeného na základě plné moci ze dne 4. 9. 2024 JUDr. Ing. Liborem Morávkem, Ph.D., advokátem, ev. č. ČAK 10926, adresa pro doručování Skils s.r.o. advokátní kancelář, IČO 25621050, Křižovnické nám. 193/2, 110 00 Praha 1, (dále jen „zadavatel“) – při zadávání veřejné zakázky na výstavbu nového jaderného zdroje, resp. zdrojů mimo zadávací řízení s využitím výjimky dle § 29 písm. a) cit. zákona, přičemž postup zadavatele k zadání veřejné zakázky byl formálně zahájen zasláním dopisu nadepsaného „Invitation to submit bids“, tj. výzvy k podání nabídek ze dne 17. 3. 2022, (dále jen „veřejná zakázka“ nebo „výběrové řízení“), kde dalším účastníkem je preferovaný dodavatel – Korea Hydro & Nuclear Power Co., LTD., se sídlem 1655 Bulguk-ro, Munmudaewang-myeon, Gyeongju-si, Gyeongsangbuk-do 38120, Korejská republika, (dále jen „preferovaný dodavatel“).
2. Dnem obdržení předmětného návrhu navrhovatele na přezkoumání úkonů zadavatele ze dne 26. 8. 2024 bylo podle § 249 zákona ve spojení s § 44 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“) zahájeno správní řízení ve věci přezkoumání úkonů zadavatele (dále jen „správní řízení“).
3. V návrhu navrhovatel nesouhlasil s odmítnutím námitek ze dne 1. 8. 2024. Byl přesvědčen o oprávněnosti podat námitky proti postupu zadavatele v souvislosti s výběrem preferovaného dodavatele, neboť neměl jinou možnost se domáhat dodržení základních zásad dle zákona a obrany svých práv. Žádal také o zahájení řízení z moci úřední, pokud by Úřad dospěl k opačnému závěru, a o podání předběžné otázky k Soudnímu dvoru Evropské unie (dále jen „SDEU“).
4. Věcně pak navrhovatel poukazoval na údajné porušení základních zásad podle § 6 zákona v souvislosti s výběrem preferovaného dodavatele. Zadavatel neměl přistupovat stejně ke všem účastníkům výběrového řízení. Preferovaný dodavatel dostal příležitost vylepšit části nabídky relevantní pro hodnocení a komunikace mezi ním a zadavatelem probíhala častěji a ve větším rozsahu. Rozhodnutí o preferovaném dodavateli nebylo řádně odůvodněno a navrhovatel se tak o tomto výběru dozvěděl pouze z veřejně dostupných zdrojů.
5. Navrhovatel také předkládal obavy o schopnosti preferovaného dodavatele zaručit pevnou cenu a včasné dokončení předmětu plnění, neboť uchazečům nebyl zpřístupněn úplný rozsah požadovaného plnění, případně některé informace chyběly. Nebylo tedy umožněno řádně a adekvátně nacenit nabídky. Zadavatel nezvážil, zda je nabídnutá pevná cena proveditelná a udržitelná, protože v konečném důsledku může být v důsledku konkretizace předmětu plnění výrazně vyšší. Zadavatel také dostatečně neprověřil splnění podmínky, zda preferovaný dodavatel disponuje všemi potřebnými právy duševního vlastnictví v souvislosti s nabízeným plněním. Navrhovatel se také obával důvěryhodnosti tvrzené míry zapojení českých společností.
6. Navrhovatel se také vyjadřoval k finanční situaci preferovaného dodavatele a uváděl, že je odkázán na státní podporu, což má za následek porušení nařízení Evropského parlamentu a Rady (EU) 2022/2560 ze dne 14. prosince 2022 o zahraničních subvencích narušujících vnitřní trh (dále jen „nařízení o zahraničních subvencích“), neboť preferovaný dodavatel je dceřinou společností korejského státního podniku. Zadavatel měl také porušit zásady 3E, neboť jeho postupem nemohlo dojít k výběru ekonomicky nejvýhodnější nabídky.
II. Napadené rozhodnutí
7. Dne 30. 10. 2024 vydal Úřad rozhodnutí sp. zn. ÚOHS-S0679/2024/VZ, č. j. ÚOHS-41284/2054/500 (dále jen „napadené rozhodnutí“).
8. Výrokem I napadeného rozhodnutí Úřad nevyhověl žádostem navrhovatele o přerušení správního řízení ve vztahu k předložení předběžné otázky SDEU a ve vztahu k otázce účastenství preferovaného dodavatele ve správním řízení. Výrokem II napadeného rozhodnutí Úřad zastavil správní řízení o návrhu navrhovatele v části týkající se údajného nezákonného postupu zadavatele při zadávání veřejné zakázky spočívajícího v porušení základních zásad zadávání veřejných zakázek v souvislosti s výběrem dodavatele, nedostatečném odůvodnění výběru a neschopnosti preferovaného dodavatele veřejnou zakázku realizovat, protože dané části nepředcházely řádně a včas podané námitky, když proti samotnému postupu zadavatele při zadávání veřejné zakázky mimo zadávací řízení s využitím výjimky podle § 29 písm. a) zákona námitky podat nelze. Výrokem III napadeného rozhodnutí Úřad zamítl návrh navrhovatele v části týkající se údajného porušení nařízení o zahraničních subvencích a porušení zásad 3E, neboť v těchto částech návrh nesměřuje proti postupu, který je zadavatel povinen dodržovat podle zákona.
9. V odůvodnění výroku I napadeného rozhodnutí Úřad uvedl, že není důvod pro podání žádosti o rozhodnutí o předběžné otázce SDEU a Úřad ani nemá pravomoc žádat SDEU o takové rozhodnutí. Otázku účastenství preferovaného dodavatele pak Úřad vyřešil v samostatném usnesení č. j. ÚOHS-41179/2024/500 ze dne 30. 10. 2024 a dospěl k tomu, že preferovaný dodavatel je účastníkem správního řízení, neboť má materiálně postavení vybraného dodavatele. Podle Úřadu tedy nejsou naplněna východiska podle § 64 odst. 4 správního řádu pro přerušení řízení.
10. V odůvodnění výroku II napadeného rozhodnutí Úřad uvedl, že námitky podle § 241 odst. 2 písm. a) zákona lze podat pouze proti postupu zadavatele v zadávacím řízení, což úkony, které navrhovatel napadá, provedené zadavatelem v postupu mimo zadávací řízení nejsou. Námitky proti úkonům zadavatele provedeným v postupu mimo zadávací řízení nelze podřadit ani pod § 241 odst. 2 písm. b) a c) či jiná speciální ustanovení zákona. Podle Úřadu neměl navrhovatel možnost uplatnit námitky, prostřednictvím nichž by mohl zpochybňovat zákonnost jednotlivých úkonů zadavatele realizovaných v rámci postupu směřujícího k zadání veřejné zakázky mimo zadávací řízení. Pokud zákon podání námitek neumožňuje, nemá se Úřad snažit vytvořit konstrukci, v níž dospěje k závěru o možnosti jejich uplatnění. Pokud zákon neupravuje možnost podat námitky, nelze podat ani návrh k Úřadu, neboť podání námitek je nezbytným předpokladem.
11. Úřad dodal, že to neznamená, že by zadavatel nebyl povinen dodržovat určitá pravidla při zadávání veřejných zakázek, a to i pokud jsou tyto veřejné zakázky vyloučeny z působnosti směrnice Evropského parlamentu a Rady 2014/25/EU ze dne 26. února 2014, o zadávání zakázek subjekty působícími v odvětví vodního hospodářství, energetiky, dopravy a poštovních služeb a o zrušení směrnice 2004/17/ES, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „sektorová směrnice“). Podle rozsudků SDEU jde o základní zásady upravené Smlouvou o fungování Evropské unie (konsolidované znění) C 326/47 ze dne 26. 10. 2012 (dále jen „SFEU“), především zásadu rovného zacházení, zákazu diskriminace, proporcionality a transparentnosti, a tato povinnost vyplývá i z § 6 zákona. Úřad ale upozornil, že zásady mohou být užívány pouze v té míře, v jaké to daná výjimka umožňuje. Pokud jde o jejich přezkum, vzhledem k tomu, že se směrnice Rady 92/13/EHS ze dne 25. února 1992, o koordinaci právních a správních předpisů týkajících se uplatňování pravidel Společenství pro postupy při zadávání zakázek subjekty působícími v odvětví vodního hospodářství, energetiky, dopravy a telekomunikací, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „směrnice 92/13/EHS“), upravující přezkum sektorových zakázek, vztahuje pouze na zakázky, na které sektorová směrnice dopadá, nelze ji aplikovat. Podle Úřadu neexistují žádné právní předpisy EU, ze kterých by vyplývala povinnost členských států zajistit přezkum veřejných zakázek vyloučených z působnosti zadávacích směrnic.
12. V odůvodnění výroku III napadeného rozhodnutí Úřad dospěl k tomu, že nařízení o zahraničních subvencích nelze aplikovat na postup zadavatele v souvislosti se zadáním veřejné zakázky mimo zadávací řízení s využitím výjimky podle § 29 písm. a) zákona, neboť daná veřejná zakázka je v souvislosti s jejím předmětem a postupem mimo zadávací řízení vyloučena z jeho působnosti. Zadavatel navíc svůj postup zahájil ještě v době, která je z působnosti nařízení vyloučena. K dodržení zásad 3E Úřad konstatoval, že jedním z cílů zákona je i zajištění těchto zásad, čehož je ale dosaženo vykonáváním dozoru nad dodržováním zákonných pravidel. Úřad není oprávněn zkoumat, zda je posuzovaný postup v souladu s danými zásadami, které jsou upraveny v zákoně č. 320/2001 Sb., o finanční kontrole ve veřejné správě a o změně některých zákonů (zákon o finanční kontrole), ve znění pozdějších předpisů, neboť nad jeho dodržováním kontrolu nevykonává.
13. V závěru napadeného rozhodnutí Úřad reagoval na dílčí námitky navrhovatele. Konstatoval, že zadavatel v rozhodnutí o námitkách ze dne 15. 8. 2024 vypořádal námitky navrhovatele ze dne 1. 8. 2024 v souladu se zákonem. Jde-li o předložení předběžné otázky SDEU, Úřad uvedl, že dospěl k jednoznačnému závěru o nemožnosti podat námitky proti úkonům zadavatele v postupu mimo zadávací řízení, tedy neviděl důvod pro její předložení. Současně konstatoval, že k takovému kroku ani není oprávněn.
