číslo jednací: VZ/S176/04

• Instance: I.
• Věc: "Uzavření smlouvy na nájem podniku společnosti Teplo Chomutov s. r. o."
• Účastníci:
  1. Teplo Chomutov s. r. o.
• Typ správního řízení: Veřejná zakázka
• Výrok: § 60 písm. b) - zrušení zadání
• Rok: 2004
• Datum nabytí právní moci: 20. 11. 2004

Č.j. VZ/S176/04-151/5519/04-Va V Brně dne 15. října 2004

Úřad pro ochranu hospodářské soutěže ve správním řízení zahájeném dne 16. 8. 2004 podle zákona č. 199/1994 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění zákona č. 148/1996 Sb., zákona č. 93/1998 Sb., zákona č. 28/2000 Sb., zákona č. 256/2000 Sb., zákona č. 39/2001 Sb., zákona č. 142/2001 Sb., zákona č. 130/2002 Sb., zákona č. 211/2002 Sb., zákona č. 278/2002 Sb., zákona č. 320/2002 Sb., zákona č. 424/2002 Sb., zákona č. 517/2002 Sb. a zákona č. 41/2004 Sb., na návrh ze dne 13. 8. 2004 uchazeče - Ivo Zábranský Z - Real, Hornická 1426, 431 11 Jirkov, na přezkoumání rozhodnutí zadavatele - Teplo Chomutov s. r. o., Jakoubka ze Stříbra 112, 113, 430 01 Chomutov, za něhož jedná František Malovanyj, jednatel - ze dne 9. 8. 2004 o námitkách proti jeho rozhodnutí ze dne 14. 7. 2004 o vyloučení jmenovaného uchazeče z další účasti ve veřejné zakázce na "Uzavření smlouvy na nájem podniku společnosti Teplo Chomutov s. r. o.", zadávané formou obchodní veřejné soutěže zveřejněním v Obchodním věstníku č. 13/04 pod zn. 189542-13/04 dne 31. 3. 2004 podle části druhé citovaného zákona o zadávání veřejných zakázek, rozhodl podle § 60 písm. b) výše citovaného zákona o zadávání veřejných zakázek, takto:

Zadavatel - Teplo Chomutov s. r. o., Chomutov, porušil ustanovení § 34 odst. 4 citovaného zákona o zadávání veřejných zakázek tím, že vyloučil z další účasti na veřejné zakázce uchazeče Ivo Zábranský Z - Real, Jirkov, aniž k tomu byly splněny zákonem stanovené podmínky.

Odůvodnění

Zadavatel Teplo Chomutov s. r. o., Jakoubka ze Stříbra 112, 113, 430 01 Chomutov, za něhož jedná František Malovanyj, jednatel, ve správním řízení zastoupený na základě plné moci ze dne 7. 5. 2004 JUDr. Václavem Luťchou, Opatovická 18, 110 00 Praha 1 (dále jen "zadavatel"), vyhlásil podle části druhé zákona č. 199/1994 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění zákona č. 148/1996 Sb., zákona č. 93/1998 Sb., zákona č. 28/2000 Sb., zákona č. 256/2000 Sb., zákona č. 39/2001 Sb., zákona č. 142/2001 Sb., zákona č. 130/2002 Sb., zákona č. 211/2002 Sb., zákona č. 278/2002 Sb., zákona č. 320/2002 Sb., zákona č. 424/2002 Sb., zákona č. 517/2002 Sb. a zákona č. 41/2004 Sb. (dále jen "zákon"), obchodní veřejnou soutěž na veřejnou zakázku "Uzavření smlouvy na nájem podniku společnosti Teplo Chomutov s. r. o.", zveřejněním v Obchodním věstníku č. 13/04 pod zn. 189542-13/04 dne 31. 3. 2004.

Zadavatel ve zveřejněných podmínkách soutěže pod čl. 3. stanovil požadavky na prokázání kvalifikačních předpokladů v rozsahu vymezeném v § 2b zákona a způsobem dle § 2c odst. 1 zákona.

V čl. 4. zveřejněných podmínek soutěže jsou pak upraveny další předpoklady pro plnění veřejné zakázky, které má uchazeč prokázat "zejména údaji:

• daňovým přiznáním k dani z příjmu zájemce s rozvahou (bilancí) a výkazem zisku a ztráty za roky 2002, 2003

• materiální, technické a personální vybavení uchazeče včetně doby existence firmy

• pojištění odpovědnosti za způsobené škody".

