číslo jednací: S276/2008/VZ-22725/2008/540/PV
| Instance | I. |
|---|---|
| Věc | Zpracování územně analytických podkladů ORP Říčany |
| Účastníci |
|
| Typ správního řízení | Veřejná zakázka |
| Výrok | § 120 odst. 2 písm. a) zák. č. 137/2006 Sb. - pokuta |
| Rok | 2008 |
| Datum nabytí právní moci | 7. 8. 2009 |
| Související rozhodnutí | S276/2008/VZ-22725/2008/540/PV R012/2009/VZ-8690/2009/310-JVa |
| Dokumenty |  pis44736.pdf 118 KB |
Č. j. S276/2008/VZ-22725/2008/540/PV | V Brně dne 12. ledna 2009 |
Úřad pro ochranu hospodářské soutěže příslušný podle § 112 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, ve správním řízení zahájeném dne 27.10.2008 z moci úřední, jehož účastníky jsou
· zadavatel – město Říčany, IČ 00240702, se sídlem Masarykovo náměstí 53, 251 01 Říčany, zast. Ing. Adrienou Mrázovou, starostkou,
· vybraný uchazeč – DHV CR, spol. s r.o., IČ 45797170, se sídlem Sokolovská 100/94, 186 00 Praha 8, za niž jedná Ing. Radim Gill, jednatel,
ve věci možného spáchání správního deliktu zadavatelem – městem Říčany, IČ 00240702, se sídlem Masarykovo náměstí 53, 251 01 Říčany, ve veřejné zakázce „Zpracování územně analytických podkladů ORP Říčany“ zadávané formou jednacího řízení s uveřejněním, jehož oznámení bylo v informačním systému o veřejných zakázkách uveřejněno dne 17.12.2007 pod ev. číslem 60013550,
rozhodl takto:
I.
Zadavatel – město Říčany, IČ 00240702, se sídlem Masarykovo náměstí 53, 251 01 Říčany – se při zadávání veřejné zakázky dopustil správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, tím, že nedodržel postup stanovený v ustanovení
- § 60 odst. 1 výše citovaného zákona, když ze zadávacího řízení nevyloučil dodavatele DHV CR, spol. s r.o., IČ 45797170, se sídlem Sokolovská 100/94, 186 00 Praha 8, který nesplnil kvalifikaci v požadovaném rozsahu,
přičemž tento postup podstatně ovlivnil výběr nejvhodnější nabídky, a zadavatel již uzavřel smlouvu s vybraným uchazečem.
II.
Za spáchání správního deliktu uvedeného ve výroku I. tohoto rozhodnutí se zadavateli – městu Říčany, IČ 00240702, se sídlem Masarykovo náměstí 53, 251 01 Říčany – ukládá podle § 120 odst. 2 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů
pokuta ve výši 15 000,– Kč (patnáct tisíc korun českých).
Pokuta je splatná do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí na účet Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže zřízený u pobočky České národní banky v Brně číslo 3754-24825621/0710, konstantní symbol 1148, variabilní symbol 2760850001.
Odůvodnění
Město Říčany, IČ 00240702, se sídlem Masarykovo náměstí 53, 251 01 Říčany, zast. Ing. Adrienou Mrázovou, starostkou (dále jen „zadavatel“), na základě stanovení předpokládané hodnoty ve výši 2 mil. Kč, uveřejnilo podle zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“), v informačním systému o veřejných zakázkách dne 17.12.2007 pod ev. číslem 60013550 oznámení jednacího řízení s uveřejněním za účelem zadání veřejné zakázky „Zpracování územně analytických podkladů ORP Říčany“ (dále jen „veřejná zakázka“).
Dne 19.9.2008 obdržel Úřad od zadavatele podnět s žádostí o přezkoumání jeho postupu při zadání předmětné veřejné zakázky. Současně obdržel dokumentaci o zadání veřejné zakázky. Z obdržené dokumentace Úřad zjistil tyto skutečnosti.
V úvodním ustanovení zadávací dokumentace zadavatel uvedl, že předmětná zakázka je zadávána na základě ust. § 22 odst. 3 písm. a) zákona v jednacím řízení s uveřejněním.
V bodu III.2.3) Oznámení o zakázce zadavatel vymezil, že zájemci jsou pro splnění technického kvalifikačního předpokladu povinni doložit seznam významných služeb poskytnutých zájemcem v posledních třech letech (od r. 2004 včetně) s uvedením jejich rozsahu a doby poskytnutí. Současně zadavatel uvedl, že ze seznamu musí vyplývat, že zájemce v posledních třech letech zahájil, ukončil nebo prováděl práce na minimálně jedné zakázce spočívající ve zpracování územního plánu obce či územního plánu velkého územního celku nebo ve zpracování územně analytických podkladů (ÚAP), a dále že uchazeč v posledních třech letech realizoval zakázku spočívající ve vytvoření nebo správě geografického informačního systému (GIS), a to minimálně v obdobném rozsahu jako tato zadávaná veřejná zakázka.
