číslo jednací: 41284/2024/500
spisová značka: S0679/2024/VZ

• Instance: I.
• Věc: Výstavba nového jaderného zdroje
• Účastníci:
  1. Elektrárna Dukovany II, a. s.
  2. Électricité de France
  3. Korea Hydro & Nuclear Power Co., LTD.
• Typ správního řízení: Veřejná zakázka
• Výrok: nevyhověno; § 257 písm. h) zákona č. 134/2016 Sb.; § 265 písm. c) zákona č. 134/2016 Sb.
• Rok: 2024
• Datum nabytí právní moci: 12. 11. 2024 (výrok I. rozhodnutí); 24. 4. 2025 (výrok II. a III. rozhodnutí)
• Související rozhodnutí: 41284/2024/500; 04678/2025/163

Spisová značka:  ÚOHS-S0679/2024/VZ Číslo jednací:      ÚOHS-41284/2024/500

Brno 30. 10. 2024

Úřad pro ochranu hospodářské soutěže příslušný podle § 248 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, v rozhodném znění, ve správním řízení zahájeném dne 26. 8. 2024 na návrh z téhož dne, jehož účastníky jsou

• zadavatel – Elektrárna Dukovany II, a. s., IČO 04669207, se sídlem Duhová 1444/2, 140 00 Praha 4, ve správním řízení zastoupena na základě plné moci ze dne 4. 9. 2024 JUDr. Ing. Liborem Morávkem, Ph.D., advokátem, ev. č. ČAK 10926, adresa pro doručování Skils s.r.o. advokátní kancelář, IČO 25621050, Křižovnické nám. 193/2, 110 00 Praha 1,
• navrhovatel – Électricité de France, reg. č. 552081317, se sídlem 22-30, avenue de Wagram, 75008 Paříž, Francouzská republika, ve správním řízení zastoupena na základě plné moci ze dne 23. 8. 2024 JUDr. Jakubem Lichnovským, MHA, advokátem ev. č. ČAK 09987, adresa pro doručování PRK Partners s.r.o. advokátní kancelář, IČO 26692392, Jáchymova 26/2, 110 00 Praha 1,
• vybraný dodavatel – Korea Hydro & Nuclear Power Co., LTD., se sídlem 1655 Bulguk-ro, Munmudaewang-myeon, Gyeongju-si, Gyeongsangbuk-do 38120, Korejská republika,

ve věci návrhu na přezkoumání úkonů zadavatele učiněných při zadávání veřejné zakázky na výstavbu nového jaderného zdroje, resp. zdrojů mimo zadávací řízení s využitím výjimky dle § 29 písm. a) cit. zákona, přičemž postup zadavatele k zadání veřejné zakázky byl formálně zahájen zasláním dopisu nadepsaného „Invitation to submit bids“, tj. výzvy k podání nabídek ze dne 17. 3. 2022,

rozhodl takto:

I.

Žádostem navrhovatele – Électricité de France, reg. č. 552081317, se sídlem 22-30, avenue de Wagram, 75008 Paříž, Francouzská republik – o přerušení správního řízení vedeného u Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže pod sp. zn. ÚOHS-S0679/2024/VZ ve věci návrhu na přezkoumání úkonů zadavatele – Elektrárna Dukovany II, a. s., IČO 04669207, se sídlem Duhová 1444/2, 140 00 Praha 4 – učiněných při zadávání veřejné zakázky na výstavbu nového jaderného zdroje, resp. zdrojů mimo zadávací řízení s využitím výjimky dle § 29 písm. a) zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, v rozhodném znění, přičemž postup zadavatele k zadání veřejné zakázky byl formálně zahájen zasláním dopisu nadepsaného „Invitation to submit bids“, tj. výzvy k podání nabídek ze dne 17. 3. 2022,

• ze dne 26. 8. 2024 ve vztahu k žádosti o předložení předběžné otázky Soudnímu dvoru Evropské unie a
• ze dne 16. 9. 2024 ve vztahu k otázce účastenství společnosti Korea Hydro & Nuclear Power Co., LTD., se sídlem 1655 Bulguk-ro, Munmudaewang-myeon, Gyeongju-si, Gyeongsangbuk-do 38120, Korejská republika, v cit. správním řízení,

se nevyhovuje.

II.

Správní řízení vedené ve věci návrhu navrhovatele – Électricité de France, reg. č. 552081317, se sídlem 22-30, avenue de Wagram, 75008 Paříž, Francouzská republika – ze dne 26. 8. 2024, se v části týkající se údajného nezákonného postupu zadavatele – Elektrárna Dukovany II, a. s., IČO 04669207, se sídlem Duhová 1444/2, 140 00 Praha 4 – při zadávání veřejné zakázky na výstavbu nového jaderného zdroje, resp. zdrojů mimo zadávací řízení s využitím výjimky dle § 29 písm. a) zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, v rozhodném znění, přičemž postup cit. zadavatele k zadání veřejné zakázky byl formálně zahájen zasláním dopisu nadepsaného „Invitation to submit bids“, tj. výzvy k podání nabídek ze dne 17. 3. 2022, spočívajícího v porušení základních zásad zadávání veřejných zakázek v souvislosti s výběrem dodavatele, nedostatečném odůvodnění výběru a neschopnosti vybraného dodavatele Korea Hydro & Nuclear Power Co., LTD., se sídlem 1655 Bulguk-ro, Munmudaewang-myeon, Gyeongju-si, Gyeongsangbuk-do 38120, Korejská republika, citovanou veřejnou zakázku realizovat, podle § 257 písm. h) citovaného zákona zastavuje, neboť předmětné části návrhu nepředcházely řádně a včas podané námitky, jelikož podle ustanovení § 241 odst. 2 písm. a) až c) citovaného zákona lze podat námitky pouze proti:

• všem úkonům nebo opomenutím zadavatele v zadávacím řízení a zvláštnímu postupu podle části šesté cit. zákona, včetně stanovení zadávacích podmínek,
• volbě druhu zadávacího řízení nebo režimu veřejné zakázky, nebo
• postupu zadavatele, který směřuje k zadání veřejné zakázky mimo zadávací řízení v rozporu s cit. zákonem,

a tedy proti samotnému postupu zadavatele při zadávání cit. veřejné zakázky mimo zadávací řízení s využitím výjimky dle § 29 písm. a) cit. zákona námitky podat nelze.

III.

Návrh navrhovatele – Électricité de France, reg. č. 552081317, se sídlem 22-30, avenue de Wagram, 75008 Paříž, Francouzská republika – ze dne 26. 8. 2024, se v části týkající se údajného

• porušení nařízení Evropského parlamentu a Rady (EU) 2022/2560 ze dne 14. prosince 2022 o zahraničních subvencích narušujících vnitřní trh a
• porušení zásad 3E

v souvislosti se zadáváním veřejné zakázky na výstavbu nového jaderného zdroje, resp. zdrojů zadavatelem – Elektrárna Dukovany II, a. s., IČO 04669207, se sídlem Duhová 1444/2, 140 00 Praha 4 – mimo zadávací řízení s využitím výjimky dle § 29 písm. a) zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, v rozhodném znění, přičemž postup cit. zadavatele k zadání veřejné zakázky byl formálně zahájen zasláním dopisu nadepsaného „Invitation to submit bids“, tj. výzvy k podání nabídek ze dne 17. 3. 2022, podle § 265 písm. c) citovaného zákona zamítá, neboť v těchto částech návrh nesměřuje proti postupu, který je zadavatel povinen dodržovat podle tohoto zákona.

Odůvodnění

I.               POSTUP ZADAVATELE

1.             Zadavatel – Elektrárna Dukovany II, a. s., IČO 04669207, se sídlem Duhová 1444/2, 140 00 Praha 4, ve správním řízení zastoupena na základě plné moci ze dne 4. 9. 2024 JUDr. Ing. Liborem Morávkem, Ph.D., advokátem, ev. č. ČAK 10926, adresa pro doručování Skils s.r.o. advokátní kancelář, IČO 25621050, Křižovnické nám. 193/2, 110 00 Praha 1 (dále jen „zadavatel“) – zahájil postup směřující k zadání veřejné zakázky na výstavbu nového jaderného zdroje, resp. zdrojů mimo zadávací řízení s využitím výjimky dle § 29 písm. a) zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, v rozhodném znění[1] (dále jen „zákon“), zasláním dopisu nadepsaného „Invitation to submit bids“, tj. výzvy k podání nabídek ze dne 17. 3. 2022 (dále jen „výzva k podání nabídek“ nebo „výzva“ a „veřejná zakázka“).

2.             Z veřejně dostupných zdrojů vyplývá, že zadavatel výzvu k podání nabídek rozeslal třem uchazečům, tj. navrhovateli – Électricité de France, reg. č. 552081317, se sídlem 22-30, avenue de Wagram, 75008 Paříž, Francouzská republika, ve správním řízení zastoupena na základě plné moci ze dne 23. 8. 2024 JUDr. Jakubem Lichnovským, MHA, advokátem ev. č. ČAK 09987, adresa pro doručování PRK Partners s.r.o. advokátní kancelář, IČO 26692392, Jáchymova 26/2, 110 00 Praha 1  (dále jen „navrhovatel“), společnosti Korea Hydro & Nuclear Power Co., LTD., se sídlem 1655 Bulguk-ro, Munmudaewang-myeon, Gyeongju-si, Gyeongsangbuk-do 38120, Korejská republika (dále jen „společnost KHNP“, „preferovaný dodavatel“ nebo „vybraný dodavatel“) a společnosti Westinghouse Electric Company LLC, se sídlem 1000 Westinghouse Drive, Cranberry Township, Pennsylvania 16066-5528, Spojené státy americké (dále jako „společnost Westinghouse Electric Company LLC“ a společně rovněž jako „uchazeči“), přičemž tímto rozesláním výzvy k podání nabídek bylo zahájeno výběrové řízení směřující k zadání veřejné zakázky (dále jen „výběrové řízení“).

3.             Z výzvy k podání nabídek vyplývá, že zadavatel vyzval uchazeče k podání nabídky na konstrukci nového jaderného zdroje v lokalitě Dukovany v České republice. Z čl. V. výzvy k podání nabídek dále vyplývá, že výběrové řízení zahájené za účelem zadání veřejné zakázky není zadávací řízení dle zákona a zákon se na toto výběrové řízení neužije.[2]

4.             Současně s odesláním výzvy k podání nabídek zadavatel uchazečům zpřístupnil poptávkovou dokumentaci k výběrovému řízení, mj. i dokument s názvem „Instruction to Bidders Document“ (dále jen „pokyny uchazečům“ nebo „pokyny“). V čl. 1.5 pokynů uchazečům zadavatel uvedl, že výběrové řízení není zadávacím řízením ve smyslu zákona a probíhá na základě výjimky dle § 29 písm. a) zákona.[3]

5.             Zadavatel v rámci výběrového řízení obdržel nabídky od všech výše jmenovaných uchazečů, nicméně v poslední fázi výběrového řízení byly zadavatelem posuzovány toliko dvě nabídky, a to nabídka společnosti KHNP a navrhovatele, přičemž dne 17. 7. 2024 zadavatel přistoupil k výběru „preferovaného“ dodavatele, a to společnosti KHNP, se kterým zadavatel zahájí další jednání směřující k uzavření smlouvy, což vyplývá mj. z tiskové konference konané po jednání vlády České republiky dne 17. 7. 2024 (dále jen „tisková konference“).

6.             Dne 1. 8. 2024 obdržel zadavatel od navrhovatele námitky s názvem „Objections against the acts of the contracting authority pursuant to sec. 241 et seq. of The Public Procurement Act“ z téhož dne, kterými navrhovatel brojil proti údajnému porušení základních zásad zadávání veřejných zakázek v souvislosti s výběrem společnosti KHNP, přičemž navrhovatel rovněž namítal nedostatečné odůvodnění zadavatele takového výběru, a dále proti údajnému porušení nařízení Evropského parlamentu a Rady (EU) 2022/2560 ze dne 14. prosince 2022 o zahraničních subvencích narušujících vnitřní trh (dále jen „námitky“ a „nařízení“, příp. „nařízení o zahraničních subvencích“) a ekonomických zásad 3E.

7.             Rozhodnutím o námitkách ze dne 15. 8. 2024, jež bylo navrhovateli doručeno téhož dne (dále jen „rozhodnutí o námitkách“), zadavatel námitky navrhovatele odmítl, a to z důvodu nepřípustnosti podání námitek, neboť zadavatel postupoval mimo zadávací řízení, přičemž ustanovení zákona se na namítané skutečnosti neaplikuje.

8.             Vzhledem k tomu, že navrhovatel s důvodem odmítnutí podaných námitek nesouhlasil, podal dne 26. 8. 2024 k Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“) návrh na zahájení správního řízení o přezkoumání úkonů zadavatele z téhož dne (dále jen „návrh“).

II.             OBSAH NÁVRHU

9.             Navrhovatel v návrhu brojí proti postupu zadavatele, jímž se měl dopustit porušení základních zásad zadávání veřejných zakázek v souvislosti s výběrem společnosti KHNP, přičemž navrhovatel rovněž namítá nedostatečné odůvodnění takového výběru, a v této souvislosti rovněž zpochybňuje schopnost vybraného dodavatele realizovat předmět plnění. Dále namítá porušení nařízení a ekonomických zásad 3E (zásady hospodárnosti, efektivnosti a účelnosti) a rovněž odmítá způsob vypořádání svých námitek.

10.         Navrhovatel předně nesouhlasí s odmítnutím námitek, přičemž k tomu uvádí, že „[z]adavatel sice informoval uchazeče [v]ýběrového řízení, že se jedná o výběrové řízení zahájené [z]adavatelem podle pravidel stanovených [z]adavatelem a není to zadávací řízení zadávané podle ZZVZ (zákona, pozn. Úřadu), ani se nejedná o veřejnou soutěž o nejvhodnější nabídku (…), ani o veřejnou nabídku (…) či jiný druh formalizovaného postupu ve smyslu jakéhokoliv platného zákona. Navrhovatel se však domnívá, že i v takovém případě se na [v]ýběrové řízení uplatní základní zásady ZZVZ (§ 6 ZZVZ), základní zásady [o]bčanského zákoníku a hlavní zásady EU pro zadávání veřejných zakázek. Tyto základní zásady podle § 6 ZZVZ se uplatní i přes uplatnění výjimky podle § 29 odst. 1 písm. a) ZZVZ[4], neboť oblast těchto základních zásad není uplatněním výjimky z působnosti ZZVZ vyloučena“. Navrhovatel svá tvrzení opírá o důvodovou zprávu k zákonu (konkrétně ve vztahu k § 29 zákona) a odkazuje mj. na vybrané rozsudky soudního dvora Evropské unie (dále jen „SDEU“). Navrhovatel je přesvědčen, že byl oprávněn podat námitky proti postupu zadavatele v souvislosti s výběrem společnosti KHNP, neboť neměl jinou možnost domáhat se dodržení základních zásad dle zákona a zároveň obrany svých práv, přičemž „[s] ohledem na judikaturu SDEU má být přezkum [r]ozhodnutí o preferovaném dodavateli umožněn, neboť i v případě postupů zcela mimo zakázkové směrnice, musí zadavatelé stále dodržovat základní zásady Evropské unie a v této oblasti byla ze strany SDEU dovozena i možnost přezkumu“. Navrhovatel současně odkazuje na znění ust. § 241 odst. 1 věty první zákona ve spojení s § 29 odst. 1 zákona, přičemž dle něj lze podat námitky i proti postupu zadavatele mimo zadávací řízení s využitím obecné výjimky, „neboť se stále jedná o veřejnou zakázku (…). Na základě předpokladu racionálního zákonodárce lze tedy dojít k závěru, že kdyby zákonodárce nechtěl umožnit podání námitek v případě veřejných zakázek na základě výjimek dle § 29 ZZVZ, výslovně by tak uvedl (jako je výslovně uvedeno v případech dle § 241 odst. 1 věta druhá ZZVZ u (i) veřejných zakázek malého rozsahu, (ii) koncesí malého rozsahu a (iii) podlimitních sektorových veřejných zakázek).“ Pokud by však Úřad dospěl k opačnému závěru, navrhovatel žádá, aby bylo správní řízení ve vztahu k namítaným pochybením zahájeno ze strany Úřadu z moci úřední. Současně navrhovatel uvádí, že pokud Úřad nebude sdílet výklad navrhovatele „ohledně oprávněnosti podání [n]ámitek účastníkem [v]ýběrového řízení zadávaného mimo zadávací řízení dle výjimky stanovené § 29 ZZVZ, navrhuje [n]avrhovatel, aby ÚOHS v takovém případě přerušil řízení a podal SDEU předběžnou otázku podle čl. 267 Smlouvy o fungování Evropské unie[5] a čl. 19 odst. 3 písm. b) Smlouvy o Evropské unii[6].“ K podání předběžné otázky k SDEU se navrhovatel dále vyjadřuje i v závěru návrhu, když uvádí, že „[a]čkoliv ÚOHS není typickým příkladem vnitrostátního soudu, lze v tomto ohledu odkázat na judikaturu SDEU, která přistupuje k naplnění definičních znaků soudu poměrně široce a připouští i podání předběžné otázky správním orgánem, a to i soutěžním orgánem ve věcech veřejných zakázek“. Navrhovatel následně předkládá konkrétní navrhované znění předběžné otázky, resp. otázek.

11.         Dále navrhovatel v návrhu poukazuje na údajné porušení základních zásad plynoucích z § 6 zákona, zejména zásady rovného zacházení, transparentnosti a zákazu diskriminace v souvislosti s výběrem společnosti KHNP. Dle navrhovatele zadavatel nepřistupoval v rámci výběrového řízení ke všem účastníkům stejně. Poukazuje na to, že zadavatel nikterak nereagoval na navrhovatelem opakovaně zasílané přípisy týkající se výběrového řízení, pouze se uskutečnilo jedno „tříhodinové vyjasňující a předváděcí jednání. Z toho důvodu má [n]avrhovatel pochybnosti o objektivní schopnosti a možnosti [z]adavatele vyhodnotit a porovnat různé nabídky.“ Současně navrhovatel uvádí, že z veřejně dostupných zdrojů vyplývá, že společnost KHNP dostala od zadavatele příležitost vylepšit části nabídky, které jsou zřejmě relevantní při hodnocení, a celkově komunikace mezi vybraným dodavatelem a zadavatelem probíhala častěji a ve větším rozsahu než s navrhovatelem, což je dle něj v rozporu se zásadou rovného zacházení a zásadou transparentnosti. Navrhovatel rovněž uvádí, že porušení zásady transparentnosti pak spatřuje v tom, že z veřejně dostupných zdrojů vyplývá, že zadavatel se společností KHNP stále jedná o výši ceny. Dle navrhovatele tak zadavatel zcela jistě nepostupoval ve výběrovém řízení v souladu se zásadami uvedenými v § 6 zákona, ačkoliv k tomu byl povinen. Je tak přesvědčen o tom, že „zjevně nedostal příležitost zlepšit svou nabídku v takovém rozsahu, jaký byl poskytnut společnosti KHNP.“ Dle navrhovatele se zadavatel dopustil porušení zásady transparentnosti tím, že rozhodnutí o preferovaném dodavateli nebylo řádně odůvodněno a navrhovatel tak měl možnost získat informace o výběru společnosti KHNP jakožto preferovaného dodavatele pouze z veřejně dostupných zdrojů (zejména z tiskové konference). Zadavatel dle něj výběr odůvodnil pouze vágně a nedostatečně.