III. Rozklad navrhovatele
14. Dne 15. 11. 2024 Úřad obdržel rozklad navrhovatele z téhož dne proti výrokům II a III napadeného rozhodnutí. Ze správního spisu vyplývá, že napadené rozhodnutí bylo navrhovateli doručeno dne 31. 10. 2024. Rozklad byl tedy podán v zákonné lhůtě.
Námitky rozkladu
15. Navrhovatel uvádí, že základní zásady se uplatní i přes aplikaci výjimky podle § 29 písm. a) zákona a zadavatel je povinen je respektovat, jinak jedná v rozporu se zákonem. K tomu odkazuje na rozsudek SDEU ve věci C-324/98 ze dne 7. 12. 2000 a související stanovisko generálního advokáta, stanovisko generálního advokáta ve věci C-598/19 a navazující judikaturu SDEU. Dále odkazuje na rozsudek Nejvyššího správního soudu č. j. 1 Afs 161/2015-54 ze dne 16.12. 2015.
16. Navrhovatel je názoru, že námitky a následně návrh proti porušení základních zásad zadavatelem podat mohl, neboť v opačném případě by neměl žádnou jinou možnost, jak se domáhat jejich dodržení a obrany svých práv. Podle navrhovatele vyplývá z předložené judikatury možnost přezkumu i v případě postupu zcela mimo zakázkové směrnice. Porušení základních zásad představuje podle navrhovatele porušení Listiny základních práv Evropské unie. Absence práva na účinný opravný prostředek je jednou z konstantních zásad v oblasti veřejných zakázek, zadavatel však uchazečům uložil nepodávat žádné stížnosti (vzdali se jakýchkoliv nároků), čímž porušil článek 47 Listiny základních práv Evropské unie. Takové vzdání se práva na přezkum je proto neúčinné. Navrhovatel rovněž namítá, že podle SDEU je vyloučeno, aby byla arbitráž mezi členským státem a investorem z jiného členského státu jediným možným postupem právní ochrany, k čemuž se ale měli účastníci výběrového řízení zavázat. Takový postup je porušením článků 344 a 267 SFEU.
17. Navrhovatel cituje interpretační sdělení 2006/C 179/02 Evropské komise o právních předpisech Společenství použitelných pro zadávání veřejných zakázek, na které se plně nebo částečně nevztahují směrnice o zadávání veřejných zakázek (dále jen „interpretační sdělení“) a rozsudek rozšířeného senátu Nejvyššího správního soudu č. j. 9 As 195/2015-68 ze dne 2. 2. 2017, ze kterých má vyplývat, že v případě pochybností je nutné šetřit práva osob dotčených zadáváním veřejných zakázek nespadajících do působnosti směrnic a umožnit těmto osobám srovnatelnou (soudní) ochranu.
18. I pokud by se navrhovatel spokojil s argumentací Úřadu, že nebyl oprávněn podat námitky, nemůže to vést k vyloučení přezkumu. Odkazuje na rozsudek Nejvyššího správního soudu č. j. 2 Afs 132/2009-285 ze dne 26. 1. 2011 (a rozsudek stejného soudu č. j. 9 As 195/2015-68 ze dne 2. 2. 2017), ze kterého má vyplývat, že údajná nemožnost podat námitky nemůže být kladena k tíži navrhovatele a nemůže vést k vyloučení přezkumu postupu zadavatele. Navrhovatel se však domnívá, že byl oprávněn podat námitky, řádně a včas je podal a splnil tuto podmínku podání návrhu. Úřad pak podle navrhovatele pomíjí smysl a účel § 257 písm. h) zákona, neboť tento důvod zastavení správního řízení nemá sloužit jako formální bariéra přezkumu jako takového, ale jako materiální bariéra pro navrhovatele, kteří nedbají svých práv a nevyužijí prvotního nástroje své procesní obrany. To ale není tento případ, protože navrhovatel tuto materiální podmínku splnil. Pokud Úřad nerozporuje řádné a včasné podání námitek (jen uvádí, že je nelze podat), vytváří umělou bariéru přezkumu a svévolně upírá jeho možnost.
19. Navrhovatel odmítá tvrzenou absenci pravomoci Úřadu pro přezkum postupu zadavatele ve výběrovém řízení. Z § 248 odst. 1 zákona plyne, že Úřad vykonává dozor nad dodržováním pravidel stanovených zákonem a zadávacími podmínkami pro zadání veřejné zakázky a pro zvláštní postupy podle části šesté. Ustanovení § 248 odst. 2 zákona pak specifikuje, nad jakým okruhem záležitostí Úřad dozor nevykonává. Podle navrhovatele se v řešeném případě jedná o veřejnou zakázku a žádnou z výjimek podle odst. 2, proto uzavírá, že Úřad má pravomoc přezkoumat výběrové řízení.
20. Navrhovatel opět odkazuje na rozsudek Nejvyššího správního soudu č. j. 2 Afs 132/2009-285 ze dne 26. 1. 2011, podle kterého se Úřad nemůže zbavovat pravomoci přezkoumávat veřejné zakázky postoupením věci na jiný kontrolní orgán. Navrhovatel se nemůže spokojit s argumentací Úřadu, že by se měl domáhat pouze soudní ochrany, nikoliv ochrany před Úřadem. Úřad nemůže zúžit rozsah svých pravomocí v neprospěch účastníků řízení.
21. Dále navrhovatel upozorňuje na zákon č. 166/2023 Sb., kterým se mění zákon č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „novela zákona“), kterým bylo z § 248 odst. 1 vypuštěno omezení dozoru Úřadu pouze na podlimitní a nadlimitní zakázky. Novelizované znění zákona odkazuje pouze souhrnně na všechny veřejné zakázky (generální klauzule) a v odst. 2 vyjmenovává výjimky z dozoru. Pozitivní výčet byl tedy nahrazen negativním výčtem. Úřad proto vykonává dozor nad veřejnými zakázkami obecně, a to i na základě výjimky podle § 29 písm. a) zákona, neboť zákon neuvádí, že by měla být pravomoc Úřadu v této oblasti omezena či vyloučena. Pokud by to zákonodárce zamýšlel, mohl tak učinit právě v § 248 odst. 2 zákona. Opakovaně navrhovatel odkazuje rovněž na rozsudek Nejvyššího správního soudu č. j. 9 As 195/2015-68 ze dne 2. 2. 2017, který se zabýval (ne)vyloučením veřejných zakázek malého rozsahu z dohledu Úřadu. Z již zmiňovaného rozsudku Nejvyššího správního soudu č. j. 2 Afs 132/2009-285 ze dne 26. 1. 2011 vyplývá, že lze dovodit pravomoc Úřadu k výkonu dohledu nad veřejnými zakázkami malého rozsahu, byť jen v intencích obecných zásad postupu zadavatele.
22. Navrhovatel si je vědom nemožnosti podat námitky v případě vertikální spolupráce, neboť daný postup se nepovažuje za zadání veřejné zakázky. V řešeném případě však jde o zadání veřejné zakázky podle zákona. Navrhovatel odkazuje na aktuální znění § 241 odst. 1 zákona, z nějž vyplývá úmysl zákonodárce zakotvit možnost podání námitek ve veřejných zakázkách. I ve výběrovém řízení jde o veřejnou zakázku, a proto je možné podat námitky. Navrhovatel cituje důvodovou zprávu k novele zákona, ze které dle něj plyne záměr zákonodárce umožnit podat námitky v obecné rovině u všech veřejných zakázek s výjimkou vyjmenovaných případů a výjimky podle § 29 v těchto případech nejsou. Princip racionálního zákonodárce i jazykový výklad tedy podporují závěr o možnosti podat námitky.
23. Podporuje to i výklad teleologický, neboť z výjimek vyjmenovaných ve větě druhé § 241 odst. 1 zákona vyplývá úmysl vyjmout z přezkumu zakázky „banální“ svým rozsahem, které nedosahují takového finančního limitu, aby podléhaly přezkumu. Smysl a účel normy je naplněn tehdy, pokud přezkumu podléhají nikoliv banální veřejné zakázky, ale takové, u kterých je možné postupovat ve specifickém režimu z důvodu jejich zvláštního charakteru. Takový zvláštní charakter nemá vyloučit povinnost postupovat dle základních zásad a možnost domáhat se jejich dodržení. Zákonodárce připustil sice specifický postup zadávání u takových zakázek, ale stále jsou do jisté míry korigovány právě např. uplatněním základních zásad. Taková korekce by ztrácela smysl, pokud by nebyl připuštěn přezkum.
24. Zákonodárce pak sice v § 241 odst. 2 zákona omezil podání námitek jen na případy zadávacích řízení, ale přesto cítil potřebu již v odst. 1 uvést veřejné zakázky, u kterých není možné podat námitky, ale ty zároveň nepochybně nejsou zadávány v zadávacím řízení. Nezmínil však veřejné zakázky podle § 29 zákona. Pokud by chtěl zákonodárce omezit podání námitek jen na zadávací řízení, nemusel by výslovně vylučovat možnost podat námitky u vyjmenovaných veřejných zakázek, které nejsou zadávány v zadávacím řízení. Tento rozpor nelze klást k tíži navrhovatele. Uvedenému má svědčit i dikce § 250 a § 248 zákona, ze kterých není vyjmut § 29 zákona.
25. Navrhovatel nesouhlasí s tím, že aktuální znění zákona není aplikovatelné na přezkum výběrového řízení Úřadem. Není sporu o tom, že se Úřad řídí právními předpisy účinnými ke dni zahájení správního řízení. V případě nepřípustnosti podání námitek ve výběrovém řízení by nastala absurdní situace, kdy by nebylo možné podat námitky, ale Úřad by i tak byl příslušný přezkoumávat napadený postup zadavatele.
26. Pokud by Úřad dospěl k tomu, že nebylo možné podat námitky a nedostatek nelze zhojit, měl by přezkoumat postup zadavatele z moci úřední, neboť jedině takový postup je v souladu s citovanou judikaturou SDEU. Navrhovatel je přesvědčen, že by měl být umožněn přezkum veřejných zakázek zadávaných na základě výjimky. Případné formální překážky nemohou být kladeny k jeho tíži a nemohou vést k vyloučení přezkumu. Pokud by měl předseda Úřadu pochybnosti o právu navrhovatele na zahájení přezkumného řízení v těchto věcech, žádá o předložení předběžné otázky k SDEU a domnívá se, že k tomu je Úřad oprávněn.