V bodu 10.2 zadávací dokumentace zadavatel vymezil, že výběr nejvhodnější nabídky bude proveden na základě hodnotícího kritéria nejnižší cenové nabídky a v bodu 4.3 návrhu smlouvy o dílo uvedl, že nabídková cena bude složena z těchto položek:
1. dodání a instalace evidenční aplikace, dodání a instalace prázdné databáze za použití datového modelu Krajského úřadu Středočeského kraje, proškolení pracovníků
2. jednorázové vložení dosud převzatých údajů o území
3. pořízení a vložení dat uvedených v čl. 2. odst. 2.2 písm. d) a e) této smlouvy
4. zpracování rozboru udržitelného rozvoje území včetně čtyř výkresů podle čl. 2. odst. 2.2 písm. g) a h) této smlouvy
5. úprava ÚAP podle výsledku projednávání v Radě obcí
6. průběžné převádění a vkládání údajů podle čl. 2 odst. 2.2 písm. i) této smlouvy.
Z protokolu o posouzení kvalifikace ze dne 7.1.2008 vyplývá, že zadavatel obdržel sedm žádostí o účast. Žádost o účast společnosti DHV CR, spol. s r.o., IČ 45797170, se sídlem Sokolovská 100/94, 186 00 Praha 8, za niž jedná Ing. Radim Gill, jednatel (dále jen „vybraný uchazeč“), zadavatel obdržel dne 7.1.2008. Na základě doporučení komise pro posouzení kvalifikace si zadavatel vyžádal od tří zájemců o účast předložení dodatečných dokladů prokazujících splnění technických kvalifikačních předpokladů.
Od vybraného uchazeče si zadavatel vyžádal předložení dodatečných dokladů prokazujících skutečnost, že v posledních třech letech realizoval zakázku spočívající ve vytvoření nebo správě geografického informačního systému, a to ve vztahu k referenční zakázce „Zásady územního rozvoje kraje Vysočina“ nebo k zakázce „Zásady územního rozvoje Pardubického kraje“, kdy z předložených osvědčení tato skutečnost nevyplývala.
Dne 15.1.2008 obdržel zadavatel od vybraného uchazeče osvědčení o řádném poskytnutí služby pro objednatele kraj Vysočina k veřejné zakázce „Zásady územního rozvoje kraje Vysočina“. V osvědčení je uvedeno, že plnění této zakázky bylo započato v říjnu 2007 a předpokládaný termín ukončení je 30.4.2008. Objednatel potvrzuje, že zhotovitel řádně poskytuje službu (zpracování projektu) a konstatuje, že nedílnou součástí dokumentace jsou grafické výstupy zpracovávané v prostředí geografického informačního systému, přičemž dodává, že předmětem plnění zakázky je též vytvoření datového modelu a správa geografického informačního systému.
Jak vyplývá z protokolu o dokončení posouzení kvalifikace ze dne 18.1.2008, zadavatel na základě obdržených dokladů rozhodl o vyloučení zájemce Kovoprojekta Brno a.s., IČ 46347011, se sídlem Šumavská 416/15, 602 00 Brno, jelikož na základě výzvy k doplnění podkladů pro kvalifikaci předložil osvědčení vydaná veřejnými zadavateli (referenční listy) pouze v prostých kopiích.
Kvalifikační předpoklady u ostatních šesti zájemců byly dle rozhodnutí zadavatele prokázány a dopisem ze dne 21.1.2008 jim byla zaslána výzva k podání nabídky. Na základě této výzvy obdržel zadavatel pět nabídek.
Z oznámení o předběžném výsledku hodnocení nabídek vyplývá, že cenové nabídky uchazečů se pohybovaly v rozmezí 1 410 150,- Kč až 4 401 810,- Kč včetně DPH.
Zadavatel dne 14.2.2008 uskutečnil jednání s uchazeči, v jehož rámci došlo k objasňování cenově výrazně odlišných položek. Na základě jednání o nabídkách došlo ke změně nabídkových cen u dvou uchazečů. Nabídková cena vybraného uchazeče nebyla v průběhu jednání jakkoliv upravena od původní výše 1 410 150,- Kč vč. DPH.
Dne 3.4.2008 zadavatel uzavřel smlouvu o dílo na předmětnou zakázku s vybraným uchazečem.
Po přezkoumání předložené dokumentace získal Úřad pochybnosti o tom, zda úkony učiněné zadavatelem byly v souladu se zákonem, a proto zahájil správní řízení z moci úřední ve věci možného spáchání správního deliktu zadavatelem.
Účastníky řízení podle § 116 zákona ve znění pozdějších předpisů jsou:
§ zadavatel,
§ vybraný uchazeč.
Zahájení správního řízení oznámil Úřad účastníkům řízení dopisem č. j. S276/2008/VZ-20296/2008/540/PV ze dne 23.10.2008, ve kterém účastníky řízení seznámil se zjištěnými skutečnostmi, které ho k zahájení správního řízení vedly, tj. zda zadavatel postupoval v otázce naplnění podmínek pro použití jednacího řízení s uveřejněním a při posouzení kvalifikace vybraného uchazeče v souladu se zákonem.
Úřad dále usnesením č. j. S276/2008/VZ-20297/2008/540/PV ze dne 23.10.2008 stanovil lhůty, ve kterých jsou účastníci řízení oprávněni navrhovat důkazy a činit jiné návrhy a vyjádřit v řízení svá stanoviska k podkladům rozhodnutí.