12.         Navrhovatel v návrhu rovněž předkládá obavy ohledně schopnosti společnosti KHNP zaručit pevnou cenu a včasné dokončení předmětu plnění, neboť uchazečům o veřejnou zakázku nebyl zpřístupněn úplný rozsah požadovaného plnění či některé informace chyběly, a uchazečům tak nebylo umožněno řádně a adekvátně nacenit jejich nabídky. Dle navrhovatele „[j]e tak zcela evidentní, že chybějící informace a nedostatečné vyhodnocení rizik zcela a zásadně ovlivnily model nacenění předmětu plnění [p]rojektu a v konečném důsledku by vyústily ve zvýšení ceny v budoucnu, pokud by [z]adavatel poskytl aktualizované vstupní údaje zohledňující lokalitu a podmínky chlazení“. Společnost KHNP nebyla objektivně schopna nabídnout fixní cenu za celý rozsah plnění, resp. musela zvolit model nacenění eliminující případná rizika, přičemž tak převzala neomezenou záruku za fixní cenu za poptávané plnění, aniž by řádně porozuměla přesnému rozsahu daného plnění. „Vzhledem k tomu, že v zadávací dokumentaci [v]ýběrového řízení chyběly klíčové údaje, má [n]avrhovatel oprávněné obavy ohledně obchodní proveditelnosti cenové nabídky společnosti KHNP, která je většinově založena na modelu pevné ceny. (…) Navrhovatel [se] domnívá, že takový model pevné ceny pro tento Projekt s neznámým počtem klíčových parametrů a vstupů ke dni podání nabídky by mohl být nabídnut pouze s výslovnou podporou a záštitou korejského státu, která by byla poskytnuta společnosti KHNP a také celému jejímu korejskému dodavatelskému řetězci.“ Z pohledu navrhovatele tak zadavatel nezvážil, zda je pevná cena nabídnutá společností KHNP komerčně proveditelná a udržitelná, přičemž v konečném důsledku taková pevná cena nebude dle navrhovatele ani pro zadavatele výhodná, neboť výsledná cena může být v důsledku změn konkretizací předmětu plnění výrazně vyšší. Zadavatel dle navrhovatele postupoval rovněž při vyhodnocovaní obdržených nabídek v rozporu se zásadou transparentnosti a rovného zacházení, neboť zohlednil jiná finanční a obchodní kritéria, než stanovil v pokynech. Navrhovatel předkládá obavy ohledně schopnosti společnosti KHNP zaručit pevnou cenu a včasné dokončení předmětu plnění rovněž v souvislosti s otázkou duševního vlastnictví k určité technologii, jež je zapotřebí k plnění předmětu veřejné zakázky ze strany vybraného dodavatele (navrhovatel uvádí, že daná otázka týkající se duševního vlastnictví je mj. řešena i v rámci soudních řízení ve Spojených státech amerických a arbitráže v Jižní Koreji). Z pohledu navrhovatele zadavatel nedostatečně prověřil splnění podmínky, resp. skutečnosti, zda společnost KHNP disponuje všemi potřebnými právy duševního vlastnictví v souvislosti s nabízeným plněním, přičemž zadavatel mylně spoléhal pouze na jednostranné prohlášení vybraného dodavatele, čímž se dopustil porušení zásady zákazu diskriminace, transparentnosti a rovného zacházení. Navrhovatel současně sděluje obavy ohledně důvěryhodnosti tvrzené míry zapojení českých společností do dodavatelského řetězce společnosti KHNP, neboť vzhledem k závazku pevné ceny a časové záruky společnosti KHNP a v souvislosti s nejasnými a neúplnými informaci týkající se předmětu plnění nebude společnost KHNP schopna najít české dodavatele „a v důsledku toho bude zpoždění a překročení ceny svádět na české partnery. Tuto obavu sdílí široké spektrum potenciálních českých dodavatelů. Navrhovatel je rovněž znepokojen skutečností, že tento přístup pravděpodobně vyvolá silný tlak na společnost KHNP a tento tlak velmi pravděpodobně povede k uplatnění řady nároků a změnových příkazů ze strany společnosti KHNP, což povede k výrazné úpravě ceny v neprospěch [z]adavatele.“

13.         V další části návrhu navrhovatel uvádí, že společnost KHNP je nyní v tíživé finanční situaci, resp. je zadlužena a odkázána na státní podporu, což má za následek porušení práva Evropské unie, zejména nařízení o zahraničních subvencí, neboť společnost KHNP „je 100 % dceřinou společností korejského státního podniku KEPCO, který pravidelně dostává státní finanční subvence kvůli opakovaným finančním problémům. (…) Navrhovatel má také podezření, že mohl být vyvíjen nátlak na ostatní jihokorejské dodavatele s cílem snížit celkovou nabídkovou cenu s tím, že nižší ceny budou později kompenzovány státními subvencemi nebo jinými výhodami, jak se uvádí v nezávislých zprávách o obchodních praktikách v Jižní Koreji.“

14.         Následně navrhovatel namítá také porušení ekonomických zásad 3E, neboť postupem zadavatele dle něj nemohlo dojít k výběru ekonomicky nejvýhodnější nabídky. Zadavatel tak dle navrhovatele postupuje „(...) v rozporu se zásadou povinnosti řádné a odborné péče, která by měla vést k účelnému, efektivnímu a hospodárnému nakládání s veřejnými prostředky.“

15.         Na závěr navrhovatel uvádí, že mu v důsledku výše uvedeného postupu zadavatele ve  výběrovém řízení vznikla újma, přičemž navrhuje, aby Úřad konstatoval porušení zadávacích podmínek, příslušných ustanovení zákona a práva Evropské unie ze strany zadavatele a uložil tak nápravné opatření v souladu s § 263 zákona spočívající ve zrušení všech přijatých úkonů a kroků učiněných zadavatelem v souvislosti se šetřeným postupem „v návaznosti na posouzení nabídek, včetně samotného posouzení nabídek a nařídí provedení nového posouzení nabídek, jejich hodnocení a výběr nového preferovaného dodavatele, a to vše již plně v souladu se zadávacími podmínkami Výběrového řízení, ZZVZ a právem EU.“

III.           PRŮBĚH SPRÁVNÍHO ŘÍZENÍ

16.         Úřad obdržel návrh dne 26. 8. 2024 a tímto dnem bylo podle § 249 zákona ve spojení s § 44 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“), zahájeno správní řízení o přezkoumání úkonů zadavatele. Zadavatel obdržel stejnopis návrhu téhož dne.

17.         Účastníky správního řízení podle § 256 zákona jsou zadavatel, navrhovatel a vybraný dodavatel.

18.         Úřad usnesením ze dne 29. 8. 2024 vyzval navrhovatele k objasnění důvodu pro označení návrhu jako „přísně důvěrného“. Dne 2. 9. 2024 Úřad obdržel přípis navrhovatele z téhož dne, ve kterém navrhovatel vysvětluje, že k uvedenému označení návrhu přistoupil z důvodu zachování obecné obezřetnosti ve vztahu k informacím a dokumentům, které se týkají veřejné zakázky, a to s ohledem na ochranu utajovaných informací a dohodu o mlčenlivosti, kterou navrhovatel uzavřel se zadavatelem, a rovněž proto, že některé části dokumentů přiložených k návrhu (přílohy) obsahují obchodní tajemství. Současně sděluje, že nesouhlasí s postavením společnosti KHNP jako účastníka vedeného správního řízení.

19.         Úřad na základě výše obdrženého přípisu navrhovatele usnesením ze dne 4. 9. 2024 vyzval navrhovatele k objasnění, jaké konkrétní skutečnosti z příloh návrhu jsou navrhovatelem považovány za obchodní tajemství včetně jeho vyznačení v příslušných dokumentech. Následně Úřad usnesením ze dne 10. 9. 2024 na základě žádosti navrhovatele prodloužil lhůtu pro předložení tohoto objasnění.

20.         Zahájení správního řízení oznámil Úřad jeho účastníkům přípisem ze dne 5. 9. 2024.

21.         Vyjádření zadavatele k návrhu a dokumenty, které se dle zadavatele vztahují k veřejné zakázce, Úřad obdržel dne 5. 9. 2024.

Vyjádření zadavatele k návrhu ze dne 5. 9. 2024

22.         Zadavatel v úvodu svého vyjádření stručně shrnuje svůj postup ve výběrovém řízení a následně konstatuje, že navrhovatel napadá postup zadavatele v rámci postupu ve výjimce dle § 29 písm. a) zákona[7], přičemž, jak uvedl již v rozhodnutí o námitkách, je zadavatel přesvědčen, že navrhovatel není k podání takových námitek aktivně legitimován.

23.         Z pohledu zadavatele byl navrhovatel oprávněn podat námitky směřují proti použití dané výjimky dle § 29 písm. a) zákona [dle § 241 odst. 2 písm. c) zákona], čehož však nevyužil. Zadavatel svou argumentaci dokládá rozhodovací praxí Úřadu, judikaturou správních soudů a odbornou literaturou. Současně zadavatel konstatuje, že nutným předpokladem k podání návrhu a případnému uložení nápravného opatření ze strany Úřadu je podání námitek a v této souvislosti odkazuje na ustanovení § 250 odst. 1 písm. f) zákona, které navazuje na § 241 odst. 2 písm. c) zákona. K navrhovatelem uváděné judikatuře SDEU zadavatel uvádí, že se SDEU uvedenou otázkou v daném kontextu nezabýval.

24.         Ve vztahu k údajnému porušení základních zásad zadávání veřejných zakázek v souvislosti s výběrem společnosti KHNP a ostatním s tím souvisejícím navrhovatelem předkládaným tvrzením zadavatel odkazuje na předešlou argumentaci a uvádí, že jelikož jsou námitky navrhovatele nepřípustné, nemohou být skutečnosti namítané navrhovatelem předmětem přezkumu vedeného správního řízení.

25.         V dalším bodu svého vyjádření se zadavatel zaměřuje na tvrzení navrhovatele o porušení nařízení o zahraničních subvencích. Zadavatel považuje za nepochybné, že výběrové řízení není zadávacím řízením ve smyslu definice čl. 2 odst. 3 nařízení o zahraničních subvencích, proto se na něj povinnosti upravené zejména v čl. 29 cit. nařízení neužijí. Dále zadavatel dodává, že i kdyby výběrové řízení bylo hypoteticky zadávacím řízením ve smyslu tohoto nařízení, pak by se na něj ani v takovém případě nařízení o zahraničních subvencích nevztahovalo, protože cit. nařízení se podle čl. 53 odst. 4 nevztahuje na zadávací řízení zahájená před 12. 7. 2023, přičemž výběrové řízení na zadání veřejné zakázky bylo zadavatelem zahájeno dne 17. 3. 2022 a k zahájení žádného nového výběrového řízení dle názoru zadavatele nedošlo. Dle zadavatele navíc Úřad ani nemá pravomoc zabývat se aplikací nařízení o zahraničních subvencích, neboť uvedené nařízení zakládá veškerou pravomoc výhradně Evropské komisi.

26.         Zadavatel je také toho názoru, že Úřad by se neměl zabývat žádostí o zahájení řízení o posouzení předběžné otázky SDEU, neboť navrhovatel nepodal řádně námitky a současně Úřad není orgánem splňujícím požadavky na subjekt oprávněný zahájit řízení o předběžné otázce dle čl. 267 SFEU, k čemuž odkazuje na rozhodnutí předsedy Úřadu č. j. ÚOHS-09878/2020/323/PBl, sp. zn. ÚOHS-R0012/2020/VZ ze dne 31. 3. 2020. Současně zadavatel dodává, že „[n]avíc se navrhovatel v obou případech domáhá výkladu procesních otázek vnitrostátního práva bez vazby na unijní právo“, přičemž takové (procesní) předběžné otázky nejsou přípustné.

27.         Zadavatel proto navrhuje, aby Úřad správní řízení podle § 257 písm. h) zákona zastavil, neboť návrhu nepředcházely řádně a včas podané námitky.

Další průběh správního řízení

28.         Dne 10. 9. 2024 Úřad obdržel vyjádření zadavatele z téhož dne týkající se označení obchodního tajemství a utajovaných informací, přičemž zadavatel pouze obecně označil jednotlivé dokumenty (bez uvedení konkrétního rozsahu), které dle něj obsahují obchodní tajemství.

29.         Následně Úřad obdržel dne 12. 9. 2024 sdělení navrhovatele z téhož dne, v rámci nějž navrhovatel předběžně informuje o vysoce citlivé povaze a absolutní důvěrnosti veškeré dokumentace a informací, které byly, jsou či budou v souvislosti s šetřenou veřejnou zakázkou sdíleny a komunikovány mezi účastníky správního řízení a Úřadem. Navrhovatel také opětovně sděluje nesouhlas ohledně účastenství společnosti KHNP v předmětném správním řízení. Současně navrhovatel zmiňuje možnost osobní schůzky, na které by byl projednán význam obchodního tajemství pro navrhovatele a důsledky jeho zpřístupnění neoprávněným subjektům, přičemž dodává, že se nejedná o žádost o nařízení ústního jednání dle § 49 správního řádu.

30.         Dne 16. 9. 2024 Úřad obdržel přípis navrhovatele z téhož dne, jímž navrhovatel reagoval na obdržené usnesení Úřadu ze dne 4. 9. 2024. Navrhovatel opětovně pouze obecně označil Úřadu obchodní tajemství a citlivé informace obsažené v zaslaných dokumentech přiložených k návrhu, přičemž nikterak neoznačil konkrétní části obsahu dokumentů, jež dle něj obsahují obchodní tajemství.

31.         Současně téhož dne, tj. dne 16. 9. 2024 Úřad obdržel od navrhovatele další přípis z téhož dne, kterým navrhovatel reagoval na obdržené oznámení o zahájení správního řízení ze dne 5. 9. 2024. Navrhovatel opakovaně upozorňuje Úřad na vysokou míru citlivosti a absolutní důvěrnost veškeré dokumentace a informací spojených s šetřenou veřejnou zakázkou a důležitosti zachování důvěrnosti obchodního tajemství navrhovatele, a to i po skončení vedeného správního řízení.

32.         Téhož dne, tj. dne 16. 9. 2024 Úřad obdržel rovněž stížnost navrhovatele proti postupu Úřadu dle § 175 správního řádu z téhož dne, kdy navrhovatel mj. žádá Úřad o přerušení správního řízení dle § 64 odst. 2 správního řádu do doby vyřešení účastenství společnosti KHNP v předmětném správním řízení.

33.         Dne 17. 9. 2024 Úřad obdržel vyjádření zadavatele z téhož dne týkající se otázky účastenství společnosti KHNP v předmětném správním řízení. Zadavatel je téhož názoru jako navrhovatel, že společnost KHNP nelze považovat za účastníka správního řízení, neboť nesplňuje definici vybraného dodavatele dle § 28 odst. 1 písm. h) zákona, jelikož se v šetřeném případě nejedná o zadávací řízení ve smyslu zákona. Zadavatel však důrazně nesouhlasí s argumentací navrhovatele, že společnost KHNP nenaplňuje zákonnou definici vybraného dodavatele z toho důvodu, že je ve smyslu pokynů označován jako tzv. „preferovaný“ dodavatel. 

34.         Dne 18. 9. 2024 Úřad vyzval zadavatele usnesením z téhož dne ke konkrétnímu vyznačení obchodního tajemství v příslušných dokumentech vč. doložení řádného odůvodnění.

35.         Následně usnesením ze dne 20. 9. 2024 Úřad vyzval taktéž navrhovatele ke konkrétnímu vyznačení obchodního tajemství navrhovatele v příslušných dokumentech vč. doložení řádného odůvodnění.

36.         Dne 27. 9. 2024 obdržel Úřad odpověď zadavatele z téhož dne, ve které zadavatel u několika dokumentů blíže vysvětlil, proč tyto dokumenty v celém rozsahu považuje za obchodní tajemství. Ve vztahu k ostatním dokumentům vztahujícím se k jeho postupu, zadavatel sděluje, že trvá na svém označení obchodního tajemství, které zahrnul do sdělení ze dne 10. 9. 2024, neboť má za to, že se k otázce obchodního tajemství vyjádřil dostatečným způsobem.

37.         Následně dne 30. 9. 2024 Úřad obdržel přípis navrhovatele z téhož dne ohledně doplňujícího označení a odůvodnění obchodního tajemství. Navrhovatel ke svému vyjádření přikládá redigované verze (7) dokumentů, jež dle něj obsahují obchodní tajemství.

38.         Rozhodnutím č. j. ÚOHS-41176/2024/500 ze dne 29. 10. 2024 Úřad nařídil zadavateli předběžné opatření spočívající v uložení zákazu uzavřít smlouvu na předmětnou veřejnou zakázku.

39.         Usnesením č. j. ÚOHS-41179/2024/500 ze dne 30. 10. 2024 Úřad deklaroval, že společnost KHNP je účastníkem správního řízení vedeného Úřadem pro ochranu hospodářské soutěže pod sp. zn. ÚOHS-S0679/2024/VZ, přičemž tímto usnesením Úřad vyřešil výhrady navrhovatele i zadavatele proti účasti „preferovaného“ dodavatele v probíhajícím správním řízení, proto se Úřad dále touto otázkou v rozhodnutí nezabýval.

IV.          ZÁVĚRY ÚŘADU

40.         Úřad přezkoumal na základě § 248 a následujících ustanovení zákona případ ve všech vzájemných souvislostech, a po zhodnocení všech důkazů, zejména relevantních částí dokumentace a vyjádření předložených účastníky řízení rozhodl o zastavení zahájeného správního řízení podle § 257 písm. h) zákona v části týkající se se údajného nezákonného postupu zadavatele spočívajícího v porušení základních zásad zadávání veřejných zakázek v souvislosti s výběrem dodavatele a nedostatečném odůvodnění výběru a neschopnosti vybraného dodavatele veřejnou zakázku realizovat, protože v této části návrhu nepředcházely řádně a včas podané námitky, jelikož podané námitky neodpovídají dikci ustanovení § 241 odst. 2 písm. a) až c) zákona a nelze je podat. Úřad dále rozhodl v části týkající se údajného porušení nařízení o zahraničních subvencích a zásad 3E podle § 265 písm. c) zákona o zamítnutí návrhu, neboť v této části návrh nesměřoval proti postupu, který je zadavatel povinen dodržovat podle tohoto zákona. Součástí návrhu byla rovněž žádost navrhovatele o přerušení vedeného správního řízení, přičemž této žádosti Úřad nevyhověl, stejně jako žádosti navrhovatele o přerušení vedeného správního řízení ze dne 16. 9. 2024. Ke svému rozhodnutí Úřad uvádí následující rozhodné skutečnosti.

Relevantní ustanovení zákona

41.         Podle § 2 odst. 1 zákona se zadáním veřejné zakázky pro účely tohoto zákona rozumí uzavření úplatné smlouvy mezi zadavatelem a dodavatelem, z níž vyplývá povinnost dodavatele poskytnout dodávky, služby nebo stavební práce. Za zadání veřejné zakázky se nepovažuje uzavření smlouvy, kterou se zakládá pracovněprávní nebo jiný obdobný vztah, nebo smlouvy upravující spolupráci zadavatele při zadávání veřejné zakázky podle § 7 až 12, § 155, 156, 189 a 190 zákona.

42.         Podle § 2 odst. 3 je zadavatel povinen zadat veřejnou zakázku v zadávacím řízení, není-li dále stanoveno jinak. Tato povinnost se považuje za splněnou, pokud je veřejná zakázka zadána na základě rámcové dohody postupem podle části šesté hlavy II, v dynamickém nákupním systému podle části šesté hlavy III nebo pořizována od centrálního zadavatele nebo jeho prostřednictvím podle § 9 zákona.

43.         Podle § 6 odst. 1 zákona zadavatel při postupu podle tohoto zákona musí dodržovat zásady transparentnosti a přiměřenosti.

44.         Podle § 6 odst. 2 zákona ve vztahu k dodavatelům musí zadavatel dodržovat zásadu rovného zacházení a zákazu diskriminace.

45.         Podle § 29 písm. a) zákona zadavatel není povinen zadat veřejnou zakázku v zadávacím řízení, pokud by provedení zadávacího řízení ohrozilo ochranu základních bezpečnostních zájmů České republiky a současně nelze učinit takové opatření, které by provedení zadávacího řízení umožňovalo.

46.         Podle § 241 odst. 1 zákona námitky může podat dodavatel, kterému postupem zadavatele souvisejícím se zadáváním podlimitní nebo nadlimitní veřejné zakázky, včetně koncese s výjimkou koncesí malého rozsahu podle § 178 nebo se zvláštními postupy podle části šesté hrozí nebo vznikla újma (dále jen „stěžovatel“)[8].

47.         Podle § 241 odst. 2 zákona námitky podle odstavce 1 se podávají písemně a lze je podat proti

a)      všem úkonům nebo opomenutím zadavatele v zadávacím řízení a zvláštnímu postupu podle části šesté, včetně stanovení zadávacích podmínek,

b)      volbě druhu zadávacího řízení nebo režimu veřejné zakázky, nebo

c)      postupu zadavatele, který směřuje k zadání veřejné zakázky mimo zadávací řízení v rozporu s tímto zákonem.