Čl 5. zveřejněných podmínek soutěže obsahuje způsob hodnocení nabídek s tím, že nabídky budou hodnoceny dle ekonomické vhodnosti bodovým systémem s pomocí následujících kritérií uvedených v sestupném váhovém pořadí, které jim zadavatel přisuzuje:

1. podnikatelský záměr

2. výše nájmu

3. návrh smlouvy na nájem podniku společnosti Teplo Chomutov s. r. o.

4. dlouhodobá stabilita a přiměřenost prodejních cen dodávaného tepla odběratelům

5. reference o uchazeči.

Ve lhůtě pro podání nabídek zadavatel obdržel celkem 8 nabídek. Z protokolu o otevírání obálek s nabídkami sepsaného dne 7. 5. 2004 mimo jiné vyplývá, že nabídky uchazečů OPATHERM a. s., Opava, a COM - TIP s. r. o., Praha, nevyhověly kontrole úplnosti. Zadavatel dne 12. 5. 2004 vydal rozhodnutí o vyloučení jmenovaných uchazečů z další účasti ve veřejné zakázce, a to z důvodu neúplnosti nabídky. Proti rozhodnutí zadavatele o vyloučení z další účasti na veřejné zakázce podali oba jmenovaní uchazeči námitky, kterým zadavatel nevyhověl. Jmenovaní uchazeči dále využili svého práva a následně podali návrhy na přezkoumání rozhodnutí zadavatele k Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, o nichž bylo rozhodnuto dne 14. 9. 2004 rozhodnutím č.j. VZ/S102/04/S103/04-151/4776/04-Va. Uvedeným rozhodnutím Úřad pro ochranu hospodářské soutěže mimo jiné zrušil zadání předmětné veřejné zakázky z důvodu nejednoznačného vymezení předmětu plnění veřejné zakázky (zadavatel se dopustil porušení § 5 odst. 1 písm. a) zákona). Rozhodnutí nabylo dne 6. 10. 2004 právní moci.

Zadavatel dne 14. 7. 2004 dále rozhodl o vyloučení uchazeče Ivo Zábranský Z - Real, Jirkov, z další účasti na veřejné zakázce, a to z důvodu nesplnění podmínek soutěže. Rozhodnutí zadavatele o vyloučení z další účasti na veřejné zakázce převzal jmenovaný uchazeč dle dodejky dne 19. 7. 2004. Dne 22. 7. 2004 požádal uchazeč zadavatele o sdělení důvodu svého vyloučení z další účasti na veřejné zakázce ve smyslu § 34 odst. 5 zákona. Uvedenou žádost převzal zadavatel dle dodejky dne 23. 7. 2004. Následně pak dne 26. 7. 2004 doplnil zadavatel své rozhodnutí o vyloučení o sdělení důvodu vyloučení, kterým bylo nesplnění požadavku na předložení daňového přiznání k dani z příjmů za rok 2003. Proti rozhodnutí zadavatele o vyloučení z další účasti na veřejné zakázce podal pak jmenovaný uchazeč svým dopisem ze dne 3. 8. 2004 námitky, kterým zadavatel nevyhověl, resp. vrátil podané námitky uchazeči z důvodu jejich doručení po lhůtě k podání námitek. Dopis, v němž zadavatel vrací námitky uchazeči, převzal jmenovaný uchazeč (dle otisku razítka na jednom vyhotovení písemnosti) dne 11. 8. 2004. Následně podal uchazeč svým dopisem ze dne 13. 8. 2004 návrh na přezkoumání rozhodnutí k Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže.

Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen "orgán dohledu") obdržel návrh uchazeče Ivo Zábranský Z - Real, Jirkov, dne 16. 8. 2004. Zadavatel obdržel jedno vyhotovení návrhu také dne 16. 8. 2004 (uvedená skutečnost vyplývá z otisku razítka na jednom vyhotovení návrhu přeloženého zadavateli), a tímto dnem bylo podle § 57 odst. 1 zákona zahájeno správní řízení o přezkoumávání rozhodnutí zadavatele o námitkách, jehož účastníky jsou zadavatel a uchazeč Ivo Zábranský Z - Real, Hornická 1426, 431 11 Jirkov (dále jen "Ivo Zábranský"). V souvislosti s datem zahájení správního řízení orgán dohledu uvádí, že návrh uchazeče považuje za doložený v zákonem stanovené lhůtě, neboť o námitkách uchazeče zadavatel fakticky rozhodl až svým dopisem č.j. OJE/KAL/415/04 ze dne 9. 8. 2004 nazvaném "vrácení podaných námitek zadavatelem dle § 56 odst. 3 zákona č. 199/1994 Sb."

