číslo jednací: VZ/S527/05

• Instance: I.
• Věc: Poskytování mobilních hlasových, datových, a jiných telekomunikačních služeb prostřednictvím mobilního operátora pro Český rozhlas
• Účastníci:
  1. Český rozhlas, Vinohradská 12, 120 99 Praha 2, IČ 45245053
• Typ správního řízení: Veřejná zakázka
• Výrok: § 101 odst. 5 - řízení zastaveno, neshledáno porušení zákona
• Rok: 2005
• Datum nabytí právní moci: 4. 11. 2005
• Související rozhodnutí: VZ/S527/05; 3R46_05

ÚŘAD PRO OCHRANU HOSPODÁŘSKÉ SOUTĚŽE

601 56 Brno, Joštova 8

ROZHODNUTÍ

Č.j.: S 527-R/05-177/140/OŠ

V Praze dne 29.6.2005

Úřad pro ochranu hospodářské soutěže ve správním řízení zahájeném dne 30.5.2005 ve smyslu ustanovení § 96 odst. 1 zákona č. 40/2004 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění zákona č. 436/2004 Sb., zákona č. 437/2004 Sb., zákona č. 60/2005 Sb. a zákona č. 124/2005 Sb., na návrh společnosti Eurotel Praha, spol. s r.o., se sídlem Vyskočilova čp. 1442/1b, 140 21 Praha 4, IČ: 15268306, zast. na základě předložené plné moci ze dne 27.12.2004 JUDr. Lucii Lhotskou, na přezkoumání rozhodnutí zadavatele - Český rozhlas, se sídlem Vinohradská 12, 120 99 Praha 2, IČ: 45245053, zast. generálním ředitelem Václavem Kasíkem o vyloučení uchazeče z další účasti ve veřejné zakázce ze dne 18.4.2005 č.j. VZ 04/2005 na "Poskytování mobilních hlasových, datových a jiných telekomunikačních služeb prostřednictvím mobilního operátora pro Český rozhlas" v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo uveřejněno na centrální adrese dne 3.2.2005 pod ev. č. 50003895,

rozhodl takto:

podle § 101 odst. 5 zákona č. 40/2004 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění zákona č. 436/2004 Sb. a zákona č. 437/2004 Sb., se řízení o přezkoumání úkonů zadavatele Českého rozhlasu Praha, učiněných při zadávání veřejné zakázky na "Poskytování mobilních hlasových, datových a jiných telekomunikačních služeb prostřednictvím mobilního operátora pro Český rozhlas" zastavuje, neboť nebylo shledáno porušení cit. zákona.

Odůvodnění

Zadavatel - Český rozhlas, se sídlem Vinohradská 12, 120 99 Praha 2, IČ: 45245053, zast. generálním ředitelem Václavem Kasíkem (dále jen "zadavatel"), zadal podle ustanovení § 25 odst. 2 písm. a) zákona č. 40/2004 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění zákona č. 436/2004 Sb. a zákona č. 437/2004 Sb. (dále jen "zákon"), otevřeným řízení veřejnou zakázku na "Poskytování mobilních hlasových, datových a jiných telekomunikačních služeb prostřednictvím mobilního operátora pro Český rozhlas" uveřejněním oznámení na centrální adrese dne 3.2.2005 pod ev. č. 50003895.