48.         Podle § 242 odst. 1 zákona není-li dále uvedeno jinak, musí být námitky doručeny zadavateli do 15 dnů ode dne, kdy se stěžovatel dozvěděl o domnělém porušení tohoto zákona zadavatelem; námitky nelze podat po uzavření smlouvy nebo poté, co se soutěž o návrh považuje po výběru návrhu za ukončenou.

49.         Podle § 245 odst. 3 zákona zadavatel odmítne rovněž námitky, které

a)      nejsou podané oprávněnou osobou podle § 241 zákona,

b)      jsou podány opožděně, nebo

c)      nesplňují náležitosti podle § 244 zákona.

50.         Podle § 248 odst. 1 zákona[9] Úřad vykonává dozor nad dodržováním pravidel stanovených tímto zákonem a zadávacími podmínkami pro zadání veřejné zakázky a pro zvláštní postupy podle části šesté.

51.         Podle § 248 odst. 2 zákona dozor podle § 248 odst. 1 zákona Úřad nevykonává nad postupem zadavatele při zadávání veřejné zakázky malého rozsahu, koncese malého rozsahu podle § 178 zákona nebo sektorové veřejné zakázky podle § 158 odst. 1 zákona; to neplatí v případech, kdy zadavatel zahájí zadávací řízení podle § 4 odst. 4 nebo 5 zákona.

52.         Podle § 249 zákona řízení o přezkoumání úkonů zadavatele se zahajuje na písemný návrh stěžovatele (dále jen „navrhovatel“) nebo z moci úřední.

53.         Podle § 250 odst. 1 zákona návrh lze podat proti všem úkonům i opomenutím zadavatele, které nejsou v souladu s tímto zákonem a v jejichž důsledku vznikla nebo hrozí újma na právech navrhovatele, a to zejména proti

a)      zadávacím podmínkám,

b)      dobrovolnému oznámení,

c)      vyloučení účastníka zadávacího řízení,

d)      výběru dodavatele,

e)      volbě druhu zadávacího řízení, nebo

f)       postupu zadavatele, který směřuje k zadání veřejné zakázky mimo zadávací řízení.

54.         Podle § 250 odst. 2 zákona po uzavření smlouvy na veřejnou zakázku či rámcové dohody lze podat pouze návrh na uložení zákazu plnění smlouvy podle § 254 zákona, a to i bez předchozího podání námitek.

55.         Podle § 251 odst. 1 zákona návrh musí vedle obecných náležitostí podání stanovených správním řádem obsahovat označení zadavatele, v čem je spatřováno porušení zákona, v jehož důsledku navrhovateli vznikla nebo hrozí újma na jeho právech, návrhy na provedení důkazů, a čeho se navrhovatel domáhá. Navrhovatel je povinen k návrhu připojit v elektronické podobě písemné důkazní prostředky, jejichž provedení navrhl, nejsou-li součástí dokumentace o zadávacím řízení. Součástí návrhu je doklad o složení kauce podle § 255 odst. 1 nebo 2 zákona a v případě návrhu zasílaného Úřadu před uzavřením smlouvy na veřejnou zakázku rovněž doklad o doručení námitek zadavateli.

56.         Podle § 257 písm. d) zákona Úřad zahájené řízení usnesením zastaví, jestliže k návrhu zasílanému Úřadu před uzavřením smlouvy na veřejnou zakázku není připojen doklad o doručení námitek zadavateli.

57.         Podle § 257 písm. h) zákona Úřad zahájené řízení usnesením zastaví, jestliže návrhu nepředcházely řádně a včas podané námitky; to neplatí pro návrhy podle § 254 zákona.

58.         Podle § 265 písm. c) zákona Úřad návrh zamítne, pokud návrh nesměřuje proti postupu, který je zadavatel povinen dodržovat podle tohoto zákona.

Relevantní ustanovení dalších právních předpisů

59.         Podle § 57 odst. 1 správního řádu, jestliže vydání rozhodnutí závisí na řešení otázky, již nepřísluší správnímu orgánu rozhodnout a o které nebylo dosud pravomocně rozhodnuto, správní orgán

a)      může dát podnět k zahájení řízení před příslušným správním orgánem nebo jiným orgánem veřejné moci; v případech stanovených zákonem je správní orgán povinen takový podnět dát, nebo

b)      může vyzvat účastníka, popřípadě jinou osobu, aby podala žádost o zahájení řízení před příslušným správním orgánem nebo jiným orgánem veřejné moci ve lhůtě, kterou správní orgán určí, nebo

c)      si o ní může učinit úsudek; správní orgán si však nemůže učinit úsudek o tom, zda byl spáchán trestný čin, přestupek nebo jiný správní delikt a kdo za něj odpovídá, ani o otázkách osobního stavu.

60.         Podle § 57 odst. 2 správního řádu platí, že pokud probíhá před příslušným správním orgánem nebo před jiným příslušným orgánem veřejné moci řízení o předběžné otázce nebo jestliže dal správní orgán k takovému řízení podnět podle odstavce 1 písm. a) či učinil výzvu podle odstavce 1 písm. b), postupuje správní orgán podle § 64. Pokud řízení na podnět správního orgánu nebylo zahájeno nebo nebyla podána žádost o zahájení řízení v určené lhůtě, lze v řízení pokračovat.

61.         Podle § 64 odst. 1 písm. c) správního řádu správní orgán může řízení usnesením přerušit probíhá-li řízení o předběžné otázce nebo správní orgán

1.      dal k takovému řízení podnět podle § 57 odst. 1 písm. a),

2.      učinil výzvu podle § 57 odst. 1 písm. b), anebo

3.      učinil úkon podle § 57 odst. 4;

za úkon správního orgánu se považuje i předání písemnosti k doručení podle § 19 a vyvěšení písemnosti na úřední desce.

62.         Podle § 64 odst. 2 správního řádu v řízení o žádosti přeruší správní orgán řízení na požádání žadatele; jestliže je žadatelů více, může tak učinit jen za podmínky, že s přerušením souhlasí všichni.

63.         Podle § 64 odst. 4 správního řádu lze řízení přerušit na dobu nezbytně nutnou. Při postupu podle odstavců 2 a 3 správní orgán při určení doby přerušení přihlíží k návrhu účastníka.

64.         Podle čl. 24 odst. 1 směrnice Evropského parlamentu a Rady 2014/25/EU ze dne 26. února 2014, o zadávání zakázek subjekty působícími v odvětví vodního hospodářství, energetiky, dopravy a poštovních služeb a o zrušení směrnice 2004/17/ES, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „směrnice 2014/25/EU“ nebo „sektorová směrnice“) platí, že pokud jde o zakázky zadávané nebo soutěže o návrh organizované v oblasti obrany a bezpečnosti, tato směrnice se nevztahuje na:

a)      zakázky, na které se vztahuje směrnice 2009/81/ES[10];

b)      zakázky, na které se směrnice 2009/81/ES nevztahuje podle článků 8, 12 a 13 uvedené směrnice.

65.         Podle čl. 24 odst. 2 směrnice 2014/25/EU se tato směrnice nevztahuje na zakázky a soutěže o návrh jinak nevyloučené podle odstavce 1, pokud ochrana základních bezpečnostních zájmů členského státu nemůže být zaručena pomocí méně omezujících opatření, jako například stanovením požadavků zaměřených na ochranu důvěrné povahy informací, které zadavatelé v průběhu zadávacího řízení zpřístupňují při zadávacím řízení podle této směrnice. Dále a v souladu s čl. 346 odst. 1 písm. a) Smlouvy o fungování EU[11] se tato směrnice nevztahuje na zakázky a soutěže o návrh jinak nevyloučené dle odstavce 1 tohoto článku, pokud by její použití ukládalo členskému státu povinnost poskytnout údaje, jejichž zpřístupnění podle jeho názoru odporuje podstatným zájmům jeho bezpečnosti.

66.         Podle čl. 1 odst. 1 směrnice Rady 92/13/EHS ze dne 25. února 1992, o koordinaci právních a správních předpisů týkajících se uplatňování pravidel Společenství pro postupy při zadávání zakázek subjekty působícími v odvětví vodního hospodářství, energetiky, dopravy a telekomunikací, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „směrnice 92/13/EHS“) platí, že tato směrnice se vztahuje na zakázky uvedené ve směrnici 2014/25/EU, nejsou-li v souladu s články 18 až 24, články 27 až 30 a článkem 34 nebo 55 uvedené směrnice z její působnosti vyjmuty.

Zakázky podle této směrnice zahrnují zakázky na dodávky, práce a služby, koncese na práce a služby, rámcové dohody a dynamické nákupní systémy.

Tato směrnice se vztahuje rovněž na koncese udělované zadavateli podle směrnice Evropského parlamentu a Rady 2014/23/EU[12], nejsou-li v souladu s články 10, 12, 13, 14, 16, 17 a 25 uvedené směrnice z její působnosti vyjmuty.

Pokud jde o zakázky a koncese, které spadají do oblasti působnosti směrnice 2014/25/EU nebo směrnice 2014/23/EU, přijmou členské státy opatření nezbytná k zajištění možnosti účinného, a zejména co nejrychlejšího přezkumu rozhodnutí zadavatelů v souladu s podmínkami stanovenými v článcích 2 až 2f této směrnice z důvodu, že tato rozhodnutí porušila právo Unie v oblasti zadávání zakázek nebo vnitrostátní předpisy je provádějící.

67.         Dle čl. 2 směrnice 2009/81/ES se tato směrnice vztahuje na zakázky zadávané v oblasti obrany a bezpečnosti, jejichž předmětem jsou

a)      dodávky vojenského vybavení, včetně dílů, součástí nebo montážních bloků;

b)      dodávky citlivého vybavení, včetně dílů, součástí nebo montážních bloků;

c)      stavební práce, dodávky a služby přímo související s vybavením uvedeným v písmenech a) a b) pro veškeré fáze jeho životního cyklu;

d)      stavební práce a služby pro výhradně vojenské účely či citlivé stavební práce a citlivé služby.

68.         Dle čl. 1 odst. 1 směrnice 2014/23/EU tato směrnice stanoví pravidla pro řízení, na jejichž základě veřejní zadavatelé a zadavatelé zadávají zakázky prostřednictvím koncese (…).

69.         Dle čl. 15 odst. 2 směrnice Evropského parlamentu a Rady 2014/24/EU ze dne 26. 2. 2014 o zadávání veřejných zakázek a o zrušení směrnice 2004/18/ES (dále jen „směrnice 2014/24/EU“) se tato směrnice mj. nepoužije na veřejné zakázky a soutěže o návrh jinak nevyloučené podle odstavce 1, pokud ochrana základních bezpečnostních zájmů členského státu nemůže být zaručena pomocí méně omezujících opatření, jako například stanovením požadavků zaměřených na ochranu důvěrné povahy informací, které veřejní zadavatelé v průběhu zadávacího řízení zpřístupňují při zadávacím řízení podle této směrnice.

70.         Dle čl. 1 odst. 1 nařízení o zahraničních subvencích je účelem tohoto nařízení přispět k řádnému fungování vnitřního trhu vytvořením harmonizovaného rámce pro řešení narušení přímo či nepřímo způsobených zahraničními subvencemi s cílem zajistit rovné podmínky. Toto nařízení stanoví pravidla a postupy pro šetření zahraničních subvencí, které narušují vnitřní trh, a pro nápravu těchto narušení. K těmto narušením může dojít v souvislosti s jakoukoli hospodářskou činností, zejména pak v případě spojování podniků a při zadávacích řízeních.

71.         Dle čl. 1 odst. 2 nařízení se toto nařízení vztahuje na zahraniční subvence poskytnuté podniku, který vykonává hospodářskou činnost na vnitřním trhu, včetně veřejného podniku, nad nímž má přímou nebo nepřímou kontrolu stát. Za podnik, který vykonává hospodářskou činnost na vnitřním trhu, se mimo jiné považuje podnik, který získá kontrolu nad podnikem usazeným v Unii nebo který se s takovým podnikem sloučí, nebo podnik, který se zúčastní zadávacího řízení v Unii.

72.         Dle čl. 2 odst. 3 nařízení se pro účely tohoto nařízení rozumí „zadávacím řízením“:

a)      jakýkoli typ zadávacího řízení, na který se vztahuje směrnice 2014/24/EU, pokud jde o uzavření smlouvy na veřejnou zakázku, nebo směrnice 2014/25/EU, pokud jde o uzavření smlouvy na zakázku na dodávky, stavební práce a služby;

b)      postup udělení koncese na stavební práce nebo na služby, na který se vztahuje směrnice 2014/23/EU;

c)      postupy zadávání zakázek, na něž se vztahuje směrnice 2009/81/ES, nejsou-li členskými státy vyňaty na základě článku 346 Smlouvy o fungování EU;

d)      postupy zadávání zakázek uvedené v čl. 10 odst. 4 písm. a) směrnice 2014/23/EU, čl. 9 odst. 1 písm. a) směrnice 2014/24/EU nebo v čl. 20 odst. 1 písm. a) směrnice 2014/25/EU.

73.         Dle čl. 27 nařízení se zahraničními subvencemi, které způsobují narušení zadávacího řízení nebo u kterých hrozí, že ho způsobí, rozumí zahraniční subvence, jež umožňují hospodářskému subjektu podat nabídku týkající se stavebních prací, dodávek nebo služeb, která je nepřiměřeně výhodná. Posouzení podle článku 4 týkající se toho, zda dochází k narušení vnitřního trhu a zda se ve vztahu k dotčeným stavebním pracím, dodávkám nebo službám jedná o nepřiměřeně výhodnou nabídku, se omezuje na dané zadávací řízení. Při posuzování se berou v úvahu pouze zahraniční subvence poskytnuté v průběhu tří let před oznámením.

74.         Dle čl. 29 odst. 1 nařízení jsou-li splněny podmínky pro oznámení finančních příspěvků podle čl. 28 odst. 1 a 2, hospodářské subjekty účastnící se zadávacího řízení oznámí veřejnému zadavateli nebo zadavateli veškeré zahraniční finanční příspěvky ve smyslu čl. 28 odst. 1 písm. b). Ve všech ostatních případech předloží hospodářské subjekty prohlášení, v němž uvedou seznam všech obdržených zahraničních finančních příspěvků a potvrdí, že obdržené zahraniční finanční příspěvky nepodléhají oznamovací povinnosti podle čl. 28 odst. 1 písm. b). Při otevřeném řízení se oznámení nebo prohlášení předkládá pouze jednou, a to současně s nabídkou. Při „vícefázovém řízení“ se oznámení nebo prohlášení předkládá dvakrát, a to nejprve s žádostí o účast, a poté jako aktualizované oznámení nebo aktualizované prohlášení současně s předkládanou nabídkou nebo konečnou nabídkou.

75.         Dle čl. 29 odst. 3 nařízení pokud oznámení nebo prohlášení není k žádosti o účast nebo k nabídce připojeno, veřejný zadavatel nebo zadavatel může dotčené hospodářské subjekty požádat o předložení příslušných dokumentů do 10 pracovních dnů. Nabídky nebo žádosti o účast podané hospodářskými subjekty, jež podléhají povinnostem stanoveným v tomto článku a k nimž není přiloženo oznámení nebo prohlášení podle odstavce 1 navzdory žádosti veřejného zadavatele nebo zadavatele podle tohoto odstavce, veřejný zadavatel nebo zadavatel prohlásí za nesprávné a odmítne je. Veřejný zadavatel nebo zadavatel informuje o tomto odmítnutí Komisi.

76.         Dle čl. 53 odst. 1 nařízení se toto nařízení použije na zahraniční subvence poskytnuté v průběhu pěti let přede dnem 12. července 2023, pokud tyto zahraniční subvence narušují vnitřní trh po 12. červenci 2023.

77.         Dle čl. 53 odst. 4 nařízení se toto nařízení nepoužije na veřejné zakázky, které byly zadány přede dnem 12. července 2023, ani na zadávací řízení, jež byla před uvedeným dnem zahájena.

Zjištěné skutečnosti

78.         Dne 17. 3. 2022 zadavatel rozeslal třem uchazečům výzvu k podání nabídek, přičemž tímto dnem bylo zahájeno výběrové řízení na zadání veřejné zakázky.

79.         Zadavatel v rámci výběrového řízení obdržel nabídky od všech tří uchazečů, nicméně v poslední fázi výběrového řízení byly zadavatelem posuzovány toliko dvě nabídky, a to nabídka společnosti KHNP a navrhovatele, přičemž dne 17. 7. 2024 zadavatel přistoupil k výběru „preferovaného“ dodavatele, a to společnosti KHNP.

Právní posouzení

K výroku I. tohoto rozhodnutí

80.         Navrhovatel prostřednictvím návrhu ze dne 26. 8. 2024 mj. žádá Úřad o přerušení vedeného správního řízení dle § 64 odst. 2 správního řádu v souvislosti s žádostí o předložení předběžné otázky k SDEU, a to pro případ, kdy se Úřad neztotožní s výkladem navrhovatele, dle kterého je oprávněn v šetřené věci podat námitky směřující proti postupu zadavatele ve výběrovém řízení. Dále přípisem ze dne 16. 9. 2024 navrhovatel mj. rovněž žádá o přerušení vedeného správního řízení, a to do doby vypořádání otázky účastenství společnosti KHNP v předmětném správním řízení.

81.         Dle § 64 odst. 2 správního řádu v řízení o žádosti správní orgán přeruší řízení na požádání žadatele. Uvedené však neznamená, že správní orgán musí na požádání žadatele správní řízení přerušit vždy. Jak plyne z komentářové literatury k danému ustanovení správního řádu, ale i např. ze závěru č. 104 ze zasedání poradního sboru ministra vnitra ke správnímu řádu ze dne 10. 6. 2011, je nutno odstavec 2 komentovaného ustanovení vykládat ve vazbě na odstavec 4, dle něhož lze řízení přerušit jen na dobu nezbytně nutnou. To relativizuje výklad, podle kterého by správní orgán měl absolutní povinnost na požádání žadatele řízení přerušit. Jestliže např. správní orgán shledá, že je z postupu žadatele patrné, že se snaží o průtahy v řízení, a jde tedy o zřejmé zneužití práva, nelze řízení s ohledem na uvedené ustanovení přerušit. Závěr, že z pravidla o přerušení řízení na požádání žadatele mohou existovat výjimky, potvrdil i Městský soud v Praze ve svém rozsudku č. j. 11 A 13/2010-25 ze dne 30. 11. 2010. Z něj plyne, že správní orgán není povinen řízení přerušit s odvoláním na zásady rychlosti a hospodárnosti správního řízení. V případě opaku by totiž byl umožněn výklad, podle něhož by byl účastník správního řízení oprávněn libovolně a případně i bezdůvodně prodlužovat správní řízení[13]. Ostatně závěry Městského soudu v Praze byly odkazovány i v rozsudku Krajského soudu v Brně č. j. 31 Af 63/2012-111 ze dne 26. 3. 2014, přičemž jmenovaný rozsudek tedy potvrzuje závěry Městského soudu v Praze, když uvádí, že „mohou existovat případy, kdy nebude žádosti o přerušení řízení vyhověno. Nevyhovění takové žádosti, byť zákon hovoří o nutnosti tak učinit, by mohlo být odůvodněno například potřebou provést v řízení určité neodkladné či neopakovatelné úkony nebo též tím, že by s ohledem na ustanovení § 64 odst. 4 správního řádu nebyl dán žádný reálný důvod pro přerušení řízení (pokud by bylo z postupu navrhovatele patrné, že se snaží o průtahy v řízení a jde tedy o zřejmé zneužití práva)“. Obdobně se pak Krajský soud v Brně vyjádřil i v rozsudku č. j. 54 A 63/2018-31 ze dne 15. 9. 2020, když uvedl, že „[č]istě jazykový výklad by mohl nasvědčovat argumentaci žalobce, že řízení na žádost je správní orgán povinen přerušit, pokud o to žadatel požádá. Soud však dospěl k závěru, že § 64 takto mechanicky vykládat nelze. […] i v řízeních o žádosti nemusí správní orgán na základě žádosti žadatele řízení vždy přerušit, nýbrž je oprávněn (a povinen) zkoumat, zda není přerušení řízení v rozporu s jeho účelem“. V neposlední řadě lze k uvedenému poukázat i na rozhodovací praxi Úřadu či jeho předsedy, v rámci níž se daná otázka taktéž řešila a kdy právě s ohledem na výše jmenované skutečnosti, tj. zejm. s ohledem na neexistující důvod pro přerušení řízení a veřejný zájem na jeho rychlém a hospodárném vedení, nebylo žádosti o přerušení řízení vyhověno (srov. např. rozhodnutí předsedy Úřadu č. j. ÚOHS-R0045/2016/VZ-25706/2016/323/KKř ze dne 17. 6. 2016 či rozhodnutí Úřadu č. j. ÚOHS-15352/2022/500, sp. zn. ÚOHS-S0003/2022/VZ ze dne 9. 5. 2022 či nejnověji rozhodnutí Úřadu ve věci sp. zn. ÚOHS-S0575/2024/VZ, potvrzeno rozhodnutím předsedy ÚOHS-R0157/2024).