Ve stanovené lhůtě se k podkladům k rozhodnutí vyjádřil zadavatel i vybraný uchazeč. Obsah podstatných částí stanoviska zadavatele ze dne 3.11.2008 a vybraného uchazeče ze dne 31.10.2008 je uveden níže, vždy v příslušné části tohoto odůvodnění.
Za účelem objasnění otázky prokázání kvalifikace vybraným uchazečem si Úřad vyžádal usnesením č.j. S276/2008/VZ-23064/2008/540/PV ze dne 21.11.2008 od kraje Vysočina zaslání kopie smlouvy o dílo uzavřené s vybraným uchazečem v rámci veřejné zakázky „Zásady územního rozvoje (ZÚR) kraje Vysočina“ a stanoviska ve věci vydaného osvědčení o řádném poskytnutí služby vybraným uchazečem.
Dne 1.12.2008 obdržel Úřad od kraje Vysočina požadované podklady včetně zadávacích podmínek předmětné referenční zakázky. Podstatná část textu obdrženého stanoviska je uvedena v příslušné části tohoto odůvodnění.
Úřad přezkoumal na základě § 112 a následujících ustanovení zákona případ ve vzájemných souvislostech, a po zhodnocení všech podkladů, zejména zadávací dokumentace, vyjádření předložených účastníky řízení a na základě vlastního zjištění konstatuje, že při posouzení kvalifikace zadavatel nepostupoval v souladu se zákonem. Ke svému rozhodnutí uvádí Úřad následující rozhodné skutečnosti.
K posouzení kvalifikace vybraného uchazeče
Podle ust. § 60 odst. 1 zákona musí být veřejným zadavatelem vyloučen z účasti v zadávacím řízení dodavatel, který nesplní kvalifikaci v požadovaném rozsahu nebo nesplní povinnost stanovenou v § 58.
V bodu III.2.3) Oznámení o zakázce zadavatel vymezil, že zájemci jsou pro splnění technického kvalifikačního předpokladu povinni doložit seznam významných služeb poskytnutých zájemcem v posledních třech letech (od r. 2004 včetně) s uvedením jejich rozsahu a doby poskytnutí. Současně zadavatel uvedl, že ze seznamu musí vyplývat, že zájemce v posledních třech letech zahájil, ukončil nebo prováděl práce na minimálně jedné zakázce spočívající ve zpracování územního plánu obce či územního plánu velkého územního celku nebo ve zpracování územně analytických podkladů (ÚAP), a dále, že uchazeč v posledních třech letech realizoval zakázku spočívající ve vytvoření nebo správě geografického informačního systému (GIS), a to minimálně v obdobném rozsahu jako tato zadávaná veřejná zakázka.
K prokázání splnění technické kvalifikace doložil vybraný uchazeč v rámci své žádosti o účast mimo jiné čestné prohlášení, že řádně plní veřejnou zakázku „Zásady územního rozvoje kraje Vysočina“, jehož součástí je vyhodnocení vlivu na udržitelný rozvoj včetně posouzení vlivů na životní prostředí a posouzení vlivu na evropsky významnou lokalitu nebo ptačí oblast a zakázku „Zásady územního rozvoje Pardubického kraje“.
Vzhledem k tomu, že vybraný uchazeč doložil pouze čestné prohlášení k těmto zakázkám, přestože zákon vyžaduje v případech, kdy byla zakázka realizována pro veřejného zadavatele, prokázání formou osvědčení, a nedoložil jiný doklad o tom, že realizoval zakázku spočívající ve vytvoření nebo správě GIS, vyžádal si zadavatel dopisem ze dne 8.1.2008 od vybraného uchazeče dodatečné osvědčení, které by bylo ve vztahu alespoň k jedné z uvedených referenčních zakázek.
Vybraný uchazeč dne 15.1.2008 doručil zadavateli osvědčení o řádném poskytnutí služby objednateli kraji Vysočina v rámci veřejné zakázky „Zásady územního rozvoje kraje Vysočina“, v němž je uvedeno, že plnění výše uvedené zakázky bylo započato v říjnu 2007 a předpokládaný termín ukončení je 30.4.2008. Současně je v tomto osvědčení uvedeno, že součástí zakázky je vyhodnocení vlivu na udržitelný rozvoj včetně posouzení vlivů na životní prostředí a posouzení vlivu na evropsky významnou lokalitu nebo ptačí oblast. Zadavatel toto osvědčení následně akceptoval jako dostačující k prokázání splnění kvalifikace vybraným uchazečem.
Vzhledem ke skutečnosti, že doložené osvědčení se vztahovalo k zakázce, jejíž realizace ještě nebyla ukončena, a zadavatel jej takto bez dalšího akceptoval, Úřad pojal pochybnost, zda vybraný uchazeč při podání žádosti o účast v předmětném řízení splňoval kvalifikační požadavky zadavatele v plném rozsahu.
Za účelem objasnění otázky prokázání kvalifikace vybraného uchazeče si Úřad usnesením č.j. S276/2008/VZ-23064/2008/540/PV ze dne 21.11.2008 vyžádal od kraje Vysočina zaslání kopie smlouvy o dílo uzavřené s vybraným uchazečem v rámci referenční zakázky a stanoviska ve věci vydaného osvědčení.
Dne 1.12.2008 Úřad obdržel od kraje Vysočina požadované podklady včetně zadávacích podmínek předmětné referenční zakázky.