27. K výroku III napadeného rozhodnutí navrhovatel uvádí, že jeho záměrem nebylo iniciovat samostatné posouzení souladu postupu zadavatele a preferovaného dodavatele s nařízením o zahraničních subvencích ze strany Úřadu. Daný argument uvedl pro úplnost, neboť má za to, že výběrové řízení a napadený postup je nutné posuzovat v širším kontextu právních předpisů. Totéž uvádí k přezkumu naplnění zásad 3E. Navrhovatel však uvádí, že Úřad vůbec neměl přezkoumávat jednotlivé argumenty obsažené v návrhu, pokud je toho názoru, že nebylo možné podat námitky, a že Úřad neměl přezkoumat a posoudit aplikaci daného nařízení z jakýchkoliv dalších hledisek, pokud je názoru, že řešené argumenty nedopadají na postup, který je zadavatel povinen dodržovat podle zákona. Zároveň navrhovatel nesouhlasí s tím, že nelze aplikovat nařízení o zahraničních subvencích na postup zadavatele ve výběrovém řízení.
28. Zásadní pochybení Úřadu pak navrhovatel spatřuje v neposkytnutí možnosti vyjádření se k podkladům rozhodnutí ve smyslu § 261 odst. 3 zákona ve spojení s § 36 odst. 3 správního řádu. K významu tohoto práva odkazuje na komentářovou literaturu. Navrhovatel se s ohledem na zásadní význam tohoto práva nemůže spokojit s argumentací Úřadu týkající se postupu podle § 6 odst. 2 správního řádu. Lhůta např. v délce 7 dní by byla v kontextu délky správního řízení téměř zanedbatelná. Připomíná další základní zásady správního řízení, které měl Úřad zohlednit. Úřad proto zatížil správní řízení procesní vadou, která má sama o sobě za následek nesprávnost napadeného rozhodnutí.
29. Závěrem navrhovatel opakuje své návrhové námitky, a to s ohledem na to, že se Úřad odmítl návrhem meritorně zabývat. Odkazuje také na aktuální mediální články, které obsahují skutečnosti potvrzující námitky navrhovatele, a to zejména ty týkající se schopnosti preferovaného dodavatele zaručit pevnou cenu a včasné dokončení veřejné zakázky, související státní podpory poskytnuté preferovanému dodavateli a nároků na ochranu duševního vlastnictví.
Závěr rozkladu
30. Navrhovatel navrhuje, aby Úřad postupoval podle § 87 správního řádu, sám plně vyhověl rozkladu a změnil výroky II a III napadeného rozhodnutí, nebo aby předseda Úřadu výroky II a III napadeného rozhodnutí změnil tak, že se návrhu v plném rozsahu vyhoví, nebo aby předseda Úřadu výroky II a III napadeného rozhodnutí zrušil a věc vrátil Úřadu k novému projednání.
Vyjádření zadavatele k rozkladu
31. Zadavatel ve svém vyjádření k rozkladu navrhovatele uvádí, že napadené rozhodnutí je správné a zákonné a navrhovatel pouze opakuje svou argumentaci uváděnou v návrhu, kterou již Úřad vypořádal.
32. Podle zadavatele vyplývá z rozhodovací praxe i z odborné literatury, že v případě postupu mimo zadávací řízení na základě výjimky podle § 29 písm. a) zákona nelze podat námitky proti konkrétnímu postupu zadavatele. Žádný jiný výklad neplyne ani z rozsudku SDEU ve věci C-324/98 ze dne 7. 12. 2000 ani z interpretačního sdělení. Z daného rozsudku vyplývá pouze nutnost dodržování základních pravidel vyplývajících ze SFEU, nikoliv uplatnění stejných pravidel přezkumu jako v případě veřejných zakázek, které podléhají evropským zadávacím směrnicím. Interpretační sdělení pak není závazným právním předpisem a vztahuje se k veřejným zakázkám nedosahujícím prahových finančních limitů, nikoliv k výjimkám z působnosti směrnic. Ani z interpretačního sdělení pak nevyplývá, že by měl být umožněn přezkum.
33. Zadavatel odmítá rozhodnutí správních soudů k přezkumu veřejných zakázek malého rozsahu již z toho důvodu, že se vztahují k neúčinnému zákonu, nikoliv k aktuálně účinné právní úpravě. Nejde navíc o rozsudky k ostatním výjimkám z působnosti zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách. I v poměrech tohoto zákona nebylo pochyb, že proti takovému postupu nelze podat námitky. Daný přístup k veřejným zakázkám malého rozsahu byl navíc kritizován a zákonodárce jej v zákoně neaproboval, ale výslovně odmítl. Zadavatel nepovažuje postup Úřadu za přepjatě formalistický, ale za odpovídající zákonu. Novelizace zákona pak není změnou koncepce dozoru Úřadu, ale legislativně-technickým zjednodušením textu a nemá vliv na věcný rozsah pravomocí Úřadu, čemuž odpovídá důvodová zpráva.
34. Následně se zadavatel vyjadřuje k bezpředmětnosti vedení řízení z moci úřední v případě veřejné zakázky zadávané mimo zadávací řízení, nedůvodnosti a nemožnosti předložení předběžné otázky k SDEU, neaplikovatelnosti nařízení o zahraničních subvencích a tomu, že se Úřad nedopustil žádného procesního pochybení, jestliže nestanovil účastníkům řízení lhůtu k vyjádření se k podkladům rozhodnutí.
35. Zadavatel proto navrhuje, aby předseda Úřadu napadené rozhodnutí potvrdil a podaný rozklad zamítl.
IV. Řízení o rozkladu
36. Úřad po doručení rozkladu neshledal podmínky pro postup podle § 87 správního řádu a podle § 88 odst. 1 téhož zákona předal spis se svým stanoviskem předsedovi Úřadu k rozhodnutí o rozkladu.
37. Dne 19. 2. 2025 předseda Úřadu od navrhovatele obdržel doplnění rozkladu z téhož dne, které má obsahovat doplnění o nové skutečnosti a návrh nových důkazů, které nemohly být uplatněny dříve, neboť vyšly najevo až po podání rozkladu. Navrhovatel se s ohledem na veřejně dostupné informace domnívá, že preferovaný dodavatel nemusel mít před výběrem do této pozice zajištěna práva duševního vlastnictví k technologii nabízené zadavateli ve výběrovém řízení. Pokud by tomu tak skutečně bylo, nenaplnil by preferovaný dodavatel požadavky výběrového řízení a měl z něj být vyřazen. Tyto skutečnosti považuje navrhovatel za zásadní pro rozhodnutí o rozkladu.
38. Usnesením č. j. ÚOHS-06493/2025/163 ze dne 19. 2. 2025 předseda Úřadu vyzval účastníky správního řízení k vyjádření se k doplnění rozkladu navrhovatele. Dne 26. 2. 2025 zadavatel zaslal své vyjádření z téhož dne, ve kterém uvádí, že doplnění rozkladu je irelevantní, neboť navrhovatel doplňuje námitky proti konkrétnímu postupu zadavatele ve výběrovém řízení, proti kterému ale nelze námitky podat. Dne 14. 4. 2025 předseda Úřadu od navrhovatele obdržel repliku k vyjádření zadavatele k doplnění rozkladu, ve které navrhovatel setrval na svých tvrzeních.
Stanovisko předsedy Úřadu
39. Po projednání rozkladu a veškerého souvisejícího spisového materiálu rozkladovou komisí jmenovanou podle § 152 odst. 3 správního řádu a po posouzení případu ve všech jeho vzájemných souvislostech jsem podle § 89 odst. 2 správního řádu přezkoumal soulad výroků II a III napadeného rozhodnutí a řízení, které jejich vydání předcházelo, s právními předpisy a jejich správnost v rozsahu námitek uvedených v rozkladu a s přihlédnutím k návrhu rozkladové komise jsem dospěl k následujícímu závěru.
40. Úřad tím, že výroky II a III napadeného rozhodnutí rozhodl tak, jak je v nich uvedeno, rozhodl správně a v souladu se zákonem. V další části odůvodnění tohoto rozhodnutí budou v podrobnostech rozvedeny důvody, proč jsem nepřistoupil ke zrušení, případně změně výroků II a III napadeného rozhodnutí.
41. Výrok I napadeného rozhodnutí, proti kterému nebyl rozklad přípustný, nabyl samostatně právní moci dne 12. 11. 2024.
V. K námitkám rozkladu
K výroku II napadeného rozhodnutí
42. Výrokem II napadeného rozhodnutí Úřad zastavil správní řízení o části návrhu směřující proti porušení základních zásad zadávání veřejných zakázek v souvislosti s výběrem dodavatele, neboť této části podle Úřadu nepředcházely řádně a včas podané námitky, a to proto, že proti postupu zadavatele při zadávání veřejné zakázky mimo zadávací řízení s využitím výjimky podle § 29 písm. a) zákona námitky podat nelze. Navrhovatel přitom tvrdí opak.
43. Považuji nejprve za vhodné shrnout závěry, ke kterým v napadeném rozhodnutí dospěl Úřad. Ten posuzoval nejdříve to, zda byly splněny předpoklady pro věcný přezkum postupu zadavatele. Vyložil, že dodavatel je oprávněn podat pouze takové námitky, které lze podřadit pod některou z kategorií podle § 241 odst. 2 zákona. Následně se snažil podřadit námitky navrhovatele proti postupu zadavatele pod některou z těchto kategorií. Úřad vyloučil možnosti podle § 241 odst. 2 písm. b) a c) zákona, neboť míří proti volbě druhu zadávacího řízení a postupu zadavatele, který směřuje k zadání veřejné zakázky mimo zadávací řízení. Ve druhém případě se přitom může jednat o námitky proti samotné skutečnosti, že zadavatel nezahájil zadávací řízení, ačkoliv měl, nikoliv o námitky proti jakémukoliv úkonu zadavatele.