82.         Úřad současně konstatuje, že návrhové řízení před Úřadem má určité prvky řízení sporného (přičemž ve sporném řízení se podle ustanovení § 64 odst. 2 správního řádu postupuje pouze v případě, kdy to shodně navrhne navrhovatel i odpůrce – viz § 141 odst. 6 správního řádu)[14], a ustanovení § 64 odst. 2 správního řádu tak nelze aplikovat mechanicky a správní řízení na návrh navrhovatele bez dalšího přerušit, aniž by byly zohledněny další okolnosti jako postavení zadavatele a jeho konkrétní zájmy a práva.

83.         Pokud by byl připuštěn jiný než shora předestřený výklad a Úřad by přistupoval k aplikaci ustanovení § 64 odst. 2 správního řádu mechanicky, mohlo by dojít k situaci, kdy by byl průběh jednotlivých správních řízení vedených u Úřadu doslova paralyzován žádostmi účastníků řízení, jimiž by se žadatelé domáhali přerušení správního řízení. Účastníci správního řízení by tak získali možnost vynutit si účelově přerušení kteréhokoliv správního řízení účelovou žalobou, čímž by na dobu mnoha měsíců až let znemožnili zadání veřejné zakázky. S takovýmto stavem se nelze ztotožnit, neboť by byl v rozporu s účelem a smyslem správního řízení, jakož i zásadami, na kterých je postaveno. Jediným oprávněným cílem navrhovatele, tj. důvodem pro podání návrhu, je zjištění, zda jsou jeho pochybnosti stran zákonnosti postupu zadavatele oprávněné.

84.         Dále nelze opomenout, že správní orgán je při rozhodování vázán základními zásadami korigujícími jeho činnost, mj. zásadou rychlosti a procesní ekonomie. Dle názoru Úřadu shora uvedený výklad obstojí i ve světle judikatury správních soudů, když například Městský soud v Praze v již zmiňovaném rozsudku vyslovil právní názor, že „[p]okud by městský soud přisvědčil žalobní námitce o tom, že správní úřad je povinen řízení na žádost účastníka řízení přerušit vždy a není oprávněn tak neučinit s odvoláním na zásady rychlosti a hospodárnosti správního řízení, popřel by soud tímto výkladem zcela zřejmě znění zákonného ustanovení § 64 odstavce 4 věty prvé správního řádu a umožnil by tak výklad, podle něhož je účastník správního řízení oprávněn libovolně a případně i bezdůvodně prodlužovat správní řízení, zahájené na jeho žádost a podle něhož nemá správní úřad žádný mechanismus, jak této jistě nežádoucí situaci zabránit. Takový výklad příslušného ustanovení správního řádu je nepochybně v rozporu se základními zásadami správního řízení a podle názoru soudu je takový výklad nepřípustný.“

85.         Vedle toho se obdobně o institutu přerušení řízení na žádost účastníka vyjádřil také Nejvyšší správní soud v rozsudku č. j. 4 As 16/2017-45 ze dne 25. 5. 2017, kde mj. uvádí, že „[p]rávní úprava týkající se přerušení řízení je obsažena v § 64 správního řádu. V posuzované věci se jednalo o řízení zahájené na základě žádosti žalobce. Podle § 64 odst. 2 správního řádu v řízení o žádosti přeruší správní orgán řízení na požádání žadatele. Podle odst. 4 téhož ustanovení, řízení lze přerušit na dobu nezbytně nutnou. Při postupu podle odstavců 2 a 3 správní orgán při určení doby přerušení přihlíží k návrhu účastníka. Tato ustanovení lze aplikovat také v odvolacím řízení, neboť ustanovení § 64 správního řádu se nachází v části druhé, hlavě VI., dílu 5 tohoto zákona a podle § 93 odst. 1 správního řádu, jestliže v této hlavě není stanoveno jinak, pro řízení o odvolání se obdobně použijí ustanovení hlav I až IV, VI a VII této části. Ustanovení § 64 odst. 2 správního řádu sice stanoví, že správní orgán má řízení na základě žádosti účastníka řízení přerušit, podle Nejvyššího správního soudu však nemůže být toto ustanovení vykládáno tak, že tak musí učinit pokaždé, kdy je o to požádán. Při rozhodování o žádosti účastníka řízení o přerušení řízení je totiž podle Nejvyššího správního soudu třeba posoudit, zda je naplněn smysl a účel institutu přerušení řízení, kterým je vypořádat se s překážkami bránícími tomu, aby správní orgán v řízení pokračoval a vydal rozhodnutí ve věci samé, např. poskytnutím časového prostoru účastníkovi řízení k doplnění (odstranění nedostatků) jeho žádosti. Pokud je však zjevné, že účastník řízení žádostí o přerušení řízení zamýšlí řízení pouze prodlužovat a oddalovat tak rozhodnutí ve věci samé, či jinak zneužívá tento procesní institut, pak je na místě žádosti o přerušení řízení nevyhovět.“ Současně lze citovat i Krajský soud v Brně, který ve svém rozsudku č. j. 62 A 163/2017-76 ze dne 31. 1. 2019 uvedl, že „[k] přerušení řízení však nebylo důvodu. Přestože podle § 64 odst. 2 správního řádu správní orgán řízení o žádosti usnesením přeruší na požádání žadatele, takovou povinnost správního orgánu nelze dovozovat vždy (automaticky) bez ohledu na situaci, v níž je požadavek ve smyslu § 64 odst. 2 správního řádu uplatňován. Typicky nemá správní orgán povinnost řízení přerušit v případě, kdy zjistí, že (podle aktuálního právního a skutkového stavu, ohledně něhož ani nemá v dohledné době dojít ke změně ve prospěch účastníka řízení – žadatele) žádosti není možné vyhovět a že je namístě ji bez dalšího dokazování zamítnout (mutatis mutandis rozsudek Městského soudu v Praze č.j. 5A 267/2010-36 ze dne 19.1.2015).“ K tomu Úřad uvádí, že judikatura správních soudů s ohledem na institut přerušení správního řízení a základní zásady postupu správních orgánů dovodila, že i přes dikci zákona správní orgán není povinen k žádosti žadatele automaticky probíhající správní řízení přerušit, jelikož účelem takové žádosti může být např. i pouhé prodlužování řízení a oddalování vydání rozhodnutí ve věci samé.

86.         Jak je patrné z výše uvedeného, při úvaze o tom, zda Úřad správní řízení přeruší, postupuje podle okolností konkrétního případu, kdy bere v potaz žadatelem vyjádřený zájem na přerušení řízení a jím tvrzený důvod pro přerušení, ale i ostatní přítomné veřejné a další zájmy, zejm. bere v potaz účel řízení a nutnost jeho zajištění, přičemž postupuje také s ohledem na celkovou délku řízení, o kterou by se nutně původní řízení prodloužilo, potažmo tedy s ohledem na zásadu rychlosti a hospodárnosti řízení, tak, aby co nejlépe vyhověl základním zásadám činnosti správních orgánů.

87.         K žádosti navrhovatele o přerušení správního řízení v souvislosti s žádostí o předložení předběžné otázky SDEU ve vztahu k ne/přípustnosti podání námitek (a návrhu) v situaci, kdy zadavatel postupuje mimo zadávací řízení s využitím obecné výjimky dle § 29 zákona, Úřad uvádí, že je přesvědčen, že jednak není důvod pro podání žádosti o rozhodnutí o předběžné otázce SDEU, jednak není oprávněn žádat o rozhodnutí o předběžné otázky SDEU, neboť tuto pravomoc má pouze soud členského státu EU, přičemž Úřad vykonává funkci správní a nikoli soudní povahy, a nelze jej tedy považovat za soudní orgán ve smyslu čl. 267 SFEU (podrobněji k této věci viz níže v odůvodnění tohoto rozhodnutí).

88.         K žádosti navrhovatele o přerušení správního řízení v souvislosti s otázkou účastenství společnosti KHNP ve vedeném správním řízení Úřad uvádí, že tato otázka byla Úřadem podrobně a dostatečně vyjasněna v samostatném usnesení č. j. ÚOHS-41179/2024/500 ze dne 30. 10. 2024, přičemž Úřad je přesvědčen o tom, že společnost KHNP je účastníkem vedeného správního řízení dle § 256 zákona, neboť má materiálně postavení vybraného dodavatele ve smyslu § 28 odst. 1 písm. h) zákona, a to přestože zadavatel postupoval mimo zadávací řízení s využitím výjimky dle § 29 písm. a) zákona.

89.         Úřad tak shrnuje, že není navrhovatelem tvrzených důvodů pro přerušení zde vedeného správního řízení, kdy naopak zde existuje veřejný zájem na rychlém a hospodárném projednání věci a dosažení účelu zde vedeného správního řízení, tedy že jsou zde dostatečně silné zájmy, pro něž je třeba v řízení pokračovat. Úřad pro úplnost dodává, že má za to, že navrhovateli v šetřeném případě nejsou upírána žádná práva, a to ani v souvislosti s nepřerušením předmětného správního řízení na danou žádost navrhovatele. Lze tedy uzavřít, že zde nejsou naplněna východiska dle § 64 odst. 4 správního řádu, na podkladě nichž by bylo možné uzavřít, že je třeba správní řízení na nezbytně nutnou dobu přerušit, respektive naopak jsou v souladu s výše uvedeným naplněny předpoklady, které i dle soudní judikatury umožňují správní řízení nepřerušit.

90.         Vzhledem k výše uvedenému Úřad žádostem navrhovatele o přerušení správního řízení ze dne 26. 8. 2024 a ze dne 16. 9. 2024 nevyhověl, a to mj. s ohledem na částečně spornou povahu řízení o přezkoumání úkonů zadavatele a z důvodu procesní ekonomie, neboť Úřad neshledal, že by vyhověním daných žádostí došlo k naplnění smyslu a účelu institutu přerušení správního řízení, nýbrž naopak shledal dostatečné důvody pro pokračování v předmětném správním řízení.

91.         Úřad pro úplnost dodává, že z důvodu procesní ekonomie rozhodl o nevyhovění žádostem navrhovatele o přerušení správního řízení vedeného pod sp. zn. ÚOHS-S0679/2024/VZ formálně rozhodnutím, a nikoli usnesením, jak lze vyvodit z § 76 odst. 1 správního řádu ve spojení s § 64 odst. 1 písm. c), resp. § 64 odst. 2 správního řádu, a to rovněž s přihlédnutím k závěrům předsedy Úřadu, ke kterým dospěl v rozhodnutí č. j. ÚOHS-R0204/2018/VZ-04701/2019/321/ZSř ze dne 15. 2. 2019. V něm mj. ve vztahu k obdobně procesně řešené situaci uvedl, že „(…) zákon sice předpokládá formu usnesení, ale tato forma není nezbytně nutná, pakliže Úřad o zbytku návrhu rozhoduje rozhodnutím. Tudíž Úřad může podle § 257 písm. h) zákona přímo rozhodnout v samostatném výroku rozhodnutí, v jehož dalších výrocích pojedná zároveň i o dalších částech návrhu.“. Úřad připomíná, že současně dále konstatoval, že „[r]ozhodnutí je totiž vyšší forma než usnesení, tudíž v rámci něj může Úřad pojednat o všech skutečnostech, i o těch, u kterých, pokud by se rozhodovalo pouze o nich, by postačovala forma usnesení“. Takový závěr potvrzuje např. i usnesení Nejvyššího soudu sp. zn. 30 Cdo 1662/2004 ze dne 2. 5. 2005, z něhož vyplývá, že „[o] zrušení rozsudku soudu prvního stupně a o vrácení věci k dalšímu řízení odvolací soud rozhoduje – jak vyplývá z ustanovení § 223 o.s.ř. - formou usnesení. Povahu usnesení neztrácí toto rozhodnutí ani v případě, je-li přičleněno k jinému rozhodnutí odvolacího soudu, pro něž je ustanovením § 223 o.s.ř. stanovena forma rozsudku“.

K výroku II. tohoto rozhodnutí

92.         Navrhovatel dne 1. 8. 2024 uplatnil u zadavatele námitky, ve kterých mj. brojí proti výběru „preferovaného“ dodavatele, přičemž má za to, že zadavatel svým postupem porušil zásadu rovného zacházení a zákazu diskriminace, transparentnosti i zásadu přiměřenosti, neboť nepřistupoval v rámci výběrového řízení ke všem účastníkům stejně. Navrhovatel se totiž domnívá, že nedostal příležitost zlepšit svou nabídku v takovém rozsahu jako společnost KHNP, čímž se měl zadavatel dopustit porušení § 6 zákona. Současně navrhovatel namítá porušení zásady transparentnosti tím, že rozhodnutí o preferovaném dodavateli nebylo řádně odůvodněno, přičemž navrhovatel měl možnost získat informace týkající se výběru společnosti KHNP pouze z veřejně dostupných zdrojů. Navrhovatel dále vyjádřil obavu ohledně schopnosti společnosti KHNP realizovat veřejnou zakázku, resp. zaručit pevnou cenu a včasné dokončení předmětu plnění, a obavu ohledně důvěryhodnosti tvrzené míry zapojení českých společností do dodavatelského řetězce společnosti KHNP. Předmětná část návrhu tak směřuje proti úkonům zadavatele učiněných zadavatelem při samotném zadávání veřejné zakázky mimo zadávací řízení s využitím výjimky dle § 29 písm. a) zákona.

93.         Úřad nejprve přistoupil k posouzení, zda této části návrhu předcházely řádně a včas podané námitky, resp. zda jsou v této části návrhu splněny zákonem stanovené předpoklady pro věcný přezkum postupu zadavatele, neboť řádné a včasné podání námitek je obligatorní předpoklad pro následné podání návrhu na zahájení správního řízení ve věci přezkoumání úkonů zadavatele ve smyslu § 250 odst. 1 zákona, přičemž je zřejmé, že v projednávané věci se nejedná o situaci upravenou v § 250 odst. 2 zákona, neboť návrh navrhovatele se netýká uložení zákazu plnění smlouvy na veřejnou zakázku, kterému nemusí předcházet podání námitek. Nad rámec výše uvedeného Úřad doplňuje, že v případě, kdy návrhu nepředcházely řádně a včas podané námitky, je Úřad povinen dle § 257 písm. h) zákona správní řízení bez dalšího zastavit.

94.         Na tomto místě Úřad opětovně připomíná, že na šetřený postup zadavatele v souvislosti se zadáváním veřejné zakázky mimo zadávací řízení s využitím výjimky dle § 29 písm. a) zákona je třeba aplikovat znění zákona účinné ke dni zahájení postupu zadavatele, tj. do 15. 7. 2023, což platí právě i pro ustanovení § 241 a násl. zákona upravující možnost dodavatele, kterému postupem zadavatele souvisejícím se zadáváním veřejné zakázky hrozí nebo vznikla újma, podat námitky. Přestože tedy navrhovatel v návrhu i zadavatel ve svém vyjádření k návrhu argumentují právní úpravou týkající se institutu námitek ve znění účinném po novele, tj. znění zákona účinné od 16. 7. 2023, dané znění zákona účinné po novele není na právě šetřený postup zadavatele použitelné a Úřad aplikoval na šetřený postup zadavatele právní úpravu zákona ve znění účinném ke dni zahájení takového postupu, tj. do 15. 7. 2023. Pro úplnost Úřad dodává, že i pokud by postupoval při posouzení šetřené věci dle zákona ve znění účinném po novele, dovodil by totožné závěry, jež jsou obsahem odůvodnění výroku II. tohoto rozhodnutí, neboť i přes určité dílčí úpravy znění jednotlivých ustanovení, nedostál institut námitek (v kontextu níže předestřených závěrů) novelou žádných podstatných změn v tom smyslu, že by došlo k rozšíření důvodů umožňujících podání námitek.

95.         Zákonná úprava námitek je obsažena v § 241 zákona, přičemž první odstavec obsahuje obecné vymezení námitek a druhý odstavec citovaného ustanovení rozvádí úpravu obsaženou v odstavci prvním, když taxativně vymezuje situace, proti nimž je dodavatel oprávněn podat námitky. Ke vztahu prvního a druhého odstavce § 241 zákona se vyjádřil například Krajský soud v Brně v rozsudku č. j. 62 Af 69/2017-193 ze dne 11. 4. 2019, který byl potvrzen rozsudkem Nejvyššího správního soudu č. j.  3 As 139/2019-40 ze dne 19. 11. 2021, kdy Krajský soud konstatoval, že „[p]ravidlo podle § 241 odst. 1 ZZVZ (…) nepředstavuje obecnou kategorii případů, v nichž lze podat námitky (nejde o pravidlo charakteru generální klauzule k pravidlům podávaným z § 241 odst. 2 ZZVZ), neboť výčet případů, v nichž námitky podat lze, vyplývá právě z § 241 odst. 2 ZZVZ, a to taxativně.“. Z uvedeného je tedy zřejmé, že námitky musejí splňovat požadavky vymezené v § 241 zákona, přičemž dodavatel je oprávněn podat toliko námitky, které lze podřadit pod některou kategorii námitek vymezených v § 241 odst. 2 zákona.V projednávaném případě bylo tedy nezbytné se zabývat otázkou, zda navrhovatel podal námitky tak, jak je chápe výše citované ustanovení § 241 odst. 1 zákona, a zároveň určit o jaký druh námitek se jedná, resp. zda námitky navrhovatele lze podřadit pod písm. a), b) nebo c) § 241 odst. 2 zákona.