V návrhu jmenovaný uchazeč uvádí zejména, že ve své námitce zadavateli podrobně vysvětlil důvody, pro které nemohl podmínce na předložení daňového přiznání k dani z příjmů za rok 2003 objektivně vyhovět. Dále uchazeč považuje za porušení zákona skutečnost, že zadavatel ve svém rozhodnutí ze dne 14. 7. 2004 uvedl, že se nabídka uchazeče vylučuje, nikoliv že je rozhodnuto o vyloučení uchazeče jak stanoví § 34 odst. 4 zákona. K doručení námitek zadavateli pak uchazeč uvádí, že teprve dne 28. 7. 2004 bylo uchazeči doručeno doplnění rozhodnutí zadavatele o důvody vyloučení a teprve od tohoto data mohl tedy uchazeč řádně odůvodnit své námitky ve smyslu § 55 zákona. Závěrem svého návrhu se uchazeč žádá, aby orgán dohledu uložil zadavateli ve smyslu § 60 zákona provedení nápravy jeho úkonů.

Zahájení řízení oznámil orgán dohledu účastníkům řízení dopisem č. j. VZ/S176/04-151/4255/04-Va ze dne 20. 8. 2004. V dopise o oznámení o zahájení řízení orgán dohledu rovněž poskytl účastníkům řízení lhůtu, v níž se mohli seznámit s výsledky šetření a ke zjištěným skutečnostem se vyjádřit, popřípadě navrhnout doplnění šetření. Současně orgán dohledu vyzval zadavatele, aby mu předložil kompletní zadávací dokumentaci předmětné veřejné zakázky.

Dne 20. 9. 2004 obdržel orgán dohledu od zadavatele doplnění dokumentace předmětné veřejné zakázky o nové úkony provedené v souvislosti s vyloučení uchazeče Ivo Zábranského a současně i stanovisko zadavatele ze dne 15. 9. 2004, v němž mimo jiné k důvodu vyloučení uchazeče uvádí následující. Zadavatel se domnívá, že důvody vyloučení uchazeče byly patrné již ze samotného rozhodnutí, z něhož také vyplývá projev vůle zadavatele vyloučit uchazeče z veřejné obchodní soutěže. Důvodem vyloučení uchazeče bylo nepředložení daňového přiznání k dani z příjmů za rok 2003. Svůj požadavek na předložení tohoto daňového přiznání považuje zadavatel za zcela oprávněný, neboť předmětem soutěže je uzavření dlouhodobé smlouvy s tím, že se zadavatel snaží vybrat subjekt stabilní s perspektivními narůstajícími ekonomickými ukazateli. Zadavatel se domnívá, že nedošlo k porušení zákona a navrhuje, aby orgán dohledu návrh uchazeče zamítl.

Úřad pro ochranu hospodářské soutěže přezkoumal na základě ustanovení § 57 zákona případ ve všech vzájemných souvislostech, po zhodnocení všech podkladů, zejména dokumentace o zadání veřejné zakázky, stanoviska předloženého zadavatelem, obsahu návrhu jmenovaného uchazeče a na základě vlastního zjištění konstatuje, že zadavatel porušil při vyloučení uchazeče Ivo Zábranského z další účasti na veřejné zakázce zákon, k čemuž orgán dohledu uvádí následující rozhodné skutečnosti.

Podle § 5 odst. 2 zákona může zadavatel vymezit další podmínky soutěže, mimo jiné může i vymezit požadavky na prokazování dalších předpokladů pro plnění veřejné zakázky (§ 2f zákona).

Podle § 34 odst. 4 zákona na základě posouzení nabídek z hlediska obsahového splnění podmínek soutěže a ověření souladu postupu uchazeče se zásadami ochrany hospodářské soutěže, komise navrhne zadavateli vyřazení nabídek, které uvedeným požadavkům nevyhoví. Rozhodnutí o vyloučení příslušného uchazeče ze soutěže přísluší zadavateli. Toto rozhodnutí je zadavatel povinen bezodkladně příslušnému uchazeči sdělit.

