číslo jednací: R121/2007/02-15421/2007/310-Šp

• Instance: II.
• Věc: Přestavba objektu po SA na 20 bytů
• Účastníci:
  1. Ralsko
• Typ správního řízení: Veřejná zakázka
• Výrok: § 152 odst. 5 písm. b) sř - rozklad zamítnut
• Rok: 2007
• Datum nabytí právní moci: 24. 8. 2007
• Související rozhodnutí: VZ/S94/07; R121/2007/02-15421/2007/310-Šp

Č. j.: R121/2007/02-15421/2007/310-Šp       V Brně dne 22. srpna 2007

Ve správním řízení o rozkladu doručeném dne 22. 6. 2007 zadavatelem - Město Ralsko, IČ: 00831514, Kuřívody 701, 471 24 Ralsko, za něhož jedná Jindřich Šolc, starosta,

proti rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže ze dne 4. 6. 2007, č.j. S094/2007-09706/2007/540-AS, ve věci přezkoumání úkonů zadavatele - města Ralsko, učiněných při zadání veřejné zakázky pod názvem "Přestavba objektu po SA na 20 bytů č. par. 41 - 1. vchod v k.ú. Hradčany nad Ploučnicí", na jejíž realizaci jmenovaný zadavatel uzavřel s vybraným uchazečem, společností C.Bau, spol. s r. o., IČ: 61329568, se sídlem Komenského 93/V, Mimoň, za něhož jedná Břetislav Píšek, jednatel, dne 24. 6. 2005 Smlouvu o dílo č. 2005/05,

jsem podle § 152 odst. 5 písm. b) zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění zákona č. 413/2005 Sb., na základě návrhu rozkladové komise, ustavené podle § 152 odst. 3 téhož zákona, rozhodl takto:

Rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže ze dne 4. 6. 2007, č.j. S094/2007-09706/2007/540-AS,

p o t v r z u j i

a podaný rozklad

z a m í t á m.

O d ů v o d n ě n í

I. Zadávací řízení a prvostupňové řízení před Úřadem pro ochranu hospodářské soutěže

1. Zadavatel - Město Ralsko, IČ: 00831514, Kuřívody 701, 471 24 Ralsko, za něhož jedná Jindřich Šolc, starosta (dále jen "zadavatel"), uzavřel dne 24. 6. 2005 smlouvu o dílo č. 2005/05 s uchazečem C.Bau, spol. s r. o., IČ: 61329568, se sídlem Komenského 93/V, Mimoň, za něhož jedná Břetislav Píšek, jednatel (dále jen "vybraný uchazeč"), na realizaci veřejné zakázky "Přestavba objektu po SA na 20 bytů č. par. 41 - 1. vchod v k.ú. Hradčany nad Ploučnicí" (dále jen "veřejná zakázka").

2. Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen "Úřad" nebo "orgán dohledu"), který je podle § 94 zákona č. 40/2004 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění zákona č. 436/2004 Sb., zákona č. 437/2004 Sb., zákona č. 60/2005 Sb., zákona č. 124/2005 Sb., zákona č. 179/2005 Sb., zákona č. 253/2005 Sb., zákona č. 377/2005 Sb. a zákona č. 413/2005 Sb. (dále jen "zákon"), příslušný k dohledu nad dodržováním tohoto zákona, si na základě výsledků vlastního šetření vyžádal od zadavatele dokumentaci o zadávání veřejné zakázky. Z předložené dokumentace, zejména z přehledu usnesení Zastupitelstva obce Ralsko, vyplývá, že usnesením č. Z64/2005 bylo původní "Výběrové řízení na rekonstrukci 20 BJ par. číslo 41 - 1. vchod v k.ú. Hradčany nad Ploučnicí" zrušeno a bylo rozhodnuto, že realizace veřejné zakázky se bude řešit jinými zákonnými způsoby. V návaznosti na zrušené výběrové řízení rozhodla Rada obce Ralsko z důvodů závažných pochybení v již proběhlé soutěži, že jako jediný možný postup výběru dodavatele při dodržení termínu realizace (vazba na přidělenou státní dotaci) je jednací řízení bez uveřejnění dle § 27 odst. 3 písm. a) a b) zákona. Usnesením č. Z98/2005 schválilo zastupitelstvo obce uzavření smlouvy o dílo č. 2005/05 s vybraným uchazečem a pověřilo starostu podpisem smlouvy. Ta byla následně uzavřena dne 24. 6. 2005. Po přezkoumání předložené dokumentace získal orgán dohledu pochybnosti, zda zadavatel při uzavírání Smlouvy o dílo č. 2005/05 s vybraným uchazečem postupoval v souladu se zákonem, a proto zahájil ve věci přezkoumání rozhodnutí a dalších úkonů zadavatele správní řízení z vlastního podnětu. Za účastníky tohoto správního řízení označil zadavatele a vybraného uchazeče.

