číslo jednací: 12769/2025/500
spisová značka: S0103/2025/VZ
Instance | I. |
---|---|
Věc | DÍLČÍ SMLOUVA NA POŘÍZENÍ RETRANSLAČNÍHO UAS SE SCHOPNOSTÍ VTOL č. 24107000122 |
Účastníci |
|
Typ správního řízení | Veřejná zakázka |
Výrok | § 265 písm. a) zákona č. 134/2016 Sb. |
Rok | 2025 |
Datum nabytí právní moci | 11. 6. 2025 |
Související rozhodnutí | 12769/2025/500 20761/2025/161 |
Dokumenty | ![]() |
Spisová značka: ÚOHS-S0103/2025/VZ Číslo jednací: ÚOHS-12769/2025/500 |
|
Brno 8. 4. 2025 |
Úřad pro ochranu hospodářské soutěže příslušný podle § 248 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, v rozhodném znění, ve správním řízení zahájeném dne 12. 2. 2025 na návrh z téhož dne, jehož účastníky jsou
- navrhovatel – Primoco UAV SE, IČO 03794393, se sídlem Výpadová 1563/29f, 153 00 Praha, ve správním řízení zastoupena na základě plné moci ze dne 11. 2. 2025 JUDr. Tomášem Sokolem, advokátem, ev. č. ČAK 00789, se sídlem Na Strži 2102/61a, 140 00 Praha,
- strany smlouvy:
- zadavatel – Česká republika – Ministerstvo obrany, IČO 60162694, se sídlem Tychonova 221/1, 160 00 Praha,
- vybraný dodavatel – Vojenský technický ústav, s.p., IČO 24272523, se sídlem Mladoboleslavská 944, 197 00 Praha,
ve věci návrhu na uložení zákazu plnění smlouvy – „DÍLČÍ SMLOUVA NA POŘÍZENÍ RETRANSLAČNÍHO UAS SE SCHOPNOSTÍ VTOL č. 24107000122“ ze dne 26. 11. 2024 – uzavřené mezi jmenovaným zadavatelem a jmenovaným vybraným dodavatelem postupem podle § 189 citovaného zákona,
rozhodl takto:
Návrh navrhovatele – Primoco UAV SE, IČO 03794393, se sídlem Výpadová 1563/29f, 153 00 Praha – ze dne 12. 2. 2025 na uložení zákazu plnění smlouvy – „DÍLČÍ SMLOUVA NA POŘÍZENÍ RETRANSLAČNÍHO UAS SE SCHOPNOSTÍ VTOL č. 24107000122“ ze dne 26. 11. 2024 – uzavřené mezi zadavatelem – Česká republika – Ministerstvo obrany, IČO 60162694, se sídlem Tychonova 221/1, 160 00 Praha – a vybraným dodavatelem – Vojenský technický ústav, s.p., IČO 24272523, se sídlem Mladoboleslavská 944, 197 00 Praha – postupem podle § 189 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, v rozhodném znění, se podle § 265 písm. a) citovaného zákona zamítá, neboť nebyly zjištěny důvody pro uložení nápravného opatření.
Odůvodnění
I. POSTUP ZADAVATELE PŘI UZAVŘENÍ SMLOUVY
1. Zadavatel – Česká republika – Ministerstvo obrany, IČO 60162694, se sídlem Tychonova 221/1, 160 00 Praha (dále jen „zadavatel“) – uzavřel dne 26. 11. 2024 na základě postupu podle § 189 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, v rozhodném znění (dále jen „zákon“), s dodavatelem – Vojenský technický ústav, s.p., IČO 24272523, se sídlem Mladoboleslavská 944, 197 00 Praha (dále jen „vybraný dodavatel“) – smlouvu „DÍLČÍ SMLOUVA NA POŘÍZENÍ RETRANSLAČNÍHO UAS SE SCHOPNOSTÍ VTOL č. 24107000122“ (dále jen „smlouva“).
2. Podle čl. II smlouvy je jejím účelem doručení komplexní schopnosti retranslace a diverzifikace v přenosovém prostředí Systému Taktické Rádiové Komunikace ve prospěch všech prvků bojiště v oblasti Tactical Comunication and Information System prostřednictvím autonomního bezpilotního systému Unmanned Aerial System. Podle čl. IV smlouvy činí celková cena za předmět smlouvy 235 564 356,40 Kč bez DPH, tj. 285 032 871,24 Kč vč. DPH.
II. PODÁNÍ NÁVRHU
3. Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“) jako orgán příslušný podle § 248 zákona obdržel dne 12. 2. 2025 návrh navrhovatele – Primoco UAV SE, IČO 03794393, se sídlem Výpadová 1563/29f, 153 00 Praha, ve správním řízení zastoupena na základě plné moci ze dne 11. 2. 2025 JUDr. Tomášem Sokolem, advokátem, ev. č. ČAK 00789, se sídlem Na Strži 2102/61a, 140 00 Praha (dále jen „navrhovatel“) – z téhož dne na uložení zákazu plnění smlouvy (dále jen „návrh“). Stejnopis návrhu obdržel zadavatel téhož dne.
Obsah návrhu
4. Navrhovatel předně sdělil, že se o uzavření smlouvy dozvěděl dne 16. 1. 2025 na základě veřejně publikovaného článku z téhož dne.
5. Navrhovatel brojí proti plnění ze smlouvy, když jejímu uzavření nepředcházelo uveřejnění příslušného oznámení o zahájení zadávacího řízení, resp. vedení některého ze zákonem předvídaných druhů zadávacího řízení, tedy zadavatel dle něj postupoval při zajištění plnění ze smlouvy v rozporu s ustanovením § 2 odst. 3 zákona.
6. Navrhovatel poukázal na to, že smlouva ve svém úvodu odkazuje na Rámcovou dohodu na realizaci projektu „Rozvoj OTS VŘ k naplnění schopností FMN“ č. 1710400070 ze dne 6. 11. 2018 (dále jen „rámcová smlouva“), a tedy s největší pravděpodobností na postup podle § 2 odst. 3 věty druhé zákona, avšak takový odkaz dle něj nemůže ve vztahu ke smlouvě obstát. Navrhovatel současně připomněl, že jakékoli výjimky z pravidel zadávání veřejných zakázek mohou být aplikovány pouze ve výjimečných případech za splnění podmínek pro jejich užití.
7. Navrhovatel je předně přesvědčen, že na základě rámcové smlouvy nemohlo dojít k uzavření smlouvy. Ve vztahu k rámcové smlouvě uvedl, že tato se odkazuje na ustanovení § 189 zákona upravující výjimku pro vertikální spolupráci pro veřejné zakázky v oblasti obrany nebo bezpečnosti a na ustanovení § 204 zákona upravující maximální dobu trvání rámcové dohody v oblasti obrany nebo bezpečnosti. Vzhledem k tomu, že citovaná ustanovení zákona byla v souvislosti s plněním rámcové smlouvy a následným uzavřením smlouvy dle navrhovatele porušena, nemůže dle něj rámcová smlouva představovat právní titul, na základě něhož by se zadavatel mohl v souvislosti s uzavřením smlouvy odkazovat na postup podle § 2 odst. 3 věty druhé zákona. Navrhovatel přitom sdělil, že ambicí předmětného návrhu není zabývat se otázkou, zda podmínky pro aplikaci § 189 zákona byly naplněny v souvislosti s uzavřením rámcové smlouvy, své námitky, jež jsou dále uvedeny níže, navrhovatel směřuje na prošetření skutečností souvisejících s uzavřením smlouvy.
8. Předně je navrhovatel přesvědčen, že předměty plnění smlouvy a rámcové smlouvy spolu nijak nesouvisí, resp. že reálný předmět smlouvy neodpovídá plněním, která mohla být dodávána prostřednictvím dílčích smluv z rámcové smlouvy.
9. Dále navrhovatel upozornil, že doba trvání rámcové smlouvy měla již ke dni 30. 11. 2023 uplynout, kdy ačkoli prostřednictvím jejího dodatku č. 6 došlo k prodloužení doby jejího trvání do 30. 11. 2027, rámcová smlouva v důsledku toho dle něj překračuje svým trváním nejvyšší přípustnou délku dle § 204 zákona ve spojení s čl. 29 obranné směrnice[1]. Smlouva tedy nemohla být dle navrhovatele zadána na základě rámcové smlouvy, neboť doba trvání rámcové smlouvy měla již uplynout. K tomu dodal, že parametry týkající se hodnoty rámcové dohody ve spojení s dobou jejího trvání by měly být s ohledem na závěry rozhodovací praxe SDEU takřka nedotknutelné.
10. Navrhovatel pak poukázal na východisko pro aplikaci tzv. in-house výjimky, dle něhož při naplnění jejích podmínek, zde ve smyslu § 189 zákona, nedochází k externímu poskytování plnění, tedy k jakémukoli negativnímu dopadu do hospodářské soutěže, neboť zadavatel pro naplnění svých potřeb využívá své vlastní správní, technické, personální a jiné prostředky, jimiž disponuje prostřednictvím jím ovládané osoby. Navrhovatel je přitom s ohledem na vymezený předmět plnění smlouvy, zejména z jejího čl. III odst. 1 a odst. 2, přesvědčen, že předmětem smlouvy není plnění od vybraného dodavatele, ve vztahu k němuž by dle něj i teoreticky mohly být naplněny podmínky podle § 189 zákona, ale výhradně dodávky a služby od společnosti MODELÁRNA LIAZ spol. s r.o., IČO 27342191, se sídlem Kamenická 743, 463 12 Liberec (dále jen „dodavatel MODELÁRNA LIAZ“), k níž však dle něj žádná z podmínek předvídaných v ustanovení § 189 zákona naplněna není. Navrhovatel konkrétně podotýká, že z čl. III odst. 1 smlouvy vyplývá, že jejím předmětem je prostá dodávka autonomního bezpilotního systému na platformě bezpilotního prostředku UAV SKYSPOTTER 152M od dodavatele MODELÁRNA LIAZ v postavení „určeného dodavatele“ se schopností vertikálního vzletu a přistání pro zabezpečení retranslace taktického, senzorického a technologického kanálu. Navrhovatel k tomu sdělil, že smlouva neoznačuje dodavatele MODELÁRNA LIAZ ani jako poddodavatele vybraného dodavatele, ale jako „určeného dodavatele“. Zadavatel tedy dle něj de facto použil výjimku pro vertikální spolupráci dle § 189 zákona, aby jím ovládanému subjektu (vybranému dodavateli) uložil, aby od konkrétní osoby, ve vztahu k níž však podmínky § 189 zákona naplněny nejsou, pořídil pro potřeby zadavatele konkrétní výrobky a služby. Podle zadavatele platí, že i pokud by bylo o dodavateli MODELÁRNA LIAZ v kontextu smlouvy uvažováno jako o pouhém poddodavateli, není možné uvažovat o použití předmětné výjimky pro zajištění plnění v situaci, kdy by podstatná či klíčová část plnění měla být realizována prostřednictvím poddodavatele, k němuž podmínky pro aplikaci postupu dle § 189 zákona naplněny nejsou, tj. od subjektu, k němuž zadavatel oficiálně žádné majetkové či personální vazby nemá.
11. Navrhovatel nadto poznamenal, že 1. náměstek ministryně obrany, tedy druhý nejvyšší vedoucí zaměstnanec zadavatele, je bývalým jednatelem dodavatele MODELÁRNA LIAZ, kdy je i s ohledem na výše uvedené navrhovatel přesvědčen, že přímým uzavřením smlouvy bez zadávacího řízení došlo k narušení hospodářské soutěže v důsledku zvýhodnění nejen vybraného dodavatele, ale zejména dodavatele MODELÁRNA LIAZ.