V šetřeném případě zadavatel požadoval v čl. 4 zveřejněných podmínek soutěže, aby uchazeči mimo jiné předložili daňové přiznání k dani z příjmu s rozvahou (bilancí) a výkazem zisku a ztráty za rok 2003, přičemž podmínky obchodní veřejné soutěže byly zveřejněny dnem 31. 3. 2004. Kontrolou nabídky uchazeče Ivo Zábranského bylo zjištěno, že na str. 79 nabídky uvedl, "Není předloženo daňové přiznání za rok 2003, je předložena pouze rozvaha a výsledovka za rok 2003, protože daňové přiznání zpracovává daňový poradce a toto bude odevzdáno na finanční úřad až 30. 6. 2004. Daňové přiznání za rok 2002 je předloženo v úplném požadovaném rozsahu".

K tomu dále orgán dohledu uvádí, že v souladu s § 40 odst. 3 zákona č. 337/1992 Sb., o správě daní a poplatků, ve znění pozdějších předpisů, se daňové přiznání nebo hlášení podává nejpozději do tří měsíců po uplynutí zdaňovacího období, přičemž jedná-li se o poplatníka, který má povinnost na základě zákona mít účetní závěrku ověřenou auditorem, nebo jehož přiznání zpracovává a předkládá daňový poradce, podává se daňové přiznání nejpozději do šesti měsíců po uplynutí zdaňovacího období.

Z výše uvedeného je zřejmé, že dnem zveřejnění podmínek předmětné obchodní veřejné soutěže v obchodním věstníku končila lhůta pro podání daňového přiznání do tří měsíců po uplynutí zdaňovacího období, a že tedy po tomto období mohou podávat svá daňová přiznání pouze poplatníci, kteří mají povinnost mít účetní závěrku ověřenou auditorem nebo jejichž daňové přiznání zpracovává a předkládá daňový poradce. Uchazeč Ivo Zábranský jako subjekt, jehož daňové přiznání zpracovává daňový poradce, podává daňové přiznání nejpozději ve lhůtě do 30. 6. 2004, přičemž z uvedeného důvodu bylo splnění podmínky zadavatele ohledně předložení daňového přiznání vázáno na činnost daňového poradce. I když podle zákona o správně daní a poplatků je samozřejmě možné podat daňová přiznání před ukončením lhůty 30. 6. 2004, pro uchazeče byla tato podmínka vzhledem k termínu zveřejnění podmínek soutěže a k ukončení soutěžní lhůty fakticky nesplnitelná, neboť předložení daňového přiznání již nezáviselo na samotném uchazeči, ale na činnosti auditora či daňového poradce.

Jak vyplývá z výše popsaných skutečností, zadavatel stanovil ve zveřejněných podmínkách soutěže požadavek, který byl pro uchazeče prakticky nesplnitelný, neboť lhůta pro podání jeho daňového přiznání za rok 2003 skončila až po skončení soutěžní lhůty (soutěžní lhůta dle čl. 8 a 9 zveřejněných podmínek soutěže končila 7. 5. 2004). Zadavatel ve svém stanovisku k návrhu uchazeče Ivo Zábranského sice zmiňuje význam předložení daňového přiznání za rok 2003, neboť starší údaje nemají zdaleka takovou informační hodnotu, avšak orgán dohledu má za to, že charakter předmětu plnění veřejné zakázky předpokládá účast v soutěži zejména větších společností schopných zabezpečit předmět plnění veřejné zakázky a v souvislosti s výše uvedeným tedy takových společností, které zpravidla musí mít účetní závěrky ověřené auditorem nebo které využívají služeb daňových poradců. S uvedenou skutečností měl tedy zadavatel při zveřejňování podmínek soutěže předem počítat a koncipovat je tak, aby i z hlediska časového byl jeho požadavek pro uchazeče objektivně splnitelný.

Po posouzení případu ve všech vzájemných souvislostech orgán dohledu konstatuje, že zadavatel svým postupem porušil § 34 odst. 4 zákona, protože při posuzování nabídky uchazeče Ivo Zábranského svým nesprávným postupem způsobil jeho neoprávněné vyloučení z další účasti na veřejné obchodní soutěži, neboť předmětná nabídka splňuje požadavky zadavatele na její obsah.