V zadávacích podmínkách referenční zakázky je u I. etapy zpracování mimo jiné uvedeno plnění – sjednocení datového modelu s modelem pro zpracování ÚAP a u vymezení dílčích plnění II. etapy je v závěru uvedeno, že specialista týmu pro GIS připraví datové výstupy návrhu tak, aby bylo možné je vložit do GIS kraje.
V textu smlouvy o dílo na provedení referenční zakázky je uvedeno, že ukončení I. a II. etapy a předání příslušné dokumentace bude provedeno nejpozději do 30.4.2008. Plnění smlouvy v rámci I. etapy je ve smlouvě koncipováno jako prověření aktuálnosti limitů využití území zpracovaných v rámci průzkumů a rozborů, příp. v konceptu řešení ÚP VÚC kraje Vysočina, přípravné práce na návrhu ZÚR a účast na kontrolních výborech a semináři. V rámci II. etapy je mimo jiné uvedeno plnění – kvalifikované zpracování pro vstup do GIS krajského úřadu Vysočina a posouzení vlivu ZÚR na evropsky významnou lokalitu nebo ptačí oblast.
Argumentace zadavatele
Zadavatel ve svém vyjádření konstatuje, že při vymezení požadavků na prokázání splnění technických kvalifikačních předpokladů použil formulaci „…uchazeč v posledních třech letech realizoval zakázku spočívající ve vytvoření nebo správě geografického informačního systému, a to minimálně v obdobném rozsahu jako tato zadávaná veřejná zakázka“, kdy výraz „realizoval“ může vyjadřovat jak dokonaný, tak nedokonaný děj. Dále zadavatel uvádí, že zatímco například použití výrazu „zrealizoval“ by jednoznačně znamenalo požadavek na prokázání již ukončené zakázky, použitý tvar „realizoval“ připouští jak doložení referenční zakázky již ukončené, tak i zakázky dosud probíhající. Zadavatel vychází z toho, že obrat „realizoval“ je třeba vykládat jako „uskutečňoval, prováděl“. Pokud tedy zájemce v rozhodném období konal úkony spočívající v plnění takové zakázky a tuto skutečnost stanoveným způsobem prokázal, prokázal splnění kvalifikačního předpokladu v požadovaném rozsahu. Na závěr zadavatel dodává, že využití moderních informačních technologií v oblasti urbanismu nebylo v době zahájení zadávacího řízení příliš rozšířené, a tudíž nebylo namístě předpokládat, že potenciální uchazeči budou mít zkušenosti s již ukončenými zakázkami spočívajícími ve vytvoření či správě geografického informačního systému. Proto vymezil zadavatel požadavek na prokázání kvalifikace výše uvedeným způsobem.
Stanovisko vybraného uchazeče
Vybraný uchazeč ve svém stanovisku uvádí, že osvědčení veřejného zadavatele bylo vydáno v době, kdy vybraný uchazeč již dokončil a předal tomuto zadavateli první etapu díla. V této etapě byly realizovány průzkumy a rozbory zpracované v rozsahu územně analytických podkladů v souladu s § 185 odst. 3 zákona č. 183/2006 Sb., o územním plánování a stavebním řádu, ve znění pozdějších předpisů. Vybraný uchazeč dále konstatuje, že nedílnou součástí této etapy díla bylo zpracování dat formou geografického informačního systému, přičemž získané průzkumy a rozbory byly předány dne 27.12.2007. Z pohledu předmětné zakázky proto lze dle vybraného uchazeče říci, že šlo o dílo obdobného rozsahu.
Stanovisko kraje Vysočina
V zaslaném vyjádření ze dne 27.11.2008 je uvedeno, že výstupem 1. etapy veřejné zakázky „Zásady územního rozvoje kraje Vysočina“ byla dokumentace s názvem Rozbor udržitelného rozvoje území, která obsahovala textovou a grafickou část. Součástí textové části bylo zjištění a vyhodnocení udržitelného rozvoje území s uvedením jeho silných a slabých stránek, příležitostí a hrozeb v tématickém členění dle vyhlášky č. 500/2006 Sb., o územně analytických podkladech, územně plánovací dokumentaci a o evidenci územně plánovací činnosti. Grafická část obsahovala výkres hodnot území, výkres limitů využití území, výkres záměrů na provedení změn v území a výkres problémů k řešení v zásadách územního rozvoje. Při zpracování této etapy zhotovitel využil shromážděných podkladů pro zpracování územně analytických podkladů. Tato dokumentace byla zpracována formou územně analytických podkladů dle výše citované vyhlášky. Zakázku předal zhotovitel ve formě umožňující vytvoření mapového projektu pro webové stránky kraje a vytvoření geografického informačního systému.
Závěry Úřadu k posouzení kvalifikace vybraného uchazeče
Posuzování kvalifikace představuje jednu ze zásadních fází zadávacího řízení. Účelem posuzování kvalifikace je ubezpečit se, že v další fázi zadávacího řízení již budou posuzovány a hodnoceny pouze nabídky takových dodavatelů, kteří jsou schopni splnit předmět veřejné zakázky.
Zadavatel si vzhledem k charakteru předmětu plnění vymezil technické kvalifikační předpoklady prověřující zkušenosti zadavatele jednak v oblasti věcné, a to realizací zakázky spočívající ve zpracování územně plánovacích podkladů, ale také v oblasti technické, a to realizací zakázky spočívající ve vytvoření nebo správě geografického informačního systému (GIS) minimálně v obdobném rozsahu jako předmětná veřejná zakázka.