44. V případě námitek podle § 241 odst. 2 písm. a) zákona dospěl Úřad k tomu, že je lze podat pouze proti postupu zadavatele v zadávacím řízení. Pokud tedy zadavatel nepostupoval v zadávacím řízení, nelze žádný z jeho úkonů považovat za úkon učiněný v zadávacím řízení, a to včetně údajného porušení základních zásad zadávání veřejných zakázek při těchto úkonech. Úřad dodal, že pokud zákon vůči určitému postupu zadavatele neumožňuje podání námitek, nemá se Úřad snažit vytvořit konstrukci, v níž k takové možnosti dospěje. Zákon podání námitek nepřipouští, proto řešené části návrhu nepředcházely řádně a včas podané námitky, což je jeden z nezbytných předpokladů jeho věcného projednání.
45. Následně Úřad konstatoval, že na namítaný postup zadavatele nelze aplikovat ustanovení sektorové směrnice, neboť se jedná v souvislosti s charakterem veřejné zakázky o výjimku z její působnosti. Konkrétně Úřad odkázal na čl. 24 sektorové směrnice, který se projevuje právě ve výjimce upravené v § 29 písm. a) zákona.
46. Úřad přes uvedené dospěl k tomu, že zadavatel je i v případě, kdy zadává veřejnou zakázku vyjmutou z působnosti ustanovení evropského práva o koordinaci postupů při zadávání veřejných zakázek, povinen dodržovat pravidla a zásady stanovené v SFEU. K tomu Úřad odkázal na závěry rozsudků SDEU ve věci C-458/03 ze dne 13. 10. 2005 (Parking Brixen GmbH proti Gemeinde Brixen a Stadtwerke Brixen AG) či C-318/15 ze dne 6. 10. 2016 (Tecnoedi Costruzioni proti Comune di Fossano). Tato povinnost podle Úřadu vyplývá ostatně i z § 6 zákona. Úřad však dodal, že zásady mohou být užívány pouze v té míře, v jaké to výjimka umožňuje, respektive v takovém rozsahu, v jakém to není vyloučeno z podstaty výjimky.
47. Jde-li o přezkum dodržování základních zásad, Úřad dospěl k tomu, že přezkum veřejných zakázek je rovněž koordinován na unijní úrovni v přezkumných směrnicích. Směrnice 92/13/EHS týkající se i přezkumu sektorových zakázek však ze své působnosti vylučuje zakázky vyjmuté z působnosti sektorové směrnice, tj. i právě řešenou veřejnou zakázku. Úřad následně vyložil i obsah interpretačního sdělení a dospěl ke stejnému závěru. Z rozsudku SDEU C-324/98 ze dne 7. 12. 2000 (Teleaustria Verlags GmbH a Telefonadress GmbH proti Telekom Austria AG) vyplývá důležitost přezkoumání nestrannosti řízení o veřejné zakázce. Směrnice týkající se přezkumných řízení se však i podle interpretačního sdělení vztahují jen na zakázky spadající do oblasti působnosti směrnic o zadávání veřejných zakázek. Interpretační sdělení proto dále hovoří o účinné soudní ochraně. I Úřad proto uzavřel, že z unijního práva lze dovodit pouze možnost přezkoumat dodržování základních zásad, a pokud neexistují žádné relevantní právní předpisy EU, musí být přezkum zaručen členskými státy. Úřad je přitom přesvědčen, že má navrhovatel právo na soudní ochranu, nikoliv na ochranu u Úřadu.
48. Již na tomto místě musím uvést, že se závěry napadeného rozhodnutí plně souhlasím. Úřad podrobně popsal důvody, pro které přistoupil k zastavení řízení o části návrhu týkající se údajného porušení základních zásad zadavatelem při postupu mimo zadávací řízení. Ze zákona nevyplývá možnost podat námitky proti takovým úkonům zadavatele, neboť jde o postup mimo zadávací řízení. V případě tohoto postupu zadavatele přitom lze podat námitky jen proti samotné skutečnosti, že zadavatel postupuje mimo zadávací řízení, ač k tomu není oprávněn. Pokud nelze podat námitky, není splněn jeden ze základních předpokladů pro podání návrhu, bez jehož splnění není možné jej věcně projednat. Úřad tedy zjevně není oprávněn přezkoumávat dodržování zásad zadavatelem při postupu mimo zadávací řízení, což potvrzuje i znění unijních předpisů. Zároveň se Úřad správně vypořádal s judikaturou SDEU, která vyžaduje dodržování základních zásad, ale nestanovuje, že by se mělo jednat o stejný přezkum jako v případě veřejných zakázek zadávaných v zadávacím řízení. Ten totiž ze směrnic nevyplývá.
49. Pokud jde o námitky navrhovatele, je potřeba nejprve vyslovit souhlas s tím, že základní zásady se při postupu zadavatele uplatní i přes aplikaci výjimky podle § 29 písm. a) zákona. Tato skutečnost vyplývá již z § 6 zákona a Úřad to ostatně uvedl v bodu 111 odůvodnění napadeného rozhodnutí, jak vyplývá ze shrnutí výše. Zde je tedy navrhovatel s Úřadem ve shodě.
50. O povinnosti dodržovat zásady pak hovoří i další citace či odkazy, které navrhovatel předkládá v rozkladu, a sice ve vztahu k veřejným zakázkám vyloučeným z působnosti ze zadávacích směrnic. Konkrétně jde o stanovisko generálního advokáta ze dne 18. 5. 2000 ve věci C-324/98, stanovisko generálního advokáta ze dne 29. 4. 2021 ve věci C-598/19 a navazující judikaturu SDEU. Obsah žádného z nich není v rozporu s tím, co v napadeném rozhodnutí uvedl Úřad. Hovoří totiž právě o povinnosti dodržovat základní zásady SFEU, což ale Úřad potvrzuje v napadeném rozhodnutí. Navrhovatelova citace z rozsudku Nejvyššího správního soudu č. j. 1 Afs 161/2015-54 ze dne 16. 12. 2015 poté mluví o tom, že základní zásady prochází celou zákonnou úpravou a musí se odrazit v každém vnějším výstupu zadavatele. I to je samozřejmě pravda a napadené rozhodnutí nepředkládá žádné konkurenční tvrzení.
51. Shodně hovoří i rozsudek SDEU ve věci C-324/98 ze dne 7. 12. 2000, na který navrhovatel odkazuje. Z něj současně vyplývá důležitost přezkumu dodržení základních zásad vyplývajících ze SFEU i v případě veřejných zakázek vyloučených z působnosti zadávacích směrnic, neboť soud zde hovoří o tom, že „[b]ez ohledu na skutečnost, že za současného stavu práva Společenství jsou tyto smlouvy vyloučeny z působnosti směrnice 93/38, jsou zadavatelé, kteří je uzavírají, nicméně povinni dodržovat základní pravidla Smlouvy obecně a zejména zásadu zákazu diskriminace (…) přičemž tato zásada zahrnuje zejména povinnost transparentnosti, aby se zadavatel mohl přesvědčit o jejím dodržení. Tato povinnost transparentnosti, která je zadavateli uložena, spočívá v tom, že ve prospěch každého potenciálního uchazeče zajistí dostatečnou míru zveřejnění, která umožní otevřít trh služeb hospodářské soutěži a přezkoumat nestrannost zadávacích řízení“ (pozn. předsedy Úřadu – jedná se o překlad z anglické verze rozsudku).
52. V tomto ohledu považuji za zcela zásadní závěry uvedené Úřadem v bodu 114 odůvodnění napadeného rozhodnutí, kde Úřad v návaznosti na unijní právní úpravu veřejných zakázek, rozsudky SDEU a interpretační sdělení dospěl k závěru, že z předpisů Evropské unie nevyplývá povinnost členských států zajistit přezkum veřejných zakázek vyloučených z působnosti zadávacích směrnic (sektorové směrnice). Byť tedy na základě uvedené judikatury SDEU platí, že základní zásady vyplývající ze SFEU mají být předmětem přezkumu, není tato povinnost promítnuta v právním řádu evropském ani národním.
53. S tímto posouzením se ztotožňuji a v souladu s Úřadem konstatuji, že z přezkumné směrnice 92/13/EHS nevyplývá, že by mělo jít v případě přezkumu dodržení těchto základních zásad o stejný způsob přezkumu jako u běžných zadávacích řízení – tedy před Úřadem. Evropská judikatura sice hovoří o nutnosti přezkumu, zároveň ale evropské předpisy ani ty národní takový přezkum nijak neupravují. Jak Úřad správně uvedl, v takové chvíli lze vycházet pouze z obecného práva na účinnou soudní ochranu. Byť chápu, že takový odkaz na soudní přezkum může být pro navrhovatele poněkud neurčitý, Úřad nemůže stanovovat působnost jednotlivých orgánů správní či soudní soustavy. Pokud ale neexistuje právní předpis, který by přezkum základních zásad veřejných zakázek při postupu mimo zadávací řízení požadoval právě po Úřadu (ale ani po jiném správním orgánu), lze jen těžko postupovat jinak.
54. Navrhovatel zcela správně poukazuje právě na skutečnost, že právo na soudní ochranu musí být zaručeno, neboť vyplývá jak z Listiny základních práv Evropské unie (článek 47), tak z národních ústavních předpisů (článek 36 Listiny základních práv a svobod). Úřad však není soudním orgánem, a proto nelze na základě těchto ustanovení dovozovat jeho působnost. Platí totiž, že Úřad jako orgán moci výkonné může působit pouze tam, kde mu to zákon umožní. Pokud tedy rozsudky SDEU, které hovoří o přezkumu základních zásad SFEU, zároveň tento přezkum nijak nevymezují a nečiní tak ani sekundární právo Evropské unie, nemůže Úřad sám takovou působnost dovodit.
55. V tomto kontextu je nutné nahlížet i na výše citovaný rozsudek SDEU ve věci C-324/98 ze dne 7. 12. 2000. Stěžejní v tomto směru je, že jde o poměrně letitý rozsudek, na který již mohlo reagovat aktuální znění sektorové směrnice, na jejíž znění je navázáno znění směrnice 92/13/EHS upravující i přezkum sektorových zakázek. Jak ale Úřad správně uvedl, předmět plnění veřejné zakázky je z jejich působnosti stále vyloučen. Tyto unijní předpisy ani v účinném znění nestanovují povinnost přezkumu základních zásad SFEU v případě sektorových veřejných zakázek či veřejných zakázek zadávaných postupem mimo zadávací řízení, která by mohla či měla být promítnuta do národního právního řádu, jako byly promítnuty samotné základní zásady do § 6 zákona. Sektorové veřejné zakázky zadávané na základě výjimek jsou naopak výslovně vyjmuty z působnosti směrnic. Evropská úprava – při znalosti evropské judikatury hovořící o možnosti přezkumu základních zásad – tedy na národního zákonodárce neklade žádnou související povinnost, kterou by měl transponovat do právního řádu.