Pokud se týká skutečnosti, že zadavatel v rozhodnutí o vyloučení uchazeče Ivo Zábranského z další účasti na veřejné zakázce uvedl, že se nabídka uchazeče vylučuje v souladu s § 34 odst. 4 zákona, zadavatel své rozhodnutí nazval "Rozhodnutí zadavatele o vyloučení uchazeče z veřejné obchodní soutěže dle § 34 odst. 4 zákona č. 199/1994 Sb.". Dále ve svém rozhodnutí zadavatel uvedl, že "komise dospěla k závěru, že tato nabídka uvedeným požadavkům nevyhovuje a navrhla proto zadavateli v souladu s ustanovením § 34/4 zákona č. 199/1994 Sb vyřazení této nabídky z veřejné obchodní soutěže" s tím, že v závěru rozhodnutí je uvedeno, že "Nabídka uchazeče Iva Zábranského - Z Real se vylučuje v souladu s ust. § 34 odst. 4 zákona č. 199/1994 Sb.". Z uvedených citací textu rozhodnutí je zřejmé, že zadavatel v závěrečné části svého rozhodnutí zaměňuje pojem "vyloučení uchazeče" za pojem "vyloučení nabídky". I když je ze znění ustanovení § 34 odst. 4 zákona jednoznačné, že vyřazení nabídky navrhuje zadavateli komise, přičemž o vyloučení uchazeče rozhoduje zadavatel, orgán dohledu má za to, že z označení uvedené písemnosti i z textu samotného rozhodnutí je zřejmé, že zadavatel rozhodl o vyloučení jmenovaného uchazeče z další účasti na veřejné zakázce, proto neshledal v uvedeném postupu zadavatele závažné porušení zákona.

Pokud se týká otázky doručení rozhodnutí o námitkách, podle § 55 zákona musí být v námitkách uvedeno, kdo je podává, proti kterému úkonu zadavatele směřují, v čem je spatřováno porušení zákona a čeho se uchazeč domáhá. Vzhledem ke skutečnosti, že zadavatel až svým přípisem ze dne 26. 7. 2004 sdělil uchazeči důvod jeho vyloučení z další účasti na veřejné zakázce a teprve na základě objasnění důvodu vyloučení mohl následně podat uchazeč kvalifikované námitky, v nichž mohl uvést v čem spatřuje porušení zákona a čeho se domáhá. Z tohoto důvodu považuje orgán dohledu námitky uchazeče za včas podané a úkon zadavatele, kterým vrací podané námitky, za rozhodnutí o námitkách ve smyslu § 56 odst. 2 zákona.

Orgán dohledu zjistil po posouzení případu ve všech souvislostech, že zadavatel postupoval v rozporu se zákonem, když vyloučil jmenovaného uchazeče z další účasti v soutěži. V této souvislosti orgán dohledu dále uvádí, že i když bylo šetřením případu zjištěno, že zadavatel svým postupem porušil zákon, nebylo v souladu s § 60 písm. b) zákona současně rozhodnuto o uložení provést nápravu, neboť v předchozím správním řízení bylo přistoupeno ke zrušení zadání veřejné zakázky (viz výše). Stejně tak nelze ani z důvodu zrušení zadání veřejné zakázky vyvodit žádný příznivý důsledek pro navrhovatele. Ke zjištěným skutečnostem orgán dohledu dále poznamenává, že způsob stanovení podmínek soutěže a požadavku zadavatele na splnění dalších předpokladů pro plnění veřejné zakázky by zřejmě byl dalším důvodem pro zrušení zadání předmětné veřejné zakázky.

Závěrem orgán dohledu poznamenává, že podle § 109 zákona č. 40/2004 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění zákona č. 437/2004 Sb., se zadávání veřejných zakázek, řízení o přezkoumání úkonů zadavatele orgánem dohledu a řízení o uložení sankce zahájené přede dnem nabytí účinnosti tohoto zákona dokončí podle dosavadních právních předpisů. Obdobně se postupuje i v řízení o přezkoumání úkonů zadavatele orgánem dohledu nebo v řízení o uložení sankce, které na zadávání veřejných zakázek podle věty první navazují.

Poučení:

Proti tomuto rozhodnutí lze do 15 dní ode dne jeho doručení podat rozklad k předsedovi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, a to prostřednictvím Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže - odboru dohledu nad zadáváním veřejných zakázek v Brně, Joštova 8. Včas podaný rozklad má odkladný účinek.

	JUDr. Miroslav Šumbera
	vrchní ředitel

Rozhodnutí nabylo právní moci dne 20. 11. 2004.

Obdrží:

JUDr. Václav Luťcha, Opatovická 18, 110 00 Praha 1

Ivo Zábranský Z - Real, Hornická 1426, 431 11 Jirkov

Na vědomí:

Teplo Chomutov s. r. o., Jakoubka ze Stříbra 112, 113, 430 01 Chomutov, zast. František Malovanyj