3. Pozn.: Je-li v textu uveden odkaz na zákon, jedná se vždy o znění platné v době provedení úkonu Úřadu nebo v době provedení jednotlivých úkonů účastníků řízení.

Napadené rozhodnutí

4. Po přezkoumání všech rozhodných skutečností vydal Úřad dne 4. 6. 2007, č.j. S094/2007-09706/2007/540-AS, kterým rozhodl, že se zadavatel dopustil správního deliktu podle § 102 odst. 1 písm. b) zákona tím, že nedodržel povinnost stanovenou v § 25 odst. 2 písm. d) zákona, když uzavřel smlouvu na realizaci veřejné zakázky v jednacím řízení bez uveřejnění, aniž by byly splněny podmínky pro tento typ zadávacího řízení uvedené v § 27 nebo § 28 zákona, přičemž toto porušení mohlo podstatně ovlivnit stanovení pořadí úspěšnosti nabídek. Za uvedené porušení zákona Úřad jmenovanému zadavateli uložil pokutu ve výši 100 000,- Kč. Současně mu uložil uhradit náklady řízení ve výši 1 000,- Kč podle § 79 odst. 5 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění zákona č. 413/2005 Sb. (dále jen "správní řád") v návaznosti na § 6 odst. 1 vyhlášky č. 520/2005 Sb., o rozsahu hotových výdajů a ušlého výdělku, které správní orgán hradí jiným osobám, a o výši paušální částky nákladů řízení.

5. V odůvodnění tohoto rozhodnutí Úřad nejprve citoval znění § 27 a § 28 zákona. Orgán dohledu konstatoval, že z obecného hlediska je použití jednacího řízení bez uveřejnění vázáno na splnění omezujících podmínek, a to proto, aby tohoto typu zadávacího řízení bylo využíváno jen za podmínek, kdy uspokojení potřeby zadavatele není (nebo nebylo) možné dosáhnout v "klasickém" zadávacím řízení, tj. soutěží o zakázku. Ve výzvě k jednání v jednacím řízení bez uveřejnění oznamuje zadavatel písemně dodavateli nebo omezenému počtu dodavatelů svůj úmysl zadat veřejnou zakázku v tomto zadávacím řízení. Zadavatel přímo vyzve k jednání jednoho nebo více dodavatelů. Použití jednacího řízení bez uveřejnění je velice striktně vymezeno. Zadavatel se může obrátit na jednoho nebo více vybraných zájemců, s nimiž bude vyjednávat smluvní podmínky, aniž by tento záměr musel předem uveřejnit, pouze za podmínek uvedených v § 27 a § 28 zákona. Z předložené dokumentace vyplynulo, že zadavatel se nejdříve rozhodl zadat veřejnou zakázku v užším řízení, ale z důvodu závažných pochybení v průběhu zadávacího řízení se rozhodl toto řízení zrušit a zadat veřejnou zakázku v jednacím řízení bez uveřejnění. Svůj postup zadavatel odůvodnil tím, že chtěl dodržet termín realizace, který byl vázán na přidělenou státní dotaci. Předložená dokumentace neobsahuje doklady, které by průkazným způsobem dokladovaly důvody zadání veřejné zakázky podle § 27 odst. 3 písm. a) nebo písm. b) zákona. Listinné podklady, které orgán dohledu obdržel od zadavatele, obsahovaly pouze konstatování, že se Rada obce Ralsko rozhodla z důvodu dodržení termínu realizace zadat veřejnou zakázku v jednacím řízení bez uveřejnění, a dále uzavřenou smlouvu o dílo s vybraným uchazečem. Výše uvedenou dokumentaci orgán dohledu nepovažoval za dostačující k prokázání důvodu pro uvedený způsob zadání předmětné veřejné zakázky, neboť z nich nevyplývalo, že by se jednalo o dodatečné stavební práce ve smyslu ustanovení § 27 odst. 3 písm. a) nebo nové stavební práce ve smyslu ustanovení § 27 odst. 3 písm. b). Tato ustanovení se vztahují na případy, kdy má zadavatel již s uchazečem uzavřenou smlouvu.

