číslo jednací: S48/2009/VZ-5029/2009/520/ABr

Instance	I.
Věc	Příprava podkladů a vyplnění žádosti o dotaci v rámci Operačního programu životního prostředí – Prioritní osa 3
Účastníci	Česká republika, Ministerstvo vnitra ONYO, s. r. o.
Typ správního řízení	Veřejná zakázka
Výrok	§ 120 odst. 2 písm. a) zák. č. 137/2006 Sb. - pokuta
Rok	2009
Datum nabytí právní moci	12. 2. 2010
Související rozhodnutí	S48/2009/VZ-5029/2009/520/ABr R114/2009/VZ-1922/2010/310-EKu
Dokumenty	2009_S048.pdf 132 KB

Č. j. ÚOHS-S48/2009/VZ-5029/2009/520/ABr

V Brně dne 13. července 2009

Úřad pro ochranu hospodářské soutěže příslušný podle § 112 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, ve správním řízení zahájeném dne 22.4.2009 z moci úřední, jehož účastníky jsou

· zadavatel – Česká republika, Ministerstvo vnitra, IČ 00007064, Nad Štolou 3, poštovní schránka 21, 170 34 Praha, jejímž jménem jedná Ing. Martin Pecina, MBA, ministr,

· vybraný – uchazeč ONYO, s. r. o., IČ 27086020, Do Kopečka 324, Radošovice, 251 01 Říčany, za niž jedná Ing. Milan Melichar, jednatel,

ve věci možného spáchání správního deliktu při vymezení profesních kvalifikačních předpokladů a při hodnocení nabídek zadavatelem ve veřejné zakázce „Příprava podkladů a vyplnění žádosti o dotaci v rámci Operačního programu životního prostředí – Prioritní osa 3“ zadávaném v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo v informačním systému o veřejných zakázkách uveřejněno dne 3.10.2008 pod ev. číslem 60023164 a dne 7.10.2008 v Úředním věstníku Evropské unie pod č. 2008/S 194 – 257315,

rozhodl takto:

Zadavatel – Česká republika, Ministerstvo vnitra, IČ 00007064, Nad Štolou 3, poštovní schránka 21, 170 34 Praha – se dopustil správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) tím, že nedodržel postup stanovený v ustanovení

1. § 50 odst. 3 zákona tím, že neomezil rozsah požadované kvalifikace pouze na informace a doklady bezprostředně související s předmětem veřejné zakázky, neboť podle § 54 písm. d) zákona požadoval osvědčení pro přístup k utajovaným informacím minimálně pro stupeň „tajné“ podle zákona č. 412/2005 Sb., o ochraně utajovaných informací a bezpečností způsobilosti, ve znění pozdějších předpisů, ačkoliv jako dostačující bylo osvědčení pro přístup k utajovaným informacím pro stupeň „vyhrazené“,

2. § 60 odst. 1 zákona, když nevyloučil z účasti v zadávacím řízení vybraného uchazeče ONYO, s. r. o., IČ 27086020, Do Kopečka 324, Radošovice, 251 01 Říčany, který nesplnil kvalifikaci v požadovaném rozsahu, neboť nepředložil doklad o oprávnění k podnikání tak, aby pokrýval celý předmět veřejné zakázky, když nepředložil oprávnění k projektové činnosti,

3. § 80 zákona v návaznosti na ustanovení § 6 téhož zákona, neboť zpráva o posouzení a hodnocení ze dne 28.11.2008 neobsahuje transparentní údaje o tom, jak byly jednotlivé nabídky hodnoceny v rámci dílčího hodnotícího kritéria „metodologie postupu prací“,

přičemž tyto postupy mohly podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a zadavatel dne 30.12.2008 uzavřel s vybraným uchazečem smlouvu o dílo č. j. PPR-16819-74/ČJ-2008-99EC.

II.

Za spáchání správního deliktu uvedeného ve výroku I. tohoto rozhodnutí se zadavateli – Česká republika, Ministerstvo vnitra, IČ 00007064, Nad Štolou 3, poštovní schránka 21, 170 34 Praha – ukládá podle § 120 odst. 2 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů,

pokuta ve výši 100 000,– Kč (sto tisíc korun českých).

Pokuta je splatná do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí na účet Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže zřízený u pobočky České národní banky v Brně číslo 3754-24825621/0710, konstantní symbol 1148, variabilní symbol 480950001.

Odůvodnění

Česká republika, Ministerstvo vnitra, IČ 00007064, Nad Štolou 3, poštovní schránka 21, 170 34 Praha, jejímž jménem v současné době jedná Ing. Martin Pecina, MBA, ministr (dále jen „zadavatel“), uveřejnila podle zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“), v informačním systému o veřejných zakázkách dne 3.10.2008 pod ev. číslem 60023164 a dne 7.10.2008 v Úředním věstníku Evropské unie pod č. 2008/S 194 – 257315 oznámení otevřeného řízení za účelem zadání veřejné zakázky „Příprava podkladů a vyplnění žádosti o dotaci v rámci Operačního programu životního prostředí – Prioritní osa 3“.

Ve věci výše uvedené veřejné zakázky obdržel Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“) dne 28.1.2009 podnět, jehož obsahem je upozornění na nesprávný postup zadavatele při stanovení profesních kvalifikačních předpokladů a hodnocení nabídek při zadávání výše uvedené zakázky. Úřad si od zadavatele vyžádal dokumentaci o zadání předmětné veřejné zakázky. Vzhledem k tomu, že z předložených materiálů získal Úřad pochybnosti o souladu postupu zadavatele se zákonem, zahájil správní řízení z moci úřední.

Z předložené dokumentace Úřad zjistil následující skutečnosti, které jsou podkladem pro rozhodnutí.