Specifikace vymezených požadavků na referenční zakázky sleduje prověření schopnosti uchazečů zajistit funkčnost dodávaného plnění s ohledem na jejich dřívější úspěšné realizace zakázek obdobného charakteru a rozsahu.
Vybraný uchazeč na základě dodatečného doplnění dokladů pro potřeby posouzení kvalifikace doložil osvědčení o plnění veřejné zakázky „Zásady územního rozvoje kraje Vysočina“, z nějž vyplývalo, že realizace této zakázky nebyla v době podání žádosti o účast ukončena. Dále bylo z osvědčení zřejmé, že součástí této zakázky je vyhodnocení vlivu na udržitelný rozvoj včetně posouzení vlivů na životní prostředí a posouzení vlivu na evropsky významnou lokalitu nebo ptačí oblast a že nedílnou součástí dokumentace jsou grafické výstupy zpracovávané v prostředí geografického informačního systému, přičemž předmětem plnění zakázky je též vytvoření datového modelu a správa geografického informačního systému.
Vybraný uchazeč ve svém vyjádření ze dne 31.10.2008 konstatuje, že osvědčení veřejného zadavatele bylo vydáno v době, kdy vybraný uchazeč již dokončil a předal tomuto zadavateli I. etapu díla (tj. 27.12.2007). Z podkladů zaslaných Úřadu krajem Vysočina vyplývá, že součástí I. etapy plnění referenční zakázky bylo prověření aktuálnosti limitů využití území zpracovaných v rámci průzkumů a rozborů, příp. v konceptu řešení ÚP VÚC kraje Vysočina, přípravné práce na návrhu ZÚR a účast na kontrolních výborech a semináři a to celkem v ceně 150 000,- Kč bez DPH.
Vzhledem ke skutečnosti, že vybraný uchazeč podal žádost o účast dne 7.1.2008, bylo by možné osvědčení o plnění v rámci I. etapy referenční zakázky považovat za doklad prokazující splnění kvalifikace, avšak pouze za předpokladu, že by předmět a rozsah tohoto plnění odpovídal požadavkům na prokázání kvalifikace uvedeným v oznámení o zakázce.
Skutečnost, že plnění v rámci I. etapy referenční zakázky nelze považovat za zakázku obdobného rozsahu, jak zadavatel stanovil, dokládá charakter činností vymezený v rámci I. etapy ve smlouvě o dílo na provedení referenční zakázky uzavřené s vybraným uchazečem dne 24.10.2007 a vymezení činností v předmětu smlouvy u šetřené zakázky.
Předmět plnění šetřené zakázky obsahuje mimo jiné obstarání existujících vektorových katastrálních map a převedení ostatních katastrálních map do digitální (rastrové) podoby, zpracování rozboru udržitelného rozvoje a dodání evidenční aplikace umožňující sledování procesu práce s pořízenými daty, což je komplexním souborem aktivit vedoucích k vytvoření a správě GIS. V I. etapě referenční zakázky však probíhá zejména proces sběru informací a jejich výstupem je analýza současného stavu využití území a pouze přípravné práce na návrhu ZÚR. Tvorbu výstupů užitím GIS v rámci I. etapy referenční zakázky lze charakterizovat jako uživatelské využití tohoto systému nikoliv jako jeho vytvoření či správa.
Činnosti prováděné v I. etapě referenční zakázky nelze chápat jako obdobné ve vztahu k definovanému plnění v rámci šetřené veřejné zakázky, jelikož v této etapě vybraný uchazeč neprokázal splnění požadavku na vytvoření nebo správu GIS a současně charakter a rozsah získaných výstupů je v markantním rozdílu oproti předmětu plnění v rámci šetřené veřejné zakázky.
Výše uvedený závěr Úřadu vychází i z vymezení rozsahu činností uvedeného v rámci II. etapy referenční zakázky, kde je jako poslední položka činností uvedeno plnění – kvalifikované zpracování pro vstup do GIS krajského úřadu, což jen dokládá, že doložené osvědčení by bylo zřejmě akceptovatelné, až pouze pokud by bylo vydáno ve vztahu k ukončené realizaci II. etapy referenční zakázky, jelikož až finální výstup vzešlý z plnění této II. etapy by prokázal zkušenost vybraného uchazeče s obdobným plněním.
Skutečnosti, že kraj Vysočina vydané osvědčení vztahoval ke II. etapě referenční zakázky, naznačuje fakt, že v rámci osvědčení odkazuje na plnění - vyhodnocení vlivu na udržitelný rozvoj včetně posouzení vlivů na životní prostředí a posouzení vlivu na evropsky významnou lokalitu nebo ptačí oblast a toto plnění je v rámci výše uvedené smlouvy zařazeno mezi položky v rámci II. etapy plnění. Realizace II. etapy referenční zakázky však nebyla v době podání žádosti o účast vybraného uchazeče ukončena, a proto doložené osvědčení bylo možno vztahovat pouze na I. etapu plnění referenční zakázky.