12. Nad rámec výše uvedeného se navrhovatel rovněž domnívá, že podmínky smlouvy se podstatně odchylují od zvyklostí v rámci resortu zadavatele a jsou dle něj i v rozporu s vnitřními či dokonce obecně závaznými právními předpisy. Navrhovatel v této souvislosti poukázal na to, že normativní výnos zadavatele předpokládá k vojenské letecké technice ověření způsobilosti dle § 35g a § 35j zákona č. 219/1999 Sb., o ozbrojených silách České republiky, v rozhodném znění (dále jen „ZOS“). Ačkoli přitom smlouva obsahuje závazek poskytovatele předložit nabyvateli Osvědčení o letové způsobilosti vydané příslušnou vojenskou národní autoritou, není tento dle něj podmínkou odevzdání a převzetí plnění ze strany vybraného dodavatele, resp. dodavatele MODELÁRNA LIAZ. Podle navrhovatele tak smlouva umožňuje dodávku bezpilotních prostředků, které k okamžiku uzavření smlouvy nedisponují osvědčením o letové způsobilosti a které ho ani nemusí získat v budoucnu, tj. bezpilotních leteckých prostředků, které nebudou moci být zařazeny do majetku zadavatele a provozovány na území České republiky. Navrhovatel rovněž upozornil, že zadavatel se smlouvou zavázal za poptávané plnění zaplatit předem, kdy termín plnění je až 36 měsíců po jejím uzavření. Nadto dodavatel MODELÁRNA LIAZ dle něj nedisponuje osvědčením dle § 35n odst. 1 písm. b) ZOS a není tak oprávněn dle právní úpravy ZOS k vývoji, projektování, výrobě, zkouškám, instalaci, údržbě, opravám, modifikacím nebo konstrukčním změnám vojenské letecké techniky, jakožto k činnostem nezbytným pro plnění jeho postavení „určeného dodavatele“. Zadavatel tak dle navrhovatele fakticky zadal plnění dodavateli, který nedisponuje potřebným veřejnoprávním povolením, a to za podmínek, které se zcela vymykají standardním podmínkám na relevantním trhu, jakož i požadavkům péče řádného hospodáře.
13. S ohledem na výše uvedené je tak navrhovatel přesvědčen, že uzavřením smlouvy na základě rámcové smlouvy, resp. na základě výjimky dle § 189 zákona, v situaci, kdy je předpokládáno plnění podstatné a klíčové části jejího předmětu nikoli prostřednictvím vybraného dodavatele, ale prostřednictvím dodavatele MODELÁRNA LIAZ, došlo ze strany zadavatele ke zjevnému obcházení závazných postupů pro zadávání veřejných zakázek. Navrhovatel navrhuje, aby Úřad uložil zadavateli zákaz plnění smlouvy.[2]
III. PRŮBĚH SPRÁVNÍHO ŘÍZENÍ
14. Úřad obdržel návrh navrhovatele dne 12. 2. 2025 a tímto dnem bylo podle § 249 zákona ve spojení s ustanovením § 44 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“), zahájeno správní řízení o přezkoumání úkonů zadavatele.
15. Účastníky správního řízení jsou podle § 256 zákona navrhovatel a strany smlouvy – zadavatel a vybraný dodavatel.
16. Zahájení správního řízení oznámil Úřad jeho účastníkům přípisem ze dne 13. 2. 2025.
17. Dne 19. 2. 2025 obdržel Úřad vyjádření zadavatele k návrhu navrhovatele z téhož dne (dále jen „vyjádření zadavatele k návrhu“). Vybraný dodavatel své vyjádření k návrhu navrhovatele Úřadu nezaslal.
Vyjádření zadavatele k návrhu
18. Zadavatel předně uvedl, že předmětem smlouvy není pouze dodávka bezpilotních prostředků, ale i další plnění dle čl. III smlouvy, kdy z daného výčtu dle něj vyplývá, že předmětem smlouvy je celý soubor činností, které má vybraný dodavatel pro zadavatele provést. Tvrzení, že předmětem smlouvy jsou dodávky a služby výhradně od dodavatele MODELÁRNA LIAZ, tak zadavatel odmítá. Rovněž účel smlouvy stanovuje, že jím je doručení komplexní schopnosti retranslace a diverzifikace v přenosovém prostředí Systému Taktické Rádiové Komunikace ve prospěch všech prvků bojiště v oblasti Tactical Comunication and Information System prostřednictvím autonomního bezpilotního systému Unmanned Aerial System (dále jen „UAS“).
19. Zadavatel konstatoval, že smlouva byla uzavřena v režimu vertikální spolupráce podle § 189 zákona, jedná se tedy o smlouvu na veřejnou zakázku v oblasti obrany nebo bezpečnosti ve smyslu § 187 odst. 1 písm. b) zákona. Smlouva byla podle zadavatele uzavřena rovněž v souladu s čl. IV rámcové smlouvy ve znění jejích pozdějších dodatků, jež byla uzavřena rovněž v souladu s ustanovením § 189 zákona. Zadavatel podotkl, že uzavření smlouvy v režimu vertikální spolupráce není považováno dle zákona o zadání veřejné zakázky, přičemž vybraný dodavatel dle zadavatele beze zbytku naplňuje podmínky pro vertikální spolupráci dle § 189 zákona, tedy nepochybně naplňuje definici ovládané osoby jak ve vztahu k rámcové smlouvě, tak i ke smlouvě. Zadavatel proto nerozumí tvrzení navrhovatele, dle něhož by měl být naplněn důvod dle § 254 odst. 1 písm. a) zákona.
20. Zadavatel dále upozornil na to, že rámcová smlouva není rámcovou dohodou ve smyslu § 131 zákona, tudíž se na ni příslušná ustanovení zákona ve vztahu k rámcovým dohodám neuplatní. Podle zadavatele je v úvodních ustanoveních rámcové smlouvy uveden chybně odkaz na § 204 zákona, zadavatel měl od počátku úmysl uzavřít rámcovou smlouvu jako nepojmenovanou smlouvu podle § 1746 odst. 2 zákona č. 89/2012 Sb., občanský zákoník, v rozhodném znění (dále jen „občanský zákoník“). Zadavatel sdělil, že v samotné rámcové smlouvě se ani na zákon neodkazuje. Nejedná se tak o rámcovou dohodu uzavřenou dle § 134, resp. dle § 204 zákona, tedy se na ni dle názoru zadavatele pravidla stanovená zákonem neuplatní. Zadavatel dále uvedl, že rámcovou smlouvu uzavřel v režimu vertikální spolupráce, na jejímž základě následně uzavíral jednotlivé dílčí smlouvy, a to rovněž v režimu vertikální spolupráce, s cílem naplnit účel rámcové smlouvy, jenž je definován v jejím čl. II.
21. Zadavatel nesouhlasí s tím, že by předmět smlouvy uvedený v jejím čl. III nesouvisel s předmětem rámcové smlouvy dle jejího čl. III odst. 2. Zadavatel v této souvislosti poukázal na to, že dodatkem č. 7 k rámcové smlouvě došlo ke zpřesnění jejího předmětu definovaného v čl. III odst. 2. Smlouva představuje dle zadavatele naplnění čl. III odst. 2 písm. g), h) a i) rámcové smlouvy, tedy předmět smlouvy je dle zadavatele plně v souladu s předmětem rámcové smlouvy.
22. Zadavatel dodal, že vybraný dodavatel plní v rámci rezortu Ministerstva obrany v souvislosti s pořizováním příslušných technologií k naplnění schopností FMN[3] roli národního integrátora, přičemž koncept FMN a jeho implementace hraje v rámci rezortu Ministerstva obrany stejně jako v případě ostatních států NATO zásadní roli. Důležitost konceptu FMN je dle zadavatele zmíněna rovněž v jeho strategických dokumentech. Zadavatel sdělil, že za účelem dosažení těchto schopností uzavřel rámcovou smlouvu, a to právě s jím založeným státním podnikem. Zadavatel rovněž považuje za souladné se zákonem, že vybraný dodavatel v rámci smluv s ním zavíraných používá na část plnění, jež není schopen zabezpečit vlastními silami, poddodavatele. Kooperace státního podniku a podniků českého obranného průmyslu je dle něj i v souladu se Strategií vyzbrojování a podpory rozvoje obranného průmyslu České republiky do roku 2030. Zadavatel zopakoval, že předmětem smlouvy není pouhá dodávka bezpilotních prostředků, ale celá řada navazujících činností, které jsou nezbytné k úspěšnému zavedení pořizované technologie do rezortu Ministerstva obrany, přičemž vybraný dodavatel hraje dle něj v rámci těchto činností nezastupitelnou roli.
23. Zadavatel odmítá, že by uložil vybranému dodavateli, aby pořídil od konkrétního subjektu konkrétní výrobky a služby. Uzavření smlouvy a formulaci konkrétního technického řešení, jež je jejím předmětem, předcházely dle zadavatele technické a tržní konzultace mezi ním, vybraným dodavatelem a dodavateli. V rámci tržních konzultací bylo dle něj rovněž využito poznatků z testů, které prováděla armáda ČR na dvou typech UAS, které se vyrábí v České republice. Pořízení konkrétního bezpilotního prostředku tedy předcházelo ze strany zadavatele nejprve definování schopností, které má splňovat. Vybraný dodavatel dle zadavatele následně vyhodnotil, že tyto definované schopnosti nejlépe naplňuje výrobek UAV SKYSPOTTER 152M. Zadavatel upozornil, že není vybranému dodavateli jakožto jím ovládané osobě v souvislosti s pořizováním konkrétních plnění oprávněn nic nařizovat ani ukládat. Vybraný dodavatel má podle zadavatele rovněž postavení veřejného zadavatele a při pořizování zboží či služeb se musí řídit zákonem. Výraz „určený dodavatel“ uvedený ve smlouvě nemá dle zadavatele jiný význam než ten, že vybraný dodavatel v průběhu vyjednávání smlouvy vyhodnotil, že zadavatelem definované schopnosti nejlépe naplňuje konkrétní výrobek od tohoto dodavatele.
24. Zadavatel dále uvedl, že 1. náměstek ministryně obrany nemá žádný obchodní podíl v dodavateli MODELÁRNA LIAZ a ani se žádným způsobem dle něj nepodílel na uzavření smlouvy. Zadavatel považuje za bezpředmětnou i další argumentaci navrhovatele týkající se podmínek stanovených v souvislosti s plněním smlouvy. K tomu uvedl, že součástí plnění předmětu smlouvy je i závazek vybraného dodavatele předložit zadavateli Osvědčení o letové způsobilosti vydané příslušnou vojenskou národní autoritou, přičemž tento závazek je rovněž podmínkou předání a převzetí plnění dle smlouvy. V případě, že by dle zadavatele nebyl byť jen jeden závazek dle čl. III smlouvy ze strany vybraného dodavatele splněn, nedojde k podpisu akceptačního protokolu ze strany pověřené osoby zadavatele a vybraný dodavatel bude povinen platit sankce.
25. Závěrem zadavatel zopakoval, že uzavřením smlouvy nedošlo k porušení pravidel stanovených zákonem, neboť smlouva je uzavřena v režimu vertikální spolupráce podle § 189 zákona, přičemž jde o smlouvu na veřejnou zakázku v oblasti obrany nebo bezpečnosti ve smyslu § 187 odst. 1 písm. b) zákona, čímž je dle něj naplněna podmínka podle § 264 odst. 5 zákona. Zadavatel dodal, že další kumulativní podmínkou pro uplatnění daného ustanovení zákona je, že by důsledky zákazu plnění smlouvy závažným způsobem ohrozily existenci širšího obranného nebo bezpečnostního programu, který má zásadní význam z hlediska bezpečnostních zájmů České republiky. Zadavatel k tomu sdělil, že UAS jsou součástí tzv. Capability Targets, které na úrovni NATO od roku 2017 požadují zvyšování odolnosti a kapacity spojovací soustavy a určují její schopnosti. UAS, fungující jako retranslační vrtulník, je dle zadavatele důležitý pro doručení schopností v oblasti retranslace a diverzifikace, a proto je významným krokem k naplnění obranných závazků vůči aliančním partnerům v NATO. Zadavatel upozornil, že v případě zákazu plnění smlouvy nebudou tyto schopnosti zabezpečeny a dojde tak k ohrožení širšího bezpečnostního programu, který má zásadní význam z hlediska bezpečnostních zájmů České republiky, k čemuž se odkázal na rozhodovací praxi Úřadu.