Zadavatel v oznámení zadávacího řízení v části III. PODMÍNKY ÚČASTI bod 2.1). týkající se profesních kvalifikačních předpokladů odkázal na zadávací dokumentaci, ve které v čl. 4 Kvalifikace uchazečů bod 4.3. uvedl, že ke splnění profesního kvalifikačního předpokladu podle § 54 písm. d) zákona požaduje doklad osvědčující odbornou způsobilost dodavatele, z něhož bude vyplývat, že dodavatel nebo osoby, jejímž prostřednictvím odbornou způsobilost zabezpečuje, jsou držiteli osvědčení pro přístup k utajovaným informacím minimálně pro stupeň tajné podle zákona č. 412/2005 Sb., o ochraně utajovaných informací a bezpečností způsobilosti, ve znění pozdějších předpisů. Jako doklad požadoval zadavatel předložit osvědčení Národního bezpečnostního úřadu dle zákona č. 412/2005 Sb., o ochraně utajovaných informací a bezpečností způsobilosti, ve znění pozdějších předpisů, ze kterého bude vyplývat splnění jeho požadavku.

K tomuto požadavku si Úřad vyžádal dopisem ze dne 26.2.2009 stanovisko Národního bezpečnostního úřadu, který na základě předložené zadávací dokumentace, včetně příloh č. 1 – 4, dopisem ze dne 11.3.2009 č.j. 465/2009-NBÚ/80 sdělil, že „požadavek na osvědčení podnikatele pro přístup k utajované informaci až do stupně tajné je značně nadhodnocen. Jako odpovídající se jeví osvědčení podnikatele pro přístup k utajované informaci do stupně vyhrazené“.

Zadavatel vymezil v zadávací dokumentaci bodě 2. Předmět plnění zakázky tak, že předmět plnění veřejné zakázky bude realizován ve třech etapách (fázích). Podle bodu 2.1.2 II. ETAPA zadávaných služeb zahrnuje:

„Vypracování projektové dokumentace pro jednotlivé objekty a budovy podle zákona 183/2006 Sb., o územním plánování a stavebním řádu (stavební zákon), v platném znění (dále jen „stavební zákon“).

Zadavatel v oznámení o zakázce v bodě IV. 2) Kritéria pro zadání zakázky a v zadávací dokumentaci uvedl, že nabídky bude hodnotit podle následujících kritérií:

1. celková výše nabídkové ceny váha 35 %

2. metodologie postupu prací váha 30 %

3. termín realizace plnění váha 35 %

Další informace týkající se hodnocení nabídek pak zadavatel uvedl v zadávací dokumentaci, v bodě 8. Způsob hodnocení nabídek, ve kterém stanovil, jak bude hodnotit nabídky podle jednotlivých kritérií.

V bodě 8.6. zadávací dokumentace zadavatel uvedl, že v rámci dílčího kritéria „metodologie postupu prací“ bude zadavatel hodnotit, jak bude dodavatel postupovat při plnění předmětu veřejné zakázky a stanovil, že v rámci tohoto dílčího kritéria bude zadavatel hodnotit:

a) detailní odborný popis způsobu řešení veřejné zakázky,

b) návaznost a provázanost jednotlivých kroků dodavatele při plnění veřejné zakázky,

c) aplikace nástrojů projektového řízení, přičemž za vhodnější bude považován takový způsob, který zajistí komplexnější, srozumitelnější a podrobnější výstupy,

d) navrhované řešení z pohledu vizualizace spolupráce (tzn. kdo, co, kdy a jak bude provádět), systém práce týmu, včetně kontrolních mechanismů při práci týmu uchazeče, vymezení odpovědnosti dotčených osob a součinnost při předávání dokumentů nutných k přípravě žádosti o dotaci. Jako vhodnější bude zadavatel hodnotit takové řešení, které zajistí největší eliminaci rizik z pohledu zadavatele a bude z pohledu zadavatele nejpřesněji definovat míru součinnosti potřebné na straně zadavatele,

e) řešení procesního rámce spolupráce,

f) navržené řešení komunikačních toků (navrhovanou úroveň informačních propojení zejména s ohledem na rychlost reakce na podněty zadavatele, vnitřní kontrolní mechanismus dodavatele či zastupitelnost členů projektového týmu. Dále bude hodnoceno řešení z hlediska druhu použitých komunikačních nástrojů a navrhovaného rozsahu jejich použití při komunikaci se zadavatelem. Jako vhodnější bude zadavatel hodnotit takové řešení, které zajistí přenos co největší míry odpovědnosti na stranu dodavatele, eliminuje komunikační problémy na straně zadavatele a poskytne zadavateli nejefektivnější a nejrychlejší zpětnou vazbu na požadavky vznesené z jeho strany).

Ze zprávy o posouzení a hodnocení nabídek ze dne 28.11.2008 vyplývá, že hodnotící komise provedla hodnocení dvou nabídek podle dílčích kritérií a závěrem provedla celkové hodnocení nabídek. Jako nejvýhodnější se umístila nabídka uchazeče ONYO, s. r. o., IČ 27086020, Do Kopečka 324, Radošovice, 251 01 Říčany, za niž jedná Ing. Milan Melichar (jednatel dále jen „ONYO“).

Ze zprávy o posouzení a hodnocení nabídek pořízené hodnotící komisí dne 28.11.2008, která je součástí předložené dokumentace předmětné veřejné zakázky, dále vyplývá, že tato obsahuje v případě dvou počitatelných dílčích kritérií „celková výše nabídkové ceny“ a „termín realizace plnění“ hodnocené údaje z jednotlivých nabídek a výsledný počet přidělených bodů podle jejich váhy.

Co se týká nepočitatelného dílčího kritéria „metodologie postupu prací“ komise uvádí, že nabídky jsou v tomto kritériu srovnatelné, a proto přidělila oběma nabídkám 100 bodů.

Zadavatel se ztotožnil s rozhodnutím hodnotící komise a na realizaci předmětné veřejné zakázky uzavřel dne 30.12.2008 smlouvu o dílo č. j. PPR-16819-74/ČJ-2008-99EC s uchazečem ONYO.