96.         Dle § 241 odst. 2 písm. a) zákona lze námitky podat proti všem úkonům nebo opomenutím zadavatele v zadávacím řízení a zvláštnímu postupu podle části šesté, včetně stanovení zadávacích podmínek. Komentářová literatura k tomuto ustanovení uvádí, že se jedná o nejširší kategorii námitek proti právnímu jednání zadavatele. „Námitky lze přitom podat proti aktivním krokům zadavatele i proti jeho opomenutím, tj. proti případné pasivitě zadavatele a nenaplnění jeho zákonných povinností, včetně námitek proti stanovení zadávacích podmínek [definice v § 28 odst. 1 písm. a)] nebo proti postupu zadavatele v rozporu s pravidly stanovenými v části šesté pro uzavírání rámcových dohod, dynamický nákupní systém a soutěž o návrh. Příkladem tak je podání námitek proti vyloučení dodavatele (účastníka) ze zadávacího řízení nebo proti diskriminačnímu nastavení zadávacích podmínek.“[15]

97.         Podle § 241 odst. 2 písm. b) zákona je možné podat námitky proti volbě druhu zadávacího řízení nebo režimu veřejné zakázky. Jedná se o takový postup zadavatele, kdy se tento sice správně rozhodne aplikovat na zadání veřejné zakázky zákon, avšak zvolí konkrétní druh zadávacího řízení (např. jednací řízení s uveřejněním či bez uveřejnění), aniž by pro jeho použití byly naplněny předpoklady stanovené zákonem. Dodavatel je oprávněn také rozporovat nesprávně zvolený postup v nadlimitním, podlimitním nebo ve zjednodušeném režimu. Takové námitky, oproti předchozí skupině případů, nesměřují proti právnímu jednání zadavatele v probíhajícím zadávacím řízení, ale cílí primárně na zákonné předpoklady zvoleného postupu zadavatele.[16]

98.         Námitky podle § 241 odst. 2 písm. c) zákona pak lze směřovat proti postupu zadavatele, který směřuje k zadání veřejné zakázky mimo zadávací řízení v rozporu se zákonem. Jedná se o námitky stěžovatele proti postupu zadavatele, který přistoupí k zadání veřejné zakázky mimo zadávací řízení, ačkoliv nejsou splněny podmínky stanovené v zákoně pro zadání veřejné zakázky mimo zadávací řízení. „Jedná se do jisté míry o obdobnou situaci jako v případě předchozí kategorie námitek, neboť prostřednictvím námitek lze v konkrétním případě brojit proti nesplnění podmínek pro postup mimo zadávací řízení. Může se jednat zejména o situaci, kdy podle stěžovatele (opět se nemusí jednat o dodavatele se statusem účastníka) předpokládaná hodnota veřejné zakázky (koncese) převyšuje hodnotu stanovenou pro veřejnou zakázku (koncesi) malého rozsahu, a musí být zadávána v zadávacím řízení podle ZVZ. Dalšími případy jsou situace, kdy podle stěžovatele není splněna podmínka stanovená v § 29 či 30 pro zadání veřejné zakázky mimo zadávací řízení dle ZVZ (např. otázky bezpečnosti ČR, ochrana utajovaných informací, právní služby aj.) nebo podmínka stanovená v § 158 až 160 pro zadání sektorové veřejné zakázky mimo zadávací řízení dle ZVZ.“ [17] Lze tedy shrnout, že předmětné ustanovení zákona upravuje možnost podat námitky v situaci, kdy zadavatel postupuje mimo zadávací řízení v rozporu se zákonem, přičemž jediným argumentem akceptovatelným při podávání tohoto typu námitek je skutečnost, že zadavatel byl povinen veřejnou zakázku zadat v zadávacím řízení.  Námitkami podle § 241 odst. 2 písm. c) zákona tedy nelze brojit proti jakémukoliv úkonu zadavatele při zadávání veřejné zakázky mimo zadávací řízení, ale pouze proti samotné skutečnosti, že zadavatel za účelem zadání veřejné zakázky nezahájil zadávací řízení, ačkoli k tomu byl dle zákona povinen.

99.         Úřad se blíže zabýval charakterem námitek se zohledněním výše uvedeného výkladu ustanovení § 241 odst. 2 zákona, přičemž dospěl k závěru, že námitky upravené v § 241 odst. 2 písm. a) zákona lze podat pouze proti postupu zadavatele v zadávacím řízení. Zákon rovněž připouští možnost podat námitky i proti zvláštnímu postupu podle části šesté zákona, nicméně z předložené dokumentace vyplývá, že zadavatel pro zadávání veřejné zakázky užívá výjimku upravenou v § 29 písm. a) zákona, tj. rozhodl se zadat veřejnou zakázku mimo zadávací řízení, proto je zřejmé, že postup zadavatele v šetřeném případě neodpovídá žádnému zvláštnímu postupu podle části šesté zákona. Úřad tedy bude (pro zjednodušení) dále v odůvodnění tohoto rozhodnutí zmiňovat možnost podat námitky podle § 241 odst. 2 písm. a) zákona toliko v kontextu podání námitek ve vztahu k zadávacímu řízení, ačkoliv zákonodárce upravuje i možnost podání námitek v rámci zvláštních postupů podle části šesté (nicméně tato možnost je ve vztahu k projednávanému případu irelevantní).

100.     Ustanovení § 241 odst. 2 písm. a) zákona výslovně stanoví, že námitky lze podat proti všem úkonům nebo opomenutím zadavatele v zadávacím řízení, včetně stanovení zadávacích podmínek. Zákonodárce tak jednoznačně určil okruh úkonů/postupů, proti nimž je možno podat námitky ve smyslu § 241 odst. 2 písm. a) zákona. Jak Úřad konstatoval výše, v právě projednávaném případě zadavatel nezadával veřejnou zakázku v žádném z druhů zadávacích řízení stanovených zákonem, neboť postupoval na základě výjimky z povinnosti zadat veřejnou zakázku v zadávacím řízení upravené v § 29 písm. a) zákona. Vzhledem k tomu, že zadavatel nezadává veřejnou zakázku v zadávacím řízení, je Úřad přesvědčen, že v posuzovaném případě nelze podat námitky dle § 241 odst. 2 písm. a) zákona. Citované ustanovení zákona totiž hovoří o „úkonech nebo opomenutích zadavatele v zadávacím řízení“, přičemž v projednávaném případě zadavatel v zadávacím řízení nepostupoval, a tudíž žádný z jím učiněných úkonů při zadávání veřejné zakázky jednoznačně nelze považovat za úkon učiněný v zadávacím řízení, stejně tak nemohou být napadány zadávací podmínky, či jejich změna, neboť zadavatel stanovil podmínky veřejné zakázky, kterou zadává mimo zadávací řízení. Úřad proto uzavírá, že námitky navrhovatele směřující proti úkonům zadavatele spočívajícím ve výběru preferovaného dodavatele, nedostatečnému odůvodnění daného výběru a tvrzené neschopnosti vybraného dodavatele realizovat předmětnou veřejnou zakázku, kterými se měl zadavatel dopustit porušení základních zásad zadávání veřejných zakázek, nelze považovat za úkony nebo opomenutí zadavatele provedené v zadávacím řízení ve smyslu citovaného ustanovení zákona, a proto nejsou tyto námitky navrhovatele podřaditelné pod ustanovení § 241 odst. 2 písm. a) zákona.

101.     Úřad má za to, že pro konstatování závěru o nemožnosti v přezkoumávaném případě podat námitky ve smyslu § 241 odst. 2 písm. a) zákona je dostačující výše uvedený závěr, kdy v daném případě není sporu o tom, že nebylo nikdy zahájeno zadávací řízení, a tudíž není možno zabývat se tím, zda se zadavatel dopustil porušení základních zásad zadávání veřejných zakázek ve vztahu k úkonům, které navrhovatel napadá v projednávaném případě. V posuzovaném případě, s ohledem na neexistenci zadávacího řízení, proto nelze podat námitky směřující proti úkonům nebo opomenutím v zadávacím řízení, přičemž zákon zná pouze tuto možnost a neupravuje možnost podání námitek proti úkonům nebo opomenutím, kterých by se zadavatel dopustil při zadávání veřejné zakázky mimo zadávací řízení. Úřad je tak toho názoru, že ve zde projednávané věci navrhovatel neměl možnost uplatnit námitky, prostřednictvím nichž by mohl zpochybňovat zákonnost jednotlivých úkonů zadavatele realizovaných v rámci postupu směřujícího k zadání veřejné zakázky mimo zadávací řízení. Úřad má za to, že v situaci, kdy zákon vůči určitému postupu zadavatele neumožňuje podání námitek, není Úřad oprávněn dotvářet zákon takovým způsobem, aby podání námitek za každou cenu připustil. Ostatně tento závěr lze dovodit rovněž z rozsudku Krajského soudu v Brně sp. zn. 62 Af 69/2017 ze dne 11. 4. 2019, ve kterém soud uvedl, že »[n]emožnost podat námitky v nyní posuzované věci, a tím nesplnění hypotézy pro aktivaci tzv. blokační lhůty, je vůlí zákonodárce (…). Tato vůle zákonodárce je přitom, jak zdejší soud shora uvedl, v souladu s „výlukou“ ve vztahu k regulaci procesů směřujících k uzavření smlouvy v rámci vertikální spolupráce, jež plyne ze zadávací směrnice (čl. 12 odst. 1) (…). Zdejší soud sice rozumí žalovanému v jeho snaze o subsumpci uzavírání smluv v rámci vertikální spolupráce pod přezkumné procesy, zároveň však souhlasí se žalobcem, že právní názor, na němž žalovaný[18] napadené rozhodnutí vystavěl, vyjadřuje spíše „přání“ žalovaného bez zákonné opory;«. Úřad má za to, že ačkoliv se soud v cit. rozhodnutí vyjadřoval k možnostem podání námitek v případě, kdy zadavatel uzavírá smlouvy na základě vertikální spolupráce dle § 11 zákona, je možné citované závěry aplikovat i na zde projednávanou věc. Pokud zákon vůči určitému postupu zadavatele neumožňuje podání námitek, nemá se Úřad snažit vytvořit konstrukci, v níž dospěje k závěru o možnosti uplatnění námitek. Úřad proto uzavírá, že námitky navrhovatele směřující proti postupu zadavatele při zadávání veřejné zakázky mimo zadávací řízení nelze podřadit pod § 241 odst. 2 písm. a) zákona.

102.     Následně Úřad přistoupil k posouzení, zda námitky navrhovatele lze považovat za námitky dle § 241 odst. 2 písm. b) zákona, které je možné podat proti volbě druhu zadávacího řízení nebo režimu veřejné zakázky. Úřad konstatuje, že vzhledem k neexistenci zadávacího řízení nelze v projednávaném případě podat ani námitky podle cit. ustanovení zákona. Aby se mohlo jednat o tento druh námitek, musel by zadavatel zadávat veřejnou zakázku v zadávacím řízení, přičemž námitky by musely směřovat vůči volbě druhu zadávacího řízení, popř. volbě režimu. Je zřejmé, že tato situace v daném případě nenastala, neboť zadavatel zvolil zadávací postup mimo zadávací řízení. Úřad má tedy za prokázané, že předmětné námitky není možné subsumovat ani pod § 241 odst. 2 písm. b) zákona.

103.     Úřad dále uzavírá, že v předmětné části námitek navrhovatel brojí proti úkonům zadavatele provedeným v rámci postupu směřujícího k zadání veřejné zakázky mimo zadávací řízení, a nikoliv proti postupu zadavatele směřujícímu k zadání veřejné zakázky mimo zadávací řízení v rozporu se zákonem jako takovému, tzn. v případě předmětné části námitek se jednoznačně nejedná ani o námitky, které by spadaly pod ustanovení § 241 odst. 2 písm. c) zákona.

104.     Pro úplnost Úřad uvádí, že § 241 odst. 2 zákona není jediným ustanovením upravujícím možnost podat námitky, přičemž existují zvláštní případy, kdy lze námitky podat. Těmito případy jsou námitky upravené v § 247 zákona, které může po zavedení inovačního partnerství podat partner, se kterým bylo inovační partnerství ukončeno v důsledku postupu zadavatele podle § 71 odst. 2 písm. b) zákona, kterým zadavatel snížil po ukončení fáze inovačního partnerství počet partnerů. Dle § 242 odst. 5 zákona je možné podat námitky rovněž proti úkonu dobrovolného oznámení zadavatele o záměru uzavřít smlouvu, když dle předmětného ustanovení platí, že námitky proti dobrovolnému oznámení o záměru uzavřít smlouvu podle § 212 odst. 2 zákona musí být doručeny zadavateli do 30 dnů od uveřejnění tohoto oznámení. Nicméně je nutné konstatovat, že tato ustanovení nejsou aplikovatelná na nyní projednávanou věc.

105.     Jak již bylo dovozeno výše, aby byly námitky podány řádně, musí zákon podání námitek proti konkrétnímu úkonu umožňovat. Vzhledem k tomu, že námitky podané navrhovatelem nelze podřadit pod žádnou kategorii upravenou v ustanovení § 241 odst. 2 zákona, přičemž se zjevně nejedná ani o zvláštní námitky upravené v jiném ustanovení zákona, nelze námitky navrhovatele pokládat za námitky podle zákona. Úřad je přesvědčen, že v projednávaném případě návrhu jednoznačně nepředcházely řádně a včas podané námitky, neboť zákon podání takových námitek vůbec nepřipouští. Tyto námitky nesplňují zákonem stanovené předpoklady, a proto je Úřad nepovažuje za řádně uplatněné. Zákon rovněž nevymezuje žádné lhůty pro podání takových námitek, proto nelze vůbec uvažovat o jejich včasnosti či opožděnosti. Z právě uvedeného Úřad dále dovozuje, že v situaci, kdy zákon neupravuje možnost podat námitky proti úkonům zadavatele při postupu směřujícím k zadání veřejné zakázky mimo zadávací řízení, nelze podat ani návrh na přezkoumání těchto úkonů zadavatele. Řádné a včasné podání námitek je totiž nezbytným předpokladem pro podání návrhu. Jedinou výjimkou z právě uvedeného pravidla je návrh na uložení zákazu plnění smlouvy dle § 254 zákona, jehož podání zákon výslovně připouští i bez předchozího podání námitek (viz § 250 odst. 2 zákona), přičemž v projednávaném případě je zřejmé, že se o návrh na uložení zákazu plnění smlouvy nejedná, proto nezbývá než vycházet z pravidla, že právě projednávanému návrhu nezbytně musely předcházet námitky. Skutečnost, že podanému návrhu musí vždy předcházet námitky, vyplývá z několika ustanovení zákona, zejm. z § 251 zákona, který vymezuje podstatné obsahové náležitosti návrhu na přezkoumání úkonů zadavatele, přičemž kromě obecných náležitostí podle správního řádu musí návrh na přezkoumání úkonů zadavatele splňovat i zvláštní náležitosti, mezi které lze řadit i povinnost přiložit k podanému návrhu mj. i doklad o doručení námitek zadavateli. Přestože Úřad ve své rozhodovací praxi dovodil, že povinnost navrhovatele přiložit k návrhu doklad o doručení námitek je možné nahradit rozhodnutím zadavatele o námitkách, pokud je v něm datum doručení námitek uvedeno, z rozhodovací praxe Úřadu zároveň jednoznačně vyplývá, že doložení dokladu o doručení námitek zadavateli je podstatnou náležitostí návrhu, jejíž absenci není možné následně zhojit. Především je třeba v této souvislosti poukázat na § 257 písm. d) zákona, který stanoví, že v případě, kdy k návrhu není připojen doklad o doručení námitek zadavateli, Úřad správní řízení zastaví. Skutečnost, že podanému návrhu (vyjma návrhu na uložení zákazu plnění smlouvy) musí vždy předcházet řádně a včas podané námitky, rovněž vyplývá z ustanovení § 257 zákona, které stanoví, že zahájené správní řízení Úřad usnesením zastaví v situaci, kdy dle písm. h) návrhu nepředcházely řádně a včas podané námitky. Zákon rovněž neupravuje žádná procesní pravidla pro možnost podání návrhu na přezkoumání úkonů zadavatele bez předchozího podání námitek, tzn. zákon nevymezuje, jaké skutečnosti by v takovém případě mohly být namítány, v jaké lhůtě by takový návrh musel být podán apod. Je tedy zřejmé, že zákonodárce s takovou možností vůbec nepočítal, nýbrž naopak stanovil, že povinným předpokladem pro podání návrhu je předchozí podání námitek u zadavatele. S ohledem na právě uvedené je nutné konstatovat, že navrhovatel nebyl oprávněn podat námitky proti údajnému porušení základních zásad zadávání veřejných zakázek v souvislosti s výběrem preferovaného dodavatele, nedostatečným odůvodněním daného výběru a tvrzenou neschopností vybraného dodavatele realizovat předmětnou veřejnou zakázku v situaci, kdy zadavatel zadává veřejnou zakázku mimo zadávací řízení, neboť podání takovýchto námitek zákon nepřipouští. Navrhovatel tak nebyl oprávněn podat ani návrh na zahájení správního řízení o přezkoumání úkonů zadavatele, neboť obligatorním předpokladem pro jeho podání je právě včasné a řádné podání námitek, které zákon v této situaci neumožňuje. Úřad tedy dospěl k závěru, že je nutné v této části přistoupit k zastavení správního řízení dle § 257 písm. h) zákona.

106.     Navrhovatel v návrhu vyjadřuje přesvědčení, že shora provedený výklad zákona, ze kterého vycházel rovněž zadavatel v rámci rozhodnutí o námitkách, je v rozporu s právem Evropské unie. Navrhovatel má za to, že základní zásady zadávání veřejných zakázek vyplývající z unijního práva lze považovat za zásady univerzální, které musejí být dodržovány i v případě zadávání veřejných zakázek mimo působnost národního zákona či evropských zadávacích směrnic, tj. i v případě, kdy zadavatel zadává veřejnou zakázku mimo zadávací řízení na základě obecné výjimky upravené v § 29 zákona. Navrhovatel je proto přesvědčen, že v situaci, kdy je zadavatel povinen dodržovat základní zásady i při postupu mimo zadávací řízení, byl oprávněn podat námitky proti postupu zadavatele v souvislosti s výběrem společnosti KHNP, nedostatečným odůvodněním daného výběru a neschopností vybraného dodavatele realizovat veřejnou zakázku, neboť neměl jinou možnost, jak se domáhat dodržení základních zásad dle zákona a zároveň si zajistit obranu svých práv. Svou argumentaci navrhovatel opírá o několik rozsudků SDEU, ze kterých dovozuje, že ačkoliv jsou některé veřejné zakázky vyloučeny z působnosti směrnic EU v oblasti veřejných zakázek[19], zadavatelé, kteří je zadávají, jsou přesto povinni dodržovat základní pravidla a zásady SFEU.[20]

107.     Úřad se tedy blíže zabýval unijní úpravou vztahující se k zadávání veřejných zakázek a přezkumných řízení. Zadavatel šetřenou veřejnou zakázku, jejímž předmětem je stavba bloku, resp. bloků jaderné elektrárny, jednoznačně zadává při výkonu relevantní činnosti [viz § 153 odst. 1 písm. c) zákona ], proto v tomto případě můžeme hovořit o sektorové veřejné zakázce ve smyslu § 151 zákona. Úprava sektorových veřejných zakázek je obsažena ve směrnici 2014/25/EU vztahující se na zadávání zakázek subjekty působícími v odvětví vodního hospodářství, energetiky, dopravy a poštovných služeb. Nicméně sektorová směrnice ze své působnosti některé zakázky zcela nebo částečně vyjímá, jedná se například o určité zakázky v oblasti obrany a bezpečnosti, kdy čl. 24 stanoví, že pokud jde o zakázky zadávané nebo soutěže o návrh organizované v oblasti obrany a bezpečnosti, tato směrnice se nevztahuje na a) zakázky, na které se vztahuje směrnice 2009/81/ES[21]; zakázky, na které se směrnice 2009/81/ES nevztahuje podle článků 8, 12 a 13 uvedené směrnice. Druhý odstavec citovaného článku dále stanoví, že tato směrnice se nevztahuje na zakázky a soutěže o návrh jinak nevyloučené podle odstavce 1, pokud ochrana základních bezpečnostních zájmů členského státu nemůže být zaručena pomocí méně omezujících opatření (…). Implementaci čl. 24 odst. 2 směrnice 2014/25/EU do zákona lze spatřovat v ustanovení § 29 písm. a) zákona, které upravuje výjimku z povinnosti zadavatele zadat veřejnou zakázku v zadávacím řízení, pokud by provedení tohoto zadávacího řízení ohrozilo ochranu základních bezpečnostních zájmů České republiky a současně nelze učinit takové opatření, které by provedení zadávacího řízení umožňovalo.