6. Orgán dohledu uzavřel, že zadavatel zadal předmětnou veřejnou zakázku postupem, který postrádá jakékoliv prvky otevřené soutěže o zakázku, což je obecně jedním z principů a cílů právní úpravy zadávání veřejných zakázek. Tím porušil transparentnost celého procesu zadávání veřejné zakázky. Pod pojmem "transparentnost" postupu zadavatele při zadávání zakázek se rozumí takový postup, který bude ve všech směrech zřejmý, jasný a srozumitelný a zajistí úplnou a včasnou informovanost všech účastníků výběrového řízení, včetně následné přezkoumatelnosti ze strany kontrolních orgánů. Zadavatel tedy závažným způsobem omezil zásadu soutěže mezi uchazeči v návaznosti na zásadu transparentnosti procesu výběru nejvhodnější nabídky. Zadáním veřejné zakázky jedinému uchazeči v jednacím řízení bez uveřejnění znemožnil ostatním uchazečům možnost účasti v zadávacím řízení, čím mohl podstatným způsobem ovlivnit stanovení pořadí úspěšnosti nabídek

7. Orgán dohledu se v rozhodnutí podrobně vypořádal s odůvodněním výše uložené pokuty. Horní hranice možné pokuty (5 % z ceny zakázky) v šetřeném případě činila 563 502,10 Kč, Úřad však zadavateli uložil jen 100 000,- Kč. Jak uvedl, nápravy nebylo možné dosáhnout jiným způsobem, protože veřejná zakázka je již realizována. Při posuzování míry závažnosti správního deliktu orgán dohledu vycházel ze zjištění, že zadavatel při zadání veřejné zakázky závažným způsobem porušil zákon, tím, že zadal veřejnou zakázku způsobem, pro který dle zákona nebyly splněny podmínky. Tato skutečnost podle výkladové praxe orgánu dohledu dosahuje nejzávažnějšího stupně intenzity porušení zákona, neboť bylo zcela vyloučeno soutěžní prostředí, které je základním předpokladem k realizaci základních atributů zákona uvedených v § 25 odst. 1 zákona, tj. zásady stejného zacházení, zákazu diskriminace a transparentnosti. Tyto atributy musí být za všech okolností zadavateli veřejných zakázek důsledně aplikovány, což nakonec vyplývá např. i z judikátů Evropského soudního dvora (č.j. C-243/89 z 22.6.1993, č.j. T-203/96 z 17.2.1998). Zadávání veřejných zakázek v jednacím řízení bez uveřejnění by mělo být ze strany zadavatele chápáno jako zcela výjimečné a mělo by být využíváno jen v případě naléhavé potřeby. Nezbytným předpokladem pro použití jednacího řízení bez uveřejnění je prokazatelně doložit, že byly splněny veškeré podmínky stanovené pro tento způsob zadání veřejné zakázky. Jako přitěžující okolnost při stanovení výše pokuty vzal orgán dohledu v úvahu tu skutečnost, že zadavatel před uzavřením Smlouvy o dílo č. 2005/05 vyhlásil na centrální adrese na předmětnou veřejnou zakázku celkem třikrát užší řízení, přičemž všechna tato výběrová řízení zrušil, aniž by na centrální adrese uveřejnil zrušení všech zadávacích řízení, čímž celkový průběh zadání šetřené veřejné zakázky učinil netransparentním. Orgán dohledu vzal v úvahu rovněž skutečnost, že se nejedná o první pochybení zadavatele při zadávání veřejných zakázek. Při stanovení výše pokuty přihlédl orgán dohledu také k polehčující okolnosti, že veřejná zakázka byla přidělena uchazeči, který v předchozím zadávacím řízení nabídl nejnižší nabídkovou cenu. Orgán dohledu rovněž při rozhodování o výši pokuty přihlédl k výši rozpočtu obce. Současně se orgán dohledu závěrem odůvodnění rozhodnutí podrobně vyjádřil k uložení náhrady nákladů správního řízení podle § 79 odst. 5 správního řádu, které je povinen uhradit ten, kdo správní řízení vyvolal porušením jemu zákonem uložené povinnosti.