Další průběh správního řízení
26. Usnesením ze dne 5. 3. 2025 stanovil Úřad účastníkům správního řízení lhůtu, ve které se mohli vyjádřit k podkladům rozhodnutí, přičemž tuto usnesením ze dne 7. 3. 2025 prodloužil.
27. Dne 17. 3. 2025 obdržel Úřad vyjádření navrhovatele k podkladům rozhodnutí z téhož dne (dále jen „vyjádření navrhovatele k podkladům“). Zadavatel ani vybraný dodavatel se ve lhůtě stanovené Úřadem k podkladům rozhodnutí nevyjádřili.
Vyjádření navrhovatele k podkladům
28. Navrhovatel předně uvedl, že z jeho hlediska není podstatou zde vedeného správního řízení pouze posouzení souladu postupu zadavatele se zákonem při uzavření smlouvy, ale v širším smyslu také výklad limitů pro aplikaci výjimky pro vertikální spolupráci dle § 189, potažmo § 11 zákona. Navrhovatel v této souvislosti připomněl, že již v návrhu popsal východiska pro možnost aplikace vertikální spolupráce vycházející z rozhodovací praxe SDEU, pročež Úřad by dle něj měl zodpovědět i otázku, zda by SDEU za daných okolností akceptoval postup zadavatele v souvislosti s uzavřením smlouvy a jeho podřazení pod in-house výjimku, kdy sám navrhovatel je přesvědčen o tom, že nikoli.
29. Navrhovatel podotkl, že zadavatel se z jeho pohledu cítí být nad právní úpravou zadávání veřejných zakázek povznesen, když v řízení neprokázal a ani netvrdil existenci jednotlivých zákonných podmínek pro aplikaci výjimky, jak je vymezuje § 189 odst. 1 zákona. Navrhovatel dodal, že dle ustálené rozhodovací praxe mají být výjimky ze závazných postupů pro zadávání veřejných zakázek vykládány vždy restriktivně, přičemž důkazní břemeno ohledně jejich prokázání spočívá na zadavateli. I pokud by snad Úřad chtěl reálně uvažovat o posouzení naplnění zákonných podmínek pro postup dle § 189 odst. 1 zákona, nedisponuje dle něj v rámci podkladů pro vydání rozhodnutí pro takový úkon relevantními důkazy.
30. Navrhovatel dále poznamenal, že absolutní většinu předmětu smlouvy, ne-li celý její předmět, bude realizovat dodavatel MODELÁRNA LIAZ v postavení „určeného dodavatele“, které de facto určil zadavatel. Navrhovatel je přesvědčen, že ze shromážděných podkladů pro vydání rozhodnutí vyplývá, že z celkové hodnoty plnění smlouvy ve výši 285 032 871,24 Kč vč. DPH by dodavatel MODELÁRNA LIAZ měl dodat plnění nejméně v hodnotě 275 232 000 Kč vč. DPH připadající na dodávku poptávaného bezpilotního prostředku, pozemní ovládací stanice a souvisejícího příslušenství a služeb podpory. Uvedené navrhovatel dovozuje z obsahu dokumentu vymezujícího komoditní a obecnou část specifikace očekávaného plnění v rámci vyhotovené přepracované objednávky služeb. Navrhovatel je přesvědčen, že jakkoli není otázka poddodávek v rámci aplikace výjimky dle § 189, resp. § 11 zákona, obecně vyloučena, SDEU v rámci své rozhodovací praxe nepředpokládal, že by měla být in-house výjimka aplikována na situace, kdy je předmět plněn z 97 % prostřednictvím poddodavatele, ve vztahu k němuž podmínky pro aplikaci takové výjimky naplněny nejsou a kde povinnost realizovat plnění jeho prostřednictvím je výslovně zakotvena ze strany zadavatele.
31. Podle navrhovatele na výše uvedeném nic nemění ani to, že vybraný dodavatel je sám v postavení veřejného zadavatele, který by měl při uzavření smluvního vztahu s dodavatelem MODELÁRNA LIAZ postupovat v souladu s právní úpravou zákona, neboť žádný zadavatel se nemůže bez dalšího zprostit své povinnosti postupovat v souladu se zákonem či dokonce vyvinit z jeho porušení prostým konstatováním, že za něj danou povinnost měl splnit někdo jiný. Navrhovatel dodal, že byť je přesvědčen, že v souvislosti s uzavřením a plněním smlouvy došlo k porušení zákona nejen ze strany zadavatele, ale i ze strany vybraného dodavatele, který zjevně zadal v rozporu se zákonem realizaci příslušné poddodávky napřímo dodavateli MODELÁRNA LIAZ, předmětem návrhu je právě přezkum postupu zadavatele a vytyčení limitů pro aplikaci výjimky vertikální spolupráce dle § 189, resp. § 11 zákona. Podle navrhovatele konkrétní skutkové okolnosti zde šetřeného případu, zejména v kontextu určení dodavatele MODELÁRNA LIAZ jako „určeného dodavatele“ a rozsah jeho podílu na plnění předmětu smlouvy, svědčí o naprostém despektu zadavatele k závazným postupům pro zadávání veřejných zakázek a o úmyslném obcházení příslušné právní úpravy. Navrhovatel rovněž považuje za vhodné, aby se Úřad vymezil ke konstatování zadavatele, že rámcová smlouva, která dle navrhovatele bezesporu naplňuje všechny zákonné znaky rámcové dohody dle § 131 odst. 1 zákona a na základě níž zadavatel (nezákonně) zadával dílčí veřejné zakázky, není rámcovou dohodou, ale nepojmenovanou smlouvou a že žádná omezení pro rámcové dohody předvídaná zákonem se na ni nevztahují.
32. Navrhovatel s ohledem na výše uvedené i nadále požaduje uložení zákazu plnění smlouvy.
IV. ZÁVĚRY ÚŘADU
33. Úřad přezkoumal na základě § 248 a následujících ustanovení zákona případ ve všech vzájemných souvislostech a po zhodnocení všech relevantních podkladů, zejména obdržené dokumentace a vyjádření účastníků správního řízení, a na základě vlastních zjištění rozhodl tak, jak je uvedeno ve výroku tohoto rozhodnutí. Ke svému rozhodnutí uvádí Úřad následující rozhodné skutečnosti.
Relevantní ustanovení zákona
34. Podle § 2 odst. 3 zákona je zadavatel povinen zadat veřejnou zakázku v zadávacím řízení, není-li dále stanoveno jinak. Tato povinnost se považuje za splněnou, pokud je veřejná zakázka zadána na základě rámcové dohody postupem podle části šesté hlavy II zákona, v dynamickém nákupním systému podle části šesté hlavy III zákona nebo pořizována od centrálního zadavatele nebo jeho prostřednictvím podle § 9 zákona.
35. Podle § 131 odst. 1 zákona platí, že rámcovou dohodou mezi sebou jeden nebo více zadavatelů a jeden nebo více dodavatelů ujednávají rámcové podmínky týkající se zejména ceny nebo jiných podmínek plnění veřejné zakázky, které jsou závazné po dobu trvání rámcové dohody.
36. Podle § 131 odst. 2 zákona může zadavatel uzavřít rámcovou dohodu pouze na základě zadávacího řízení, které by byl oprávněn použít na veřejnou zakázku obdobného předmětu a předpokládané hodnoty.
37. Podle § 187 odst. 3 zákona platí, že při zadávání veřejné zakázky v oblasti obrany nebo bezpečnosti, která není koncesí, zadavatel postupuje podle části třetí, čtvrté nebo části šesté hlavy II zákona a použije části první, druhou, desátou až třináctou zákona, pokud není v části deváté zákona stanoveno jinak. Při zadávání veřejné zakázky v oblasti obrany nebo bezpečnosti, která je koncesí, zadavatel nepostupuje podle části deváté zákona.
38. Podle § 189 odst. 1 zákona se za zadání veřejné zakázky pro účely části deváté zákona nepovažuje uzavření smlouvy veřejného zadavatele s jinou osobou, pokud
a) sám nebo společně s jinými veřejnými zadavateli ovládá tuto právnickou osobu obdobně jako své vnitřní organizační jednotky; v případě státu se za ovládající považuje ta organizační složka státu, která je zakladatelem nebo zřizovatelem ovládané osoby,
b) v ovládané právnické osobě nemá majetkovou účast jiná osoba než ovládající veřejný zadavatel nebo veřejní zadavatelé a
c) podstatná část činností ovládané právnické osoby je v posledních 3 letech prováděna při plnění úkolů, jež jí byly svěřeny ovládajícím veřejným zadavatelem nebo ovládajícími veřejnými zadavateli nebo jinými právnickými osobami, jež ovládající veřejný zadavatel nebo veřejní zadavatelé rovněž ovládají.
39. Podle § 189 odst. 4 zákona se ustanovení § 11 zákona nepoužije.
40. Podle § 265 písm. a) zákona Úřad návrh zamítne, pokud nebyly zjištěny důvody pro uložení nápravného opatření.
Skutečnosti vyplývající ze smlouvy a z rámcové smlouvy
41. V úvodu rámcové smlouvy je stanoveno, že zadavatel a vybraný dodavatel „podle § 1746 odst. 2 a násl. zákona č. 89/2012 Sb., občanský zákoník, ve znění pozdějších předpisů (dále jen ‚OZ‘) a příslušných ustanoveních zákona č. 121/2000 Sb., o právu autorském, o právech souvisejících s právem autorským a o změně některých zákonů (autorský zákon), ve znění pozdějších předpisů (dále jen ‚AZ‘) a v souladu s § 204 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů (dále jen ‚zákon‘) uzavírají v režimu vertikální spolupráce podle § 189 zákona tuto rámcovou dohodu (dále jen ‚rámcová dohoda‘) na realizaci rozvoje operačně taktického systému velení a řízení pozemních a vzdušných sil (dále jen ‚OTS VŘ‘) k naplnění schopností Federated Mission Networking (dále jen ‚FMN‘)“.
42. V úvodu smlouvy je stanoveno, že zadavatel a vybraný dodavatel „uzavírají v souladu s ustanovením § 1746 odst. 2 a násl. zákona č. 89/2012 Sb., občanský zákoník, ve znění pozdějších předpisů (dále jen ‚OZ‘) tuto dílčí smlouvu (dále jen ‚smlouva‘) uzavíranou v souladu s čl. IV rámcové dohody č. 1710400070 z 6. 11. 2018 (dále jen ‚rámcová dohoda‘)“.
43. Podle čl. II smlouvy je účelem smlouvy „doručení komplexní schopnosti retranslace a diverzifikace v přenosovém prostředí Systému Taktické Rádiové Komunikace (dále jen ‚STRK‘) ve prospěch všech prvků bojiště v oblasti Tactical Comunication and Information System (dále jen ‚TACCIS‘) prostřednictvím autonomního bezpilotního systému Unmanned Aerial System (dále jen ‚UAS‘)“.