108.     Na tomto místě Úřad považuje za vhodné uvést, že při rozhodování předmětné věci vzal ve vztahu k navrhovateli pro účely předmětného správního řízení za fakt, že zadavatel postupoval v souladu se zákonem, když pro zadání dané veřejné zakázky zvolil postup mimo zadávací řízení s využitím obecné výjimky dle § 29 písm. a) zákona. Úřad přistupoval k zákonnosti postupu zadavatele jako k prostému faktu, a to z toho důvodu, že navrhovatel daný postup zadavatele [zadání veřejné zakázky mimo zadávací řízení s využitím výjimky dle § 29 písm. a) zákona] nerozporoval. K tomu Úřad uvádí, že „[d]le § 249 zákona může být řízení o přezkoumání úkonů zadavatele zahájeno buď na základě návrhu oprávněné osoby, nebo z vlastní iniciativy Úřadu (ex offo). V případě řízení o přezkoumání úkonů zadavatele zahájeného na návrh je rozsah předmětu správního řízení vymezen obsahem návrhu (v čem navrhovatel spatřuje porušení zákona a čeho se domáhá). Návrh je prostředkem ochrany, který zákon dává dodavateli pro případ, že se cítí poškozen nezákonným postupem zadavatele. (…) Návrh podává dodavatel, který spatřuje v postupu zadavatele porušení zákona, v důsledku čehož mu hrozí nebo vznikla újma na jeho právech. Lze obecně říct, že cílem § 251 odst. 1 zákona (splnění veškerých náležitostí za účelem zahájení řízení na základě návrhu) je umožnit podávání návrhů pouze těm dodavatelům, kteří se skutečně chtějí o veřejnou zakázku ucházet v řádně vedeném zadávacím řízení, tedy těm, kteří projeví skutečný zájem na přezkoumání úkonů zadavatele ze strany dodavatele – poškozeného nezákonným postupem zadavatele. K tomuto cíli směřuje i institut peněžité kauce, kterou dodavatel složí na účet Úřadu v zákonem požadované výši po dobu, než bude o návrhu rozhodnuto. (…) Správní řízení zahájené z moci úřední a správní řízení zahájené na návrh účastníka řízení jsou vedena z jiného důvodu a liší se i ve svém předmětu. Návrhové řízení je zahájeno z důvodu ochrany subjektivních práv plynoucích z hmotněprávních předpisů (srov. Vedral, J.: Správní řád. Komentář. II. vydání. Praha: RNDr. Ivana Hexnerová – BOVA POLYGON, 2012. s. 475), která navrhovatel svým návrhem sleduje, což v této rovině znamená, že prostřednictvím správního rozhodnutí o návrhu má být zhojeno pochybení zadavatele při zadávání veřejné zakázky, kterým vznikla navrhovateli újma (srov. i § 250 odst. 1 zákona nebo § 244 odst. 3 zákona). V případě správního řízení zahájeného z moci úřední je důvodem jeho vedení snaha o ochranu veřejného zájmu (tj. zejména zájmu na transparentním a hospodárném zadávání veřejných zakázek – srov. např. rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 9. 7. 2009, č. j. 9 Afs 87/2008-81).“[22] Předmětné správní řízení bylo zahájeno na návrh, účelem a smyslem vedení daného řízení, resp. chráněným zájmem právě vedeného správního řízení je tak ochrana subjektivních práv navrhovatele. Pokud by tedy měla být subjektivní práva navrhovatele narušena právě samotným postupem zadavatele v souvislosti s veřejnou zakázkou mimo zadávací řízení s využitím výjimky dle § 29 zákona, musel by danou skutečnost namítat, což však neučinil. Úřad tedy v souvislosti s namítanými skutečnostmi v právě posuzované části návrhu v předmětném správním řízení vychází pro účely vedení tohoto správního řízení z toho, že postup zadavatele v souvislosti s veřejnou zakázkou mimo zadávací řízení s využitím výjimky dle § 29 písm. a) zákona byl činěn v souladu se zákonem; zjednodušeně řečeno je tomu tak proto, že navrhovatel, k ochraně jehož veřejných subjektivních práv je řízení vedeno, svoji možnost samotné využití předmětné výjimky napadnout již ztratil a ani z jeho postupu nelze dovozovat, že by měl pochybnosti o zákonnosti postupu zadavatele při využití předmětné výjimky.

109.     Vzhledem k tomu, že Úřad v šetřeném případě posuzuje postup zadavatele v souvislosti se zadáním veřejné zakázky mimo zadávací řízení s odkazem na výjimku dle § 29 písm. a) zákona, resp. tedy na výjimku upravenou rovněž v čl. 24 odst. 2 sektorové směrnice za zákonný, je zřejmé, že s ohledem na předmětný postup zadavatele nelze aplikovat ustanovení sektorové směrnice, neboť se dle čl. 24 předmětné směrnice jedná v souvislosti s charakterem veřejné zakázky o výjimku z působnosti dané směrnice.

110.     Toto vyloučení nicméně neznamená, že by zadavatel nebyl povinen dodržovat určitá pravidla při zadávání veřejných zakázek vyloučených z působnosti směrnic o zadávání veřejných zakázek. Soudní dvůr Evropské unie v řadě svých rozhodnutích konstatoval, že i v případě, kdy zadavatel zadává veřejnou zakázku, která je vyňata z působnosti ustanovení EU o koordinaci postupů při zadávání veřejných zakázek, je zadavatel povinen dodržovat pravidla a zásady stanovené ve SFEU, neboť pravidla vnitřního trhu stanovená ve SFEU se vztahují na všechny veřejné zakázky zadávané zadavateli v členských státech. V této souvislosti lze odkázat například na navrhovatelem zmiňovaný rozsudek Soudního dvora ze dne 13. října 2005 ve věci C-458/03 (Parking Brixen GmbH proti Gemeinde Brixen a Stadtwerke Brixen AG), ve kterém SDEU konstatoval, že „[n]ehledě na skutečnost, že smlouvy o koncesi na veřejné služby jsou za současného stavu práva Společenství vyňaty z působnosti směrnice 92/50, veřejné orgány, které je uzavírají, jsou nicméně povinny obecně dodržovat základní pravidla Smlouvy o ES a zvláště zásadu zákazu diskriminace z důvodu státní příslušnosti (viz v tomto smyslu rozsudky ze dne 7. prosince 2000, Telaustria a Telefonadress, C-324/98, Recueil, s. I-10745, bod 60, a ze dne 21. července 2005, Coname, C-231/03, Sb. rozh. s. I-7287, bod 16). (…) Zásady rovného zacházení a zákazu diskriminace na základě státní příslušnosti se sebou nesou zejména povinnost transparentnosti, která umožňuje veřejnému orgánu udělujícímu koncesi ujistit se, že tyto zásady jsou dodrženy. Tato povinnost transparentnosti, která náleží uvedenému orgánu, spočívá v zajištění odpovídajícího stupně zveřejnění umožňujícího otevření koncese na služby hospodářské soutěži ve prospěch každého potenciálního uchazeče, jakož i kontrolu nestrannosti postupů řízení o zadání zakázky (viz v tomto smyslu výše uvedený rozsudek Telaustria a Telefonadress, body 61 a 62).“ Dále lze zmínit rozsudek Soudního dvora ze dne 6. října 2016 ve věci C-318/15 (Tecnoedi Costruzioni proti Comune di Fossano), ve kterém SDEU konstatoval, že „[p]odle ustálené judikatury Soudního platí, že na zadávání zakázek, které vzhledem ke své hodnotě nespadají do působnosti směrnic v oblasti zadávání veřejných zakázek, se nicméně vztahují základní pravidla a obecné zásady Smlouvy o FEU, zejména zásada rovného zacházení a zásada zákazu diskriminace na základě státní příslušnosti, jakož i povinnost transparentnosti, která z nich vyplývá, za předpokladu, že mají tyto zakázky s ohledem na určitá objektivní kritéria nepochybný přeshraniční význam (…).“. S ohledem na právě uvedené Úřad shrnuje, žei v případě, kdy zadavatel zadává veřejnou zakázku, na kterou se směrnice o zadávání veřejných zakázek neužijí, je pořád povinen dodržovat základní zásady upravené ve SFEU, přičemž Soudní dvůr v této souvislosti zdůrazňuje především zásadu rovného zacházení, zákazu diskriminace, proporcionality a transparentnosti. Lze tedy uvažovat, že i v právě projednávaném případě, kdy zadavatel zadává veřejnou zakázku, která je dle s čl. 24 odst. 2 vyloučena z působnosti sektorové směrnice, je zadavatel povinen dodržovat základní zásady.

111.     Ostatně tato povinnost vyplývá rovněž z § 6 zákona upravujícího základní zásady zadávání veřejných zakázek, které stanoví, že zadavatel při postupu podle zákona musí dodržovat zásady transparentnosti, přiměřenosti, rovného zacházení a zákazu diskriminace. Zadavatel v projednávaném případě zadává veřejnou zakázku s využitím výjimky upravené v § 29 písm. a) zákona, přičemž se nejedná o úplné vynětí postupu zadavatele z působnosti zákona, nýbrž o výjimku z obligatorního použití zadávacího řízení při zadání veřejné zakázky zadavatelem. Zadavatel tedy i v tomto případě zadává veřejnou zakázku, a vztahuje se tak na něj povinnost postupovat podle zákona, resp. dílčích ustanovení zákona, která na něj dopadají. Jestliže zadání veřejné zakázky s využitím výše cit. výjimky je postupem podle zákona, logicky není možné zcela abstrahovat od zásad zadávání veřejných zakázek, které dopadají právě na postup podle zákona. Nicméně je třeba upozornit, že základní zásady mohou být užívány pouze v té míře, v jaké to daná výjimka umožňuje, resp. v takovém rozsahu, v jakém to není právě z podstaty výjimky vyloučeno, neboť výjimky upravené v zákoně reagují na určité situace, ve kterých z různých důvodů není možné přistoupit k zadání veřejné zakázky s užitím formalizovaného zadávacího postupu.

112.     Navrhovatel z tohoto pravidla, podle kterého je zadavatel povinen dodržovat základní zásady i v případě zadávání veřejné zakázky mimo zadávací řízení, dovozuje, že rovněž musí existovat možnost přezkoumat dodržování těchto zásad zadavatelem, tj. právo na zajištění možnosti přezkumu nestrannosti zadávacích řízeních vyloučených z působnosti směrnic, resp. zákona. Jiný výklad by dle názoru navrhovatele byl v rozporu s unijním právem, proto je navrhovatel přesvědčen, že byl oprávněn podat námitky a následně návrh proti úkonům zadavatele, kterými se měl zadavatel dopustit porušení základních zásad zadávání veřejných zakázek při postupu dle výjimky upravené v § 29 písm. a) zákona.  V této souvislosti Úřad konstatuje, že přezkum veřejných zakázek je rovněž koordinován na unijní úrovni, neboť země EU musí zajistit, aby přezkumné řízení bylo dostupné každé osobě, která má nebo měla zájem na získání určité veřejné zakázky a které v důsledku domnělého protiprávního jednání vznikla škoda nebo jí škoda hrozí. Unijní úprava je obsažena v tzv. přezkumných směrnicích, přičemž koordinaci právních a správních předpisů týkajících se uplatňování pravidel Společenství pro postupy při zadávání zakázek subjekty působícími v odvětví vodního hospodářství, energetiky, dopravy a telekomunikací upravuje směrnice 92/13/EHS. Podle čl. 1 odst. 1 směrnice 92/13/EHS platí, že tato směrnice se vztahuje na zakázky uvedené ve směrnici 2014/25/EU, nejsou-li v souladu s články 18 až 24, články 27 až 30 a článkem 34 nebo 55 uvedené směrnice z její působnosti vyjmuty. Úřad již výše v tomto rozhodnutí konstatoval, že v šetřeném případě zadavatel zadává veřejnou zakázku mimo zadávací řízení s odkazem na výjimku dle § 29 písm. a) zákona, přičemž tato veřejná zakázka je tak dle čl. 24 odst. 2 sektorové směrnice vyloučena z působnosti této směrnice. S ohledem na to, že směrnice 92/13/EHS upravující přezkum sektorových veřejných zakázek se týká pouze těch zakázek, na které dopadá sektorová směrnice, je zřejmé, že směrnici 92/13/EHS rovněž nelze v projednávaném případě aplikovat. Právě směrnice 92/13/EHS upravuje požadavky na přezkumná řízení prováděná v případě sektorových veřejných zakázek, nicméně jak bylo dovozeno výše, nelze na projednávaný případ tuto směrnici aplikovat.

113.     V této souvislosti lze rovněž vycházet z Interpretačního sdělení Evropské komise ze dne 1. 8. 2006, o právních předpisech Společenství použitelných pro zadávání zakázek, na které se plně nebo částečně nevztahují směrnice o zadávání veřejných zakázek (2006/C 179/02)[23] (dále jen „interpretační sdělení komise“), které se zabývá zejm. zakázkami nedosahujícími prahových hodnot pro použití směrnic o zadávání veřejných zakázek. I tyto zakázky jsou vyloučeny z působnosti zakázkových směrnic, přičemž Evropská komise (dále jen „komise“) v tomto interpretačním sdělení objasňuje své pojetí judikatury Evropského soudního dvora (dnes SDEU) a navrhuje nejlepší postupy s cílem pomoci členským státům těžit z celkového přínosu vnitřního trhu. Úřad má za to, že ačkoliv se toto interpretační sdělení komise zaměřuje na veřejné zakázky nedosahující stanovených limitů, lze závěry v něm obsažené aplikovat obecně na všechny veřejné zakázky na které se nevztahují směrnice o zadávání veřejných zakázek. V čl. 2. 3 „Soudní ochrana“ interpretačního sdělení komise je konstatováno, že v rozsudku v případu Telaustria[24]zdůraznil SDEU důležitost možnosti přezkoumání nestrannosti řízení o veřejné zakázce. Bez přiměřeného přezkumného mechanismu nelze účinnězaručit, že budou dodrženy základní normy spravedlivého a transparentního řízení. Nicméně komise dále vysvětluje, že směrnice týkající se přezkumných řízení[25] se vztahují pouze na zakázky spadající do oblasti působnosti směrnic o zadávání veřejných zakázek. Přezkumná řízení pro tyto zakázky spadající do oblasti působnosti směrnic musejí být v souladu se směrnicemi týkajícími se přezkumných řízení a s příslušnou judikaturou. V případě jiných veřejných zakázek komise ve svém sdělení zdůrazňuje, že je třeba brát v úvahu, že „(…) fyzické osoby mají podle judikatury Evropského soudního dvora[26] nárok na účinnou soudní ochranu práv, které jsou odvozené z vnitřního řádu Společenství. Nárok na tuto ochranu je jednou z obecných právních zásad vyplývajících z ústavních tradic společných členským státům. Neexistují-li žádné relevantní právní předpisy Společenství, musí potřebné předpisy a postupy k zaručení účinné soudní ochrany stanovit členské státy. (…) V souladu s judikaturou týkající se soudní ochrany nesmějí být dostupné opravné prostředky méně účinné než ty, které se používají v případě podobných nároků na základě vnitrostátních právních předpisů (zásada rovnocennosti) a nesmějí být takové povahy, aby soudní ochranu prakticky znemožňovaly nebo nepřiměřeně stěžovaly (zásada účinnosti).“[27]

114.     S ohledem na právě uvedené Úřad shrnuje, že v právě projednávaném nelze hovořit o porušení práva Evropské unie, neboť neexistují žádné relevantní právní předpisy EU, ze kterých by vyplývala povinnost členských států zajistit přezkum veřejných zakázek vyloučených z působnosti zadávacích směrnic. Soudní dvůr Evropské unie sice dovodil povinnost dodržovat základní zásady vyplývající ze SFEU i v případě veřejných zakázek zadávaných mimo zadávací směrnice a zdůraznil i v těchto případech důležitost možnosti přezkoumání nestrannosti řízení o veřejné zakázce, nicméně z unijního práva nelze dovodit, že by tento přezkum měl probíhat stejným způsobem jako u veřejných zakázek spadajících do působnosti zadávacích směrnic. Z unijního práva lze pouze dovodit, že s ohledem na obecně uznávané právo na účinnou soudní ochranu by měla být dána možnost přezkoumat dodržování základních zásad a pokud neexistují žádné relevantní právní předpisy EU, musí potřebné předpisy a postupy k zaručení účinné soudní ochrany stanovit členské státy.Úřad je přesvědčen, že i v projednávaném případě má navrhovatel právo na soudní ochranu, které se může domáhat u příslušného soudu, a nikoliv u Úřadu. Úřad v souladu s § 248 zákona vykonává dozor nad dodržováním pravidel stanovených tímto zákonem a zadávacími podmínkami pro zadání veřejné zakázky a pro zvláštní postupy podle části šesté. Jinými slovy Úřad vykonává přezkum veřejných zakázek pouze v případech, kdy mu to zákon stanoví. Jak už bylo konstatováno výše v tomto rozhodnutí, Úřad dospěl k závěru, že v projednávaném případě navrhovatel nebyl oprávněn podat námitky proti úkonům zadavatele souvisejícím se zadáváním veřejné zakázky mimo zadávací řízení. Podání těchto námitek zákon nepřipouští ani v případě, kdy je v těchto námitkách tvrzeno údajné porušení základních zásad zadávání veřejných zakázek. Úřad dále dospěl k závěru, že jelikož navrhovateli nesvědčilo právo podat námitky proti postupu zadavatele ve výjimce dle § 29 písm. a) zákona, nebyl navrhovatel oprávněn podat ani návrh na zahájení správního řízení. Jestliže navrhovatel nebyl oprávněn návrh podat, nemá Úřad pravomoc se tímto návrhem věcně zabývat, neboť zákon výslovně stanoví, že v situaci, kdy návrhu nepředcházely řádně a včas podané námitky, je nezbytné toto správní řízení dle § 257 písm. h) zákona zastavit.

115.     S ohledem na vše výše uvedené Úřad uzavírá, že řádné a včasné podání námitek je nezbytnou podmínkou pro podání návrhu na přezkoumání úkonů zadavatele v téže věci. Vzhledem k tomu, že ve vztahu k části návrhu týkající se údajného porušení základních zásad zadávání veřejných zakázek v souvislosti s postupem zadavatele spočívajícím ve výběru společnosti KHNP jako preferovaného dodavatele, nedostatečném odůvodnění daného výběru a tvrzené neschopnosti vybraného dodavatele realizovat veřejnou zakázku nepředcházely řádně a čas podané námitky, resp. nebyl splněn obligatorní předpoklad pro vedení správního řízení, byl Úřad povinen dle § 257 písm. h) zákona vedené správní řízení v této části návrhu zastavit. Úřad proto rozhodl tak, jak je uvedeno ve výroku II. tohoto rozhodnutí.

K výroku III. tohoto rozhodnutí

116.     Navrhovatel v návrhu rovněž namítá, že společnost KHNP je odkázána na státní finanční podporu, což má za následek porušení nařízení o zahraničních subvencích. Současně je navrhovatel přesvědčen, že postupem zadavatele nemohlo dojít k výběru ekonomicky nejvýhodnější nabídky, čímž byly porušeny zásady 3E. Úřad k tomu uvádí následující.

117.     Zadání veřejné zakázky je jedním z ústředních a stěžejních pojmů zákona. Zákonodárce přistoupil k vymezení pojmu zadání veřejné zakázky v co nejširším a nejobecnějším možném rozsahu tak, aby tento pojem zahrnoval zadání veškerých veřejných zakázek bez ohledu na jejich předpokládanou hodnotu nebo konkrétní způsob zadání. Pod pojem zadání tak např. spadají rovněž veřejné zakázky malého rozsahu nebo další výjimky (v podrobnostech viz dále), nicméně tyto nemusí zadavatel zadat v zadávacím řízení dle zákona. Úřad tedy na tomto místě připomíná, že je třeba rozlišovat pojem „zadání veřejné zakázky“ a „zadání veřejné zakázky v zadávacím řízení“.

118.     Zákon výslovně stanovuje povinnost zadavatele provést zadávací řízení. Dle § 2 odst. 3 zákona je zadavatel povinen zadat veřejnou zakázku v některém z celkem devíti konkrétně uvedených zadávacích řízení (srov. § 3 zákona)[28], není-li zákonem stanoveno jinak, tj. ve smyslu zákona platí konstrukce, že osoba naplňující znaky zadavatele je povinna zadat veřejnou zakázku v zadávacím řízení, pokud není v zákoně výslovně uvedena výjimka z takové povinnosti. S poukazem na právě uvedené je v zákoně (výslovně) stanoveno jinak u obecných výjimek upravených v § 29 zákona, u výjimek pro podlimitní veřejné zakázky v § 30 zákona (obecné výjimky a výjimky pro podlimitní veřejné zakázky jsou stanoveny taxativně a je nezbytné je vykládat vždy restriktivně), u veřejných zakázek malého rozsahu v § 31 zákona, u sektorových zakázek v § 158 až 160 zákona, u koncesí v § 177 a 178 zákona a u veřejných zakázek v oblasti obrany nebo bezpečnosti v § 191 zákona. Ve všech případech, kdy jsou naplněny konkrétně zákonem stanovené podmínky pro aplikaci výjimky, není zadavatel povinen zadat veřejnou zakázku v zadávacím řízení, současně je však třeba upozornit, že plnění pořizovaná na základě výjimek neztrácí charakter veřejné zakázky.

119.     V právě šetřeném případě zadavatel zvolil v souvislosti se zadáním předmětné veřejné zakázky postup mimo zadávací řízení, a to postup za využití obecné výjimky dle § 29 písm. a) zákona.