Účastníky správního řízení podle § 116 zákona jsou

· zadavatel,

· vybraný uchazeč – ONYO.

Zahájení správního řízení oznámil Úřad účastníkům řízení dopisem č. j. ÚOHS-S48/2009/VZ-2297/2009/520/ABr ze dne 17.4.2009, ve kterém je zároveň seznámil se zjištěnými skutečnostmi, zejména s tím, že vznikly pochybnosti o správnosti postupu zadavatele při stanovení profesních kvalifikačních předpokladů, posouzení kvalifikace a hodnocení nabídek při zadávání výše uvedené zakázky. Dále Úřad usnesením ze dne 17.4.2009 č. j. ÚOHS-S48/2009/VZ-2298/2009/520/ABr stanovil účastníkům řízení lhůtu, v níž se mohli ke zjištěným skutečnostem vyjádřit, popřípadě navrhnout doplnění šetření.

Dnem 22.4.2009, kdy bylo oznámení o zahájení řízení účastníkům řízení doručeno, bylo zahájeno správní řízení ve věci možného spáchání správního deliktu při vymezení profesních kvalifikačních předpokladů, při posouzení kvalifikace a při hodnocení nabídek zadavatelem.

Zadavatel zaslal dne 6.5.2005 Úřadu vyjádření, ve kterém uvádí, že v době vyhlášení zadávacího řízení na předmětnou veřejnou zakázku byl připravován přechod na novou strukturu Policie ČR v průběhu roku 2009. V rámci nové struktury byl předpoklad, že do některých objektů uvedených v příloze zadávací dokumentace se nastěhují složky Policie ČR, které podléhají utajení, jako např. Útvar rychlého nasazení, Útvar pro odhalování organizovaného zločinu atd. Zadavatel uvádí, že vybraný uchazeč se může v těchto objektech setkat s utajovanými skutečnostmi (listinného, technického a organizačního charakteru) až do úrovně tajné. Tyto utajované skutečnosti jsou uvedeny v nařízení vlády č. 522/2005 Sb., kterým se stanoví seznam utajovaných informací, v příloze č. 8 Seznam utajovaných informací v oblasti působnosti Ministerstva vnitra.

K pochybnosti o správnosti postupu zadavatele při posouzení kvalifikace vybraného uchazeče ONYO, který nepředložil doklad o oprávnění k podnikání tak, aby pokrýval předmět veřejné zakázky, zejména nepředložil oprávnění k projektové činnosti zadavatel uvádí, že, „vybrané činnosti ve výstavbě jsou definovány v § 158 zákona č. 183/2006 Sb., o územním plánování a stavebním řádu, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „stavební zákon“), kde je v odst. 1 uvedeno, že vybrané činnosti, jejichž výsledek ovlivňuje ochranu veřejných zájmů ve výstavbě, mohou vykonávat pouze fyzické osoby, které získaly oprávnění k výkonu podle zvláštního právního předpisu. Vybranými činnostmi jsou projektová činnost ve výstavbě, kterou se rozumí zpracování územně plánovací dokumentace, územní studie, dokumentace pro vydání územního rozhodnutí a projektová dokumentace pro vydání stavebního povolení, pro ohlašované stavby podle § 104 odst. 2 písm. a) až d), pro provádění stavby, a pro nezbytné úpravy a odborné vedení provádění stavby nebo její změny. Zvláštním právním předpisem se rozumí zákon č. 360/1992 Sb., o výkonu povolání autorizovaných architektů a o výkonu povolání autorizovaných inženýrů a techniků ve výstavbě, ve znění pozdějších předpisů“. Dále zadavatel argumentuje, že „v zákoně č. 455/1991 Sb., o živnostenském podnikání (živnostenský zákon) v platném znění, v příloze č. 2 živnosti vázané je u projektové činnosti ve výstavbě jako odborná způsobilost požadována v bodě a) autorizace nebo zápis do seznamu osob podle zákona č. 360/1992 Sb. a v bodech b) až e) jsou kombinace různých stupňů vzdělání s různou délkou praxe“. Z toho zadavatel vyvozuje, že oprávnění k projektové činnosti je vázáno na fyzické osoby, a proto zadavatel zastává názor, že nepochybil při posouzení kvalifikace vybraného uchazeče.

K pochybnostem Úřadu o řádném zdůvodnění způsobu hodnocení nabídek zadavatel uvádí, že zpráva o posouzení a hodnocení nabídek obsahuje všechny náležitosti stanovené zákonem v ustanovení § 80 odst. 1. Zadavatel proto nesouhlasí s tvrzením Úřadu, že zpráva o posouzení a hodnocení ze dne 28.11.2008 neobsahuje řádné odůvodnění způsobu hodnocení nabídek v rámci dílčího hodnotícího kritéria „metodologie postupu prací“, zejm. když nejsou uvedeny údaje z nabídek jednotlivých uchazečů, které zadavatel hodnotil a jaký mají význam pro zadavatele. Zadavatel uvádí, že úkolem hodnotící komise není opisovat do zprávy části nabídek popisující způsob plnění nabídky.

Druhý účastník řízení, vybraný uchazeč ONYO se k zahájenému správnímu řízení vyjádřil dopisem ze dne 28.4.2009, ve kterém poukazuje na to, že splnění profesních kvalifikačních předpokladů prokázal, tím, že předložil osvědčení o autorizaci zaměstnance V. K., který je podle zákona č. 360/1992 Sb., o výkonu povolání autorizovaných architektů a o výkonu povolání autorizovaných inženýrů a techniků ve výstavbě, ve znění pozdějších předpisů autorizovaným inženýrem pro obor pozemní stavby. Tuto osobu uvedl také v seznamu osob, které se budou na zakázce podílet. Dále výše uvedený uchazeč odkazuje na ustanovení § 51 odst. 4 zákona, podle kterého v případě, že dodavatel není schopen prokázat splnění určité části kvalifikace požadované veřejným zadavatelem podle § 50 odst. 1 písm. b) až d) zákona v plném rozsahu, je oprávněn splnění kvalifikace v chybějícím rozsahu prokázat prostřednictvím subdodavatele. Na základě těchto skutečností uchazeč ONYO zastává názor, že živnostenské oprávnění k projektové činnosti nebyl povinen doložit.