56. Pokud jde o aplikaci interpretačního sdělení, sám Úřad jej v bodu 113 odůvodnění napadeného rozhodnutí cituje a vykládá. Dokonce uvádí, že byť se zabývá zejména zakázkami nedosahujícími prahových hodnot pro použití zadávacích směrnic, lze jeho závěry aplikovat na všechny veřejné zakázky, na které se nevztahují směrnice o zadávání veřejných zakázek, s čímž souhlasím. V návaznosti na rozsudek SDEU ve věci C-324/98 ze dne 7. 12. 2000 je v interpretačním sdělení dovozována možnost soudní ochrany, což Úřad připustil a uvedl v napadeném rozhodnutí. Z výše uvedeného rovněž vyplývá, že jsem se s touto možností přezkumu ztotožnil. Samotná citace, kterou v rozkladu používá navrhovatel, je ale obsažena v bodu nadepsaném „Soudní ochrana“, což opět podporuje závěr, že toto právo navrhovatele směřuje k soudním orgánům v návaznosti na obecnou úpravu práva na soudní ochranu, nikoliv k Úřadu. Lze navíc souhlasit se zadavatelem, že nejde o závazný předpis, což ale nehraje roli, neboť Úřad s jeho závěry fakticky souhlasí.
57. Z dosud uvedeného plyne, že je nutné rozlišovat několik větví potenciálního přezkumu základních zásad. Základní zásady podle SFEU musí být zjevně dodržovány i v případě postupu zadavatele mimo zadávací směrnice (sektorovou směrnici). Jde-li ale o jejich přezkum, jehož existence vyplývá z evropské judikatury a obecného práva na soudní ochranu, ten Úřadu nenáleží, neboť mu nebyl stanoven ani na základě evropských směrnic ani na základě zákona. Je to tedy obecná soudní soustava, která musí být povolána k ochraně práv dodavatele, který má za to, že mu byla způsobena škoda postupem zadavatele v rozporu s těmito základními zásadami promítnutými v § 6 zákona. Samotné základní zásady zadávání veřejných zakázek podle § 6 zákona musí být rovněž dodržovány i při postupu zadavatele mimo zadávací řízení. Ze zákona ale nevyplývá možnost přezkumu jejich dodržení v návrhovém řízení a zákonodárce tedy zjevně nestanovil právo dodavatelů disponovat s možností zahájit takové řízení u Úřadu, neboť ho tato povinnost netížila. Současně však v tomto duchu neomezil pravomoc Úřadu a dal mu tak možnost přezkoumat dodržení těchto zásad v řízení z moci úřední (k tomu blíže odkazuji na závěr aktuální pasáže tohoto rozhodnutí o rozkladu).
58. S ohledem na výše uvedené nesouhlasím s navrhovatelem v tom, že námitky a následně návrh mohl podat, protože v opačném případě by neměl žádnou jinou možnost, jak se domáhat dodržení základních zásad a obrany svých práv. Navrhovatel takovou možnost nemá u Úřadu, což je patrné z evropských i národních právních předpisů. Žádný z nich nestanovuje možnost domáhat se před Úřadem dodržování základní zásad zadavatelem v rámci jeho postupu mimo zadávací řízení. To ale neznamená, že navrhovatel není oprávněn využít soudní ochranu, o které ostatně hovoří i jím předložené prameny.
59. Další rozkladové námitky navrhovatele směřují k možnosti podat námitky proti porušení základních zásad zadavatelem při postupu mimo zadávací řízení, nesplnitelnosti této podmínky návrhového přezkumu a k pravomoci Úřadu k dohledu nad veřejnými zakázkami zadávanými na základě výjimek.
60. Podstatou vypořádání této části rozkladových námitek je znění § 241 odst. 2 zákona, které ve vymezení skutečností, proti kterým lze podat námitky, neuvádí žádnou takovou týkající se samotného postupu/úkonů zadavatele v rámci postupu mimo zadávací řízení, a to ani proti nedodržení základních zásad podle § 6 zákona. Podle Úřadu, s jehož posouzením jsem se již výše ztotožnil, není při podání návrhu proti nedodržení základních zásad zadavatelem při postupu mimo zadávací řízení splněna jedna z podmínek pro jeho věcné projednání a je nutné danou část návrhu zastavit.
61. Navrhovatel argumentuje judikaturou k veřejným zakázkám malého rozsahu a vytváří analogii k jejich přezkumu. K navrhovatelem citovanému rozsudku Nejvyššího správního soudu 9 As 195/2015-68 (obdobně rozsudek téhož soudu č. j. 2 Afs 132/2009-285 ze dne 26. 1. 2011 ze dne 2. 2. 2017) však musím uvést, že se vztahuje k právní úpravě před výslovným vyjmutím veřejných zakázek malého rozsahu z dohledové působnosti Úřadu podle § 248 odst. 1 či 2 zákona. Nyní platí, že veřejné zakázky malého rozsahu jsou z dohledové působnosti Úřadu vyloučeny právě na základě daného ustanovení. Přezkum dodržení zásad u veřejné zakázky zadávané na základě výjimky podle § 29 písm. a) zákona je vyloučen s ohledem na nemožnost podat proti takovému postupu zadavatele námitky, tedy na jiném místě zákona. Tento závěr ostatně platí ke všem rozsudkům vztahujícím se k přezkumu zásad u veřejných zakázek malého rozsahu, kterými navrhovatel v rozkladu argumentuje. Neméně důležité však je, že nejde o rozsudek vztahující se k výjimkám podle § 29 zákona či právní úpravy výjimek v zákoně č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách.
62. Navrhovatel zároveň s odkazem na tyto rozsudky uvádí, že výjimky nejsou vyloučeny z dohledové působnosti Úřadu podle § 248 zákona, stejně jako nebyly vyloučeny veřejné zakázky malého rozsahu. Požadavek na podání námitek ze strany Úřadu je proto podmínkou nesplnitelnou a Úřad by měl i tak dodržení zásad přezkoumat.
63. Jsou mi známy rozsudky týkající se přezkumu zásad v případě veřejných zakázek malého rozsahu. V souhlasu se zadavatelem ale uvádím, že tento přístup k přezkumu zákonodárce zjevně odmítnul, když veřejné zakázky malého rozsahu zařadil mimo dohledovou působnost Úřadu. Sice platí, že výjimky podle § 29 zákona nejsou v § 248 zákona výslovně vyloučeny z dohledové působnosti Úřadu, nemám ale za to, že by z toho měla být dovozována působnost k přezkumu dodržení zásad u výjimek z povinnosti použít zadávací řízení.
64. Aplikovatelnost těchto rozsudků totiž pozbyla platnosti právě ve chvíli, kdy zákonodárce výslovně vyloučil veřejné zakázky malého rozsahu z dohledu Úřadu. Taková reakce zjevně dokládá snahu o reflexi navrhovatelem odkazovaných rozsudků Nejvyššího správního soudu, ale v právě opačném smyslu. Rozumím paralele, kterou se snaží navrhovatel vytvořit ve vztahu k výjimkám, tj. i zde aplikované výjimce podle § 29 písm. a) zákona. Taková paralela ale nemá žádný legislativní ani judikaturní odraz. V takovém případě opět platí, že by docházelo ke konstrukci působnosti Úřadu, která mu není dána. Jinými slovy – zákonodárce požaduje jako jednu z podmínek podání návrhu řádné a včasné podání námitek, přičemž podání námitek zjevně neumožnil v rámci postupu zadavatele mimo zadávací řízení, a to včetně základních zásad.
65. Souhlasím proto s Úřadem, že pokud mu fakticky nebyla dána působnost k vedení návrhového řízení o přezkoumání dodržení základních zásad zadavatelem při postupu mimo zadávací řízení (neboť zákonodárce neumožnil podat námitky), není na něm, aby si ji dovozoval. Aby se snažil „vytvořit konstrukci, v níž dospěje k závěru o možnosti uplatnění námitek“.
66. Navrhovatel ale s ohledem na svoji argumentaci uvádí, že byl oprávněn podat námitky, podal je řádně a včas a splnil tuto podmínku podání návrhu. Takovou argumentaci ale nelze přijmout. Navrhovatel se snaží splnit podmínku pro podání návrhu, byť ji zákon neumožňuje splnit. Zákon tak ale činí z jednoduchého důvodu – neumožňuje domáhat se přezkoumání postupů zadavatele mimo zadávací řízení. Navrhovatel se tak fakticky snaží obejít toto zákonné omezení. Ad absurdum by mohly být podány námitky a návrh ve věci postupu zadavatele při zadávání veřejné zakázky malého rozsahu, přestože jsou tyto zakázky zcela vyloučeny z dohledu Úřadu. To by ale nemělo podle navrhovatele vadit, neboť námitky a návrh přesto podal. S takovými úvahami nemohu souhlasit. Nelze splnit podmínku, jejíž nemožností splnění zákon zaručuje, že k takovému návrhovému řízení nedojde.
67. Souhlasím s tím, že námitky mají sloužit jako primární nástroj obrany navrhovatele proti nesprávnému postupu zadavatele. To ale neznamená, že nejsou i bariérou formální. Už v § 241 odst. 1 je totiž zákon stanovuje jako formální bariéru, když uvádí, v jakých případech nelze podat námitky, respektive v odst. 2 téhož ustanovení tuto možnost omezuje na konkrétní úkony, proti kterým je podat lze. Nemohu proto souhlasit s tím, že § 257 písm. h) zákona nemá sloužit jako formální bariéra. Navrhovatel podal návrh, který obsahoval část vztahující se ke skutečnostem, proti kterým není možné podat námitky. Takové části návrhu tedy nepředcházely námitky, které by mohly splnit zákonný požadavek, a proto byl naplněn důvod pro zastavení řízení. Opakuji, že jen to, že navrhovatel námitky podal, nemůže znamenat splnění tohoto požadavku. Nejde ani o žádnou umělou bariéru přezkumu, pokud Úřad pouze aplikuje zákon.