44. Podle čl. III smlouvy je předmětem smlouvy:
1. „závazek poskytovatele zajistit dodávku UAS na platformě bezpilotního prostředku UAV SKYSPOTTER 152M určeného dodavatele MODELÁRNA LIAZ spol. s r.o. se schopností vertikálního vzletu a přistání Vertical Take-Off and Landing (dále jen ‚VTOL‘) pro zabezpečení retranslace taktického, senzorického a technologického kanálu, a tento UAS poskytnout. Systém bude certifikován Odborem dohledu nad vojenským letectvím (dále jen ‚ODVL SPSp MO‘) jako vojenské letecké zařízení, přičemž nabyvatel se stane výlučným vlastníkem a jediným vykonavatelem veškerých majetkových práv k certifikovanému prostředku UAS;
2. závazek poskytovatele pořídit a dodat nabyvateli soupravu certifikovaného UAS včetně příslušenství v následujícím složení, rozsah předmětu smlouvy je podrobně uveden v příloze č. 1 této smlouvy – ‚Technické řešení pro retranslační UAV se schopností VTOL pro podporu velení a řízení na místech velení dle FMN‘ (dále jen ‚TŘ‘):
- 1x Kontejner Ground Control Station (dále jen ‚GCS‘) s příslušenstvím obsahující:
- serverová část včetně úložiště, aktivních a bezpečnostních prvků;
- řídící část – 3x řídící stanice;
- komunikační část – rádiové a anténní prostředky;
- servisní část – s přístupem k nutným servisním úkonům dodavatele systému;
- 1x Kontejner přepravy a údržby – určený pro přepravu a údržbu UAV obsahující:
- 2x UAV SKYSPOTTER 152M;
- soupravu náhradních dílů;
- elektrocentrála (dále jen EC) pro napájení obou kontejnerů;
- dokumentaci pro provoz a údržbu stanovenou ODVL SPSp MO;
- 1x testovací stroj (bezpilotní systém UAV SKYSPOTTER 152M) s určeným použitím pro testování a certifikaci;
(dále jen ‚zboží‘)
Zboží musí zabezpečovat tyto základní funkcionality:
- retranslace taktického datalinku;
- retranslace národního senzorického a technologického datalinku;
Součástí dodávky předmětu smlouvy je dále:
- předvedení plné funkčnosti dodávaného zařízení;
- průvodní a provozní dokumentace v tištěné podobě a dále v elektronické podobě na CD nebo DVD ve formátu pdf;
Plnění smlouvy bude realizováno vyjma následujících bodů přílohy č. 1 této smlouvy (TŘ):
- bod 2.2.4 (celý);
- bod 4.2.3:
- odnímatelným modulem SYMON Craft určeným pro sběr a analýzu signálů v elektromagnetickém spektru v kmitočtovém pásmu 30 MHz – 6 GHz včetně všesměrového anténního systému.
3. závazek poskytovatele zpracovat ‚Projekt zástavby kryptografického prostředku‘ dle čl. XIII. odst. 7 písm. a) této smlouvy (dále jen ‚projekt zástavby‘) a ‚Doplněk bezpečnostní dokumentace určeného informačního systému‘;
4. závazek poskytovatele zpracovat technické podmínky dle čl. VII. smlouvy (dále jen ‚TP‘), nechat tyto TP schválit nabyvatelem a po schválení tyto TP nabyvateli odevzdat; TP budou zpracovány na následující části plnění:
a) UAS (celek)
b) UAV SKYSPOTTER 152M
c) Kontejner GCS
d) Kontejner přepravy a údržby
5. závazek poskytovatele dodat nabyvateli technickou dokumentaci (provozní dokumentaci, průvodní dokumentaci, ostatní dokumentaci a dokumentaci k určeným technickým zařízením) dle čl. VIII. odst. 1 písm. h) této smlouvy;
6. odevzdání plnění poskytovatelem a jeho převzetí nabyvatelem podle této smlouvy je podmíněno úspěšným provedením
a) etapy Critical Design Review (dále jen ‚CDR‘);
b) podnikových zkoušek (dále jen ‚PZ‘);
c) kontrolních zkoušek (dále jen ‚KZ‘) respektive typových zkoušek (dále jen ‚TZk‘);
d) vojskových zkoušek (dále jen ‚VZ‘) v souladu s Normativním výnosem Ministerstva obrany č. 100/2015 Věstníku MO ze dne 10. prosince 2015, Zavádění vojenského materiálu do užívání v rezortu Ministerstva obrany, ve znění pozdějších novelizací (dále jen ‚NVMO č. 100/2015‘) a v souladu s Vyhláškou č. 154/2011 Sb. Vyhláška o vojenské letecké technice, schvalování technické způsobilosti vojenské letecké techniky, provádění pravidelných technických prohlídek a zkoušek technických zařízení vojenské letecké techniky, provozování a kontrolách vojenské letecké techniky a pověřování a osvědčování právnických a fyzických osob, a o vojenském leteckém rejstříku (o vojenské letecké technice). Nařízení k provedení VZ zpracuje nabyvatel. Předmětem VZ bude ověření, zda zboží splňuje požadavky nabyvatele dle přílohy č. 1 této smlouvy. Vyhovující výsledek VZ je podmínkou pro převzetí zboží nabyvatelem. Po dobu od převzetí zboží nabyvatelem k provedení VZ do doby předání zboží zpět poskytovateli nese odpovědnost za škody na zboží nabyvatel. V případě poškození zboží při provádění VZ v souladu se schválenými postupy (programem zkoušek, technickými podmínkami, metodikou, provozní, průvodní a ostatní dokumentací), škoda vzniklá v souvislosti s prováděním VZ na tomto zboží a škoda tímto zbožím způsobená, jde k tíži poskytovatele. V případě poškození zboží při provádění VZ, kdy nabyvatel postupoval v rozporu se schválenými postupy (programem zkoušek, technickými podmínkami, metodikou, provozní, průvodní a ostatní dokumentací), škoda vzniklá v souvislosti s prováděním VZ na tomto zboží a škoda tímto zbožím způsobená, jde k tíži nabyvatele. V případě opakovaných nevyhovujících výsledků VZ je nabyvatel oprávněn zboží nepřevzít a odstoupit od této smlouvy;
e) Dále je odevzdání plnění podmíněno schválením TP, odevzdáním projektu zástavby a podkladů pro zapracování změn ‚Projektové bezpečnostní dokumentace informačního systému‘ v souladu s vyhláškou 523/2005 Sb. ve znění pozdnějších předpisů a Normativním výnosem Ministerstva obrany č. 85/2013 Věstníku MO ze dne 19. července 2013, Bezpečnost informačních a komunikačních systémů a elektronických zařízení nakládajících s utajovanými informacemi v rezortu Ministerstva obrany, ve znění pozdějších novelizací (dále jen ‚NVMO č. 85/2013‘) k Agentuře bezpečnosti informací (dále jen ABI) k provedení schválení ze strany Národního úřadu pro kybernetickou a informační bezpečnost (dále jen ‚NÚKIB‘);
7. závazek poskytovatele předložit nabyvateli Osvědčení o letové způsobilosti (dále jen ‚OLZ‘) vydané příslušnou vojenskou národní autoritou (ODVL SPSp MO);
8. závazek nabyvatele za součinnosti poskytovatele zpracovat potřebné podklady pro vydání Osvědčení o provozní způsobilosti (dále jen ‚OPZ‘) vydávané příslušnou vojenskou národní autoritou (ODVL SPSp MO);
9. závazek poskytovatele zabezpečit zpracování a předání podkladů pro majetkového manažera (dále jen ‚MM‘) z důvodu aktualizace vydaného odborného stanoviska MM dle skutečného provedení nejpozději 60 dnů před ukončením plnění dle čl. V odst. 1. Součástí podkladů bude:
- popis skutečného technického řešení s vyobrazením a s popisy;
- seznamy technologicky funkčních celků;
- seznam předmětů v soupravě dle aktuálního stavu s vyobrazením jednotlivých komponent;
- cenový rozklad podle předběžného odborného stanoviska MM;
Při předání podkladů pro MM vyzve poskytovatel MM a kontaktní osobu nabyvatele za věci technické k možné prohlídce předmětu plnění. Kontaktní osoba nabyvatele za věci technické zašle své připomínky či případné připomínky MM k těmto podkladům poskytovateli prostřednictvím ISDS do 10 dnů.
Závazek poskytovatele na základě výše zmíněných připomínek poskytnout MM nejpozději 40 dnů před ukončením plnění dle čl. V odst. 1.:
- finální seznamy technologicky funkčních celků
- zpracované podklady ke katalogizaci v souladu s aktualizovaným odborným stanoviskem MM;
- součinnost při řešení připomínek (poskytnutých poskytovateli nabyvatelem ve lhůtě do10 dnů od poskytnutí výše uvedených dokumentů) a zabezpečení nápravy;
10. závazek poskytovatele zaslat ke kontrole po schválení MM podklady ke katalogizaci v digitální podobě prostřednictvím Souboru základních informací o majetku (dále jen ‚SZIM‘) včetně příslušných vyobrazení, v souladu s čl. XIV. této smlouvy;
11. závazek poskytovatele poskytnout součinnost a umožnit provedení státního ověřování jakosti v rozsahu konečná kontrola (dále jen ‚SOJ‘) podle zákona č. 309/2000 Sb., o obranné standardizaci, katalogizaci a státním ověřování jakosti výrobků a služeb určených k zajištění obrany státu a o změně živnostenského zákona, ve znění pozdějších předpisů (dále jen ‚zákon č. 309/2000 Sb.‘) na soupravu bezpilotního systému se schopností VTOL, a to v souladu s čl. IX této smlouvy;
12. závazek poskytovatele zabezpečit ochranu utajovaných informací ve smyslu zákona č. 412/2005 Sb., o ochraně utajovaných informací a o bezpečnostní způsobilosti, ve znění pozdějších předpisů (dále jen ‚zákon č. 412/2005 Sb.‘) a souvisejících prováděcích právních předpisů, a to v souladu s čl. XIII této smlouvy;
13. závazek poskytovatele zpracovat podrobný harmonogram plnění předmětu této smlouvy zahrnující minimálně termíny provedení a vyhodnocení jednotlivých etap plnění včetně termínů stanovených touto smlouvou (dále jen ‚harmonogram‘) a na jeho základě:
a) svolat a organizačně zabezpečit kontrolní dny k jednotlivým etapám plnění smlouvy dle harmonogramu;
b) předat soupravu bezpilotního systému se schopností VTOL včetně příslušenství, včetně otestování jejich funkčnosti a doložení úplnosti dodávky prostřednictvím akceptačních protokolů a dodacích listů nabyvateli;
14. závazek nabyvatele prostřednictvím kontaktní osoby nabyvatele ve věcech technických:
- postupovat dle Metodického pokynu majetkového hospodáře k zabezpečení řízení investičních akcí FMN v aktuálním znění; aktuální znění metodického pokynu poskytne na vyžádání kontaktní osoba nabyvatele za věci technické;
- do 10 dnů od obdržení podkladů od poskytovatele provést kontrolu správnosti a vydat prohlášení o správnosti a úplnosti rozdělení předmětu plnění do technologicky funkčních celků;
15. závazek nabyvatele za řádně splněné závazky poskytovatele dle čl. III odst. 1 až 13 zaplatit dohodnutou cenu dle čl. IV odst. 1 této smlouvy.“
45. Podle čl. IV odst. 1 smlouvy se smluvní strany ve smyslu zákona č. 526/1990 Sb., o cenách, ve znění pozdějších předpisů dohodly na celkové ceně za předmět smlouvy, specifikovaný v čl. III smlouvy, a to ve výši 235 564 356,40 Kč bez DPH, tj. 285 032 871,24 Kč vč. DPH.
46. Podle čl. V odst. 1 smlouvy platí, že „[p]oskytovatel je povinen splnit své závazky dle čl. III. této smlouvy do 36 měsíců od podpisu smlouvy, dle harmonogramu schváleného do 30 dnů po nabytí účinnosti této smlouvy“.
Právní posouzení
Obecná východiska
47. Úřad připomíná, že povinnost zadání veřejné zakázky ve smyslu zákona není stanovena mj. při postupu na úrovni tzv. vertikální spolupráce, jejíž obecné předpoklady upravuje ustanovení § 11 zákona. Jedná se o případ, kdy zadavatel může za splnění zákonem stanovených podmínek, které musí být naplněny kumulativně a je nutné je vykládat restriktivně, uzavřít smlouvu s jinou právnickou osobou jako dodavatelem, a to bez realizace zadávacího řízení či jiného zákonem aprobovaného postupu. Podstatou vertikální spolupráce je přitom to, že zadavatel ovládá jinou právnickou osobu obdobně jako své vnitřní organizační jednotky, pročež základem vertikální spolupráce je úzký vztah mezi ovládající a ovládanou osobou, kdy si lze představit vztah zadavatele a ovládané osoby tak, že pro zajištění požadovaného plnění zadavatel de facto využije „vlastních“ prostředků, kdy sice nabývá požadované plnění od samostatných právnických osob, avšak tyto reálně působí ve vztahu k zadavateli podobně, jako když zadavatel zajišťuje své potřeby prostřednictvím svých interních organizačních složek. Jak však bylo výše uvedeno, plnění realizované prostřednictvím vertikální spolupráce je možné pouze za splnění podmínek pro daný postup definovaných zákonem, tedy tuto zákonem předvídanou výjimku nelze nezákonně rozšiřovat na další subjekty, na něž tyto podmínky již nespadají a jejichž výběr za účelem zajištění poptávaného plnění tak má podléhat pravidlům stanoveným zákonem. Úřad dodává, že v případě veřejných zakázek zadávaných v oblasti obrany nebo bezpečnosti se neuplatní obecná úprava vertikální spolupráce dle § 11 zákona, ale speciální úprava takového postupu, kdy podmínky, za nichž lze tohoto využít, definuje konkrétně § 189 zákona. Obecná východiska však zůstávají i ve vztahu k postupu dle § 189 zákona stejná, tedy zadavatel uzavírá smlouvu se subjektem, kterého ovládá obdobně jako své vnitřní organizační jednotky, resp. daný subjekt reálně působí k zadavateli obdobně jako jeho interní organizační jednotky, kdy takový postup je při naplnění zákonem daných podmínek sám o sobě legitimní a není tak třeba k uzavření smlouvy žádného zákonem předepsaného postupu pro zadání veřejné zakázky ve smyslu § 2 odst. 3 zákona.