II. Námitky rozkladu

8. Dne 22. 6. 2007 obdržel Úřad rozklad zadavatele proti rozhodnutí ze dne 4. 6. 2007, č.j. S094/2007-09706/2007/540-AS. Zadavatel úvodem objasňuje důvody pro zrušení předchozích užší řízení na předmětnou veřejnou zakázku. Důvodem bylo podezření na zanedbání smluvních povinností ze strany společnosti zabezpečující odbornou stránku akce (jednalo se o společnost Stavoinvesting, s.r.o.). To vedlo zadavatele k provedení prověrky a na základě výsledků této prověrky zadavatel přistoupil ke zrušení mandátní smlouvy se společností Stavoinvesting, s. r. o. Následně však tato společnost zadavateli nevrátila všechny doklady, za což byl později zadavatel sankcionován ze strany Nejvyššího kontrolního úřadu. Okolnosti kolem předchozích užších řízení se následně staly také předmětem šetření Policie České republiky. Zadavatel přiznává, že společnost Stavoinvesting, s.r.o. dostatečně nekontroloval, neboť důsledná kontrola by zabrala téměř stejný čas jako vytvoření potřebných dokladů, nehledíc na odbornou stránku. Dále uvádí, že společnost Stavoinvesting, s.r.o. zabezpečovala i zveřejňování na Centrální adrese. Snaha zadavatele o zrušení soutěže však narazila na neznalost přístupového hesla, které zná pouze jednatel výše zmíněné společnosti.

9. Jak dále zadavatel uvedl, bezprostředně poté, co si uvědomil pochybení ve svém postupu při vyhlášení užších řízení, jednal o možnostech nápravy. Přistoupil k výběru dodavatele v jednacím řízení bez uveřejnění, protože se mu tento postup jevil jako nejvhodnější. Mimo nepřehlédnutelný časový faktor přihlédl i k dalším skutečnostem: zakázka byla zadána témuž dodavateli, dokončení vchodu 1. je nutné pro dokončení celého díla, původní zakázka byla zadána v užším řízení, stavební práce se shodují s původní projektovou dokumentací a nové stavební práce byly zadány do 3 let ode dne uzavření původní smlouvy s dodavateli původní zakázky. Toto řešení se tudíž zadavateli jevilo jako nejlepší ze špatných řešení. Vybraný uchazeč má navíc provozovnu v městě Ralsko a na místě realizace zakázky má již vybudované zařízení staveniště, což v konečném důsledku snižuje cenu díla. Výsledná cena díla navíc byla nižší než cena vzešlá ze soutěže, tj. cena nabízená údajným vítězem "První litomyšlská stavební, a.s.".

10. Zadavatel dále uvádí, že původní výběrové řízení na rekonstrukci na 20 bytů č. par. 41 - 1. vchod v k.ú. Hradčany nad Ploučnicí neproběhlo. Zápis o výsledku výběrového řízení a smlouva o dílo se společnosti První litomyšlská stavební, a.s., které byly nalezeny kontrolou Nejvyššího kontrolního úřadu, Policie ČR a Ministerstva pro místní rozvoj ČR jsou falzifikáty, což potvrdila Policie ČR. Obec tyto doklady však na Ministerstvo pro místní rozvoj nezaslala a Policie ČR nezjistila, kdo tyto doklady vytvořil a Ministerstvu pro místní rozvoj zaslal.

Závěr rozkladu

11. Z výše uvedených důvodů zadavatel žádá přezkoumání všech skutečností uvedených v rozkladu. Navrhuje udělení symbolické pokuty ve výši 10 000,- Kč.