120.     K tomu Úřad uvádí, že ustanovení § 29 zákona obsahuje „negativní vymezení věcné působnosti zákona v rozsahu, v jakém upravuje zadávací řízení. Obecně lze totiž uvést, že oblast výjimek není jako taková z působnosti zákona vyjmuta (zákon je tedy upravuje), pouze je v § 29 [zákona] stanoveno, že zadavatel není povinen postupovat při výběru dodavatele v případě veřejných zakázek spadajících do některých z těchto výjimek v zadávacím řízení (ačkoliv se jedná o veřejné zakázky).“[29] Výjimka dle § 29 písm. a) zákona se pak týká situace, kdy zadavatel nemůže provést zadávací řízení z důvodu ochrany základních bezpečnostních zájmů České republiky za splnění podmínky, že zadavatel nemůže provést taková opatření, která by provedení zadávacího řízení umožňovala. K tomu Úřad na tomto místě pro úplnost dodává, že ustanovení § 29 zákona systematicky spadá do první části zákona (sdružující obecná ustanovení), což znamená, že se dané ustanovení použije (není-li to v konkrétním ustanovení výslovně vyloučeno) i v případě zadavatelů zadávající sektorové veřejné zakázky (pro tyto navíc platí i další výjimky dle § 158 zákona, avšak některé obecné výjimky dle § 29 zákona se naopak u sektorových veřejných zakázek neuplatní). Co se týče konkrétně výjimky dle § 29 písm. a) zákona, dle komentářové literatury jsou předmětnou výjimku oprávněni „využít i zadavatelé, kteří zadávají sektorovou veřejnou zakázku.“[30]

121.     Na základě právě uvedeného je dle Úřadu zcela zřejmé, že v šetřeném případě zadavatel v souvislosti se zadáním veřejné zakázky nepostupoval v zadávacím řízení.

122.     Úřad tak přistoupil k posouzení, zda na postup mimo zadávací řízení s využitím výjimky dle § 29 písm. a) zákona lze aplikovat ustanovení nařízení o zahraničních subvencí.

123.     Nařízení stanovuje právní rámec pro kompenzaci narušení, jež způsobují zahraniční subvence, a současně zajišťuje rovné podmínky pro všechny společnosti působí na jednotném trhu. Pro účely nařízení se má za to, že zahraniční subvence existuje tehdy, pokud některá třetí země poskytuje přímo či nepřímo finanční příspěvek, jenž přináší výhodu podniku vykonávajícímu hospodářskou činnost na vnitřním trhu a jenž je právně nebo fakticky omezen na jeden nebo více podniků nebo odvětví. Nařízení se vztahuje na všechny hospodářské činnosti v EU, přičemž zahrnuje spojování podniků (fúze a akvizice), veřejné zakázky a veškeré další tržní situace. Komise tak může mj. zakázat dokončení subvencovaného spojení nebo zadání veřejné zakázky subvencovanému uchazeči.[31] Nařízení vstoupilo v účinnost dne 12. 7. 2023, tj. od tohoto data má komise pravomoc zahájit šetření z moci úřední. Oznamovací povinnost (notifikace) plynoucí z nařízení mají společnosti od dne 12. 10. 2023, a to mj. i v případě účasti v zadávacím řízení. Na základě výše uvedeného lze tedy říci, že nařízení má mj. zabránit tomu, aby byla hospodářská soutěž na vnitřním trhu narušena nepřiměřeně výhodnými nabídkami do zadávacích řízení, pokud tato zvýhodnění byla založena finančními příspěvky ze strany třetího státu nebo jím ovládaných podniků.

124.     Přímo z nařízení pak vyplývá, že (dle čl. 1 odst. 1 nařízení) k narušení způsobených zahraničními subvencemi může dojít v souvislosti s jakoukoli hospodářskou činností, zejména pak v případě spojování podniků a při zadávacích řízeních. Pro účely předmětného nařízení se dle jeho čl. 2 odst. 3 rozumí zadávacím řízením jakýkoli typ zadávacího řízení, postup udělení koncese na stavební práce nebo služby, postupy zadávání zakázek, na než se vztahuje směrnice 2009/81/ES (nejsou-li členskými státy vyňaty na základě článku 346 SFEU), a postupy zadávání zakázek uvedených v čl. 10 odst. 4 písm. a) směrnice 2014/23/EU, čl. 9 odst. 1 písm. a) směrnice 2014/24/EU nebo v čl. 20 odst. 1 písm. a) směrnice 2014/25/EU. K uváděným směrnicím v předmětném článku nařízení Úřad uvádí, že existují výjimky z jejich působnosti. Oblast působnosti směrnice 2009/81/ES se dle jejího čl. 2 vztahuje na veřejné zakázky v oblasti obrany a bezpečnosti, jejichž předmětem jsou dodávky vojenského a citlivého vybavení a služby a stavební práce pro výhradně vojenské účely, přičemž vzhledem k charakteru předmětu veřejné zakázky (výstavba nového jaderného zdroje či zdrojů) lze dle Úřadu jednoznačně říci, že se daná směrnice 2009/81/ES na šetřený postup nepoužije. Současně Úřad uvádí, že jak již dovodil výše v odůvodnění tohoto rozhodnutí, v šetřeném případě se jedná o sektorovou veřejnou zakázku, jejichž unijní úprava je obsažena ve směrnici 2014/25/EU, tudíž se ani směrnice 2014/24/EU na šetřený postup nepoužije. Z výše dovozených závěrů (viz k tomu bod 108 a násl. odůvodnění tohoto rozhodnutí) rovněž vyplývá, že ani směrnice 2014/25/EU se na šetřený postup zadavatele nepoužije, neboť se dle čl. 24 předmětné směrnice jedná v souvislosti s charakterem veřejné zakázky o výjimku z působnosti sektorové směrnice.

125.     Úřad tedy uvedené skutečnosti shrnuje tak, že na postup zadavatele v souvislosti se zadáním veřejné zakázky mimo zadávací řízení s využitím výjimky dle § 29 písm. a) zákona nelze aplikovat ustanovení nařízení o zahraničních subvencí, neboť předmětná veřejné zakázka je v souvislosti s jejím předmětem a postupem zadavatele mimo zadávací řízení na základě využití předmětné obecné výjimky vyloučena z jeho působnosti.

126.     Nadto Úřad uvádí, že nařízení ve svém čl. 53 odst. 4 výslovně vylučuje ze své působnosti zadávací řízení zahájená před datem 12. 7. 2023. Zadavatel prokazatelně svůj postup směřující k zadání šetřené veřejné zakázky, tj. výběrové řízení, zahájil odesláním výzvy k podání nabídek ze dne 17. 3. 2022 vybraným uchazečům. Zadavatel tedy svůj postup zahájil ještě v období (resp. v čase), které je z působnosti nařízení vyloučeno.

127.     Úřad tak vzhledem k výše uvedenému shrnuje, že na zadavatele v šetřeném případě nedopadala povinnost dodržovat postup stanovený nařízením o zahraničních subvencích, který spočívá v povinnostech uvést v oznámení o zahájení zadávacího řízení nebo, je-li vedeno řízení bez předchozího uveřejnění oznámení, v zadávací dokumentaci, že se na hospodářské subjekty vztahuje oznamovací povinnost stanovená v článku 29 nařízení (srov. čl. 28 odst. 6 nařízení) a následně, obdrží-li takové oznámení, resp. prohlášení, předat je neprodleně komisi, dále komisi bezodkladně informovat v případě, že má (veřejný) zadavatel při posuzování nabídek podezření na existenci zahraničních subvencí, přestože bylo předloženo prohlášení (srov. čl. 29 odst. 7 nařízení), a odmítnout nabídku dodavatele, u nějž komise vydá rozhodnutí zakazující zadání zakázky (srov. čl. 31 odst. 2 nařízení a v plnění informačních povinností dle čl. 32 odst. 6 směrnice. K právě uvedenému Úřad pro úplnost doplňuje, že právě uvedené povinnosti nejsou nijak propsány do zákona (tj. zákon ve znění účinném ke dni zahájení postupu směřujícího k zadání šetřené veřejné zakázky takovéto povinnosti zadavateli neukládá), a proto Úřad uzavírá (i s ohledem na své kompetence a zásadu legality), že návrh v této části nesměřoval proti postupu, který je zadavatel povinen dodržovat podle tohoto zákona. 

128.     K argumentu navrhovatele, že zadavatel svým postupem mohl porušit rovněž principy 3E, Úřad obecně uvádí, že jedním z cílů právní úpravy zadávání veřejných zakázek je zajištění hospodárnosti, efektivnosti a účelnosti nakládání s veřejnými prostředky, tj. zajištění zásad 3E. Úřad uvádí, že podle § 248 zákona má pravomoc vykonávat dozor nad dodržováním pravidel stanovených tímto zákonem a přispět tak k dosažení tohoto cíle. Úřad nicméně není oprávněn posuzovat, zda postup, který je v souladu se zákonem, je současně i v souladu se zásadami 3E, neboť tyto zásady jsou upraveny v zákoně č. 320/2001 Sb., o finanční kontrole ve veřejné správě a o změně některých zákonů (zákon o finanční kontrole), ve znění pozdějších předpisů, nad jehož dodržováním Úřad kontrolu nevykonává.

129.     Tímto Úřad současně nikterak nepopírá, že může docházet ke kolizi právních předpisů v souvislosti s náhledem na vypsané zadávací řízení při naplňování zásad 3E. Lze konstatovat, že v současnosti je ve společnosti akcentován požadavek na kontrolu nakládání s veřejnými prostředky, což se odráží právě ve skutečnosti, že je hned několik institucí různými zákony nadáno pravomocí k přezkumu postupu zadavatelů v zákonných mantinelech. Zkoumání skutečné podstaty nakládání s veřejným majetkem mj. z hlediska účelnosti nespočívá v přezkumu jen z pohledu zákona, ale i z optiky jiných předpisů, nad jejichž dodržováním již nevykonává dozor Úřad. Hlediska hospodárnosti, efektivnosti a účelnosti, která vyjadřují cíl zákona, Úřad přezkoumává jen v omezené míře ve smyslu naplnění zákonnosti zadávacího procesu.[32] Toto vymezení rozsahu dozoru Úřadu vyplývá i z rozsudku Nejvyššího správního soudu sp. zn. 1 Afs 20/2008 ze dne 5. 6. 2008, v němž Nejvyšší správní soud uvedl následující: „Toto ustanovení (§ 6 zákona, pozn. Úřadu) totiž v prvé řadě směřuje k cíli samotného zákona o veřejných zakázkách, kterým je zajištění hospodárnosti, efektivnosti a účelnosti nakládání s veřejnými prostředky. Zákon tohoto cíle dosahuje především vytvářením podmínek pro to, aby smlouvy, jejichž plnění je hrazeno z veřejných prostředků, byly zadavateli uzavírány při zajištění hospodářské soutěže a konkurenčního prostředí mezi dodavateli (srov. shora cit. důvodová zpráva k zákonu). Právě k zajištění konkurence mezi dodavateli slouží analyzované zásady rovného zacházení a zákazu diskriminace.“ Jak z citovaného vyplývá, účelnost postupu zadavatele v souladu se zákonem je zajištěná prostřednictvím vytvoření podmínek pro zadání veřejné zakázky za zachování hospodářské soutěže a konkurenčního prostředí.

130.     Pokud zákon stanoví určité povinnosti či definuje určité podmínky, které jsou určující z hlediska aplikace zákonných pravidel, je tomu tak především proto, aby byla při zadávání veřejných zakázek zajištěna dostatečná ochrana spravedlivé hospodářské soutěže. Pouze při jejím zachování je možné docílit transparentního vynakládání veřejných prostředků, tudíž již ze své podstaty je zřejmé, že pro optimální nakládání s veřejnými prostředky je postup souladný se zákonem nezbytnou podmínkou. Současně nelze dovodit, že by uplatňování zásad 3E mohlo jakkoliv aprobovat nezákonné jednání, tudíž je zřejmé, že volba postupu, který je předurčen zákonem, nemůže být rozporná se zásadou 3E. Jinak řečeno, nelze odůvodňovat případný nezákonný postup zadavatele snahou o dodržení zásad 3E (v rámci rozhodovací praxe soudů již bylo dovozeno, že zásada hospodárnosti nemá přednost před zásadou transparentnosti[33]), a proto jsou zadavatelé primárně povinni dodržet postup určený dle zákona, což však nebrání zohlednění zásad 3E v dalším postupu zadavatele (při určení dalších kroků, které budou vyplývat z aplikace zákona).Takto je zapotřebí vnímat vzájemný vztah mezi povinností postupu dle zákona a zohlednění zásady 3E. Zákon neupravuje postup zadavatele z hlediska dodržování namítané „zásady hospodárnosti“.

131.     Cílem zákona tak nezpochybnitelně je hospodárné, efektivní a účelné nakládání s veřejnými prostředky. Tohoto cíle však zákon dosahuje nepřímo, a to zajištěním toho, aby smlouvy na veřejné zakázky byly uzavírány na základě formalizovaného procesu garantujícího zachování hospodářské soutěže, tj. zajištěním „fair“ podmínek celého zadávacího řízení, nad kterým Úřad vykonává dozor[34], popř. alespoň prostřednictvím stanovené povinnosti dodržet základní zásady (v případě postupu mimo zadávací řízení).

132.     V této souvislosti pak lze rovněž odkázat na § 2 odst. 2 správního řádu, ze kterého vyplývá, že správní orgán uplatňuje svou pravomoc pouze k těm účelům, k nimž mu byla zákonem svěřena, a v rozsahu, v jakém mu byla svěřena.

133.     Z těchto důvodů se Úřad danými skutečnostmi uvedenými v návrhu dále nezabýval, neboť návrh v této části nesměřoval proti postupu, který je zadavatel povinen dodržovat podle tohoto zákona.

Další namítané skutečnosti

K tvrzené nezákonnosti rozhodnutí o námitkách

134.     Navrhovatel ve svém návrhu vyjadřuje přesvědčení, že zadavatel vypořádal námitky v rozporu se zákonem, neboť je z procesních důvodů zamítl a nezabýval se jejich věcným přezkumem. K tomu Úřad sděluje následující. S ohledem na závěry Úřadu uvedené v tomto rozhodnutí má Úřad za to, že v šetřeném případě došlo ze strany zadavatele k vypořádání námitek v souladu se zákonem. Úřad je přesvědčen, že zadavatel se v rámci rozhodnutí o námitkách dostatečně vypořádal s navrhovatelem uváděnými námitkami, když v rozhodnutí o námitkách jednoznačně uvedl důvody, ze kterých přistoupil k jejich odmítnutí. Rozhodnutí o námitkách tak plní svůj účel, jelikož navrhovateli poskytuje možnost dostatečně se seznámit se stanoviskem a odůvodněním zadavatele, případně se následně vyjádřit k argumentaci zadavatele v rámci návrhu na přezkoumání úkonů zadavatele.

K žádosti navrhovatele o předložení předběžné otázky SDEU

135.     Navrhovatel v rámci svého návrhu mj. žádá Úřad o předložení předběžné otázky k SDEU dle čl. 267 SFEU a čl. 19 odst. 3 písm. b) SEU, a to pro případ, kdy se Úřad neztotožní s výkladem navrhovatele, dle kterého je oprávněn v šetřené věci podat námitky směřující proti postupu zadavatele ve výběrovém řízení, tj. v situaci, kdy zadavatel postupuje mimo zadávací řízení s využitím výjimky dle § 29 zákona. Dle navrhovatele by se předběžné otázky měly týkat skutečnosti, zda má podle práva Evropské unie uchazeč o veřejnou zakázku zadávanou s využitím výjimky dle čl. 24 odst. 2 směrnice 2014/25/EU právo podat návrh na zahájení přezkumného řízení proti všem úkonům i opomenutím zadavatele, které jsou v rozporu s příslušnou právní úpravou a zda je ust. § 241 odst. 1 ve spojení s § 248 odst. 1 a 2 zákona v rozporu s právem Evropské unie. Navrhovatel má za to, že ačkoli Úřad není typickým příkladem vnitrostátního soudu, jež má dle SFEU a SEU oprávnění žádat o předložení předběžné otázky k SDEU, přesto jsou v případě Úřadu s ohledem na judikaturu SDEU[35] naplněny všechny definiční znaky soudu ve smyslu čl. 267 SFEU. K tomuto požadavku navrhovatele Úřad sděluje následující.

136.     V projednávaném případě Úřad dospěl k jednoznačnému závěru, že části návrhu týkající se údajného porušení základních zásad zadávání veřejných zakázek v souvislosti s postupem zadavatele spočívajícím ve výběru společnosti KHNP jako preferovaného dodavatele, nedostatečném odůvodnění daného výběru a neschopnosti vybraného dodavatele realizovat veřejnou zakázku nepředcházely řádně a včas podané námitky, resp. nebyl splněn obligatorní předpoklad pro vedení správního řízení. Z toho důvodu Úřad správní řízení ve vztahu k části návrhu týkající se údajného porušení základních zásad zadávání veřejných zakázek tímto rozhodnutím bez dalšího zastavil v souladu s § 257 písm. h) zákona.

137.     K žádosti navrhovatele pak Úřad uvádí, že je přesvědčen, že navrhovatel nemá pravdu v tom, že Úřad patří mezi subjekty, které by byly oprávněny pokládat SDEU předběžné otázky ve smyslu čl. 267 SFEU. Podle čl. 267 SFEU má Soudní dvůr Evropské unie pravomoc rozhodovat o předběžných otázkách týkajících se a) výkladu Smluv, b) platnosti a výkladu aktů přijatých orgány, institucemi nebo jinými subjekty Unie. Vyvstane-li taková otázka před soudem členského státu, může tento soud, považuje-li rozhodnutí o této otázce za nezbytné k vynesení svého rozsudku, požádat Soudní dvůr Evropské unie o rozhodnutí o této otázce.

138.     Podle ustálené judikatury SDEU platí následující. Aby mohl být určitý státní orgán považován za „soud členského státu“, musí mít zákonný základ, být trvalého charakteru, být nezávislý, rozhodovat nestranně, mít jurisdikci založenou zákonem, řídit se při svém rozhodování zákonnými předpisy (tj. nikoli na základě správního uvážení) a rozhodovat ve sporném řízení. Soudní dvůr Evropské unie také ve svých rozhodnutích zdůrazňuje, že oprávnění orgánu obrátit se na Soudní dvůr je třeba posuzovat na základě strukturálních a funkčních kritérií, kdy v tomto ohledu může být vnitrostátní orgán považován za „soud“ ve smyslu čl. 267 SFEU, jestliže vykonává soudní funkci, zatímco při výkonu jiných funkcí, zejména správní povahy, mu tuto povahu přiznat nelze.[36] V tomto ohledu SDEU považuje za známku toho, že dotčený orgán vykonává nikoli soudní, nýbrž správní funkce skutečnost, že má pravomoc zahájit řízení z moci úřední[37], jakož i pravomoc ukládat rovněž z moci úřední sankce v oblastech spadajících do jeho pravomoci. Soudní dvůr dále zdůrazňuje, že otázka, zda řízení, v jehož rámci byla podána žádost o rozhodnutí o předběžné otázce, bylo zahájeno na návrh osoby, která má na řízení zájem, není rozhodující. Skutečnost, že orgán může zahájit dané řízení na návrh či na žádost, i když tento orgán může v každém případě vykonávat příslušnou pravomoc rovněž z moci úřední, nemůže zpochybnit správní povahu této pravomoci. Soudní dvůr v této souvislosti za „správní“ považuje činnost orgánů, jejichž úkol nespočívá v přezkumu legality rozhodnutí, nýbrž v prvním zaujetí stanoviska ke stížnosti účastníka správního řízení, a proti jejichž rozhodnutí lze podat žalobu.[38] Soudní dvůr mimoto opakovaně připomíná, že pojem „soud“ ve smyslu článku 267 SFEU může z podstaty věci označovat pouze orgán, který je třetí stranou ve vztahu k orgánu, jenž přijal rozhodnutí, které je předmětem přezkumu.[39]

139.     Úřad tedy přistoupil k aplikaci výše uvedených závěrů vyplývajících z judikatury Soudního dvora na postavení Úřadu, k čemuž sděluje následující. Úřad vykonává dozor nad dodržováním pravidel stanovených zákonem a zadávacími podmínkami pro zadání veřejné zakázky a pro zvláštní postupy podle části šesté, přičemž řízení o přezkoumání úkonů zadavatele může být dle § 249 zákona zahájeno na písemný návrh stěžovatele nebo z moci úřední. Je tedy zřejmé, že pravomoc Úřadu dohlížet na uplatňování pravidel stanovených v zákoně není nutně podmíněna podáním návrhu, ale může být vykonávána i z moci úřední. Dle § 248 ve spojení s § 270 odst. 5 zákona je Úřad rovněž příslušný k projednávání přestupků podle tohoto zákona, přičemž za spáchání přestupku Úřad ukládá sankce, zejm. pokuty. Jak bylo konstatováno výše SDEU považuje za indicii toho, že orgán vykonává funkce správní, nikoliv soudní skutečnost, že je oprávněn řízení zahájit z moci úřední a může z moci úřední rovněž ukládat sankce. Vzhledem k tomu, že řízení o přezkoumání úkonů zadavatele může být zahájeno jak na návrh, tak z moci úřední a zároveň je Úřadu svěřena pravomoc v oblastech spadajících do jeho pravomoci ukládat sankce, je nutné činnost Úřadu související s výkonem dozoru nad dodržováním pravidel zákona jednoznačně považovat za činnost správní. Ze zákona rovněž vyplývá, že v případě podání návrhu na přezkum není dotčena pravomoc Úřadu přijmout z moci úřední vhodná opatření k nápravě porušení právní úpravy, což potvrzuje správní povahu funkcí Úřadu.