Vzhledem k tomu, že předmět plnění I. etapy referenční zakázky nebyl svým rozsahem obdobný předmětu plnění zadávané zakázky zadavatele, a předmět plnění II. etapy referenční zakázky nebyl v době podání žádosti o účast vybraného uchazeče ukončen, nelze považovat podané osvědčení vybraného uchazeče za doklad prokazující splnění kvalifikace podle požadavků zadavatele.
Výše uvedené potvrzuje i skutečnost, že samotná výše ocenění plnění v rámci I. etapy referenční zakázky (150 000,-Kč) naznačuje nepoměr mezi rozsahem prací v rámci této etapy a předmětem plnění veřejné zakázky zadávané zadavatelem, jejíž cena po uzavření smlouvy je 1 410 150,- Kč.
S ohledem na výše uvedené skutečnosti Úřad konstatuje, že zadavatel porušil ust. § 60 odst. 1 zákona, když ze zadávacího řízení nevyloučil vybraného uchazeče, přestože nesplnil kvalifikaci v požadovaném rozsahu, a jeho postup tak podstatně ovlivnil výběr nejvhodnější nabídky, jelikož toto vyloučení by znamenalo jiné pořadí hodnocených nabídek a jako nejvhodnější nabídka by byla vybrána nabídka jiného uchazeče.
Z těchto důvodů rozhodl Úřad v tomto správním řízení tak, jak je uvedeno ve výroku I. tohoto rozhodnutí.
K použití jednacího řízení s uveřejněním
Podle ust. § 22 odst. 3 písm. a) zákona může zadavatel zadat veřejnou zakázku v jednacím řízení s uveřejněním rovněž ve výjimečných případech, pokud s ohledem na povahu dodávek, služeb či stavebních prací nebo rizika s nimi spojená lze důvodně předpokládat, že nabídkové ceny uchazečů budou navzájem nesrovnatelné.
V bodu 10.2 zadávací dokumentace zadavatel vymezil, že výběr nejvhodnější nabídky bude proveden na základě hodnotícího kritéria nejnižší cenové nabídky a v bodu 4.3 návrhu smlouvy o dílo uvedl, že nabídková cena bude složena z těchto položek:
1. Dodání a instalace evidenční aplikace, dodání a instalace prázdné databáze za použití datového modelu Krajského úřadu Středočeského kraje, proškolení pracovníků
2. Jednorázové vložení dosud převzatých údajů o území
3. Pořízení a vložení dat uvedených v čl. 2. odst. 2.2 písm. d) a e) této smlouvy
4. Zpracování rozboru udržitelného rozvoje území včetně čtyř výkresů podle čl. 2. odst. 2.2 písm. g) a h) této smlouvy
5. Úprava ÚAP podle výsledku projednávání v Radě obcí
6. Průběžné převádění a vkládání údajů podle čl. 2 odst. 2.2 písm. i) této smlouvy.
Z oznámení o předběžném výsledku hodnocení nabídek vyplývá, že cenové nabídky uchazečů byly v rozmezí 1 410 150,- Kč až 4 401 810,- Kč vč. DPH. Zadavatel dne 14.2.2008 uskutečnil jednání s uchazeči, v jehož rámci došlo k objasňování výrazně cenově odlišných položek. Na základě jednání o nabídkách došlo ke změně nabídkových cen u dvou uchazečů. Nabídková cena vybraného uchazeče nebyla v průběhu jednání jakkoliv upravena od původní výše 1 410 150,- Kč vč. DPH.
Vzhledem k výše uvedeným skutečnostem vznikly Úřadu pochybnosti, zda zadavatel použil při zadání veřejné zakázky jednací řízení s uveřejněním v souladu se zákonem.
Argumentace zadavatele
Zadavatel ve vztahu k otázce oprávněnosti použití jednacího řízení s uveřejněním a způsobu jednání o nabídkách konstatuje, že podle ust. § 30 odst. 4 zákona je zadavatel oprávněn jednat s uchazeči o všech podmínkách plnění obsažených v nabídkách, zejména o podmínkách, které jsou předmětem hodnocení, a jelikož v přezkoumávaném zadávacím řízení bylo použito hodnotící kritérium nejnižší nabídkové ceny, nelze dle názoru zadavatele výši nabídkových cen vyloučit z okruhu projednávaných témat. Zadavatel dále uvádí, že v daném případě dotazy zadavatele, přestože se bezprostředně týkaly nabídkových cen, respektive jejich jednotlivých složek, sledovaly cíl zcela odlišný. Účelem jednání bylo diskusí o jednotlivých dílčích složkách plnění (potažmo dílčích složkách nabídkové ceny) prověřit, zda jednotliví uchazeči zakalkulovali do nabídkových cen veškeré nutné náklady, zda dostatečně zohlednili rozsah a odbornou náročnost požadovaného plnění. Současně zadavatel dodává, že v rámci předmětné zakázky bylo požadováno poskytování zcela nového druhu služeb a zadávací řízení probíhalo v době, kdy s uvedeným předmětem plnění neměli dodavatelé žádné (eventuelně zcela minimální) zkušenosti. Z tohoto důvodu má zadavatel za to, že bylo zcela namístě jednáním s uchazeči prověřit, zda všechny předložené nabídkové ceny, i přes značný rozptyl těchto cen, jsou adekvátní k předmětu plnění a zda uchazeči jsou objektivně schopni zakázku za tuto cenu realizovat.