Úřad přezkoumal na základě § 112 a následujících ustanovení zákona případ ve všech vzájemných souvislostech a po zhodnocení všech podkladů, zejména dokumentace o veřejné zakázce, vyjádření účastníků řízení a na základě vlastního zjištění, rozhodl, že zadavatel při zadávání veřejné zakázky nepostupoval v souladu se zákonem a to s ustanovením § 50 odst. 3 zákona tím, že neomezil rozsah požadované kvalifikace pouze na informace a doklady bezprostředně související s předmětem veřejné zakázky, s ustanovením § 60 odst. 1 zákona, když nevyloučil z účasti v zadávacím řízení vybraného uchazeče ONYO, který nesplnil kvalifikaci v požadovaném rozsahu, a dále s ustanovením § 80 odst. 1 zákona v návaznosti na ustanovení § 6 zákona tím, že zpráva o posouzení a hodnocení ze dne 28.11.2008 neobsahuje transparentní údaje o tom jak byly jednotlivé nabídky hodnoceny v rámci dílčího hodnotícího kritéria „metodologie postupu prací“, přičemž tyto postupy mohly podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky.

Ke svému rozhodnutí uvádí Úřad následující rozhodné skutečnosti.

Stanovení profesních kvalifikačních předpokladů

Podle § 50 odst. 3 zákona veřejný zadavatel je povinen omezit rozsah požadované kvalifikace pouze na informace a doklady bezprostředně související s předmětem veřejné zakázky.

Podle § 54 zákona splnění profesních kvalifikačních předpokladů prokáže dodavatel, který předloží

a) výpis z obchodního rejstříku, pokud je v něm zapsán, či výpis z jiné obdobné evidence, pokud je v ní zapsán,

b) doklad o oprávnění k podnikání podle zvláštních právních předpisů v rozsahu odpovídajícím předmětu veřejné zakázky, zejména doklad prokazující příslušné živnostenské oprávnění či licenci,

c) doklad vydaný profesní samosprávnou komorou či jinou profesní organizací prokazující jeho členství v této komoře či jiné organizaci, je-li takové členství nezbytné pro plnění veřejné zakázky na služby podle zvláštních právních předpisů, a

d) doklad osvědčující odbornou způsobilost dodavatele nebo osoby, jejímž prostřednictvím odbornou způsobilost zabezpečuje, je-li pro plnění veřejné zakázky nezbytná podle zvláštních právních předpisů.

Zadavatel v oznámení zadávacího řízení v části III. PODMÍNKY ÚČASTI bod 2.1). týkající se profesních kvalifikačních předpokladů odkázal na zadávací dokumentaci, ve které v čl. 4 Kvalifikace uchazečů bod 4.3. uvedl, že ke splnění profesního kvalifikačního předpokladu podle § 54 písm. d) zákona požaduje doklad osvědčující odbornou způsobilost dodavatele, z něhož bude vyplývat, že dodavatel nebo osoby, jejímž prostřednictvím odbornou způsobilost zabezpečuje, jsou držiteli osvědčení pro přístup k utajovaným informacím minimálně pro stupeň „tajné“ podle zákona č. 412/2005 Sb., o ochraně utajovaných informací a bezpečností způsobilosti, ve znění pozdějších předpisů. Jako doklad požadoval zadavatel předložit osvědčení Národního bezpečnostního úřadu (dále jen „NBÚ“) dle zákona č. 412/2005 Sb., o ochraně utajovaných informací a bezpečností způsobilosti, ve znění pozdějších předpisů, ze kterého bude vyplývat splnění jeho požadavku.

Podle stanoviska NBÚ ze dne 11.3.2009 č.j. 465/2009-NBÚ/80 požadavek na osvědčení podnikatele pro přístup k utajované informaci až do stupně tajné je značně nadhodnocen. Jako odpovídající se jeví osvědčení podnikatele pro přístup k utajované informaci do stupně vyhrazené“. Tento svůj závěr NBÚ úřadu opírá o skutečnost, že v resortu Ministerstva vnitra jsou projekty fyzické bezpečnosti, které obsahují zejména určení objektu a zabezpečení oblastí, včetně jejich hranic, a určení kategorií a tříd zabezpečovaných oblastí ve většině případů neutajované a ty, které jsou utajované, jsou nanejvýše ve stupni „vyhrazené“, a že osoby provádějící audit budou vstupovat do zkoumaných objektů v doprovodu zaměstnanců Ministerstva vnitra nebo Policie České republiky a budou jim poskytnuty dokumenty týkající se plánu budov.

K tomu Úřad uvádí, že jestliže se jedná o zpracování energetického auditu budov a objektů, jedná se vyhodnocení celkové bilance energetických úspor z hlediska spotřeby energií a úspor CO2 a ekonomické výhodnosti pro zadavatele, nejedná se tedy vstup do všech prostor jednotlivých objektů. I kdyby se v některé části budov nacházely informace podléhající stupni utajení „tajné“ (podle stanoviska NBÚ v resortu ministerstva vnitra jsou projekty fyzické bezpečnosti nanejvýše ve stupni utajení „vyhrazené“) bylo by možné organizačními opatřeními zabezpečit jejich ochranu (vstup v doprovodu zaměstnanců apod.) Jestliže v resortu zadavatele jsou projekty fyzické bezpečnosti, které obsahují zejména určení objektu a zabezpečení oblastí, včetně jejich hranic, a určení kategorií a tříd zabezpečovaných oblastí ve většině případů neutajované, je ke zvážení, zda v takových případech by tuto skutečnost neměl zadavatel zohlednit např. vymezením příslušných okruhů bez nutnosti osvědčení NBÚ apod., na které by mohli dodavatelé podávat samostatné nabídky. S ohledem na to, že Úřad shledal jiná pochybení zadavatele, bylo však již bezpředmětné se touto problematikou blíže v rozhodnutí zabývat.