K rámcové smlouvě
48. Úřad akcentuje, že navrhovatel již v návrhu na uložení zákazu plnění smlouvy poukázal na to, že předmětným návrhem nebrojí proti postupu zadavatele při uzavření rámcové smlouvy. Z námitek navrhovatele vyplývá záměr, aby prošetření v rámci namítaných skutečností bylo učiněno ve vztahu ke smlouvě samotné. Úřad přesto považuje za vhodné se s ohledem na skutečnosti namítané v návrhu a zejm. ve vyjádření navrhovatele k podkladům a také za účelem zasazení celého kontextu uzavření smlouvy vyjádřit ve stručnosti i k rámcové smlouvě a k otázce jejího provázání s šetřenou smlouvou.
49. Primárně je třeba konstatovat, že smlouva nebyla v daném případě uzavřena jako standardní smlouva na veřejnou zakázku, popř. ani jako dílčí smlouva, jež by vycházela z rámcové dohody uzavírané v režimu zákona, respektive zadavatel se v jejím případě nedovolává aplikace § 2 odst. 3 věty druhé zákona, nýbrž jedině a pouze uplatnění institutu dle § 189 zákona, tedy vertikální spolupráce v oblasti obrany nebo bezpečnosti. Též z aktuálně dostupných podkladů vztahujících se ke smlouvě přitom dle Úřadu nic nenasvědčuje tomu, že by její uzavření bylo učiněno jinak než v rámci vertikální spolupráce dle citovaného ustanovení zákona, tj. některým ze zákonem definovaných postupů pro zajištění poptávaného plnění v režimu zákona dle § 2 odst. 3 zákona. Ostatně o uzavření smlouvy s poukazem na § 189 zákona zjevně nemá pochyb ani navrhovatel. V takovém případě je tak v podstatě irelevantní otázka návaznosti smlouvy na rámcovou smlouvu, neboť zadavatel uzavření smlouvy mimo zadávací řízení z pohledu zákona „neospravedlňuje“ jejím uzavřením na základě rámcové smlouvy, ale pouze skrze poukaz na využití výjimky vertikální spolupráce dle § 189 zákona, jejíž naplnění se tak musí posuzovat právě k samotné smlouvě.
50. Bez ohledu na výše uvedené je však vhodné uvést, že byť je rámcová smlouva nadepsána jako rámcová dohoda, již z úvodu jejího ustanovení vyplývá, že tuto zadavatel uzavřel taktéž postupem ve smyslu vertikální spolupráce dle § 189 zákona. Skutečnost, že rámcová smlouva byla uzavřena postupem dle ustanovení § 189 zákona přitom potvrzuje i sám zadavatel ve svém vyjádření k návrhu, kde mj. rovněž sdělil, že rámcová smlouva není rámcovou dohodou ve smyslu § 131 zákona.[4] Ostatně, že zadavatel pro účely uzavření rámcové smlouvy využil postup dle § 189 zákona, je, jak vyplývá z návrhu, známo i navrhovateli. Vzhledem ke skutečnosti, že postup dle § 189 zákona se z hlediska zákonné úpravy nepovažuje s ohledem na jeho specifika za zadávání veřejné zakázky ve smyslu zákona, tedy takový postup zadavatele v rámci vertikální spolupráce je při splnění jeho zákonných předpokladů vyjmut ze zákonných pravidel pro zadávání veřejných zakázek, neuplatní se v rámci uzavření předmětné rámcové smlouvy, ale ani následně, příslušná ustanovení zákona vztahující se k rámcovým dohodám. V daném případě se tedy za takových podmínek neuplatní nejen základní zákonná úprava vztahující se k rámcovým dohodám ve smyslu § 131 a násl. zákona, ale ani zvláštní ustanovení pro rámcové dohody týkající se oblasti obrany nebo bezpečnosti ve smyslu § 204 zákona, které upravuje navrhovatelem zmiňované omezení doby trvání rámcových dohod. Obdobně pak naráží-li navrhovatel na to, že zásadní parametry rámcové dohody by měly být takřka nedotknutelné, resp. v podstatě neměnné s ohledem na předpoklad, aby nedocházelo k nezákonnému narušení hospodářské soutěže, pak v případě, když se o rámcovou dohodu ve smyslu zákona nejedná, je nutné zopakovat, že nelze uplatňovat dodržení zákonných povinností a podmínek pro rámcové dohody. Poukazuje-li navrhovatel též na nedostatečné propojení předmětů plnění smlouvy a rámcové smlouvy, jako na další důvod, proč nemohlo k uzavření smlouvy dojít, i zde je s ohledem na skutečný způsob uzavření smlouvy a rámcové smlouvy nutné zopakovat, že se zde neuplatní zákonné povinnosti pro postup při využití rámcové dohody dle zákona, mj. aby (dílčí) smlouva reflektovala závazné podmínky rámcové dohody a aby při zadávání veřejné zakázky na základě rámcové dohody zadavatel postupoval podle podmínek stanovených v rámcové dohodě.[5]
51. Zmiňuje-li tak navrhovatel ve vyjádření k podkladům, že rámcová smlouva bezesporu naplňuje všechny zákonné znaky rámcové dohody dle § 131 odst. 1 zákona (ačkoliv k tomuto bližší argumentaci nepředkládá), Úřad opakuje, že daná rámcová smlouva byla uzavřena v rámci vertikální spolupráce dle § 189 zákona, stejně jako šetřená smlouva, tj. ani v jednom případě se nejednalo o zadání veřejné zakázky ve smyslu zákona, a proto se na dané smlouvy nevztahují ustanovení zákona věnující se rámcovým dohodám. K tvrzení, že na základě dané rámcové smlouvy zadavatel nezákonně zadával dílčí veřejné zakázky, je tak v kontextu řešené věci (tj. otázky zákonnosti uzavření smlouvy, nikoliv rámcové smlouvy či jiných smluv) třeba opětovně akcentovat, že šetřená smlouva byla uzavřena s poukazem na výjimku dle § 189 zákona, nejednalo se tak o dílčí veřejnou zakázku zadávanou v návaznosti na rámcovou smlouvu jakožto rámcovou dohodu dle zákona, proto nelze dovodit, že by tato byla nezákonně zadána na základě dotčené rámcové smlouvy.
52. Lze tedy shrnout, že ačkoli smlouva v jistém smyslu zjevně zachovává návaznost na rámcovou smlouvu, nejedná se o uzavření smlouvy postupem, jemuž by předcházela realizace zadávacího řízení a uzavření rámcové dohody dle zákona, tj. nejedná se o podobu smlouvy, jež by se musela z pohledu zákona nejen při svém uzavření, ale i následném plnění zcela řídit závaznými podmínkami dle rámcové dohody (zde rámcové smlouvy). Veškeré námitky navrhovatele stran otázky naplnění zákonných podmínek pro uzavření smlouvy v kontextu zákonných podmínek plynoucích z úpravy rámcových dohod jsou tak pro řešenou věc bezpředmětné, stejně jako otázka samotného provázání předmětu rámcové smlouvy a smlouvy.
Ke smlouvě
53. Jak bylo výše uvedeno, zadavatel nepostupoval při uzavření smlouvy podle § 2 odst. 3 zákona, resp. neaplikoval k ní ani postup dle § 2 odst. 3 věty druhé zákona, nýbrž tato byla uzavřena postupem dle § 189 zákona, tj. v rámci vertikální spolupráce v oblasti obrany nebo bezpečnosti.
54. Úřad dále uvádí, že z obsahu návrhu nevyplývá, že by jím navrhovatel brojil přímo proti nesplnění výslovných zákonných předpokladů pro uplatnění § 189 odst. 1 zákona ve vztahu k uzavření smlouvy mezi zadavatelem a vybraným dodavatelem, resp. že by namítal, že jednotlivé podmínky citovaného ustanovení zákona nebyly pro uzavření smlouvy ze strany zadavatele ve vztahu k vybranému dodavateli naplněny. Navrhovatel přitom ani nevyvrací, že plnění ze smlouvy svým charakterem spadá pod oblast obrany nebo bezpečnosti, v důsledku čehož tak dochází k aplikaci tohoto speciálního ustanovení zákona k postupu dle vertikální spolupráce. Úřad zde opakuje, že navrhovatel sám v návrhu naopak připouští, že ve vztahu k vybranému dodavateli by bylo možné naplnění podmínek podle § 189 zákona v souvislosti s uzavřením smlouvy shledat.
55. Podstatou návrhu navrhovatele je přesvědčení, že reálně předmětem smlouvy není plnění od vybraného dodavatele, ale (výhradně) dodávky a služby od dodavatele MODELÁRNA LIAZ (když jde o dodávky autonomního bezpilotního systému na platformě bezpilotních prostředků vyráběných danou společností), k němuž však již žádná z podmínek dle § 189 zákona naplněna být nemůže. Navrhovatel tedy zastává názor, že v případě smlouvy nemá dojít k naplnění potřeb zadavatele prostřednictvím plnění od vybraného dodavatele jakožto zadavatelem ovládané osoby, ale výhradně prostřednictvím plnění od dodavatele MODELÁRNA LIAZ, k němuž navrhovatel naplnění podmínek pro postup mimo režim zákona na základě uplatnění výjimky vertikální spolupráce neshledává. Navrhovatel tak má za to, že uzavřením smlouvy s vybraným dodavatelem v rámci režimu dle § 189 zákona dochází k obcházení zákona, a proto je takový postup nezákonný.