Zadavatel přijal do konce lhůty pro podání nabídek jednu nabídku, tj. Eurotel Praha spol. s r.o., jak vyplývá z předloženého protokolu o otevírání obálek ze dne 30.3.2005. Hodnotící komise dne 7.4.2005 konstatovala, že uchazeč splnil kvalifikaci a dne 13.4.2005 posuzovala nabídku uchazeče. Hodnotící komise konstatovala, že nabídka nesplňuje zadávací podmínky tím, že návrh smlouvy zejména v odst. 4.3. je v rozporu s podmínkami pro překročení nabídkové ceny, které zadavatel požadoval v čl. 7 a 13.1 zadávací dokumentace. Hodnotící komise z výše uvedených důvodu vyřadila nabídku uchazeče, čímž ukončila svojí činnost. Statutární orgán zadavatele dne 18.4.2005 pod č.j. VZ 04/2005 vydal rozhodnutí o vyloučení uchazeče Eurotel Praha, spol. s r.o., se sídlem Vyskočilova čp. 1442/1b, 140 21 Praha 4, IČ: 15268306 (dále jen "navrhovatel"). Rozhodnutí obdržel navrhovatel dne 26.4.2005 a dne 10.5.2005 podal námitky, které zadavatel obdržel dne 11.5.2005. Statutární orgán zadavatele námitky přezkoumal a v písemném sdělení ze dne 17.5.2005 č.j. VZ001/2005 námitkám nevyhověl. Statutární orgán zadavatele v závěru odůvodnění uvedl, že zadávací řízení zrušil. Navrhovatel obdržel písemné sdělení dne 20.5.2005. Dne 30.5.2005 zaslal navrhovatel návrh faxem Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen "Úřad"). Tímto dnem bylo zahájeno správní řízení v souladu s ustanovením § 96 odst. 1 zákona.

Navrhovatel se domnívá, že k jeho vyloučení z otevřeného zadávacího řízení došlo neoprávněně a to především proto, že nebyly dány důvody pro jeho vyloučení a tedy ani důvody pro zrušení otevřeného řízení. Navrhovatel se dále odvolává na znění ustanovení § 60 zákona č. 127/2005 Sb., o elektronických komunikacích a tvrdí, že má povinnost zachovávat nákladově orientované ceny tak, aby náklady odpovídaly přiměřenému zisku a investicím. V případě nesplnění této povinnosti může být navrhovateli uložena Českým telekomunikačním úřadem povinnost tyto ceny upravit. Z výše uvedeného důvodu bylo znění typové rámcové smlouvy navrhovatele, která byla jakožto nezávislý návrh smlouvy vložena do zadávací dokumentace upraveno tak, aby byly splněny podmínky výše uvedeného zákona o elektronických komunikacích. Pokud by navrhovatel znění typové rámcové smlouvy upravil tak, jak předesílá zadavatel v rámci své zadávací dokumentace, dopustil by se porušení ustanovení § 56 a násl. a § 60 zákona o elektronických komunikacích. Dle § 48 zákona zadavatel zodpovídá za správnost a úplnost zadávací dokumentace. Navrhovatel se domnívá, že s ohledem na toto stanovení je zadavatel povinen dbát na to, aby požadavky kladené na uchazeče v rámci zadávací dokumentace nebyly v rozporu se zákonem, resp. nenutily uchazeče splněním podmínek zadávací dokumentace k porušení zákona.

Dále se navrhovatel odvolává na ust. § 61 odst. 4 zákona, kdy může hodnotící komise v případě nejasností požádat uchazeče o písemné vysvětlení nabídky. V tomto případě hodnotící komise zadavatele žádným způsobem nevyužila možnost požádat navrhovatele o vysvětlení jeho nabídky, ač k tomu byla zákonem oprávněna. Navrhovatel se domnívá, že splnil zadávací podmínky a to v souladu s veškerými právními předpisy. Naopak, zadavatel podle názoru navrhovatele porušil ustanovení § 48 a § 61 odst. 4 zákona a postupoval nad rozsah své kompetence, když v rozporu se zákonem stanovil zadávací podmínky, které žádný uchazeč nemohl splnit, aniž by při tom porušil jiný zákon.

Dne 23.5.2005 obdržel navrhovatel výzvu zadavatele č.j. VZ001/2005-II k jednání v jednacím řízení bez uveřejnění. Navrhovatel se domnívá, že zadavatel měl vyčkat, zda navrhovatel nevyužije svého práva podat návrh na zahájení řízení na přezkoumání úkonů zadavatele. Navrhovatel se domnívá, že tímto nezákonným jednáním zadavatele hrozí poškození zájmu navrhovatele, pokud by zadavatel uzavřel smlouvu s dalším uchazečem.