Dále zadavatel dodává, že při použití jednacího řízení s uveřejněním dochází k oslovení maximálně širokého okruhu potenciálních dodavatelů. Jelikož jednání proběhlo zcela transparentně, jednáno bylo se všemi uchazeči najednou a v průběhu řízení nedošlo k omezování počtu zájemců, resp. uchazečů, nemohlo v daném případě dojít k podstatnému ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky, a není tudíž naplněn materiální znak správního deliktu ve smyslu ust. § 120 odst. 1 písm. a) zákona.
Stanovisko vybraného uchazeče
Pro posouzení oprávněnosti použití jednacího řízení s uveřejněním je podle názoru vybraného uchazeče podstatné, že zadavatel patřil mezi první na úrovni obcí s rozšířenou působností (dále jen „ORP“), kdo zadával zakázku s uvedeným předmětem plnění, a proto se domnívá, že zadavatel nemohl v době zadávání předmětné zakázky využít zkušenosti se zadáním a hlavně se zpracováním územně analytických podkladů jiné ORP. Dále uvádí, že v rámci jednacího řízení nebyly projednávány pouze nabídkové ceny, ale uchazeči museli prokázat znalost obsahu jednotlivých fází veřejné zakázky a obhájit vztah ceny a předpokládaného obsahu činností v jednotlivých fázích. Skutečnost, že územně analytické podklady byly v době zadávání neznámou oblastí, nepřímo potvrzuje, že nabídkové ceny se pohybovaly v intervalu, který je v oblasti územního plánování poměrně nezvykle široký. Rovněž fakt, že dva z uchazečů si v průběhu jednání upřesnili rozsah požadovaného plnění a změnili nabídkové ceny, dokládá malou znalost problematiky územně analytických podkladů v té době.
Závěry Úřadu k použití jednacího řízení s uveřejněním
Jednací řízení s uveřejněním je svou podstatou specifickým druhem zadávacího řízení, které by mělo být použito pouze v ojedinělých případech, kdy je z hlediska naléhavosti či jiných zákonem vymezených důvodů možné zadat veřejnou zakázku tímto způsobem.
Zadavatel zvolil pro zadání předmětné zakázky jednací řízení s uveřejněním s odůvodněním, že s ohledem na povahu dodávek, služeb či stavebních prací nebo rizika s nimi spojená lze důvodně předpokládat, že nabídkové ceny uchazečů budou navzájem nesrovnatelné.
Zadavatel ve svém vyjádření konstatuje, že v rámci předmětné zakázky bylo požadováno poskytování zcela nového druhu služeb a zadávací řízení probíhalo v době, kdy s uvedeným předmětem plnění neměli dodavatelé žádné (eventuelně zcela minimální) zkušenosti a z tohoto důvodu má zadavatel za to, že bylo zcela namístě jednáním s uchazeči prověřit, zda všechny předložené nabídkové ceny jsou adekvátní k předmětu plnění a zda uchazeči jsou objektivně schopni zakázku za tuto cenu realizovat.
Úřad se ztotožňuje s názorem zadavatele, že pořízení územně analytických podkladů bylo v době zadávání předmětné zakázky nově implementovaným nástrojem územního plánování v ČR a z tohoto důvodu se zadavatel mohl oprávněně domnívat, že povědomí dodavatelů o předmětu požadovaného plnění je neúplné a že do svých nabídek začlení neadekvátní finanční ohodnocení požadovaného plnění. Cílem použití tohoto druhu zadávacího řízení bylo v rámci jednání s uchazeči jednak ověřit reálnost podaných cenových nabídek, ale také zajistit jejich vzájemnou srovnatelnost. Sledování takového účelu v rámci jednání s uchazeči bylo v souladu s ust. § 22 odst. 3 písm. a) zákona.
Skutečnost, že zadavatel použil v tomto případě jednací řízení s uveřejněním oprávněně, potvrzuje samotný průběh předmětného zadávacího řízení, kdy zadavatel obdržel nabídky s výrazným cenovým rozptylem v poměru k předpokládané hodnotě veřejné zakázky, a kdy dva uchazeči pozměnili své původní cenové nabídky na základě jednání zadavatele s uchazeči o cenových nabídkách.
Takovýto průběh zadávání předmětné zakázky odpovídá účelu ust. § 22 odst. 3 písm. a) zákona, jelikož předmět zadávaného plnění svou povahou zapříčinil, že zadavatel obdržel dvě cenové nabídky, jejichž výše byla uchazeči na základě proběhnuvších jednání upravena. Tato skutečnost potvrzuje domněnku zadavatele, že dodavatelé neměli jasnou představu o tom, co je součástí definovaného předmětu plnění, a dokládá naplnění zákonných podmínek pro použití jednacího řízení s uveřejněním s odůvodněním, že zadavatel s ohledem na povahu služeb předpokládal, že nabídkové ceny uchazečů budou navzájem nesrovnatelné.
Odůvodněnost uvedených pochybností zadavatele potvrzuje i skutečnost, že zadavatel předmětnou zakázku zadával již jednou a to ve zjednodušeném podlimitním řízení, které bylo zrušeno s odkazem na § 84 odst. 4, jelikož zadavatel zjistil, že obdržel vzájemně neporovnatelné nabídky.