III. Řízení o rozkladu

12. Správní orgán prvního stupně neshledal důvody pro postup podle § 87 správního řádu a v souladu s § 88 odst. 1 správního řádu postoupil věc orgánu rozhodujícímu o rozkladu.

13. Po projednání rozkladu a veškerého spisového materiálu rozkladovou komisí jmenovanou podle § 152 odst. 3 správního řádu a po posouzení případu ve všech jeho vzájemných souvislostech jsem podle § 89 odst. 2 správního řádu napadené rozhodnutí přezkoumal v rozsahu námitek uvedených v rozkladu a s přihlédnutím k návrhu rozkladové komise dospěl k následujícímu závěru:

14. Úřad tím, že svým rozhodnutím ze dne 4. 6. 2007, č.j. S094/2007-09706/2007/540-AS, rozhodl, že se zadavatel dopustil správního deliktu podle § 102 odst. 1 písm. b) zákona tím, že nedodržel povinnost stanovenou v § 25 odst. 2 písm. d) zákona, když uzavřel smlouvu na realizaci veřejné zakázky v jednacím řízení bez uveřejnění, aniž by byly splněny podmínky pro tento typ zadávacího řízení uvedené v § 27 nebo § 28 zákona, přičemž toto porušení mohlo podstatně ovlivnit stanovení pořadí úspěšnosti nabídek, za což mu Úřad uložil pokutu ve výši 100 000,- Kč a současně mu uložil uhradit náklady řízení ve výši 1 000,- Kč podle § 79 odst. 5 správního řádu, rozhodl správně a v souladu se zákonem.

IV. K námitkám rozkladu

15. Plně jsem se ztotožnil se závěrem vysloveným v napadeném rozhodnutí, podle kterého zadavatel zadal veřejnou zakázku v jednacím řízení bez uveřejnění v rozporu se zákonem. Jak již bylo uvedeno v napadeném rozhodnutí, jednací řízení bez uveřejnění představuje nejméně formalizovaný postup při zadání veřejné zakázky a blíží se běžným kontraktačním pravidlům obchodních smluv a směřuje k dosažení pro zadavatele co nejpříznivějších podmínek. Nízká míra formálnosti spočívá v tom, že se jedná o jediný druh zadávacího řízení, při kterém zadavatel nemusí dodržovat předem daná pravidla týkající se uveřejnění veřejné zakázky, hodnocení nabídek či zrušení zadání bez uvedení důvodu. Filozofie zákona je proto taková, že se zadáním veřejné zakázky v jednacím řízení bez uveřejnění se počítá jen ve výjimečných případech, a to pouze tehdy, jsou-li splněny všechny podmínky stanovené zákonem.

16. Ke skutečnostem, které zadavatel uvedl jako důvody pro postup podle § 27 zákona, uvádím, že již v napadeném rozhodnutí bylo řečeno, že zadavatel Úřadu předložil pouze usnesení Rady města Ralsko o zadání veřejné zakázky v jednacím řízení bez uveřejnění a uzavřenou smlouvu o dílo mezi zadavatelem a vybraným uchazečem. Z těchto dokumentů však nevyplynula existence jediného důvodu předvídaného ustanovením § 27 odst. 3 písm. a) zákona nebo § 27 odst. 3 písm. b) zákona (nové nebo dodatečné stavební práce) pro použití tohoto typu zadávacího řízení. Je tedy nutné, aby splnění zákonných podmínek pro postup podle § 27 zákona bylo nikoli jen tvrzeno, ale především bez pochybností prokázáno. Úřad tedy správně konstatoval, že zadavatel zadal veřejnou zakázku způsobem, který postrádal jakékoli prvky otevřené soutěže o veřejnou zakázku. Svým postupem zadavatel omezil jednu ze základních zásad zadávacího řízení, a to zásadu transparentnosti, a také znemožnil jiným potenciálním dodavatelům nabídnout výhodnější nabídku, a tak mohlo dojít k podstatnému ovlivnění pořadí úspěšnosti nabídek. Nelze totiž vyloučit, že by se do soutěže o veřejnou zakázku, která by byla zadána v otevřeném či užším řízení, přihlásili také jiní dodavatelé, jejichž nabídka by mohla lépe korespondovat potřebám zadavatele nebo která by byla nabídnuta za nižší nabídkovou cenou, což by vedlo k úspoře veřejných prostředků.