Z výše uvedených důvodů navrhovatel žádá, aby rozhodnutí zadavatele ze dne 18.4.2005 č.j. VZ 04/2005 o vyloučení uchazeče z otevřeného zadávacího řízení a rozhodnutí zadavatele č.j. VZ001/2005 ze dne 17.5.2005 bylo v plném rozsahu zrušeno. Dále s ohledem na výše uvedené žádá, aby bylo vydáno předběžné opatření, kterým bude vydán zadavateli zákaz uzavřít smlouvu v jednacím řízení bez uveřejnění a aby jednací řízení bez uveřejnění bylo zastaveno.

Zadavatel ve svém stanovisku k návrhu ze dne 13.6.2005 odkazuje na odůvodnění sdělení k námitkám a dále uvádí, že aktuálně probíhající jednací řízení bez uveřejnění, ve kterém vyzval všechny tři mobilní operátory v ČR, je podle jeho názoru v souladu se zákonem a prohlašuje, že ve vazbě na zahájené správní řízení neuzavře smlouvu na plnění předmětné veřejné zakázky, dokud nebude správní řízení ukončeno. Ve sdělení k námitkám statutární orgán zadavatele uvedl, že námitkám nevyhovuje ve smyslu ustanovení § 88 odst. 3 zákona a to z toho důvodu, že uchazeč svou nabídkou nesplnil zadávací podmínky pro plnění předmětu veřejné zakázky stanovené zadavatelem v oznámení zadávacího řízení a zadávací dokumentaci. Hodnotící komise vyřadila tuto nabídku ve smyslu ust. § 61 odst. 1 zákona a zadavatel uchazeče následně vyloučil. Důvodem vyloučení uchazeče bylo zejména to, že nabídka uchazeče, resp. návrh smlouvy, neobsahovala zadavatelem požadované podmínky za nichž je možno překročit výši nabídkové ceny stanovené v čl. 7 zadávací dokumentace a současně ani obchodní podmínky stanovené zadavatelem v čl. 13.1 zadávací dokumentace. Uchazeč v rozporu s čl. 7 a čl. 13.1 zadávací dokumentace si v čl. 4.3 návrhu smlouvy vyhradil právo aktualizovat a měnit veškeré přílohy smlouvy obsahující nabídkové jednotkové ceny. Hodnotící komise při posuzování návrhu smlouvy uchazeče neměla nejasnosti k nabídce uchazeče, když z předloženého znění návrhu smlouvy zcela jednoznačně vyplývají podmínky, které uchazeč zadavateli nabídl. Skutečnost, že uchazeč nesplnil zadávací podmínky, navíc sám uchazeč uznává v podané námitce. Naopak, pokud uchazeč měl sám nejasnosti při zpracování své nabídky v namítané souvislosti mohl využít svého práva k podání dodatečných dotazů k zadávací dokumentaci ve smyslu ustanovení § 52 odst. 1 zákona, což se nestalo. Zadavatel navíc zadávací řízení zrušil a v souladu s ustanovením § 68 odst. 4 zákona zrušení zadávacího řízení oznámil na centrální adrese. Předepsaný formulář byl odeslán dne 27.4.2005 a zrušení bylo na centrální adrese zveřejněno dne 2.5.2005.

Účastníky správního řízení ve smyslu § 99 zákona č. 40/2004 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění zákona č. 436/2004 Sb., zákona č. 437/2004 Sb., zákona č. 60/2005 Sb. a zákona č. 124/2005 Sb. jsou:

1. zadavatel,

2. navrhovatel.

Úřad obdržel od zadavatele dokumentaci včetně stanoviska dne 16.6.2005 a podle ustanovení § 101 zákona přezkoumal napadené rozhodnutí zadavatele č.j. VZ 04/2005 ze dne 18.4.2005, č.j. VZ001/2005 ze dne 17.5.2005 a postup zadavatele při zadání veřejné zakázky. Ve správním řízení Úřad provedl, podle § 32 odst. 1 a § 34 zákona č. 71/1967 Sb., o správním řízení (správní řád), ve znění zákona č. 29/2000 Sb., zákona č. 227/2000 Sb. a zákona č. 226/2002 Sb., ve spojení s ustanovením § 107 zákona, dokazování obsahem dokumentace o zadání veřejné zakázky, obsahem návrhu na přezkoumání rozhodnutí, obsahem stanoviska zadavatele a na základě vlastního zjištění Úřad konstatuje k námitkám navrhovatele, že zadavatel vyloučil navrhovatele v souladu se zákonem, neboť uchazeč nesplnil zadávací podmínky. Z dokumentace předložené zadavatelem vyplynuly tyto skutečnosti:

V zadávací dokumentaci je v bodě 7. "Podmínky při jejichž splnění je možno překročit výši nabídkové ceny" uvedeno, že "nabídková cena za 1 tu kterou jednotku požadovaných služeb uvedených v Příloze č. 1 zadávací dokumentace může být měněna pouze v souvislosti se změnou sazeb DPH. Z jakýchkoliv jiných důvodů nesmí být po dobu účinnosti smlouvy (tj. 36 měsíců) uzavřené mezi zadavatelem a vybraným uchazečem nabídková cena za 1 jednotku požadovaných služeb uvedených v Příloze č. 1 zadávací dokumentace měněna".

V bodě 13.1 "Cena předmětu plnění veřejné zakázky" je mimo jiné uvedeno, že "uchazeč prokáže splnění této obchodní podmínky zapracováním shodných údajů do návrhu smlouvy. Uchazeč ve své nabídce uvede ceny předmětu plnění veřejné zakázky za 1 jednotku požadovaných služeb uvedených uchazečem do Přílohy č. 1 zadávací dokumentace, které jsou rozuměny jako ceny pevné a platné po celou dobu účinnosti smlouvy". Navrhovatel ve své nabídce v návrhu smlouvy bod 4.3 uvedl, že si vyhrazuje právo aktualizovat a měnit veškeré přílohy této smlouvy, vyjma některých výjimek. Nesplnění této podmínky připustil i navrhovatel v návrhu. Na základě uvedených skutečností je zcela zřejmé, že navrhovatel nesplnil zadávací podmínky, protože nedodržel neměnnost nabídkové ceny a tudíž byl ze zadávacího řízení vyloučen zadavatelem podle ust. § 61 odst. 5 zákona právem.

Úřadu nepřísluší posuzovat, zda zadavatelem požadované podmínky neodporují jiným platným zákonům.

K námitce navrhovatele, kde se odvolává na ust. § 61 odst. 4 zákona, že hodnotící komise mohla uchazeče požádat o vysvětlení nabídky Úřad konstatuje, že hodnotící komise při posuzování nabídky uchazeče neměla nejasnosti, protože z předloženého znění návrhu smlouvy zcela jednoznačně vyplývají podmínky, které jsou v rozporu se zadávacími podmínkami zadavatele. Navrhovatel pokud měl nejasnosti při zpracování nabídky mohl využít svého práva k podání dodatečných dotazů k zadávací dokumentaci ve smyslu ust. § 52 odst. 1 zákona.

Ke zrušení zadávacího řízení Úřad konstatuje, že jediný uchazeč zadávacího řízení byl vyloučen z další účasti v otevřeném řízení, čímž byly splněny podmínky pro zrušení zadávacího řízení ve smyslu ustanovení § 68 odst. 3, písm. b) zákona a zadavatel postupoval podle citovaných ustanovení zákona.

S ohledem na všechny uvedené skutečnosti, Úřad rozhodl tak, jak je uvedeno ve výroku.

Poučení o opravném prostředku:

Proti tomuto rozhodnutí je možno podat do 15 dnů od jeho doručení rozklad k předsedovi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, a to prostřednictvím Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže - odboru dohledu nad zadáváním veřejných zakázek, Joštova 8, 601 56 Brno. Včas podaný rozklad má odkladný účinek.

	JUDr. Miroslav Šumbera
	vrchní ředitel

Rozhodnutí obdrží:

1. Český rozhlas, Vinohradská 12, 120 99 Praha 2

2. Eurotel Praha, spol. s r.o., Vyskočilova čp. 1442/1b, 140 21 Praha 4