Vzhledem k výše uvedenému Úřad konstatuje, že zadavatel při použití jednacího řízení s uveřejněním za účelem zadání předmětné zakázky postupoval v souladu se zákonem, jelikož v tomto případě byly naplněny podmínky definované v ust. § 22 odst. 3 písm. a) zákona.
Uložení sankce
Podle § 120 odst. 1 zákona se zadavatel dopustí správního deliktu tím, že
a) nedodrží postup stanovený tímto zákonem pro zadání veřejné zakázky, přičemž tento postup podstatně ovlivnil nebo mohl ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a uzavře smlouvu s uchazečem podle § 82,
b) zruší zadávací řízení, aniž byly splněny podmínky podle § 84,
c) nepořídí nebo neuchová dokumentaci o veřejné zakázce podle § 109 a 155, nebo
d) nesplní povinnost stanovenou v § 146 a 147 pro uveřejňování.
Zadavatel se dopustil správního deliktu tím, že uzavřel smlouvu s vybraným uchazečem na předmětnou veřejnou zakázku, přičemž nedodržel postup pro zadání veřejné zakázky stanovený zákonem. Porušení zákona vedlo k tomu, že při hodnocení nabídek byla hodnocena a následně vybrána jako nejvhodnější nabídka uchazeče, který měl být ze zadávacího řízení vyloučen z důvodu nesplnění kvalifikačních předpokladů, přičemž tento postup podstatně ovlivnil výběr nejvhodnější nabídky a zadavatel dne 3.4.2008 uzavřel smlouvu s vybraným uchazečem.
Jelikož zadavatel uzavřel smlouvu s vybraným uchazečem na základě postupu, při němž nedodržel postup stanovený tímto zákonem pro zadání veřejné zakázky, naplnil tak skutkovou podstatu správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona.
Podle § 120 odst. 2 písm. a) zákona se za správní delikt uloží pokuta do 5 % ceny zakázky nebo do 10 000 000 Kč, pokud cena zakázky nebyla nabídnuta, jde-li o správní delikt podle odstavce 1 písm. a) zákona.
Cena veřejné zakázky, při jejímž zadání se zadavatel dopustil správního deliktu a za kterou může být zadavateli uložena pokuta, činí celkem 1 410 150,- Kč. Horní hranice možné pokuty (5 % z ceny veřejné zakázky) tedy činí částku ve výši 70 508,- Kč.
Podle § 121 odst. 3 zákona odpovědnost zadavatele, který je právnickou osobou, za správní delikt zaniká, jestliže Úřad o něm nezahájil řízení do 5 let ode dne, kdy se o něm dozvěděl, nejpozději však do 10 let ode dne, kdy byl spáchán.
Před uložením pokuty Úřad tedy ověřil, zda je naplněna podmínka uvedená v § 121 odst. 3 zákona k uložení pokuty. V daném případě došlo ke spáchání správního deliktu uzavřením smlouvy dne 3.4.2008.
Podle § 121 odst. 2 zákona Úřad při určení výměry pokuty zadavateli přihlédne k závažnosti správního deliktu, zejména ke způsobu jeho spáchání a jeho následkům a k okolnostem, za nichž byl spáchán.
Z hlediska přiměřenosti sankce vzal Úřad v úvahu následující skutečnosti.
Zadavatel se dopustil správního deliktu při zadávání předmětné veřejné zakázky tím, že ze zadávacího řízení nevyloučil uchazeče, přestože nesplnil kvalifikaci v požadovaném rozsahu, což mělo podstatný vliv na výběr nejvhodnější nabídky. Úřad při stanovení odpovídající sankce za toto pochybení přihlédl ke skutečnosti, že zadavatel požádal o přezkoumání předmětné zakázky sám, z důvodu ověření zákonnosti jeho postupu při zadávání této zakázky, a při spolupráci s Úřadem vyvinul adekvátní součinnost.
Pokuta uložená zadavateli za nedodržení postupu stanoveného zákonem má splnit dvě základní funkce, a to funkci represivní a především funkci preventivní, která směřuje k předcházení porušování zákona, resp. k chování, které je se zákonem v souladu. Po uvážení uvedených argumentů Úřad při určení výměry uložené pokuty preferoval preventivní charakter uložení sankce a stanovenou výši pokuty vzhledem k souvislostem případu posoudil jako dostačující.
Úřad posoudil postup zadavatele ze všech hledisek a vzhledem ke zjištěnému správnímu deliktu zadavatele přistoupil k uložení pokuty, neboť veřejná zakázka je již realizována a nápravy tedy nelze dosáhnout.
Poučení:
Proti tomuto rozhodnutí lze do 15 dní ode dne jeho doručení podat rozklad k předsedovi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, a to prostřednictvím Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže – sekce veřejných zakázek, třída Kpt. Jaroše 7, 604 55 Brno. Včas podaný rozklad má odkladný účinek. Rozklad se podává s potřebným počtem stejnopisů tak, aby jeden stejnopis zůstal správnímu orgánu a aby každému účastníku řízení mohl Úřad zaslat jeden stejnopis.
Mgr. Pavel Herman
ředitel sekce veřejných zakázek
Obdrží:
město Říčany, Masarykovo náměstí 53, 251 01 Říčany
DHV CR, Sokolovská 100/94, 186 00 Praha 8
Vypraveno dne: viz otisk razítka na poštovní obálce