56. S ohledem na výše uvedené lze primárně konstatovat, že návrhem nebylo zpochybněno naplnění zákonných předpokladů pro uzavření smlouvy dle § 189 zákona mezi zadavatelem a vybraným dodavatelem. Proto pokud navrhovatel ve vyjádření k podkladům uvádí, že zadavatel ve svých vyjádřeních neprokazuje podmínky dle § 189 odst. 1 zákona směrem k vybranému dodavateli, je to logické, neboť navrhovatel ani nezpochybnil jejich naplnění, respektive naopak sám jejich naplnění připustil. Úřad k tomu akcentuje, že i on sám je ve svém přezkumu postupu zadavatele v řízení na návrh de facto omezen v kontextu namítaných skutečností. V této souvislosti je vhodné poukázat na charakter řízení o přezkoumání úkonů zadavatele zahájeného na návrh. Ačkoliv se jedná o řízení, které je ovládáno zásadami správního řízení, obsahuje určité prvky kontradiktornosti. I když tedy v zásadě platí, že Úřad zjišťuje i bez návrhu všechny rozhodné okolnosti svědčící ve prospěch i v neprospěch toho, komu má být jeho rozhodnutím uložena povinnost, není toto pravidlo bezbřehé a pro konkrétní průběh správního řízení je zásadním aspektem i aktivita účastníků řízení a odpovědnost za vymezení sporných skutkových otázek. V případě zahájení řízení na návrh je Úřad určitým způsobem „odkázán“ na přezkoumávání těch pochybení, která jsou v podaném návrhu specifikována (což však nevylučuje možnost zahájit řízení i z moci úřední). S uvedeným prvkem kontradiktornosti se pak pojí povinnost účastníků unést břemeno tvrzení a v některých případech i břemeno důkazní. Návrh samotný v řešené věci na rozporování naplnění formálních předpokladů dle § 189 odst. 1 zákona ve vztahu zadavatel a vybraný dodavatel ani nemířil a navrhovatel jejich naplnění naopak sám připouštěl. Jednalo se tak de facto o nespornou skutečnost, kterou tudíž Úřad nikterak blíže nepřezkoumával. Úřad také upozorňuje, že řízení o návrhu je obecně stiženo zásadou koncentrace řízení, která je v zákoně zakotvena v rámci ustanovení § 251 odst. 4 a 5, kdy smyslem koncentrace řízení je zajistit rychlý průběh řízení. Jedná se o prvek jeho racionalizace, kdy de facto nutí účastníky řízení tvrdit skutečnosti a označit důkazy k jejich prokázání v určité fázi řízení, což mj. zabraňuje možným obstrukcím, tj. aby účastníci nemohli stále tvrdit nové skutečnosti a navrhovat nové důkazy, které by správní orgán musel neustále provádět a vyhodnocovat, čímž by docházelo k nežádoucím průtahům ve správním řízení. Konkrétně v řízení před Úřadem se koncentrační zásada projeví ve vztahu k navrhovateli tím, že „rozsah“ svého návrhu nemůže v průběhu řízení následně doplňovat či měnit, tedy obecně Úřad nepřihlíží k později tvrzeným skutečnostem, návrhům důkazů a jiným návrhům, kdy výjimkou je pouze situace, jedná-li se o skutečnosti, návrhy důkazů a jiné návrhy, jimiž má být zpochybněna věrohodnost podkladů pro vydání rozhodnutí (viz § 251 odst. 5 zákona).[6] Ze zákona přitom nevyplývá, že by uplatnění této zásady nemělo stíhat i řízení o návrhu na zákaz plnění smlouvy. V rámci zde vedeného řízení o návrhu na zákaz plnění smlouvy by tedy bylo možné případné navrhovatelem později nově tvrzené skutečnosti akceptovat pouze tehdy, pokud by jimi navrhovatel cílil na rozporování věrohodnosti podkladů pro vydání rozhodnutí. Takový úmysl navrhovatele v nyní vedeném správním řízení však z jím předložené argumentace v rámci vyjádření k podkladům nevyplývá, respektive daná argumentace zjevně nesměřuje ke zpochybnění věrohodnosti podkladů rozhodnutí, ale vnáší do řízení úplně nové skutečnosti stran toho, v čem je spatřováno porušení zákona zadavatelem, tedy skutečnosti dříve netvrzené, což není v řízení o návrhu přípustné. Konstatování navrhovatele ve vyjádření k podkladům, že zadavatel naplnění podmínek § 189 odst. 1 zákona neprokazoval a Úřad nemá dostatek podkladů k posouzení této skutečnosti, proto nemůže v kontextu námitek obsažených v návrhu obstát. Lze však pro úplnost podotknout, že Úřadu není apriori zjevný žádný důvod, proč by neměly být podmínky dle § 189 odst. 1 zákona mezi zadavatelem a vybraným dodavatelem naplněny.
57. Úřad tedy shrnuje, že navrhovatel v návrhu nespojoval svou námitku ohledně nezákonnosti postupu zadavatele s tím, že by nebyly naplněny výslovné podmínky pro aplikaci § 189 zákona ve vztahu k vybranému dodavateli, jejich naplnění naopak připouštěl (proto se k této skutečnosti blíže nevyjadřoval ani zadavatel a ani Úřad dané blíže jakožto nespornou skutečnost nezkoumal), ale akcentoval jejich nedodržení ve vztahu k dodavateli MODELÁRNA LIAZ, respektive cílil na to, že dle něj by mělo být plnění dodáno dodavatelem MODELÁRNA LIAZ, a proto není přípustné, aby byla uzavřena smlouva s vybraným dodavatelem v režimu vertikální spolupráce dle § 189 zákona. Právě uvedené, jakožto to, co bylo v návrhu stran uzavření smlouvy napadáno jako nezákonné, bylo tedy ze strany Úřadu v rámci dotčeného správního řízení přezkoumáváno.
58. Úřad k tomu předně připomíná, že smluvními stranami smlouvy jsou právě a pouze zadavatel a vybraný dodavatel, kdy tedy i poskytovatelem celého plnění má být v jejím případě vybraný dodavatel. Konkrétní bližší definice předmětu smlouvy je zachycena v jejím čl. III, který popisuje celý očekávaný rozsah plnění, jak je zachycen i výše v odůvodnění tohoto rozhodnutí. Navrhovatel v návrhu uvádí, že plnění smlouvy spočívá výhradně v dodávkách a službách od dodavatele MODELÁRNA LIAZ (neboť toto spočívá v „prosté“ dodávce autonomního bezpilotního systému na platformě bezpilotního prostředku UAV SKYSPOTTER 152M od daného dodavatele), přičemž tuto skutečnost navrhovatel zjevně v návrhu dovozuje zejména z čl. III odst. 1 smlouvy, kde je v rámci vymezení předmětu plnění smlouvy uveden i závazek vybraného dodavatele zajistit dodávku UAS na platformě bezpilotního prostředku UAV SKYSPOTTER 152M „určeného dodavatele“ MODELÁRNA LIAZ a tento UAS poskytnout (jmenovaný dodavatel je přitom zmíněn právě a jen v tomto citovaném článku smlouvy a smlouva se na něj ani jinak než právě uvedeným neodkazuje). Uvedené ustanovení smlouvy však neukládá plnění dovozené navrhovatelem. Předně je nutné poznamenat, že toto ustanovení pouze stanovuje, že dodávka UAS má být zajištěna na platformě bezpilotního prostředku UAV SKYSPOTTER 152M dodavatele MODELÁRNA LIAZ, nikoliv však, že by na základě smlouvy mělo dojít k poskytnutí jakéhokoliv plnění od jmenovaného dodavatele. Vlastní plnění ze smlouvy pak netvoří pouze dodávka tohoto bezpilotního prostředku, ale dodání celého bezpilotního systému, resp. soupravy certifikovaného UAS vč. příslušenství, jak je tento definován ve smlouvě, a společně s ním mj. též příslušné technické dokumentace a zpracování technických podmínek. Části UAS přitom konkrétně netvoří jen 2 ks UAV SKYSPOTTER 152M a jeden testovací stroj téhož bezpilotního prostředku, ale i další soubory plnění tvořící pak společně tzv. kontejner Ground Control Station s příslušenstvím a kontejner přepravy a údržby. Již podle komoditní části specifikace plnění definované v rámci přepracované objednávky ze dne 28. 8. 2024 přitom nebylo ani u samotných těchto bezpilotních prostředků předpokládáno, že by z hlediska finančního objemu tvořily výhradní či i jen majoritní (převažující) část celého poptávaného plnění. Poukazuje-li dále navrhovatel ve svém vyjádření k podkladům, že ze jmenovaného dokumentu (vč. jeho obecné části) vyplývá, že 97 % z celkového objemu plnění smlouvy by měl dodat dodavatel MODELÁRNA LIAZ [7], nelze s tímto konstatováním souhlasit. Ačkoli jmenovaný dokument předkládá přehled očekávaného rozsahu plnění společně s původním předpokladem ohledně jednotlivých finančních objemů těchto dílčích plnění, z jeho obsahu nevyplývá, že by stanovoval povinnost či jakkoli předpokládal, že k dodání jednotlivých částí plnění by mělo dojít právě ze strany dodavatele MODELÁRNA LIAZ – předmětný dokument jmenovaného dodavatele nijak nezmiňuje a ani popis jednotlivých komodit nesvědčí o tom, že jejich dodavatelem musí být právě dodavatel MODELÁRNA LIAZ. K tomu lze také uvést, že vybraný dodavatel je subjektem, jenž byl přímo založen za účelem poskytování dodávek a služeb potřebných pro zajištění obrany a bezpečnosti České republiky a rovněž pro zajištění plnění závazků vyplývajících z členství České republiky v NATO a EU (kdy právě dané závazky jsou mj. dle zadavatele skrze danou smlouvu plněny), kdy mezi jeho činnost patří i realizace aplikovaného výzkumu a vývoje vč. prototypové výroby a modernizace výzbroje a techniky a v rámci své činnosti obstarává též systémovou integraci, výrobu, opravy, servis a modernizaci techniky včetně zpracování studií a analýz či projektové řízení[8], pročež ani předmět smlouvy není mimo zaměření vybraného dodavatele a není proto důvod se apriori domnívat, že poptávané plnění se míjí s činností jím zajišťovanou tak, že by nebyl schopen jej vůbec vlastními kapacitami realizovat. Předmětný dokument a ani jiné podklady tedy dle Úřadu nesvědčí o tom, že by smlouva závazně stanovovala plnění v podobě (pod)dodávek ze strany dodavatele MODELÁRNA LIAZ v objemu 97 % z celkového plnění smlouvy. Navrhovatel přitom neuvádí žádné další bližší skutečnosti, jež by dokládaly toto jím předkládané tvrzení.
59. Z výše uvedeného tak vyplývá, že předně nelze souhlasit s navrhovatelem, že by předmětem plnění smlouvy byly výhradně dodávky a služby od dodavatele MODELÁRNA LIAZ. Předmět plnění smlouvy je jednak podstatně širší a nespočívá v samotném zajištění bezpilotních prostředků daného dodavatele, přičemž smlouva jako taková ani nestanovuje povinnost, aby jejím prostřednictvím byl předmět plnění poskytován přímo od jmenovaného dodavatele, jenž nadto ani netvoří stranu smlouvy. Jinak řečeno, smlouva nestanovuje, že by plnění, popř. jeho část, ať již přímo pro zadavatele či pro vybraného dodavatele, měla zajišťovat na základě této smlouvy třetí osoba, potažmo pak dodavatel MODELÁRNA LIAZ. Namítá-li tak navrhovatel, že zadavatel de facto využil výjimku pro vertikální spolupráci dle § 189 zákona, aby od konkrétní osoby (dodavatele MODELÁRNA LIAZ), ve vztahu k níž podmínky tohoto citovaného ustanovení zákona již naplněny nejsou, pořídil konkrétní výrobky a služby, je nutné poznamenat, že smlouva takovýto konkrétní způsob zajištění poptávaného plnění explicitně nestanovuje. Ze smlouvy pouze vyplývá, že poskytovatelem v ní definovaného plnění (jako celku), tedy subjektem zodpovědným za zajištění poptávaného plnění a zároveň smluvní stranou, je v jejím případě právě vybraný dodavatel, nikoli dodavatel MODELÁRNA LIAZ. Pokud pak navrhovatel v této souvislosti poukazuje na označení „učený dodavatel“, které je v dotčeném články smlouvy k dodavateli MODELÁRNA LIAZ použito v kontextu odkazu na výrobek, na němž má být část požadovaného plnění založena, ani uvedené ničeho nemění. Vzhledem k tomu, že smlouva jako taková konkrétní způsob zajištění případného plnění od dodavatele MODELÁRNA LIAZ nestanovuje a nezasmluvňuje, lze důvodně předpokládat, že samotný způsob nabytí tohoto dílčího plnění pro účely realizace smlouvy bude (ze strany vybraného dodavatele) upraven až prostřednictvím jiného (samostatného) smluvního vztahu, pokud vybraný dodavatel nedisponuje potřebným plněním sám. Není-li tedy dodavatel MODELÁRNA LIAZ vázán pro zajištění případného plnění pro účely smlouvy již tímto smluvním vztahem (smlouvou), nelze v rámci uzavření smlouvy dovozovat namítané pochybení zadavatele týkající se nesplnění podmínek pro postup dle § 189 zákona ve vztahu ke jmenovanému dodavateli, potažmo obecně ve vztahu ke smlouvě s vybraným dodavatelem, k němuž naplnění daných podmínek zpochybněno není.