17. Pokud se zadavatel ve svém rozkladu odvolává na splnění podmínek pro použití jednacího řízení bez uveřejnění z důvodu zadání původní veřejné zakázky v užším řízení s tím, že se projektová dokumentace k šetřené veřejné zakázce shoduje s původní projektovou dokumentací a nové stavební práce byly zadány do 3 let ode dne uzavření původní smlouvy s dodavateli původní zakázky, nelze s touto argumentací souhlasit, a to proto, že důvody pro zadání veřejné zakázky formou jednacího řízení bez uveřejnění jsou objektivně dány a nelze se vyhnout povinnosti zadat veřejnou zakázku v otevřeném nebo užším řízení z důvodu pochybení zadavatele v předchozím zrušeném zadávacím řízení. Nelze také odhlédnout od rozporů v podaném rozkladu, kdy zadavatel na jednu stranu hovoří o zrušených užších řízeních, na druhou stranu však závěrem rozkladu tvrdí, že původní zadávací řízení vůbec neproběhlo a že dokumenty nalezené v průběhu kontroly Nejvyšším kontrolním úřadem, Ministerstvem pro místní rozvoj a Policií ČR byly falzifikované.

18. Co se týče závěrečného návrhu na snížení udělené pokuty z původních 100 000,- Kč na symbolických 10 000,- Kč, uvádím, že jsem neshledal důvody pro takový postup. Zadavatel jednak v podaném rozkladu neuvedl jedinou relevantní skutečnost, která by zdůvodňovala změnu právního názoru, ani jiný důvod hodný zvláštního zřetele. Orgán dohledu navíc v napadeném rozhodnutí naprosto vyčerpávajícím způsobem zdůvodnil, proč byla zadavateli uložena pokuta a proč byla uložena v dané výši, přičemž přihlédl k osobě zadavatele i specifickým okolnostem případu. Rozhodující byla skutečnost, že nápravy nebylo možné dosáhnout jiným způsobem, když předmět veřejné zakázky byl již realizován. Jako přitěžující okolnost při stanovení výše pokuty vzal orgán dohledu v úvahu tu skutečnost, že zadavatel před uzavřením Smlouvy o dílo č. 2005/05 vyhlásil na centrální adrese na předmětnou veřejnou zakázku celkem třikrát užší řízení, přičemž všechna tato výběrová řízení zrušil, aniž by na centrální adrese uveřejnil zrušení všech zadávacích řízení, čímž celkový průběh zadání šetřené veřejné zakázky učinil netransparentním. Na změnu tohoto názoru nemůže mít vliv ani skutečnost, že zadavateli v důsledku nespolupráce se subjektem, který za něj vykonával činnosti spojené se zadávacím řízení, nebylo známo přístupové heslo, neboť tato skutečnost jde k zadavatelově tíži. Byla vzata v úvahu rovněž skutečnost, že se nejedná o první pochybení zadavatele při zadávání veřejných zakázek.

V. Závěr

19. Po zvážení všech aspektů dané věci a po zjištění, že Úřad postupoval ve věci v souladu se zákonem a správním řádem, když posoudil případ ve všech jeho vzájemných souvislostech a zhodnotil veškeré písemné podklady, jsem dospěl k závěru, že nenastaly podmínky pro zrušení nebo změnu napadeného rozhodnutí z důvodů uváděných v rozkladu.

20. Vzhledem k výše uvedenému jsem rozhodl tak, jak je ve výroku uvedeno.

P o u č e n í

Proti tomuto rozhodnutí se nelze podle § 91 odst. 1 správního řádu dále odvolat.

Ing. Martin Pecina, MBA

předseda Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže

Obdrží:

1. Město Ralsko, Kuřívody 701, 471 24 Ralsko, za něhož jedná Jindřich Šolc, starosta

2. C.Bau, spol. s r. o., se sídlem Komenského 93/V, Mimoň, za něhož jedná Břetislav Píšek, jednatel,

3. spis.

Vypraveno dne: viz otisk razítka na poštovní obálce