68. Nemožnost podat námitky tedy sice skutečně jde k tíži navrhovatele, současně ale i každého jiného dodavatele, který by se proti postupu zadavatele v rámci zadávání veřejné zakázky mimo zadávací řízení chtěl bránit návrhem u Úřadu. Takto ale lze argumentovat u jakékoliv výjimky z přezkumu nebo i u jakékoliv procesní podmínky, kterou dodavatel nebude splňovat. Zákonodárce neumožnil přezkum úkonů zadavatele na návrh v postupu mimo zadávací řízení a Úřad musí takový závěr respektovat. A respektovat v tomto případě znamená zastavit část řízení o návrhu, protože takový přezkum je ze zákona vyloučen.
69. Dodávám, že z čl. 1 odst. 4 a 5 směrnice 92/13/EHS plyne možnost členských států „požadovat, aby osoba, která má v úmyslu zahájit přezkumné řízení, oznámila zadavateli domnělé protiprávní jednání a svůj záměr podat návrh na přezkum“ a „požadovat, aby dotyčná osoba podala nejprve návrh na přezkum u zadavatele“. To má odraz v obecné možnosti podávat námitky podle zákona. Současně ale platí i vyloučení výjimek z povinnosti vést zadávací řízení z působnosti sektorové směrnice a v návaznosti na to i přezkumné směrnice 92/13/EHS. Národní zákonodárce tedy využil obecnou možnost zakotvit podávání námitek i u sektorových zakázek, současně ale respektoval vynětí sektorových zakázek zadávaných mimo zadávací řízení z působnosti uvedených směrnic. Jak jsem již uvedl, to se u návrhového řízení projevuje právě v nemožnosti podat námitky. Znění zákona a nemožnost podat námitky je tedy plně v souladu se zněním sektorové směrnice a směrnice 92/13/EHS.
70. S navrhovatelem lze souhlasit i v tom, že zákon v § 248 odst. 2 neuvádí výjimky podle § 29 mezi postupy zadavatele, nad kterými Úřad nevykonává dozor. Rozumím i tomu, že bez dalšího by z toho mohla vyplývat možnost Úřadu vést i návrhové řízení o postupech zadavatele v rámci výběrového řízení na zadání právě řešené veřejné zakázky. Záměrně uvádím „bez dalšího“, protože takto izolovaně nelze zákon číst a vykládat. Jak už bylo opakovaně řečeno, zákon podmiňuje věcné projednání návrhu řádným a včasným podáním námitek. Pokud námitky nebylo možné podat, neboť je nebylo možné podřadit pod žádný z typů podle § 241 odst. 2 zákona, nemohla být splněna ani tato podmínka. Není na Úřadu, aby si u určitého typu návrhů odmýšlel splnění této podmínky.
71. Jestliže navrhovatel uvádí, že Úřad nemůže zúžit rozsah své působnosti v neprospěch účastníků řízení, musím se ptát, jestli by měl rozsah své působnosti rozšířit v neprospěch účastníků řízení, zde zadavatele a potenciálně preferovaného dodavatele. O rozšíření působnosti (nikoliv tedy zúžení) by se totiž jednalo, pokud by Úřad přehlédl nesplnění jedné z podmínek pro věcné projednání návrhu a řízení by vedl i v takovém případě. Úřad se ani nikterak nezbavuje působnosti, naopak odmítá si ji přisvojovat, pokud ji nemůže dovodit.
72. S tím souvisí odpověď na další navrhovatelovu námitku. Novela zákona totiž v tomto ohledu nezměnila nic na dohledové působnosti Úřadu ve vztahu k návrhovým řízením o postupu zadavatele mimo zadávací řízení. Ani ve znění do 15. 7. 2023 ani po tomto datu nebyly výjimky podle § 29 zákona obecně mimo dohledovou působnost Úřadu vymezenou v § 248 zákona. Mohu pouze zopakovat, že ani do 15. 7. 2023 ani po tomto datu ale nebylo možné splnit podmínky pro věcné projednání návrhu, jako je tento. Přezkoumání úkonů zadavatele v rámci postupu mimo zadávací řízení bylo a stále je vyloučeno z návrhového přezkumu, byť na jiném místě než v § 248 odst. 2 zákona. Lze se jen domnívat, co vedlo zákonodárce k tomu, že dohled nad výjimkami podle § 29 zákona výslovně nevyřadil ani v § 241 odst. 1 zákona (v případě námitek totiž rovněž není uvedena nemožnost podat námitky v řešené věci již v obecném vymezení) ani z § 248 odst. 2 zákona. Na předložených závěrech to však nic nemění.
73. Úřad rovněž v bodu 95 odůvodnění napadeného rozhodnutí správně uvedl, že k povaze § 241 odst. 1 a 2 zákona se přiléhavě vyjádřil Krajský soud v Brně ve svém rozsudku sp. zn. 62 Af 69/2017 ze dne 11. 4. 2019. Krajský soud v Brně konstatoval, že „[p]ravidlo podle § 241 odst. 1 ZZVZ přitom nepředstavuje obecnou kategorii případů, v nichž lze podat námitky (nejde o pravidlo charakteru generální klauzule k pravidlům podávaným z § 241 odst. 2 ZZVZ), neboť výčet případů, v nichž námitky podat lze, vyplývá právě z § 241 odst. 2 ZZVZ, a to taxativně“. Z pohledu výkladu možnosti podávat námitky tedy není na závadu, jestliže zákonodárce neuvedl výjimky již ve výčtu v § 241 odst. 1 zákona, neboť dané ustanovení není generální klauzulí. Pokud tedy v § 241 odst. 2 zákona nejsou uvedeny úkony zadavatele či dodržení základních zásad v rámci postupu mimo zadávací řízení, nelze proti nim dané námitky podat a návrh nelze v této části věcně projednat.
74. Navrhovatel v této souvislosti odkazuje na princip racionálního zákonodárce a jazykový výklad, když uvádí, že ze znění § 241 odst. 1 zákona vyplývá úmysl zákonodárce zakotvit možnost podaní námitek ve veřejných zakázkách, tj. i ve výběrovém řízení. Touto argumentací lze však stejně dospět i ke zcela opačnému závěru. Pokud by totiž zákonodárce chtěl umožnit podat námitky proti úkonům zadavatele v rámci postupu mimo zadávací řízení (ve smyslu porušení základních zásad), uvedl by to v § 241 odst. 2 zákona, kde specifikuje, proti čemu lze námitky podat. S ohledem na výše citovaný rozsudek Krajského soudu v Brně by jedině takový postup vedl k navrhovatelem kýženému důsledku. Zjevně však na daném místě uvedl jen samotný postup, který směřuje k zadání veřejné zakázky mimo zadávací řízení v rozporu se zákonem. A zjevně také omezil podání námitek proti konkrétním úkonům pouze na zadávací řízení. Pokud by chtěl umožnit podávání námitek i proti samotným úkonům zadavatele při postupu mimo zadávací řízení, učinil by tak prostřednictvím obdobného ustanovení či přímo v § 241 odst. 2 písm. a) zákona.
75. Pokud jde o právní úpravu, která má být v případě § 241 zákona použita, souhlasím s Úřadem v tom, že musí být aplikován zákon účinný ke dni zahájení postupu zadavatele, což bylo bezesporu před účinností novely zákona, tj. před 16. 7. 2023. Jak ale Úřad správně poznamenal, na závěry napadeného rozhodnutí nemá vliv, která z těchto úprav se použije. Stále platí, že navrhovatel nebyl oprávněn podat námitky proti porušení základních zásad při postupu mimo zadávací řízení, přičemž znění § 241 nedoznalo v tomto ohledu změn. Navrhovatel hovoří o absurdnosti situace, kdy by nebylo možné podat námitky, ale Úřad by i tak byl příslušný přezkoumávat napadený postup zadavatele. Tato situace ale není absurdní, neboť zákonodárce tím dosáhl vyloučení přezkumu v těchto věcech pouze k návrhovému řízení a zachoval tak dohledovou pravomoc Úřadu v řízení zahájeném z moci úřední.
76. Opakuji, že zadavatel má stále povinnost postupovat v souladu se základními zásadami, musí se snažit je dodržovat tak, jak mu to jeho postup v rámci výjimky dovoluje. Současně není popírána působnost Úřadu. Nikoliv však v návrhovém řízení. Pokud jde o argumentaci týkající se důvodů přípustnosti přezkumu, je nutné zopakovat, že ten v řízení z moci úřední přípustný je. Souhlasím však s Úřadem, který v bodu 111 odůvodnění napadeného rozhodnutí uvedl, že „základní zásady mohou být užívány pouze v té míře, v jaké to daná výjimka umožňuje, resp. v takovém rozsahu, v jakém to není právě z podstaty výjimky vyloučeno, neboť výjimky upravené v zákoně reagují na určité situace, ve kterých z různých důvodů není možné přistoupit k zadání veřejné zakázky s užitím formalizovaného zadávacího postupu“. To má pak odraz i v možnostech přezkumu dodržování základních zásad.
77. Příkladem totiž může být, zda by logikou navrhovatele měla bez dalšího podléhat přezkumu výjimka podle § 29 písm. k) zákona spočívající v právních službách při zastupování před soudem. Jestli by v takovém případě mělo být zkoumáno dodržení základních zásad při tomto postupu. Tedy zda zadavatel dodržel zásady zákazu diskriminace a rovného zacházení, když oslovil jednoho konkrétního advokáta, který jej bude zastupovat. Zda dodržel zásadu transparentnosti, pokud neučinil žádný úkon, který by transparentnost byť jen vzdáleně připomínal. Ostatně ptát se lze i na to, zda má podléhat přezkumu tato výjimka v případě, že bude mít bagatelní hodnotu, když navrhovatel argumentuje i tím, že zákon vylučuje z přezkumu pouze bagatelní veřejné zakázky. Ani to totiž není s ohledem na výčet výjimek podle § 29 zákona pravdou.