Na základě výše uvedeného a po posouzení stanovisek účastníků řízení, včetně stanoviska Národního bezpečnostního úřadu, Úřad dospěl k závěru, že požadavek zadavatele na předložení osvědčení Národního bezpečnostního úřadu podle zákona č. 412/2005 Sb., o ochraně utajovaných informací a bezpečností způsobilosti, ve znění pozdějších předpisů, o přístupu k utajovaným informacím pro stupeň „tajné“ byl neodůvodněný. Zadavatel tak omezil v úvahu přicházející počet uchazečů, kteří podali nabídku, o čemž svědčí i skutečnost, že jeden z uchazečů byl zadavatelem vyloučen z důvodu, že nepředložil osvědčení pro přístup k utajovaným informacím minimálně pro stupeň „tajné“ podle zákona č. 412/2005 Sb., o ochraně utajovaných informací a bezpečností způsobilosti, ve znění pozdějších předpisů, ale pouze pro stupeň „důvěrné“. Jestliže citovaný zákon rozlišuje čtyři stupně utajení a zadavatel zvolí druhý nejvyšší stupeň utajení, ačkoliv dostačující je nejnižší stupeň utajení, sníží se možný počet uchazečů o okruh uchazečů, kteří disponují osvědčením pro přístup k utajovaným informacím pro stupeň „důvěrné“ a „vyhrazené“.

Prokazování kvalifikačního předpokladu ve vztahu k předmětu veřejné zakázky

Vypracovaná projektová dokumentace bude obsahovat vše dle ustanovení § 104 odst. 2 písm. a) až d) stavebního zákona a přílohy č. 1 k vyhlášce č. 499/2006 Sb., o dokumentaci staveb, to jest:

· Průvodní zpráva

· Souhrnná technická zpráva

· Situace stavby

· Dokladová část

· Zásady organizace výstavby

· Dokumentace objektů

pokud tomu není jinak na základě ustanovení § 104 odst. 2 písm. e) až i) a n) stavebního zákona.“

V zadávací dokumentaci zadavatel v bodě 4. Kvalifikace uchazečů uvedl, že podle § 54 písm. b) zákona dokladem o oprávnění k podnikání podle zvláštních právních předpisů v rozsahu odpovídajícím předmětu veřejné zakázky je doklad o oprávnění k podnikání (živnostenský list nebo výpis ze živnostenského rejstříku) pokrývající předmět veřejné zakázky.

Z předložených nabídek uchazečů o veřejnou zakázku Úřad zjistil následující skutečnosti.

Nabídka uchazeče ONYO obsahuje k prokázaní kvalifikačního předpokladu podle § 54 písm. b) zákona opis živnostenského listu pro předmět podnikání činnost technických poradců v oblasti poskytování energetických auditů, činnost podnikatelských, finančních, organizačních a ekonomických poradců a inženýrská činnost ve výstavbě.

Uchazeč ONYO ve své nabídce předložil osvědčení o autorizaci, několika zaměstnanců, mezi nimi i zaměstnance V. K., který je podle zákona č. 360/1992 Sb., o výkonu povolání autorizovaných architektů a o výkonu povolání autorizovaných inženýrů a techniků ve výstavbě, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon o autorizaci“), autorizovaným inženýrem pro obor pozemní stavby. Tuto osobu uvedl také v seznamu osob, které se budou na zakázce podílet. Je nepochybné, že V. K., případně další pracovníci, jsou podle zákona o autorizaci oprávněni vypracovávat projektovou dokumentaci staveb podle § 18 cit. zákona. Cit zákon v ustanovení § 14 odst. 1 uvádí, že autorizované osoby vykonávají činnosti, pro které jim byla udělena autorizace, jako

a) svobodní architekti nebo svobodní inženýři vykonávající činnost podle tohoto zákona,

b) osoby vykonávající činnost podle živnostenského zákona,

c) zaměstnanci v pracovním poměru, služebním, členském nebo jiném obdobném poměru,

d) společníci veřejné obchodní společnosti.

Z nabídkové ceny uchazeče ONYO vyplývá, že finanční podíl činností týkající se II. ETAPY t. j. projektových prací přesahuje 50% z celkového předmětu plnění, u některých nabídek přesahuje 75%.

Podle § 51 odst. 4 zákona pokud dodavatel není schopen prokázat splnění určité části kvalifikace požadované veřejným zadavatelem podle § 50 odst. 1 písm. b) až d) v plném rozsahu, je oprávněn splnění kvalifikace v chybějícím rozsahu prokázat prostřednictvím subdodavatele. Dodavatel je v takovém případě povinen veřejnému zadavateli předložit smlouvu uzavřenou se subdodavatelem, z níž vyplývá závazek subdodavatele k poskytnutí plnění určeného k plnění veřejné zakázky dodavatelem či k poskytnutí věcí či práv, s nimiž bude dodavatel oprávněn disponovat v rámci plnění veřejné zakázky, a to alespoň v rozsahu, v jakém subdodavatel prokázal splnění kvalifikace. Dodavatel není oprávněn prostřednictvím subdodavatele prokázat splnění kvalifikace podle § 54 písm. a) zákona. V šetřeném případě uchazeč ONYO smlouvu se subdodavatelem na provádění projektových prací nedoložil.