140.     Další známkou správní povahy Úřadu, resp. jeho rozhodnutí je skutečnost, že rozhodnutí předsedy Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže podléhá soudnímu přezkumu. Proti rozhodnutí Úřadu mají účastníci správního řízení možnost podat rozklad, o kterém rozhoduje předseda Úřadu, přičemž pokud ani s tímto rozhodnutím není účastník spokojen, má možnost domáhat se soudního přezkumu takového rozhodnutí. Z pravidel upravených zejm. v soudním řádu správním[40] vyplývá, že o žalobě proti rozhodnutí předsedy Úřadu rozhodují správní soudy, kdy Úřad v takovém řízení vystupuje v roli žalovaného. Taková účast Úřadu v řízení o žalobě, kterou je napadeno jeho vlastní rozhodnutí, je přitom známkou toho, že při přijímání tohoto rozhodnutí nemá Úřad ve vztahu k dotčeným zájmům postavení třetí strany, přičemž tento závěr vyplývá z citované judikatury SDEU. S ohledem na právě uvedené je nutné konstatovat, že Úřad při přezkoumávání úkonů zadavatele vykonává funkce nikoli soudní, nýbrž správní povahy, a proto jej nelze považovat za „soud členského státu“ ve smyslu čl. 267 SFEU, a tudíž nemůže předložit SDEU předběžnou otázku, jak žádá navrhovatel. Podobné úvahy obsáhl SDEU ve svém rozsudku ze dne 3. května 2022 ve věci C-453/202 (City Rail, a.s. proti Správě železnic, státní organizaci), ve kterém se Soudní dvůr zabýval otázkou, zda Úřad pro přístup k dopravní infrastruktuře[41] má postavení soudního orgánu ve smyslu článku 267 SFEU. Úřad je přesvědčen, že závěry Soudního dvora týkající se postavení předmětného úřadu je možné aplikovat rovněž na Úřad, neboť se v obou případech jedná o ústřední orgány státní správy a funkce a pravomoci těchto dvou úřadů jsou velmi podobné, což lze dovodit i ze skutečnosti, že od 1. 1. 2024 Úřad převzal působnost a pravomoci Úřadu pro přístup k dopravní infrastruktuře, který byl zrušen zákonem č. 464/2023 Sb., kterým se mění a ruší některé zákony v souvislosti se zrušením Úřadu pro přístup k dopravní infrastruktuře.

141.     Na podporu svého závěru Úřad odkazuje rovněž na usnesení Soudního dvora ze dne 22. prosince 2022 ve věci C-204/22, ve kterém se SDEU zabýval postavením a funkcemi Úradu pre verejné obstarávanie, který vykonává správu v oblasti zadávání veřejných zakázek na Slovensku, přičemž u tohoto orgánu rovněž Soudní dvůr konstatoval, že v rámci řízení zahájeného za účelem přezkoumávání úkonů zadavatele, vykonává tento orgán funkci čistě správní, a ne soudní povahy, proto jej nelze považovat za „soudní orgán“ ve smyslu čl. 267 SFEU. Nezbývá tedy než konstatovat, že Úřad nelze považovat za „soud členského státu“ ve smyslu čl. 267 SFEU, a proto nelze vyhovět žádosti navrhovatele a položit předběžnou otázku Soudnímu dvoru Evropské unie.

142.     Vzhledem k výše uvedenému Úřad uzavírá, že – i pokud by měl za to, že pro podání žádosti o rozhodnutí o předběžné otázce SDEU je dán důvod – žádosti navrhovatele o předložení předběžné otázky SDEU nemůže vyhovět.

143.     Pro úplnost Úřad poznamenává, že z důvodu procesní ekonomie již nepovažoval za účelné stanovit účastníkům řízení lhůtu k vyjádření se k podkladům rozhodnutí ve smyslu § 261 odst. 3 zákona, neboť Úřad je povinen dle § 6 odst. 2 správního řádu postupovat tak, aby nikomu nevznikaly zbytečné náklady a dotčené osoby co možná nejméně zatěžoval. Za situace, kdy je zřejmé, že je dán důvod pro zastavení správního řízení podle § 257 písm. h) zákona, resp. v části pro zamítnutí návrhu dle § 265 písm. c) zákona by vyjádření účastníků řízení k otázkám, jejichž závazné posouzení mělo být obsahem rozhodnutí za situace, kdy by nebyl dán důvod pro zastavení správního řízení, a jejichž okruh (tedy předmět řízení) byl vymezen na základě podaného návrhu navrhovatele, mohlo účastníkům řízení způsobit toliko zbytečné náklady, aniž by takové vyjádření mohlo ovlivnit výsledek správního řízení. Z toho důvodu Úřad lhůtu podle § 261 odst. 3 zákona účastníkům řízení nestanovil.

Poučení

Proti výroku I. tohoto rozhodnutí není podle § 262 písm. a) zákona podání rozkladu přípustné, neboť se jedná o výrok, kterým se upravuje vedení správního řízení.

Proti výroku II. a III. tohoto rozhodnutí lze do 15 dní ode dne jeho doručení podat rozklad k předsedovi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, a to prostřednictvím Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže – Sekce veřejných zakázek, třída Kpt. Jaroše 1926/7, 602 00 Brno. Včas podaný rozklad proti výroku II. tohoto rozhodnutí nemá podle § 76 odst. 5 správního řádu odkladný účinek. Včas podaný rozklad proti výroku III. tohoto rozhodnutí má odkladný účinek. Rozklad a další podání účastníků učiněná v řízení o rozkladu se podle § 261 odst. 1 písm. b) zákona zasílají Úřadu výhradně prostřednictvím datové schránky nebo jako datová zpráva podepsaná uznávaným elektronickým podpisem.

otisk úředního razítka

Mgr. Markéta Dlouhá

místopředsedkyně

Obdrží

1.             Ing. Libor Morávek, Ph.D., advokát, Skils s.r.o. advokátní kancelář, Křižovnické nám. 193/2, 110 00 Praha 1

2.             JUDr. Jakub Lichnovský, MHA, advokát, PRK Partners s.r.o. advokátní kancelář, Jáchymova 26/2, 110 00 Praha 1

3.             Korea Hydro & Nuclear Power Co., LTD., 1655 Bulguk-ro, Munmudaewang-myeon, Gyeongju-si, Gyeongsangbuk-do 38120, Korejská republika

Vypraveno dne

viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy

---

[1] Dne 16. 7. 2023 vstoupil v účinnost zákon č. 166/2023 Sb., kterým se mění zákon č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů (dále také jako „novela zákona“). Z přechodných ustanovení novely zákona vyplývá, že zadávání veřejných zakázek, soutěže o návrh a řízení o přezkoumání úkonů zadavatele Úřadem pro ochranu hospodářské soutěže zahájené přede dnem nabytí účinnosti tohoto zákona se dokončí a práva a povinnosti s nimi související se posuzují podle zákona č. 134/2016 Sb., ve znění účinném přede dnem nabytí účinnosti tohoto zákona. Vzhledem k tomu, že zadavatel formálně zahájil proces zadání šetřené veřejné zakázky dne 17. 3. 2022, tj. před účinností novely zákona, a s ohledem na to, že přechodné ustanovení této novely zákona užívá pojem zadávání veřejných zakázek, který zákon nespojuje výlučně se zadáváním veřejných zakázek v zadávacím řízení, je třeba na šetřený postup zadavatele aplikovat znění zákona o zadávání veřejných zakázek účinné k datu jeho zahájení. Na procesní postup Úřadu v tomto správním řízení se naopak užije zákon č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, tj. ve znění účinném k datu zahájení správního řízení.

[2] Úřad sděluje, že výzva k podání nabídek (v plném rozsahu) byla označena zadavatelem jako obchodní tajemství, které je z tohoto titulu nutné chránit. Nicméně z veřejně dostupných zdrojů je zřejmé, že se uvedené skutečnosti staly informacemi veřejně známými, což má za následek nenaplnění zákonem stanovených znaků obchodního tajemství ve smyslu § 504 zákona č. 89/2012 Sb., občanský zákoník, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „občanský zákoník“). S ohledem na právě uvedené Úřad v tomto rozhodnutí s předmětnými skutečnostmi jako s obchodním tajemstvím nenakládá.

[3] Úřad sděluje, že rovněž pokyny uchazečům (v plném rozsahu) byly označeny zadavatelem jako obchodní tajemství, které je z tohoto titulu nutné chránit. Nicméně z veřejně dostupných zdrojů je zřejmé, že se uvedená skutečnost stala informací veřejně známou, což má za následek nenaplnění zákonem stanovených znaků obchodního tajemství ve smyslu § 504 občanského zákoníku. S ohledem na právě uvedené Úřad v tomto rozhodnutí s předmětnou skutečností jako s obchodním tajemstvím nenakládá.

[4] Navrhovatel ve svém návrhu při označení bezpečnostní výjimky odkazuje na § 29 odst. 1 písm. a) zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, tj. na znění zákona účinné po novele, resp. znění zákona účinné od 16. 7. 2023. Úřad s ohledem na první poznámku pod čarou pro větší přehlednost (vyjma případných přímých citací) užívá v rozhodnutí jednotně pro označení cit. výjimky označení „§ 29 písm. a) zákona“.

[5] Smlouva o fungování Evropské unie (konsolidované znění) C 326/47 ze dne 26. 10. 2012 (dále jen „SFEU“), pozn. Úřadu.

[6] Smlouva o Evropské unii (konsolidované znění) C 326/13 ze dne 26. 10. 2012 (dále jen „SEU“), pozn. Úřadu.

[7] Zadavatel ve svém vyjádření k návrhu při označení bezpečnostní výjimky odkazuje na § 29 odst. 1 písm. a) zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, tj. na znění zákona účinné po novele, resp. znění zákona účinné od 16. 7. 2023. Úřad s ohledem na první poznámku pod čarou pro větší přehlednost (vyjma případných přímých citací) užívá v rozhodnutí jednotně pro označení cit. výjimky označení „§ 29 písm. a) zákona“

[8] Vzhledem k tomu, že navrhovatel v návrhu odkazuje na ust. § 241 zákona ve znění účinném od 16. 7. 2023, přičemž cituje rovněž na důvodovou zprávu k novele zákona ve znění účinném od 16. 7. 2023 (konkrétně § 241 odst. 1 zákona ve znění účinném od 16. 7. 2023), a shodně tak i zadavatel ve svém vyjádření k návrhu, považuje Úřad za nutné na tomto místě připomenout, že na šetřený postup zadavatele směřující k zadání veřejné zakázky s využitím výjimky dle § 29 písm. a) zákona je nutno aplikovat znění zákona o zadávání veřejných zakázek účinné ke dni zahájení postupu zadavatele, tj. do 15. 7. 2023, což platí mj. i pro ustanovení § 241 a násl. zákona upravující možnost dodavatele, kterému postupem zadavatele souvisejícím se zadáváním veřejné zakázky hrozí nebo vznikla újma, podat námitky.

[9] Úřad na tomto místě připomíná, že na procesní postup Úřadu v tomto správním řízení se užije zákon č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, tj. ve znění účinném od 16. 7. 2023.

[10] Směrnice Evropského parlamentu a Rady 2009/81/ES ze dne 13. 7. 2009, o koordinaci postupů při zadávání některých zakázek na stavební práce, dodávky a služby zadavateli v oblasti obrany a bezpečnosti a o změně směrnic 2004/17/ES a 2004/18/ES, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „směrnice 2009/81/ES“).

[11] Podle článku 346 odst. 1 písm. b) Smlouvy o fungování Evropské unie, (tj. bývalý článek 296 Smlouvy o založení Evropského společenství, dále jen „Smlouva o ES“) ustanovení Smluv (tj. SFEU a Smlouvy o Evropské unii) nebrání použití následujících pravidel: každý členský stát může učinit opatření, která považuje za nezbytná k ochraně podstatných zájmů své bezpečnosti a která jsou spjata s výrobou zbraní, střeliva a válečného materiálu nebo obchodem s nimi; tato opatření nesmí nepříznivě ovlivnit podmínky hospodářské soutěže na vnitřním trhu s výrobky, které nejsou určeny výlučně k vojenským účelům.

[12] Směrnice Evropského parlamentu a Rady 2014/23/EU ze dne 26. února 2014 o udělování koncesí (dále jen „směrnice 2014/23/EU“).

[13] Pouze pro úplnost Úřad uvádí, že ač se v daném případě jednalo o odlišný typ správního řízení (řízení ve věci žádosti o povolení k dlouhodobému pobytu na území České republiky za účelem podnikání), závěry Městského soudu v Praze jsou obecného charakteru, jenž lze aplikovat na různé „typy“ správních řízení.

[14] K tomu viz rozhodnutí Nejvyššího správního soudu č. j. 5 Afs 48/2013-272 ze dne 30. 5. 2014 - ačkoliv se citovaný rozsudek týkal předchozí právní úpravy, závěry v něm jsou vyjádřené plně aplikovatelné i na současnou právní úpravu, neboť smysl a účel řízení o přezkoumání úkonů zadavatele je shodný.

[15] ŠEBESTA, Milan, NOVOTNÝ, Petr, MACHUREK, Tomáš, DVOŘÁK, David a kol. § 241 [Podání námitek]. In: ŠEBESTA, Milan, NOVOTNÝ, Petr, MACHUREK, Tomáš, DVOŘÁK, David a kol. Zákon o zadávání veřejných zakázek. 2. vydání. Praha: C. H. Beck, 2022, s. 1399.

[16] tamtéž

[17] tamtéž

[18] Úřad – pozn. Úřadu

[19] Zejm. se jedná o směrnici Evropského parlamentu a Rady 2014/24 EU ze dne 26. února 2014, o zadávání veřejných zakázek a o zrušení směrnice 2004/18/ES a o směrnici 2014/25/EU (společně rovněž jako „směrnice o zadávání veřejných zakázek“ nebo „zadávací směrnice“)

[20] Navrhovatel zejména odkazuje na rozsudek ze dne 7. 12. 200 ve věci C-324/98 Telaustria Verlags GmbH a Telefonadress GmbH proti Telekom Austria AG, rozsudek ze dne 13. 10. 2005 ve věci C-458/03 Parking Brixen GmbH proti Gemeinde Brixen, Stadtwerke Brixen AG a rozsudek ze dne 20. 3. 2018 ve věci C-187/16 Evropská komise proti Rakouské republice.

[21] směrnice Evropského parlamentu a Rady 2009/81/ES ze dne 13. července 2009, o koordinaci postupů při zadávání některých zakázek na stavební práce, dodávky a služby zadavateli v oblasti obrany a bezpečnosti a o změně směrnic 2004/17/ES a 2004/18/ES, ve znění pozdějších předpisů – pozn. Úřadu

[22] K tomu viz rozhodnutí předsedy Úřadu č. j. ÚOHS-R0112/2019/VZ-24881/2019/322/DJa ze dne 9. 9. 2019.

[23] Dostupné zde https://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:C:2006:179:0002:0007:CS:PDF

[24] rozsudek ze dne 7. 12. 200 ve věci C-324/98 Telaustria Verlags GmbH a Telefonadress GmbH proti Telekom Austria AG

[25] Směrnice Rady 89/665/EHS ze dne 21. prosince 1989 o koordinaci právních a správních předpisů týkajících se přezkumného řízení při zadávání veřejných zakázek na dodávky a stavební práce a směrnice 92/13/EHS

[26] Viz věc C-50/00 Unión de Pequeńos Agricultores [2002] Sb. rozh. I-6677, odstavec 39 a věc 222/86 Heylens [1987] Sb. rozh. 4097, odstavec 14.

[27] V souvislosti s touto zásadou viz věc C-46/93 a věc C-48/93 Brasserie du Pęcheur [1996] Sb. rozh. I-1029, odstavec 83 a věc C-327/00 Santex [2003] Sb. rozh. I-1877, odstavec 55.

[28] Přičemž povinnost zadat veřejnou zakázku v zadávacím řízení je rovněž považována za splněnou, pokud je veřejná zakázka zadána na základě rámcové dohody postupem podle části šesté hlavy II zákona, v dynamickém nákupním systému podle části šesté hlavy III zákona nebo pořizována od centrálního zadavatele nebo jeho prostřednictvím podle § 9 zákona.

[29] K tomu viz Vilém PODEŠVA, Lukáš SOMMER, Jiří VOTRUBEC, Martin FLAŠKÁR, Jiří HARNACH, Jan MĚKOTA a Martin JANOUŠEK. Zákon o zadávání veřejných zakázek. Komentář [Systém ASPI]. Wolters Kluwer.

[30] K tomu viz ŠEBESTA, Milan, NOVOTNÝ, Petr, MACHUREK, Tomáš, DVOŘÁK, David a kol. Zákon o zadávání veřejných zakázek. 2. vydání. Praha: C. H. Beck, 2022.

[31] K tomu viz Nařízení o zahraničních subvencích narušujících vnitřní trh vstoupilo v platnost. Obchodněprávní revue, 2023, č. 1.

[32] K tomu viz rozhodnutí předsedy Úřadu č. j. ÚOHS-R218/2015/VZ-14888/2016/321/OHo ze dne 11. 4. 2016.

[33] K tomu viz např. rozsudek Nejvyššího správního soudu č. j. 3 As 18/2015-32 ze dne 25. 11. 2015.

[34] K tomu viz např. na rozhodnutí Úřadu č. j. S0316/2018/VZ-35595/2018/531/VNe ze dne 18. 12. 2018.

[35] Rozsudek ze dne 17. 9. 1997 ve věci C-54/96 Dorsch Consult Ingenieurgesellschaft mbH vs. Bundesbaugesellschaft Berlin mbH a rozsudek ze dne 4. 2. 1996 ve věci C-103/97 Josef Köllensperger GmbH & Co. KG a Atzwanger AG vs. Gemeindeverband Bezirkskrankenhaus Schwaz.

[36] Usnesení předsedy Soudního dvora ze dne 26. listopadu 1999, věc C-192/98, ANAS, bod 22, a rozsudek ze dne 31. ledna 2013, věc C-394/11, Belov, bod 40

[37] V tomto smyslu např. rozsudek ze dne 31. ledna 2013, věc C-394/11, Belov, bod 47

[38] V tomto smyslu např. rozsudek ze dne 12. listopadu 1998, ve věci C-134/97, Victoria Film, body 16 a 18 a rozsudek ze dne 16. září 2020, ve věci C-462/19, Anesco a další, bod 49

[39] V tomto smyslu např. rozsudek ze dne 30. března 1993, ve věci C-24/92, Corbiau, bod 15

[40] Zákon č. 150/2002 Sb., soudní řád správní

[41] Ústřední správní úřad v České republice, který vznikl dle zákona č. 320/2016 Sb., o Úřadu pro přístup k dopravní infrastruktuře