78. Uvedeným nemám za ambici a priori vyloučit přezkum dodržení základních zásad ve věcech výjimek podle § 29 zákona. Reaguji pouze na námitku navrhovatele tak, že spíše dochází k částečnému vyloučení přezkumu v těchto věcech pro charakter tohoto typu veřejných zakázek. Nikoliv že právě pro jejich charakter mají být předmětem přezkumu co do dodržení základních zásad. Argumentace navrhovatele je v tomto směru nelogická, neboť odhlíží od podstaty výjimek z povinnosti zadávat veřejnou zakázku mimo zadávací řízení, a naopak je fakticky staví na roveň veřejným zakázkám běžným. Nepovažuji za správné a v souladu se smyslem a účelem výjimek tento rozdíl stírat. Byť tedy lze souhlasit, že zákon v § 241 odst. 1 výslovně vyloučil z možnosti podat námitky veřejné zakázky do určité hodnoty, současně v následujícím ustanovení vyloučil (z jiných důvodů) veřejné zakázky zadávané mimo zadávací řízení minimálně v případě návrhového řízení obecně, a to co do úkonů realizovaných v rámci těchto postupů. I to je nutné respektovat.
79. Uvádím, že nemám pochybnosti o absenci práva navrhovatele na zahájení přezkumného řízení v řešené věci. Nenalézám proto důvody k předložení předběžné otázky SDEU. Ani pokud bych takové důvody nalezl, souhlasím s Úřadem, že není oprávněný k takovému kroku, protože nepatří mezi subjekty, které by byly oprávněny pokládat SDEU předběžné otázky ve smyslu čl. 267 SFEU. Úřad v bodu 135 a násl. napadeného rozhodnutí podrobně vysvětlil, proč tomu tak je, a odkázal na přiléhavou judikaturu, zejména na rozsudky SDEU ve věci C-453/202 ze dne 3. května 2022 a ve věci C-204/22 ze dne 22. prosince 2022, které jeho úvahy potvrzují.
80. Uzavírám proto, že Úřad postupoval správně, pokud zastavil správní řízení o části návrhu týkající se údajného nezákonného postupu zadavatele při zadávání veřejné zakázky spočívajícího v porušení základních zásad zadávání veřejných zakázek. Zákon nepřipouští podání tohoto typu námitek, a proto nebyla a ani nemohla být splněna podmínka pro věcné projednání této části návrhu.
81. S ohledem na předložené závěry pak na věci nic nemění ani doplnění rozkladu navrhovatele. Navrhovatel doplnil tvrzení, která se opět týkají postupu zadavatele v rámci zadávání veřejné zakázky mimo zadávací řízení. Jeho argumentace tedy opět směřuje na skutečnosti, proti kterým nelze podat námitky.
82. V návaznosti na výše uvedené však lze dát navrhovateli za pravdu, že v případě přezkumu dodržení základních zásad z moci úřední odpadá nemožnost splnění podmínky podat námitky a Úřad by tak měl být s ohledem na znění § 248 zákona oprávněn zahájit tento typ řízení. V této souvislosti je však třeba zdůraznit, že k zahájení správního řízení z moci úřední Úřad nepřistupuje automaticky vždy, ale v souladu s § 6 odst. 2 správního řádu pouze v případě, že na základě prošetření, resp. posouzení všech podkladů a okolností souvisejících s danou veřejnou zakázkou, získá podezření, jež dosáhne určité intenzity (obdobně rovněž závěry Krajského soudu v Brně č. j. 29 Af 65/2012-89 ze dne 29. 5. 2014). Šetření výše uvedených pochybností Úřadem je přitom postupem mimo správní řízení, přičemž není zahajováno ani ukončováno správním rozhodnutím či jiným formálním úkonem.
83. Dále zdůrazňuji, že na zahájení správního řízení z moci úřední není právní nárok. Navrhovatel se tak nemůže domáhat, aby Úřad zahájil správní řízení z moci úřední a aby v jeho rámci vydal rozhodnutí. Jak je uvedeno například v rozsudku Nejvyššího správního soudu č. j. 3 Ans 1/2009 – 58 ze dne 8. 7. 2009, „je tomu tak především proto, že možnost zahájit správní řízení z moci úřední slouží prvořadě k tomu, aby ve veřejném zájmu byla určitá věc správním orgánem autoritativně vyřešena a nikoliv k realizaci individuálních veřejných subjektivních práv fyzických a právnických osob“. Zahájení řízení z moci úřední tedy vždy záleží na tom, zda Úřad v konkrétně posuzovaném případě shledá důvodné pochybnosti ohledně souladu postupu zadavatele se zákonem.
K výroku III napadeného rozhodnutí
84. Navrhovatel v rozkladu proti výroku III napadeného rozhodnutí namítá především to, že se v případě námitek týkajících se postupu zadavatele v souladu s nařízením o zahraničních subvencích a zásadami 3E nejednalo o samostatné námitky, ale o širší kontext k námitkám proti porušení základních zásad zadavatelem.
85. K tomu uvádím, že daný argument lze pochopit. Více však lze pochopit procesní postup Úřadu, který dané otázky vyčlenil do samostatného výroku právě proto, že vůbec nejde o postupy, které by byl zadavatel povinen dodržovat podle zákona. Byly tedy naplněny podmínky pro procesní zamítnutí návrhu. Úřad proto postupoval správně, pokud samostatným výrokem zamítl danou část návrhu podle § 265 písm. c) zákona.
86. Navrhovatel sice v rozkladu uvádí, že nesouhlasí s tím, že nelze aplikovat nařízení o zahraničních subvencích na postup zadavatele ve výběrovém řízení, nepřikládá k tomu ale žádnou argumentaci, kterou by podpořil své tvrzení. Vzhledem k tomu, že souhlasím se závěry Úřadu, mohu proto pouze v souladu s bodem 125 odůvodnění napadeného rozhodnutí zopakovat, že „na postup zadavatele v souvislosti se zadáním veřejné zakázky mimo zadávací řízení s využitím výjimky dle § 29 písm. a) zákona nelze aplikovat ustanovení nařízení o zahraničních subvencí, neboť předmětná veřejné zakázka je v souvislosti s jejím předmětem a postupem zadavatele mimo zadávací řízení na základě využití předmětné obecné výjimky vyloučena z jeho působnosti“. Úřad v bodu 126 odůvodnění napadeného rozhodnutí také uvedl, že „nařízení ve svém čl. 53 odst. 4 výslovně vylučuje ze své působnosti zadávací řízení zahájená před datem 12. 7. 2023. Zadavatel prokazatelně svůj postup směřující k zadání šetřené veřejné zakázky, tj. výběrové řízení, zahájil odesláním výzvy k podání nabídek ze dne 17. 3. 2022 vybraným uchazečům. Zadavatel tedy svůj postup zahájil ještě v období (resp. v čase), které je z působnosti nařízení vyloučeno.“ Tento závěr týkající se časové působnosti nařízení o zahraničních subvencích je ale nadbytečný, a to právě s ohledem na to, že zadavatel nepostupoval v zadávacím řízení. Řešené nařízení by se na postup zadavatele nevztahovalo, ani pokud by byla podmínka časové působnosti splněna.
87. Jde-li o soulad postupu zadavatele se zásadami 3E, i zde souhlasím s tím, jak věc posoudil Úřad. V bodu 128 odůvodnění napadeného rozhodnutí uvedl, že „není oprávněn posuzovat, zda postup, který je v souladu se zákonem, je současně i v souladu se zásadami 3E, neboť tyto zásady jsou upraveny v zákoně č. 320/2001 Sb., o finanční kontrole ve veřejné správě a o změně některých zákonů (zákon o finanční kontrole), ve znění pozdějších předpisů, nad jehož dodržováním Úřad kontrolu nevykonává“.
88. Z uvedeného je rovněž zřejmé, že se Úřad zabýval tím, zda jde v případě těchto návrhových námitek o postup, který musí zadavatel dodržovat. Nesouhlasím proto s námitkou, že Úřad neměl přezkoumávat jednotlivé argumenty obsažené v návrhu, neboť do takové podrobnosti se Úřad návrhem nezabýval. Pokud se Úřad dotkl věcného posouzení, bylo to pouze pro doplnění věci, rozhodně však nejde o skutečnost zakládající nezákonnost napadeného rozhodnutí.
89. Uzavírám proto, že výrok III napadeného rozhodnutí a jeho odůvodnění považuji za správné a úplné.
K dalším rozkladovým námitkám navrhovatele
90. Navrhovatel se brání proti údajnému procesnímu pochybení Úřadu spočívajícímu v absenci výzvy k vyjádření se k podkladům rozhodnutí před vydáním napadeného rozhodnutí.
91. Podle § 261 odst. 3 zákona Úřad stanoví účastníkům řízení před vydáním rozhodnutí ve věci lhůtu k vyjádření se k podkladům rozhodnutí, která nesmí být kratší než 7 dnů. Podle § 36 odst. 3 správního řádu potom musí být účastníkům před vydáním rozhodnutí ve věci dána možnost vyjádřit se k podkladům rozhodnutí, nestanoví-li zákon jinak. Ze znění obou zákonných ustanovení je zřejmé, že povinnost platí pouze v případě, že Úřad vydává rozhodnutí ve věci, tedy meritorní prvostupňové rozhodnutí nebo rozhodnutí o rozkladu proti takovému rozhodnutí, což potvrzuje i komentářová literatura: „ÚOHS je povinen stanovit účastníkům řízení lhůtu k vyjádření se k podkladům rozhodnutí ve věci (tedy meritornímu prvostupňovému rozhodnutí a k rozhodnutí o rozkladu proti takovému rozhodnutí), která nesmí činit méně než 7 (kalendářních) dnů.“[2]
92. Vzhledem k tomu, že v posuzovaném případě Úřad výroky I a II napadeného rozhodnutí nerozhodoval ve věci, ale zamítal žádost a zastavoval správní řízení o části návrhu, a tedy nerozhodoval o návrhu meritorně, a současně výrokem III napadeného rozhodnutí zamítal návrh z procesních důvodů, tedy opět nedošlo k rozhodnutí ve věci (tento typ rozhodnutí se blíží spíše zastavení řízení), nevztahovala se na něj povinnost stanovit účastníkům správního řízení lhůtu k vyjádření se k podkladům rozhodnutí podle § 261 odst. 3 zákona a § 36 odst. 3 správního řádu. Námitku navrhovatele, podle níž Úřad zatížil napadené rozhodnutí procesní vadou, pro kterou se stalo napadené rozhodnutí nezákonným, je tak třeba odmítnout.