60. Úřad k tomu akcentuje, že příslušné směrnice ani zákon neomezují poddodavatelství v rámci vertikální spolupráce, respektive neomezují možnost dodavatele zavázaného na základě smlouvy uzavřené v rámci vertikální spolupráce zajistit si potřebné plnění od třetích osob. Ostatně tato skutečnost je opakovaně poukazována právě i v české judikatorní a rozhodovací praxi, kdy je současně akcentováno, že „zákon o veřejných zakázkách nijak kvantitativně neurčuje ani minimální ani maximální limit, od kterého by rozsah plnění veřejné zakázky mohl být podřazen pod zákonnou in-house výjimku“[9], a tedy neurčuje rozsahové limity pro to, aby mohla být uzavřena smlouva mezi zadavatelem a jím ovládanou osobou, respektive ani to, že by se na plnění nemohl podílet další subjekt. Uvedené plyne i ze skutečnosti, že právní úprava veřejných zakázek nepřikazuje veřejným zadavatelům, aby veškerou svou činnost vykonávali prostřednictvím třetích osob, respektive aby veškeré dodávky a služby poptávali od třetích osob, zákon pouze upravuje pravidla pro případ, že takový postup zvolí. Pokud však zadavatel přistoupí k tomu, že pro zajištění potřebného plnění využije svých zdrojů, kdy tímto je v tomto kontextu myšleno i skrze jím ovládanou osobu, takovýto postup nemůže být považován za nezákonný. Ani judikatura SDEU v tomto kontextu dané neomezuje, resp. nikterak se vůči uvedenému nevymezila. I z praktického hlediska pak nelze vyloučit možnost ovládané společnosti získat potřebné plnění od třetích osob. Lze tedy shrnout, že zákon ani jeho evropské předlohy neurčují, že by v případě realizace plnění dle vertikální spolupráce nemohlo být ve výsledku určité plnění zajištěno poddodavatelsky. Stále však platí, že poddodavatelské plnění musí daný subjekt zajistit v souladu se zákonem, respektive ovládaná společnost nemůže rezignovat na principy a povinnosti vycházející ze zákona. Pokud tedy v rámci realizace vertikální spolupráce vznikne případná potřeba zajištění určitého plnění prostřednictvím poddodávek od dalšího subjektu či subjektů, tj. plnění od třetích osob, jež nejsou aktéry v původním smluvním vztahu realizovaném na základě dotčené výjimky, tedy jinými slovy řečeno v případě, že by dané plnění nebyl ve výsledku schopen zajistit přímo vybraný dodavatel a tento jej tak musel sám poptat, je i pro zabezpečení takového plnění nutné z jeho strany učinit kvalifikovanou úvahu, zda nepodléhá povinnosti zadat veřejnou zakázku postupem dle zákona. Úřad k tomu doplňuje, že nelze aprobovat postup, kdy by při využití zákonné výjimky byla ve výsledku část z tohoto plnění či dokonce celé plnění vyvedeno dále též mimo soutěž, avšak již při nesplnění zákonných předpokladů pro daný krok, tj. když by za dané situace toto plnění mělo jinak podléhat povinnosti realizace řádné hospodářské soutěže v intencích zákona. Právě touto povinností postupovat v souladu se zákonem je zajištěno, že pokud by nemohla či nechtěla určité plnění či jeho část ovládaná společnost poskytovat sama, je nucena její pořízení učinit v režimu zákona, čímž je zajištěno naplnění účelu a smyslu zákona. Úřad však dodává, že otázka toho, zda bude případně takové „poddodavatelské“ plnění vysoutěženo v souladu se zákonem, je otázkou dopadající až na tento další právní vztah (mezi vybraným dodavatelem a jeho poddodavatelem), tj. nikoliv otázkou dopadající na naplnění podmínek dle § 189 zákona ve vztahu k primárnímu závazku uzavřenému v rámci vertikální spolupráce.
61. Úřad tak shrnuje, že v případě smlouvy se jedná o právní vztah mezi zadavatelem a vybraným dodavatelem, přičemž pro účely uzavření smlouvy zadavatel zvolil postup dle § 189 zákona, tj. v režimu vertikální spolupráce v oblasti obrany nebo bezpečnosti, tedy i podmínky pro aplikaci ustanovení § 189 zákona v rámci smlouvy musí být v takovém případě splněny právě k tomuto vybranému dodavateli, kdy návrhem není namítáno, že by zákonné podmínky pro takový postup mezi zadavatelem a vybraným dodavatelem nebyly naplněny. Navrhovatelem je napadáno nesplnění podmínek dotčené výjimky ve vztahu k plnění od dodavatele MODELÁRNA LIAZ, o němž by bylo možné uvažovat jako o případné poddodávce plnění pro vybraného dodavatele za účelem realizace předmětu smlouvy (pokud tento nezajišťuje plnění ze smlouvy vlastními zdroji). Za dané situace, tj. kdy by k pořízení dotčené části plnění skutečně docházelo od dodavatele MODELÁRNA LIAZ či pokud by i jiná část plnění ze smlouvy byla zajišťována ve své podstatě pro vybraného dodavatele poddodavatelsky, však tato plnění již smlouva neupravuje a nedochází k jejich pořízení prostřednictvím tohoto smluvního vztahu mezi zadavatelem a vybraným dodavatelem, ale došlo by k jejich pořízení případně až v rámci jiného právního vztahu. Případné plnění od dodavatele MODELÁRNA LIAZ (či i od jiných případných poddodavatelů) se tedy již neřadí do plnění uskutečněného na základě vertikální spolupráce mezi zadavatelem a vybraným dodavatelem, tj. na základě smlouvy, a proto i posouzení, zda podmínky zákona, zejm. § 189 zákona, byly k takovému plnění naplněny, se váží k jinému právními titulu než ke smlouvě. Navrhovatel však svým návrhem na uložení zákazu plnění smlouvy na žádný takový jiný smluvní vztah nemíří, když případné pochybení vztahuje pouze k postupu zadavatele při uzavření smlouvy s vybraným dodavatelem, k němuž však naplnění podmínek pro vertikální spolupráci dle § 189 zákona není zpochybněno. Vzhledem k tomu, že případné porušení ustanovení § 189 zákona, resp. § 2 odst. 3 zákona ve vztahu k plnění od dodavatele MODELÁRNA LIAZ nelze dovozovat z uzavřené smlouvy, tj. z uzavřeného smluvního vztahu mezi zadavatelem a vybraným dodavatelem, ale toto by bylo nutné vztáhnout k případnému jinému smluvnímu vztahu, jenž dané plnění zakládá, nelze tak v této rovině shledat z důvodů uváděných navrhovatelem naplnění podmínek pro uložení zákazu plnění smlouvy jako takové. Jinak řečeno, navrhovatelem namítané pochybení ohledně nesplnění podmínek § 189 zákona k dodavateli MODELÁRNA LIAZ se v daném případě nemůže vztahovat k dotčené smlouvě, resp. otázka naplnění spolupráce dle § 189 zákona ve vztahu k dodavateli MODELÁRNA LIAZ je pro danou smlouvu irelevantní, když je třeba řešit naplnění podmínek vertikální spolupráce dle § 189 zákona právě a pouze ve vztahu k vybranému dodavateli jakožto dodavateli ze smlouvy a jedinému zavázanému k dodání plnění dle této smlouvy. Pouhá skutečnost, že je ve smlouvě v souvislosti s poptávaným plněním určitý dodavatel označen jako „určený dodavatel“, resp. že v rámci části předmětu plnění má být dodáno plnění „navazující“ na určitý výrobek takového dodavatele, tedy v kontextu uvedeného nezakládá nezákonnost postupu zadavatele při uzavření smlouvy ve smyslu porušení citovaného ustanovení zákona, resp. § 2 odst. 3 zákona pro nesplnění podmínek vertikální spolupráce.[10]
62. Úřad pak výslovně akcentuje, že nepřehlíží, že navrhovatel nezákonnost postupu zadavatele dovozuje nikoliv s ohledem na nenaplnění výslovných zákonných předpokladů pro uzavření smlouvy mezi zadavatelem a vybraným dodavatelem dle § 189 zákona, ale na podkladě tvrzeného obcházení zákona, a to vzhledem k jeho přesvědčení o dodání plnění dodavatelem MODELÁRNA LIAZ, ve vztahu k němuž nejsou podmínky dle § 189 zákona ze strany zadavatele naplněny, tedy že zadavatel de facto využil výjimky pro vertikální spolupráci dle § 189 zákona, aby jím ovládanému subjektu (vybranému dodavateli) uložil, aby od dodavatele MODELÁRNA LIAZ, ve vztahu k němuž podmínky tohoto citovaného ustanovení zákona již naplněny nejsou, pořídil pro potřeby zadavatele konkrétní výrobky. Nicméně s ohledem na vše výše uvedené, tedy mj. s ohledem na skutečnost, že smluvními stranami smlouvy jsou právě zadavatel a vybraný dodavatel, mezi nimiž není naplnění podmínek pro vertikální spolupráci zpochybněno, kdy smlouva jako taková nestanovuje žádnému jinému subjektu závazek pro realizaci jí vymezeného plnění, resp. že by jejím prostřednictvím bylo nezbytné učinit pořízení poptávaného plnění či jeho části od jiného subjektu než právě od vybraného dodavatele, a vzhledem k výše předestřeným východiskům stran legitimnosti zajištění případného poddodavatelského plnění ze strany vybraného dodavatele Úřad nedospěl k závěru, že by zadavatel nepovoleným způsobem zneužil zákon či jej obešel při uzavření smlouvy s vybraným dodavatelem v rámci výjimky dle § 189 zákona. Jinými slovy Úřad výše předestřeným výkladem poukázal na skutečnosti svědčící ve prospěch toho, že postup zadavatele nelze v šetřeném případě hodnotit jakožto nezákonný. Zadavatel totiž poptává plnění přímo a pouze od vybraného dodavatele, ve vztahu k němuž naplnění podmínek dle § 189 zákona není zpochybněno, přičemž otázka toho, jakým způsobem vybraný dodavatel zajistí, že bude schopen dotčené plnění zadavateli dodat, je již ponechána na vybraném dodavateli. Takový přístup pak Úřad i s ohledem na účel existence vertikální spolupráce (a ostatně v šetřeném případě i účel existence samotného vybraného dodavatele) nevnímá jako něco, co by nemělo být povoleno. Je nyní na vybraném dodavateli, aby při případném zajištění poddodávek, pokud tyto bude pro plnění smlouvy potřebovat, postupoval v souladu se zákonem. Úřad tedy nemůže souhlasit s tvrzením navrhovatele, že se zadavatel uzavřením smlouvy nezákonně zprostil svých povinností. Jak bylo výše uvedeno, zákon nestanovuje povinnost zadavateli poptávat potřebné plnění od třetích osob, pokud má jiné možnosti zajištění daného plnění, a to včetně možnosti jeho zajištění skrze ovládanou osobu v rámci vertikální spolupráce. Je totiž třeba si uvědomit, že uzavřením smlouvy mezi zadavatelem a vybraným dodavatelem, v rámci jejichž vztahu jsou naplněny podmínky dle § 189 zákona, dochází v podstatě u zadavatele k zajištění plnění od kvazi vlastní organizační jednotky, resp. k zajištění plnění za využití prostředků, jež se blíží jeho vlastním interním zdrojům (blíže viz výše), tudíž uzavřením smlouvy jako takové nedochází formálně k zadání veřejné zakázky a ani k nezákonnému zásahu do hospodářské soutěže. Tato by mohla být dotčena až ve chvíli, pokud by vybraný dodavatel potřeboval zajistit určité plnění od nějakého dalšího subjektu, měl povinnost postupovat v režimu zákona a podle zákonných pravidel a takto nepostupoval. Jak však bylo výše opakovaně řešeno, navrhovatel svým návrhem mířil na smlouvu mezi zadavatelem a vybraným dodavatelem, u níž však není důvod shledat, že by tato nebyla uzavřena po právu v rámci výjimky vertikální spolupráce dle § 189 zákona. Zadavatel tak v tomto kontextu nikterak zákon neporušil, ani se nezprostil svých povinností dle zákona, naopak postupoval při zajištění daného plnění v souladu se zákonem.