Podle § 2 zákona č. 455/1991 Sb., o živnostenském podnikání (živnostenský zákon), ve znění pozdějších předpisů (dále jen „živnostenský zákon“), živností je soustavná činnost provozovaná samostatně, vlastním jménem a na vlastní odpovědnost za účelem dosažení zisku. Nařízení vlády č. 278/2008 Sb., o obsahových náplních jednotlivých živností, Příloha č. 2, která se týká obsahových náplní živností vázaných, uvádí, že projektová činnost ve výstavbě zahrnuje zpracování dokumentace v oblasti územně plánovací činnosti, v oblasti územního rozhodování a stavebního řádu podle stavebního zákona. Jedná se tedy o živnost vázanou, kterou musí vykonávat osoba s příslušnou odborností, uvedenou v příloze č. 2 živnostenského zákona. To však ještě neznamená, že k takové činnosti není potřeba předložit příslušné oprávnění k podnikání.

Jestliže z nabídkové ceny uchazeče ONYO vyplývá, že finanční podíl činností týkající se II. ETAPY t.j. projektových prací přesahuje 50% z celkového předmětu plnění a činí ve finančním objemu práce za cca 25 mil. Kč, a uchazeč nedoložil žádnou smlouvu se subdodavatelem na dodávku projektových prací, musí dodavatel disponovat oprávněním k projektové činnosti ve výstavbě, neboť se jedná v daném případě ve smyslu § 2 zákona č. 455/1991 Sb., o živnostenském podnikání (živnostenský zákon), ve znění pozdějších předpisů (dále jen „živnostenský zákon“), o soustavnou činnost provozovanou samostatně, vlastním jménem a na vlastní odpovědnost za účelem dosažení zisku, uvedenou v seznamu vázaných živností, přílohy č. 2 živnostenského zákona. .

Zadavatel nedodržel postup stanovený v ustanovení podle § 60 odst. 1 zákona, když nevyloučil z účasti v zadávacím řízení vybraného uchazeče ONYO, který nesplnil kvalifikaci v požadovaném rozsahu, neboť nepředložil doklad o oprávnění k podnikání tak, aby pokrýval celý předmět veřejné zakázky, když nepředložil oprávnění k projektové činnosti, přičemž tento postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, neboť jeho důsledkem mohl být výběr jiného uchazeče.

Hodnocení nabídek v rámci nepočitatelného kritéria „metodologie postupu prací“

Zadavatel v oznámení o zakázce v bodě IV. 2) Kritéria pro zadání zakázky a v zadávací dokumentaci uvedl, že nabídky bude hodnotit podle následujících kritérií:

1. celková výše nabídkové ceny váha 35 %

2. metodologie postupu prací váha 30 %

3. termín realizace plnění váha 35 %

a) detailní odborný popis způsobu řešení veřejné zakázky,návaznost a provázanost jednotlivých kroků dodavatele při plnění veřejné zakázky,

b) aplikace nástrojů projektového řízení, přičemž za vhodnější bude považován takový způsob, který zajistí komplexnější, srozumitelnější a podrobnější výstupy,

c) navrhované řešení z pohledu vizualizace spolupráce (tzn. kdo, co, kdy a jak bude provádět), systém práce týmu, včetně kontrolních mechanismů při práci týmu uchazeče, vymezení odpovědnosti dotčených osob a součinnost při předávání dokumentů nutných k přípravě žádosti o dotaci. Jako vhodnější bude zadavatel hodnotit takové řešení, které zajistí největší eliminaci rizik z pohledu zadavatele a bude z pohledu zadavatele nejpřesněji definovat míru součinnosti potřebné na straně zadavatele,

d) řešení procesního rámce spolupráce,

e) navržené řešení komunikačních toků (navrhovanou úroveň informačních propojení zejména s ohledem na rychlost reakce na podněty zadavatele, vnitřní kontrolní mechanismus dodavatele či zastupitelnost členů projektového týmu. Dále bude hodnoceno řešení z hlediska druhu použitých komunikačních nástrojů a navrhovaného rozsahu jejich použití při komunikaci se zadavatelem. Jako vhodnější bude zadavatel hodnotit takové řešení, které zajistí přenos co největší míry odpovědnosti na stranu dodavatele, eliminuje komunikační problémy na straně zadavatele a poskytne zadavateli nejefektivnější a nejrychlejší zpětnou vazbu na požadavky vznesené z jeho strany).

Ze zprávy o posouzení a hodnocení nabídek pořízené hodnotící komisí dne 28.11.2008, která je součástí předložené dokumentace předmětné veřejné zakázky, vyplývá, že tato obsahuje v případě dvou počitatelných dílčích kritérií „celková výše nabídkové ceny“ a „termín realizace plnění“ hodnocené údaje z jednotlivých nabídek a výsledný počet přidělených bodů podle jejich váhy.

V případě nepočitatelného dílčího kritéria „metodologie postupu prací“ komise ve zprávě uvádí, že nabídky jsou v tomto kritériu srovnatelné, a proto přidělila oběma nabídkám 100 bodů.

Výše uvedená zpráva o posouzení a hodnocení nabídek, pořízené hodnotící komisí však neobsahují skutečnosti, které vedly členy hodnotící komise k přidění stejného počtu bodů v případě uvedeného nepočitatelného dílčího kritérií, když je z nabídek zřejmé, že uchazeči nepředložili dvě identické nabídky.

Zadavatel se s tímto postupem při hodnocení nabídek ztotožnil a rozhodl dne 19.12.2008 o výběru nejvhodnější nabídky a dopisem ze dne 22.12.2008 oznámil tuto skutečnost ve stanovené lhůtě uchazečům.

Zadavatel tak při výběru ekonomicky nejvhodnější nabídky nepostupoval transparentně, neboť nelze zjistit které konkrétní skutečnosti vedly zadavatele k závěru, že konkrétní nabídka je pro zadavatele podle nepočitatelného dílčího kritéria „metodologie postupu prací“ ekonomicky nejvýhodnější.