93. K tomu navíc dodávám, že důvody, pro které Úřad nepřistoupil ke stanovení lhůty účastníkům správního řízení k vyjádření se k podkladům rozhodnutí, jsou uvedeny v bodu 143 odůvodnění napadeného rozhodnutí. Z tohoto bodu je patrné, že Úřad zjistil důvody pro zastavení řízení, případně pro zamítnutí návrhu z procesních důvodů a nepovažoval za účelné stanovovat uváděnou lhůtu, neboť takové vyjádření by nemohlo ovlivnit výsledek správního řízení a pouze by zbytečně zatěžovalo účastníky řízení. S takovým odůvodněním lze v obecných rysech souhlasit. K tomu doplňuji, že navrhovatel (byť využíval možnost vzdáleného přístupu do spisu) v rozkladu neidentifikuje žádný podklad napadeného rozhodnutí, který by mohl mít vliv na jeho závěry, pokud by navrhovateli bylo umožněno se k němu vyjádřit na výzvu Úřadu. Konstatuji proto, že Úřad posuzoval pouze projednatelnost návrhu (nikoliv jeho věcnou stránku). Úřad navíc z podkladů nevycházel jinak než za účelem zjištění důvodů pro zastavení řízení a procesní zamítnutí návrhu. Z uvedených důvodů nemám za to, že by byla dána nezákonnost postupu Úřadu, natož s vlivem na výsledek řízení.
94. V rozkladu pak navrhovatel spojuje odůvodnění řešeného postupu Úřadu ustanovením § 6 odst. 2 s délkou správního řízení. Zásada rychlosti řízení je ale vyjádřena v odst. 1 téhož ustanovení, tou ale Úřad v bodu 143 odůvodnění napadeného rozhodnutí neargumentoval. Nemůže proto uspět argument navrhovatele, že by lhůta v řádu dní byla v kontextu délky správního řízení zanedbatelná. Úřad argumentoval zásadou procesní ekonomie a nadbytečností vyžadovat si vyjádření účastníků správního řízení, neboť nemohlo mít vliv na výsledek správního řízení.
95. Nemohu tedy souhlasit s tím, že by byli účastníci správního řízení namítanou procesní vadou zkráceni na svých právech, neboť nemám za to, že by se jednalo o procesní vadu a už vůbec ne takovou, která by měla mít za následek nesprávnost napadeného rozhodnutí, jak uvádí navrhovatel v rozkladu.
96. Opakuje-li zadavatel důvody, pro které dle něj došlo k porušení základních zásad ve výběrovém řízení, je nutné mu sdělit, že nejde o námitky proti napadenému rozhodnutí, neboť k věcnému přezkumu postupu zadavatele ve výběrovém řízení nedošlo. Pokud nepodléhají přezkumu u Úřadu v řízení o návrhu, protože proti jejich porušení vůbec nelze podat námitky, nemohou uspět ani v řízení o rozkladu. Obdobně překládá-li navrhovatel námitky týkající se vzdání práva na přezkum v rámci výběrového řízení, míří dané námitky opět proti samotným úkonům zadavatele, tedy jde o námitky, které není možné podat podle § 241 odst. 2 zákona. Nejde ani o námitky proti napadenému rozhodnutí, neboť nereagují na závěry Úřadu o možnostech přezkumu v případě zadávání veřejné zakázky mimo zadávací řízení.
K přezkumu usnesení o účastenství preferovaného dodavatele
97. Dne 30. 10. 2024 vydal Úřad usnesení sp. zn. ÚOHS-S0679/2024/VZ, č. j. ÚOHS-41179/2024/500 (dále jen „usnesení o účastenství“). Usnesením o účastenství rozhodl, že preferovaný dodavatel je účastníkem správního řízení. Proti tomu se navrhovatel bránil rozkladem, který byl rozhodnutím č. j. ÚOHS-03354/2025/163 vydaném ve správním řízení sp. zn. ÚOHS-R0185/2024/VZ jako nepřípustný zamítnut.
98. Podle § 92 odst. 1 správního řádu platí, že opožděné nebo nepřípustné odvolání odvolací správní orgán zamítne. Jestliže rozhodnutí již nabylo právní moci, následně zkoumá, zda nejsou dány předpoklady pro přezkoumání rozhodnutí v přezkumném řízení, pro obnovu řízení nebo pro vydání nového rozhodnutí. Shledá-li předpoklady pro zahájení přezkumného řízení, pro obnovu řízení nebo pro vydání nového rozhodnutí, posuzuje se opožděné nebo nepřípustné odvolání jako podnět k přezkumnému řízení nebo žádost o obnovu řízení nebo žádost o vydání nového rozhodnutí.
99. Podle § 94 odst. 3 správního řádu platí, že samostatně lze v přezkumném řízení přezkoumávat pouze usnesení o odložení věci (§ 43) a usnesení o zastavení řízení (§ 66). Ostatní usnesení lze přezkoumávat až spolu s rozhodnutím ve věci, popřípadě s jiným rozhodnutím, jehož vydání předcházela, a jedině tehdy, může-li to mít význam pro soulad rozhodnutí ve věci nebo jiného rozhodnutí s právními předpisy anebo pro náhradu škody.
100. Z citovaného ustanovení vyplývá, že v rámci tohoto rozhodnutí ve věci by měly být posouzeny předpoklady pro přezkoumání usnesení o účastenství v přezkumném řízení, a pokud budou shledány splněnými, mělo být usnesení o účastenství přezkoumáno právě na tomto místě.
101. Konstatuji, že jsem nejprve zkoumal, zda by rozhodnutí v přezkumném řízení spočívající ve zrušení usnesení o účastenství mohlo mít vliv na soulad rozhodnutí ve věci s právními předpisy nebo pro náhradu škody. Pokud by tomu tak nebylo, bylo by lhostejné, jestli jsou dány důvody pro zahájení přezkumného řízení s ohledem na zákonnost samotného usnesení o účastenství.
102. Pokud jde o soulad rozhodnutí ve věci s právními předpisy, nemám za to, že by případné nesprávné rozhodnutí Úřadu o účastenství preferovaného dodavatele ve správním řízení jakkoliv ovlivnilo zákonnost rozhodnutí ve věci, tj. napadeného rozhodnutí a tohoto rozhodnutí o rozkladu.
103. Předně ze správního spisu nevyplývá, že by preferovaný dodavatel jakýmkoliv způsobem uplatňoval svá práva účastníka správního řízení. Nepodával vyjádření, nenahlížel do spisu, nenavrhoval důkazy. Jiná situace by mohla být, pokud by preferovaný dodavatel svými úkony průběh správního řízení např. prodlužoval či jinak nedůvodně narušoval, aniž by mu mělo náležet postavení účastníka řízení.
104. Pokud jde o přístup preferovaného dodavatele do správního spisu v rámci možného nahlížení, zde primárně opakuji, že tohoto práva nevyužil. Současně ale platí dvě další skutečnosti. Zaprvé součástí spisu nejsou žádné dokumenty, ke kterým by preferovaný dodavatel neměl přístup již z pozice účastníka výběrového řízení. Mohla by to být vyjádření navrhovatele, ta však obsahují opět pouze informace mající vztah k dokumentům pocházejícím od zadavatele, nikoliv tedy k dokumentům, které by mohly obsahovat utajované informace či obchodní tajemství navrhovatele či jiných subjektů.
105. Druhou skutečností je fakt, že nahlížet do spisu může podle § 38 odst. 2 správního řádu i osoba, která prokáže právní zájem nebo jiný vážný důvod a nebude-li tím porušeno právo některého z účastníků, popřípadě dotčených osob anebo veřejný zájem. S ohledem na postavení preferovaného dodavatele ve výběrovém řízení je pravděpodobné, že by (pokud by samozřejmě o toto postavení stál) byl označen jako dotčená osoba ve smyslu odkazovaného ustanovení, stejně jako je tato pozice povětšinou přisuzována vybranému dodavateli v řízení o přezkoumání úkonů zadavatele – zadávacích podmínek. Tak by tomu bylo s ohledem na jeho zájem na výsledku řízení z důvodu jeho postavení v něm.
106. Stále ale platí, že dané právo preferovaný dodavatel neuplatňoval, a proto je výše předložená úvaha spíše pro dokreslení. I bez ní totiž platí, že nelze přiznáním účastenství preferovanému dodavateli ve správním řízení identifikovat jakýkoliv vliv na zákonnost napadeného rozhodnutí či tohoto rozhodnutí o rozkladu, i pokud by se dospělo k závěru, že neměl být za účastníka správního řízení označován. Ze stejných důvodů jsem neshledal význam přezkoumání usnesení o účastenství pro náhradu škody.
107. S ohledem na to je nutné uzavřít, že nebyly splněny podmínky pro zahájení přezkumného řízení ve vztahu k usnesení o účastenství.
VI. Závěr
108. Po zvážení všech aspektů dané věci a po zjištění, že Úřad postupoval v souladu se zákonem a správním řádem, jsem dospěl k závěru, že nenastaly podmínky pro zrušení nebo změnu výroků II a III napadeného rozhodnutí. Současně jsem neshledal důvody pro zahájení přezkumného řízení v případě usnesení o účastenství.
Poučení
Proti tomuto rozhodnutí se nelze podle § 91 odst. 1, ve spojení s § 152 odst. 5 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, dále odvolat.
otisk úředního razítka
doc. JUDr. PhDr. Petr Mlsna, Ph.D.
předseda Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže
Obdrží
1. JUDr. Ing. Libor Morávek, Ph.D., advokát, Skils s.r.o. advokátní kancelář, Křižovnické nám. 193/2, 110 00 Praha 1
2. JUDr. Jakub Lichnovský, MHA, advokát, PRK Partners s.r.o. advokátní kancelář, Jáchymova 26/2, 110 00 Praha 1
3. Korea Hydro & Nuclear Power Co., LTD., 1655 Bulguk-ro, Munmudaewang-myeon, Gyeongju-si, Gyeongsangbuk-do 38120, Korejská republika
Vypraveno dne
viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy
[1] Pro posouzení zákonnosti postupu zadavatele je rozhodné znění zákona k okamžiku zahájení výběrového řízení. Postup Úřadu ve správním řízení se řídí právními předpisy účinnými ke dni zahájení správního řízení.
[2] Vilém PODEŠVA, Lukáš SOMMER, Jiří VOTRUBEC, Martin FLAŠKÁR, Jiří HARNACH, Jan MĚKOTA a Martin JANOUŠEK. Zákon o zadávání veřejných zakázek: Komentář [Systém ASPI]. Wolters Kluwer. Komentář k § 261 odst. 3.