63. Navrhovatel ve vyjádření k podkladům dále obecně vyjadřuje své přesvědčení, že SDEU by dotčený postup zadavatele nepřipustil, resp. že východiska rozhodovací praxe SDEU by měla podporovat jeho přesvědčení o nemožnosti připuštění využití výjimky vertikální spolupráce v šetřeném případě. Úřad k tomu však uvádí, že navrhovatel v rámci své argumentace nepřináší žádnou judikaturu SDEU, resp. nepředkládá žádné závěry SDEU, s nimiž by měly být zde činěné závěry Úřadu v rozporu. Navrhovatel odkazuje primárně na rozsudky SDEU ohledně rámcových dohod, které jsou však v kontextu řešené věci bezpředmětné (jak bylo blíže rozebráno výše). Stran otázky posuzování naplnění podmínek dle § 189 zákona pak odkazuje navrhovatel na obecná východiska ke smyslu vertikální spolupráce, kdy však tato nejsou v šetřeném případě nikterak popřena. Úřad k tomu konstatuje, že ani jiná rozhodovací praxe jemu známá se explicitně nevyjadřovala ke zde řešené otázce tak, že by daný postup neměl být připuštěn. Pro Úřad je pak stěžejní, že jím činěné závěry se nepříčí znění směrnic ani zákona, právě naopak zde činěné závěry jsou v souladu s východisky pro užití výjimky vertikální spolupráce dle § 189 zákona a jejím smyslem. Úřad tedy uzavírá, že neshledal, že by jím učiněné závěry bylo možné označit za jakkoli excesivní, kdy je přesvědčen o tom, že jimi nijak nevybočuje z principů vycházejících z ustálené rozhodovací praxe, a to i té týkající se posuzování skutečností souvisejících s uplatněním postupu dle vertikální spolupráce, respektive se nepříčí východiskům rozhodovací praxe, jak tvrdí navrhovatel.
64. Poukazuje-li pak navrhovatel na smlouvou stanovené podmínky, a i na další podmínky plnění předmětu smlouvy, jimiž se dle něj smlouva podstatně odchyluje nejen od zvyklostí a vnitřních předpisů v rámci resortu zadavatele, ale i od ustanovení obecně závazných právních předpisů a od požadavků naplňujících předpoklad jednání zadavatele s péčí řádného hospodáře, považuje Úřad za vhodné k tomu uvést následující. Úřad, obdobně jako výše, i ke zde uvedenému akcentuje, že za situace, kdy smlouva nebyla uzavřena v režimu zákona, tj. nejedná se o smlouvu na veřejnou zakázku, jejíž zadání by podléhalo pravidlům stanoveným zákonem, nemohou být v takovém případě předmětem šetření ze strany Úřadu ani jednotlivé podmínky takové smlouvy[11], popř. pak ani další podmínky vymezující pravidla a předpoklady pro zajištění poptávaného plnění či bližší požadavky na něj kladené. V tomto kontextu tak nelze shledat pochybení zadavatele, jež by zakládalo případný zákonný důvod pro uložení zákazu plnění smlouvy. Úřad rovněž doplňuje, že samotná otázka, zda zadavatel při uzavření smlouvy postupoval s péčí řádného hospodáře, jako taková nespadá do přezkumné pravomoci Úřadu, neboť cílem zákona sice je mj. zajištění hospodárného nakládání s veřejnými prostředky, avšak dosahováno je ho cestou nepřímou, konkrétně zajištěním toho, aby smlouvy na veřejné zakázky byly uzavírány zpravidla na základě do jisté míry formalizovaného procesu garantujícího možnost zachování hospodářské soutěže, což však s ohledem na postup dle § 189 zákona není ani podstatou smlouvy, když tato byla zadavatelem uzavřena v rámci vertikální spolupráce. Ani navrhovatelem v návrhu pak další zmíněné skutečnosti ohledně možných okolností uzavření smlouvy pak nelze považovat (zejm. i s přihlédnutím ke způsobu jejího uzavření) za jakkoli relevantní a mající potenciál ovlivnit výsledek zde vedeného správního řízení v kontextu posouzení zákonnosti uvedeného postupu zadavatele.
Závěr
65. Úřad s ohledem na vše výše uvedené konstatuje, že neshledal v intencích návrhu navrhovatele důvody pro uložení nápravného opatření, tj. důvody pro uložení zákazu plnění smlouvy, a proto rozhodl o zamítnutí návrhu navrhovatele tak, jak je uvedeno ve výroku tohoto rozhodnutí.
Poučení
Proti tomuto rozhodnutí lze do 15 dnů ode dne jeho doručení podat rozklad k předsedovi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, a to prostřednictvím Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže – Sekce veřejných zakázek, třída Kpt. Jaroše 1926/7, 602 00 Brno. Včas podaný rozklad má odkladný účinek. Rozklad a další podání účastníků učiněná v řízení o rozkladu se podle § 261 odst. 1 písm. b) zákona činí výhradně prostřednictvím datové schránky nebo jako datová zpráva podepsaná uznávaným elektronickým podpisem.
otisk úředního razítka
v z. Ing. Petr Vévoda
Mgr. Markéta Dlouhá
místopředsedkyně
Obdrží
1. Česká republika – Ministerstvo obrany, Tychonova 221/1, 160 00 Praha
2. JUDr. Tomáš Sokol, advokát, Na Strži 2102/61a, 140 00 Praha
3. Vojenský technický ústav, s.p., Mladoboleslavská 944, 197 00 Praha
Vypraveno dne
viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy
[1] Směrnice Evropského parlamentu a Rady č. 2009/81/ES ze dne 13. července 2009 o koordinaci postupů při zadávání některých zakázek na stavební práce, dodávky a služby zadavateli v oblasti obrany a bezpečnosti a o změně směrnic 2004/17/ES a 2004/18/ES
[2] Úřad pro úplnost dodává, že nepřehlédl, že navrhovatel současně s předmětným návrhem podal u Úřadu též podnět na prošetření postupu zadavatele v souvislosti s uzavřením smlouvy, a to ohledně možného porušení § 19a odst. 1 písm. a) a b) zákona č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže a o změně některých zákonů, v rozhodném znění. Úřad uvádí, že předmětný podnět směřující na dozor Úřadu v oblasti ochrany hospodářské soutěže je Úřadem řešen samostatně.
[3] Federated Mission Networking, pozn. Úřadu.
[4] Úřad zde pro úplnost dodává, že byť je zadavatelem v úvodu rámcové smlouvy uveden vedle režimu vertikální spolupráce podle § 189 zákona též odkaz na ustanovení § 204 zákona, zadavatel sám ve svém vyjádření k návrhu poukazuje na to, že se tak stalo nedopatřením, resp. že úmyslem zadavatele skutečně nebylo zadání rámcové smlouvy ve smyslu rámcové dohody dle zákona, když od počátku mínil uzavřít rámcovou smlouvu jakožto nepojmenovanou smlouvu podle § 1746 odst. 2 občanského zákoníku v režimu vertikální spolupráce dle § 189 zákona. Úřad k tomu doplňuje, že ani z jiných aktuálně dostupných podkladů vztahujících se k rámcové smlouvě nevyplývá, že by tato byla skutečně zadána postupem pro rámcovou dohodu podle zákona.
[5] Úřad dodává, že co se týká samotného naplnění podmínek pro postup dle § 189 zákona, tj. podmínek vertikální spolupráce v oblasti obrany nebo bezpečnosti, ve vztahu k rámcové smlouvě, toto šetření není s ohledem na obsah návrhu předmětem zde vedeného správního posouzení, když sám navrhovatel uvedl, že ambicí podaného návrhu není zabývat se otázkou, zda podmínky pro aplikaci ustanovení § 189 zákona byly mezi zadavatelem a vybraným dodavatelem v souvislosti s uzavřením rámcové smlouvy naplněny. Ostatně tato otázka je, s ohledem na již výše uvedenou skutečnost, že zde šetřená smlouva byla sama o sobě uzavřena na základě výjimky dle § 189 zákona, a tedy je třeba zkoumat naplnění daného ustanovení zákona právě ke smlouvě, v podstatě irelevantní. Nadto však lze podotknout, že sám navrhovatel připouští, byť toto prohlášení učinil primárně ve vztahu ke smlouvě, jejíž smluvními stranami jsou ovšem stejně jako v případě rámcové smlouvy zadavatel a vybraný dodavatel, že ve vztahu k vybranému dodavateli by teoreticky podmínky dle § 189 zákona naplněny být mohly.
[6] Úřad pro úplnost dodává, že obecně k zásadě koncentrace řízení pro navrhovatele též platí pravidlo, že k novým skutečnostem uvedeným v návrhu oproti skutečnostem obsaženým v námitkách podaných zadavateli Úřad přihlédne jen, jde-li o takové skutečnosti, které navrhovatel nemohl tvrdit již vůči zadavateli, což je navrhovatel povinen prokázat (srov. § 251 odst. 4 zákona). Je-li tedy podmínkou podání návrhu na zahájení správního řízení u Úřadu též předchozí podání námitek zadavateli, uplatní se v rámci aplikace zásady koncentrace řízení i tato podmínka. Vzhledem k tomu, že návrhu na uložení zakázku plnění smlouvy však nepředchází povinnost podání námitek, dané pravidlo se zde neuplatní.
[7] Navrhovatel ve vyjádření k podkladům k tomu uvádí, že plnění dodavatele MODELÁRNA LIAZ by mělo připadat nejen na dodávku poptávaného bezpilotního prostředku, ale i na dodávku pozemní ovládací stanice a souvisejícího příslušenství a služeb podpory.
[8] Viz https://www.vtusp.cz/schopnosti/
[9] Viz rozsudek Nejvyššího správního soudu č. j. 4 As 106/2016 ze dne 24. 3. 2017, ve kterém bylo výslovně zmíněno také to, že „nelze […] bez opory v textu zákona dovozovat požadavek 100% plnění zakázky ovládanou osobou, bez možnosti podílení se dalšího subjektu na příslušné činnosti“ (tento rozsudek se sice vztahuje k předchozí právní úpravě, ale daný obecný princip se uplatní i za současného právního stavu).
[10] Úřad dodává, že konstatuje-li navrhovatel, že dodavatele MODELÁRNA LIAZ smlouva neoznačuje ani jako poddodavatele vybraného dodavatele, ale jako „určeného dodavatele“ (kdy toto označení je v dotčeném články smlouvy k dodavateli MODELÁRNA LIAZ použito v kontextu odkazu na výrobek, na němž má být část požadovaného plnění založena), nelze ani z tohoto dovozovat předmětné porušení zákona ke smlouvě, když rozhodné není formální označení daného subjektu, ale faktický vztah mezi subjekty v rámci pořizovaného plnění. Lze dodat, že podle zadavatele je uvedený výraz ve smlouvě zvolen z důvodu, že vybraný dodavatel v průběhu vyjednávání smlouvy vyhodnotil, že zadavatelem definované schopnosti nejlépe naplňuje konkrétní výrobek od tohoto dodavatele (dodavatele MODELÁRNA LIAZ), avšak ani uvedené neznamená, že by byl již smlouvou stanoven závazný způsob zajištění takového plnění od jmenovaného dodavatele, když záleží na vybraném dodavateli jakožto straně smlouvy, jakým způsobem by zajištění dotčené části plnění realizoval.
[11] Úřad pro úplnost připomíná, že ani v případě smluv na veřejné zakázky, jež byly uzavřeny na základě realizace zadávacího řízení, tj. zadány v režimu zákona, nelze běžně činit podrobný přezkum smluvních podmínek, neboť obecně platí, že ani zákon konkrétně nestanoví, jaké smluvní podmínky mají být ve smlouvě na realizaci předmětu plnění veřejné zakázky obsaženy. Vymezení smluvních podmínek ponechává zákon ve své podstatě na převážném uvážení zadavatele (nejedná-li se o podmínky formulované zjevně excesivně), neboť je to právě on, kdo nejlépe ví, co a za jakých podmínek potřebuje.