Svým postupem zadavatel porušil ustanovení § 80 odst. 1 zákona v návaznosti na ustanovení § 6 téhož zákona. Jeho rozhodnutí je tak nepřezkoumatelné. Úřad uvádí, že netransparentní hodnocení podle nepočitatelného dílčích kritéria „metodologie postupu prací“s váhou celkem 30 % a výší přidělovaných bodů 0-30 bodů, se kterým se zadavatel ztotožnil, mohlo podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky.

Aby měl Úřad možnost hodnocení nabídek přezkoumat, je nezbytné, aby zpráva o posouzení a hodnocení nabídek ze dne 18.12.2008 obsahovala údaje o tom, jak byly jednotlivé nabídky hodnoceny v rámci nepočitatelného kritéria „metodologie postupu prací“ a dílčích subkritérií uvedených pod písm. a) - f), tj. takové údaje z nabídek, z nichž bude vyplývat, proč právě ta konkrétní nabídka získala v daném subkritériu určitý počet bodů a jak se tedy nabídky při hodnocení podle konkrétního subkritéria liší.

Jen takovýmto způsobem pořízená zpráva, spolu s další nezbytnou dokumentací, umožní zadavateli prokázat, že posouzení a hodnocení nabídek bylo provedeno objektivně a v souladu se zákonem.

Zpráva o posouzení a hodnocení nabídek ze dne 28.11.2008, včetně příloh, transparentní údaje o tom, jak byly jednotlivé nabídky hodnoceny v rámci nepočitatelného kritéria „metodologie postupu prací“ resp. jejich subkritérií, neobsahuje, a proto nelze považovat předmětnou listinu za zpracovanou v souladu se zákonem, na jejímž základě by mohl zadavatel rozhodnout o výběru nejvhodnější nabídky.

Dále Úřad ke způsobu hodnocení nabídek dodává, že jestliže se zadavatel rozhodne pro způsob hodnocení nabídek podle ekonomické výhodnosti, měl by dbát především na vymezení základních, rozhodujících požadavků tak, aby celkový počet kritérií byl přiměřený rozsahu veřejné zakázky a umožňoval přehledné a jednoznačné hodnocení nabídek a byl v souladu s § 6 zákona. Takto stanovená kritéria hodnocení nabídek jsou pro zadavatele závazná a rovněž i pro komisi pro posouzení a hodnocení nabídek, je-li zadavatelem ustavena. Hodnocení nabídek je klíčovým prvkem v procesu výběru nejvhodnější nabídky, a proto je na něj kladen velký význam, a to nejen ze strany dodržení formálního postupu, ale i co do objektivity hodnocení. Hodnocení musí být tudíž zadavatelem zpracováno dostatečně transparentně, musí být průhledné a průkazné, aby bylo možno je přezkoumat. Ani správný matematický výpočet vah netransparentně přidělených bodů nečiní hodnocení nabídek transparentním. Jestliže se jedná o nepočitatelné kritérium, musí zadavatel o to více věnovat pozornost popisu hodnocení nabídek, musí uvést údaje z nabídek jednotlivých uchazečů, které hodnotil a zdůvodnit jejich význam pro zadavatele tak, aby toto hodnocení bylo transparentní.

Na základě výše uvedených skutečností Úřad konstatuje, že zadavatel při zadávání veřejné zakázky nedodržel postup stanovený v ustanovení § 80 odst. 1 zákona tím, že zpráva o posouzení a hodnocení ze dne 28.11.2008 neobsahuje transparentní údaje o tom, jak byly nabídky hodnoceny v rámci dílčího nepočitatelného hodnotících kritéria „metodologie postupu prací“ (a jeho šesti nepočitatelných hodnotících subkritérií), přičemž tento postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, neboť na základě tohoto postupu byl výběr nejvhodnější nabídky proveden.

Uložení sankce

Podle § 120 odst. 1 zákona se zadavatel dopustí správního deliktu tím, že

a) nedodrží postup stanovený tímto zákonem pro zadání veřejné zakázky, přičemž tento postup podstatně ovlivnil nebo mohl ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a uzavře smlouvu s uchazečem podle § 82,

b) zruší zadávací řízení, aniž byly splněny podmínky podle § 84,

c) nepořídí nebo neuchová dokumentaci o veřejné zakázce podle § 109 a 155, nebo

d) nesplní povinnost stanovenou v § 146 a v 147 pro uveřejňování.

V případě šetřené veřejné zakázky zadavatel nedodržel postup stanovený v ustanovení

- § 50 odst. 3 zákona tím, že neomezil rozsah požadované kvalifikace pouze na informace a doklady bezprostředně související s předmětem veřejné zakázky, neboť podle § 54 písm. d) zákona požadoval osvědčení pro přístup k utajovaným informacím minimálně pro stupeň „tajné“ podle zákona č. 412/2005 Sb., o ochraně utajovaných informací a bezpečností způsobilosti, ve znění pozdějších předpisů, ačkoliv jako dostačující bylo osvědčení pro přístup k utajovaným informacím pro stupeň „vyhrazené“,

- § 60 odst. 1 zákona, když nevyloučil z účasti v zadávacím řízení vybraného uchazeče ONYO, s. r. o., IČ 27086020, Do Kopečka 324, Radošovice, 251 01 Říčany, který nesplnil kvalifikaci v požadovaném rozsahu, neboť nepředložil doklad o oprávnění k podnikání tak, aby pokrýval celý předmět veřejné zakázky, když nepředložil oprávnění k projektové činnosti,

- § 80 zákona v návaznosti na ustanovení § 6 téhož zákona, neboť zpráva o posouzení a hodnocení ze dne 28.11.2008 neobsahuje transparentní údaje o tom, jak byly jednotlivé nabídky hodnoceny v rámci dílčího hodnotícího kritéria „metodologie postupu prací“,

přičemž tyto postupy mohly podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a zadavatel dne 30.12.2008 uzavřel s vybraným uchazečem smlouvu o dílo č. j. PPR-16819-74/ČJ-2008-99EC.

Jelikož zadavatel uzavřel smlouvu s vybraným uchazečem na základě postupu, při němž nedodržel postup stanovený tímto zákonem pro zadání veřejné zakázky, naplnil tak skutkovou podstatu správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona.

Podle § 121 odst. 3 zákona odpovědnost zadavatele, který je právnickou osobou, za správní delikt zaniká, jestliže Úřad o něm nezahájil řízení do 5 let ode dne, kdy se o něm dozvěděl, nejpozději však do 10 let ode dne, kdy byl spáchán.

Před uložením pokuty Úřad rovněž ověřil, zda je naplněna podmínka uvedená v § 121 odst. 3 zákona k uložení pokuty za spáchání správního deliktu. V daném případě došlo k nedodržení postupu stanoveného zákonem uzavřením smlouvy o dílo na realizaci veřejné zakázky dne 30.12.2008 s uchazečem, který nebyl vybrán postupem v souladu se zákonem.

Podle § 120 odst. 2 písm. a) zákona se za správní delikt uloží pokuta do 5 % ceny zakázky nebo do 10 000 000 Kč, pokud cena zakázky nebyla nabídnuta, jde-li o správní delikt podle odstavce 1 písm. a) zákona.

Cena veřejné zakázky, při jejímž zadání se zadavatel dopustil správního deliktu, a za kterou může být zadavateli uložena pokuta, činí podle smlouvy o realizaci veřejné zakázky ze dne 26.8.2008 celkem 49 834 410,64 Kč s DPH. Horní hranice možné pokuty (5 % z ceny veřejné zakázky) tedy činí částku ve výši 2 491 720,- Kč.

Podle § 121 odst. 2 zákona Úřad při určení výměry pokuty zadavateli přihlédne k závažnosti správního deliktu, zejména ke způsobu jeho spáchání a jeho následkům a k okolnostem, za nichž byl spáchán.

Z hlediska přiměřenosti sankce vzal Úřad v úvahu tu skutečnost, že v důsledku stanovení přísnějších kvalifikačních předpokladů, kdy osvědčením pro přístup k utajovaným informacím minimálně pro stupeň „tajné“ podle zákona č. 412/2005 Sb., o ochraně utajovaných informací a bezpečností způsobilosti, ve znění pozdějších předpisů, disponuje nižší okruh dodavatelů než dodavatelů s osvědčením pro přístup k utajovaným informacím pro stupeň „vyhrazené“, došlo k zúžení okruhu v úvahu přicházejících uchazečů o předmětnou veřejnou zakázku.

Pokuta uložená zadavateli za nedodržení postupu stanoveného zákonem má splnit dvě základní funkce právní odpovědnosti, a to funkci represivní a především funkci preventivní, která směřuje k předcházení porušování zákona, resp. k chování, které je se zákonem v souladu. Po uvážení uvedených argumentů Úřad při určení výměry uložené pokuty preferoval preventivní charakter uložení sankce a stanovenou výši pokuty vzhledem k souvislostem případu posoudil jako dostačující.

Úřad při stanovení výše pokuty dále přihlédl i k ekonomické situaci zadavatele, neboť v určitém případě se pokuta, byť uložená v minimální výši, může jevit jako krajně „nespravedlivá“. V této souvislosti Úřad odkazuje na nález Ústavního soudu č. 405 uveřejněný ve Sbírce zákonů, částka 142/2002 Sb. Dle uvedeného nálezu je v případě ukládání pokut vyloučen takový zásah do majetku, v důsledku kterého by byla „zničena“ majetková základna pro další podnikatelskou činnost. Nepřípustné jsou takové pokuty, jež mají likvidační charakter. Ze schváleného rozpočtu na rok 2009 uvedeného v zákoně č. 475/2008 Sb., o státním rozpočtu na rok 2009, vyplývá že příjmy zadavatele v kapitole 314 činí 10 977 408 000 Kč. Úřad zjistil, že příjmy zadavatele se pohybují v řádech několika miliard Kč. Vzhledem k této skutečnosti Úřad konstatuje, že stanovenou výši pokuty nelze vzhledem k výši finančních prostředků, jimiž zadavatel v rámci svého rozpočtu disponuje, považovat za likvidační.

Úřad posoudil postup zadavatele ze všech hledisek a vzhledem ke zjištěnému správnímu deliktu zadavatele přistoupil k uložení pokuty, neboť veřejná zakázka je již realizována a nápravy tedy nelze dosáhnout.

Poučení:

Proti tomuto rozhodnutí lze do 15 dní ode dne jeho doručení podat rozklad k předsedovi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, a to prostřednictvím Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže – sekce veřejných zakázek, třída Kpt. Jaroše 7, Brno. Včas podaný rozklad má odkladný účinek. Rozklad se podává s potřebným počtem stejnopisů tak, aby jeden stejnopis zůstal správnímu orgánu a aby každému účastníku řízení mohl Úřad zaslat jeden stejnopis.

Mgr. Pavel Herman

ředitel sekce veřejných zakázek

Obdrží:

Česká republika, Ministerstvo vnitra, IČ 00007064, Nad Štolou 3, poštovní schránka 21, 170 34 Praha

ONYO, s. r. o., IČ 27086020, Do Kopečka 324, Radošovice, 251 01 Říčany

Vypraveno dne: viz otisk razítka na poštovní obálce

vyhledávání ve sbírkách rozhodnutí

ČJ nebo SZ:
Věc:
Účastník:
Text rozhodnutí:
Rok zahájení:
Rok vydání:
Oblast:
Instance:
Typ řízení:
Výrok:
Leniency program:
Využito narovnání:
Compliance program: