číslo jednací: R23/2010/VZ-10812/2010/310/JSl
| Instance | II. |
|---|---|
| Věc | Výběr organizátora veřejných zakázek |
| Účastníci |
|
| Typ správního řízení | Veřejná zakázka |
| Výrok | § 152 odst. 5 písm. b) sř - rozklad zamítnut |
| Rok | 2010 |
| Datum nabytí právní moci | 29. 7. 2010 |
| Související rozhodnutí | S180/2009/VZ-16467/2009/530/SWa R23/2010/VZ-10812/2010/310/JSl |
V Brně dne: 26. července 2010 |
Ve správním řízení o rozkladu ze dne 26. 2. 2010 podaném zadavatelem –
· Českou republikou – Ministerstvem školství, mládeže a tělovýchovy, IČ 00022985, se sídlem Karmelitská 7, 118 12 Praha,
proti rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže č. j. ÚOHS-S180/2009/VZ-16467/2009/530/SWa ze dne 6. 2. 2010 ve věci přezkoumání úkonů zadavatele – České republiky – Ministerstva školství, mládeže a tělovýchovy, učiněných ve veřejné zakázce s názvem „Výběr organizátora veřejných zakázek“, zadávané v otevřeném řízení podle § 27 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, jehož oznámení bylo v informačním systému uveřejněno dne 19. 12. 2008 pod evidenčním číslem 60026302 a v Úředním věstníku Evropské unie dne 20. 12. 2008 pod evidenčním číslem 2008/S 248-330907, jehož dalším účastníkem je vybraný uchazeč –
· HOLEC, ZUSKA & Partneři, sdružení advokátů, IČ 66231051, se sídlem Václavské náměstí 2‑4, 110 00 Praha, za něhož jedná JUDr. Karel Zuska, advokát,
jsem podle § 152 odst. 5 písm. b) zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, na základě návrhu rozkladové komise, ustavené podle § 152 odst. 3 téhož zákona, rozhodl takto:
Rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže č. j. ÚOHS-S180/2009/VZ-16467/2009/530/SWa ze dne 6. 2. 2010
p o t v r z u j i
a podaný rozklad
z a m í t á m.
Odůvodnění
I. Zadávací řízení a prvostupňové řízení před Úřadem pro ochranu hospodářské soutěže
1. Zadavatel – Česká republika – Ministerstvo školství, mládeže a tělovýchovy, IČ 00022985, se sídlem Karmelitská 7, 118 12 Praha (dále jen „zadavatel“), uveřejnil v souladu s § 26 odst. 1 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“), v informačním systému o veřejných zakázkách dne 19. 12. 2008 pod evidenčním číslem 60026302 a v Úředním věstníku Evropské unie dne 20. 12. 2008 pod evidenčním číslem 2008/S 248-330907 oznámení otevřeného zadávacího řízení za účelem zadání veřejné zakázky s názvem „Výběr organizátora veřejných zakázek“. Pozn.: pokud je v textu uveden odkaz na zákon, jedná se vždy o znění platné v době provedení úkonu Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“ nebo „orgán dohledu“) nebo v době provedení jednotlivých úkonů účastníků řízení.
2. Na základě obdrženého podnětu a předložených materiálů získal Úřad pochybnosti o souladu postupu zadavatele se zákonem, a proto ke dni 9. 9. 2009 zahájil správní řízení z moci úřední, za jehož účastníky označil zadavatele a uchazeče – HOLEC, ZUSKA & Partneři, sdružení advokátů, IČ 66231051, se sídlem Václavské náměstí 2-4, 110 00 Praha (dále jen „vybraný uchazeč“). Možné porušení zákona spatřoval orgán dohledu v tom, že zadavatel u dílčího hodnotícího kritéria „Kvalita, rozsah a úplnost nabízených služeb“ vymezil jednotlivá subkritéria až při hodnocení nabídek a dále že jako jedno z uvedených subkritérií stanovil požadavek na certifikát kvality ISO, který je současně kvalifikačním předpokladem.
II. Napadené rozhodnutí
3. Dne 6. 2. 2010 vydal orgán dohledu rozhodnutí č. j. ÚOHS-S180/2009/VZ-16467/2009/530/SWa (dále jen „napadené rozhodnutí“), kterým rozhodl, že se zadavatel dopustil správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona tím, že nedodržel postup stanovený v ustanovení § 78 odst. 4 v návaznosti na § 6 zákona, neboť stanovil dílčí hodnotící kritérium „Kvalita, rozsah a úplnost nabízených služeb“ v rozporu se zásadou transparentnosti, a tím, že jedním z podkritérií byl technický kvalifikační předpoklad podle § 56 odst. 4 zákona, a uzavřel smlouvu s vybraným uchazečem, přičemž tento postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky. Za spáchání tohoto deliktu orgán dohledu zadavateli uložil podle § 120 odst. 2 písm. a) zákona pokutu ve výši 70 000 Kč, splatnou do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí na příslušný účet Celního úřadu.
4. Úřad v odůvodnění napadeného rozhodnutí poté, co shrnul obsah ustanovení § 6, § 50 odst. 4, § 56 odst. 4, 78 odst. 4 a 6 zákona mj. uvedl, že zadavatel v bodu 11.2 zadávací dokumentace stanovil, že v dílčím kritériu „Kvalita, rozsah a úplnost nabízených služeb“ bude hodnotit komplexnost, rozsah a úplnost služeb nabízených uchazečem. Zadavatel dále uvedl, že preferuje co nejširší rozsah nabízených služeb zahrnutý v nabídkové ceně. Ze zprávy o posouzení a hodnocení nabídek však vyplývá, že následně v rámci dílčího kritéria „Kvalita, rozsah a úplnost nabízených služeb“ stanovil 12 podkritérií, přičemž jedním z nich bylo podkritérium „Certifikát kvality ISO (nebo obdobný)“, tedy technický kvalifikační předpoklad. Uchazeči se tedy ze zadávací dokumentace nedozvěděli údaje, které byly pro hodnocení nabídek rozhodující. Protože dílčí hodnotící kritéria sama o sobě nemusí být vždy dostatečně určitá, je dle Úřadu u takových kritérií, jako je to šetřené, nezbytné v zájmu zajištění transparentnosti zadávacího řízení stanovit, jaké údaje či parametry z nabídek budou předmětem hodnocení a jakým způsobem bude hodnocení provedeno. Dostatečná určitost je dána tehdy, jestliže po prostudování zadávací dokumentace si potenciální uchazeč dokáže udělat představu o tom, co všechno musí v nabídce zpracovat, chce-li uspět. Hodnocení nabídek je klíčovým prvkem v procesu přidělení veřejné zakázky, proto je na stanovení hodnotících kritérií kladen značný důraz. Jestliže se zadavatel rozhodne pro způsob hodnocení nabídek podle ekonomické výhodnosti nabídky, měl by především dbát na vymezení obsahu dílčích kritérií hodnocení. Zadavatel je tedy povinen stanovit kritéria hodnocení v souladu s požadavkem transparentnosti tak, aby zájemci, kteří se rozhodnou pro účast ve veřejné zakázce, byli reálně schopni předložit konkrétní nabídky a mohli si předem vytvořit o způsobu hodnocení včetně obsahu jednotlivých kritérií dostatečnou představu. Obecně vymezené hodnotící kritérium je tedy nutné dále jednoznačně specifikovat. Není sice vyloučeno, aby se u veřejných zakázek na služby soutěžilo o kvalitu a rozsah nabízených služeb, ale v tomto konkrétním případě byly předmětem hodnocení takové aspekty nabídek, které zadavatel mohl sdělit uchazečům již v zadávací dokumentaci před podáním nabídek. V zájmu zajištění transparentnosti zadávacího řízení tak měl zadavatel uchazečům sdělit, co konkrétně požaduje a co bude v rámci přezkoumávaného kritéria hodnotit.
5. Co se týče uložené sankce, poté, co orgán dohledu ověřil naplnění podmínek pro její uložení, přihlédl ke způsobu spáchání správního deliktu a následkům a okolnostem. Při stanovení výše pokuty vzal Úřad v úvahu, že předmětem veřejné zakázky bylo zadávání veřejných zakázek, tedy postup upravený zákonem, proto mohli mít uchazeči pohybující se v tomto oboru určitou představu o tom, jaké služby mají nabízet. Stejná skutečnost však hovoří i v neprospěch zadavatele, neboť právě proto, že rámec zadávání veřejných zakázek je upraven zákonem, mohl i zadavatel konkrétněji dopředu vymezit svoje požadavky. V důsledku uvedených skutečností nelze vyloučit, že pokud by zadavatel postupoval v souladu se zákonem a dopředu jasně vymezil obsah šetřeného dílčího hodnotícího kritéria a jedním z podkritérií by nebyl technický kvalifikační předpoklad, mohl obdržet rozdílné nabídky a tyto jinak hodnotit, což mohlo ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky. S ohledem na ekonomickou situaci zadavatele a s odkazem na ustálenou judikaturu Ústavního soudu dospěl orgán dohledu k závěru, že stanovenou výši pokuty nelze považovat za likvidační (horní hranice možné pokuty činila 258 587 Kč). Po zvážení všech okolností případu a uvážení všech argumentů Úřad při určení výměry uložené pokuty preferoval preventivní charakter uložení sankce a stanovenou výši pokuty posoudil jako dostačující.
III. Námitky rozkladu
6. Proti rozhodnutí č. j. ÚOHS-S180/2009/VZ-16467/2009/530/SWa ze dne 6. 2. 2010 byl Úřadu doručen rozklad zadavatele. Zadavatel předně napadá formulaci použitou v napadeném rozhodnutí, podle níž „(…) stanovil v rámci dílčího kritéria ‚Kvalita, rozsah a úplnost nabízených služeb‘ 12 podkritérií, kterým přiděloval body v různém rozmezí“. Zadavatel ji označuje za nepravdivou a hrubě zkreslující, neboť ani dopředu, ani dodatečně žádná podkritéria nestanovil. Uchazeči nabízeli nejrůznější dopředu ne zcela známé služby, i když mnohé se shodovaly. Hodnotící komise pak zjistila, že ze 17 nabízených služeb je 5 neakceptovatelných a zbývajících 12 seřadila do tabulky a teprve poté začala jednat o jejich důležitosti. Postupně dospěla podle zadavatele k poněkud nešťastnému názoru, že transparentnosti hodnocení prospěje, když tato kritéria postupně seřadí podle jejich důležitosti a přiřadí jim body. Zadavatel tedy nebyl tím, kdo obodování prováděl, ale k obodování přistoupila hodnotící komise ve snaze o větší transparentnosti jejího postupu a zadavateli nezbylo, než tento postup akceptovat. Úřad navíc nevzal v úvahu, že zadavatel byl zastupován společností Orgamet CZ, s. r. o., jakožto organizátorem zadávacího řízení.
7. Dále zadavatel uvádí, že postih jeho postupu je paradoxní s ohledem na dosavadní rozhodovací praxi. Pokud by hodnotící komise dodatečné ohodnocení 12 „akceptovatelných“ nabízených služeb neprovedla, bylo by to Úřadem považováno za subjektivní hodnocení dílčího hodnotícího kritéria, které není oprávněn přezkoumávat. Pokud se ale hodnotící komise snaží o větší transparentnost a zřetelnost, podle Úřadu porušuje zákon. Tento zásadní rozpor v pojímání transparentnosti (a zřetelnosti) však Úřad v napadeném rozhodnutí vůbec neřeší a nevypořádává se s ním, přestože na něj zadavatel v podaném stanovisku upozornil.
8. Jak dále zadavatel v podaném rozkladu uvádí, jedinou skutečnou vadou provedeného hodnocení byl požadavek na certifikát kvality ISO, který měl být zařazen k neakceptovatelným službám, neboť se jedná o kvalifikační předpoklad. Vzhledem ale k tomu, že tento certifikát byl označen pouhými dvěma body a vítězný uchazeč tento certifikát ani neměl, nemohl tento nedostatek ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky. Touto skutečností se však Úřad vůbec nezabýval.
9. Z výše uvedených důvodů navrhovatel žádá, aby předseda Úřadu napadené rozhodnutí jako nesprávné zrušil, případně aby upustil od uložené pokuty, kterou zadavatel považuje za nespravedlivou a nepřiměřenou dobrému úmyslu hodnotící komise zvýšit transparentnost hodnocení.
IV. Řízení o rozkladu
10. Správní orgán prvního stupně neshledal důvody pro postup podle § 87 zákona č. 500/2004 Sb., správního řádu, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“) a v souladu s § 88 odst. 1 správního řádu postoupil věc orgánu rozhodujícímu o rozkladu.
11. Po projednání rozkladu a veškerého spisového materiálu rozkladovou komisí jmenovanou podle § 152 odst. 3 správního řádu a po posouzení případu ve všech jeho vzájemných souvislostech jsem podle § 89 odst. 2 správního řádu přezkoumal soulad napadeného rozhodnutí s právními předpisy a jeho správnost v rozsahu námitek uvedených v rozkladu a s přihlédnutím k návrhu rozkladové komise dospěl k následujícímu závěru.
12. Úřad tím, že svým rozhodnutím č. j. ÚOHS-S180/2009/VZ-16467/2009/530/SWa ze dne 6. 2. 2010 rozhodl, že se zadavatel dopustil správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona tím, že nedodržel postup stanovený v ustanovení § 78 odst. 4 v návaznosti na § 6 zákona, neboť stanovil dílčí hodnotící kritérium „Kvalita, rozsah a úplnost nabízených služeb“ v rozporu se zásadou transparentnosti, a tím, že jedním z podkritérií byl technický kvalifikační předpoklad podle § 56 odst. 4 zákona, a uzavřel smlouvu s vybraným uchazečem, přičemž tento postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, za což mu uložil pokutu ve výši 70 000 Kč, rozhodl správně a v souladu se zákonem. Rovněž s odůvodněním napadeného rozhodnutí jsem se ztotožnil.
V. K námitkám rozkladu
13. V otázce základního hodnotícího kritéria mohu se zadavatelem souhlasit potud, že v rámci hodnotícího kritéria „Kvalita, rozsah a úplnost nabízených služeb“ skutečně žádná subkritéria v zadávací dokumentaci nevymezil. Tento postup by sám o sobě nebyl nezákonný, kdyby se způsob vymezení tohoto kritéria vyznačoval dostatečnou jasností a určitostí. Není pochyb o tom, že nejasně vymezené hodnotící kritérium vede k porušení zásady transparentnosti zadávacího řízení (§ 6 zákona, ve spojení s § 78 odst. 4 zákona). Jak Úřad v napadeném rozhodnutí správně uvedl, zadavatel je povinen stanovit taková hodnotící kritéria, aby uchazeči o veřejnou zakázku jednak byli schopni sestavit nabídku v souladu s požadavky zadavatele (a na tyto požadavky ve svých nabídkách reagovat), jednak si učinit představu o tom, na které skutečnosti bude při hodnocení nabídek kladen důraz. Je-li hodnotící kritérium formulováno vágně a umožňuje-li tak podávání různých, vzájemně neporovnatelných nabídek, stěží lze pak nabídky objektivně hodnotit. Vzhledem ke skutečnosti, že předmětem veřejné zakázky bylo zadávání veřejných zakázek, tedy postup upravený zákonem, a také vzhledem k tomu, že zadavatel má s procesem zadávání veřejných zakázek dlouholeté zkušenosti, lze předpokládat, že již při zadávání veřejné zakázky měl mít určitou představu o tom, které služby jsou pro něj přínosné a které nikoliv, a tuto představu uchazečům srozumitelně sdělit.
14. Že bylo kritérium „Kvalita, rozsah a úplnost nabízených služeb“ formulováno neurčitě, vyplývá i z podaného rozkladu, v němž zadavatel připouští, že se spektrum nabízených služeb v jednotlivých nabídkách lišilo a že se dokonce v některých nabídkách objevily služby zadavatelem „neakceptovatelné“, k nimž při hodnocení nepřihlížel. Nejasnost hodnotícího kritéria a z něj vyplývající rozdílnost podaných nabídek se tedy zadavatel pokoušel v rámci jejich hodnocení překonat následným výběrem dvanácti služeb, které za „akceptovatelné“ považoval. Těmto dvanácti službám pak přiřadil rozdílnou bodovou hodnotu. V konečném důsledku se tedy uchazeči o důležitosti jednotlivých služeb dozvěděli až ze zprávy o posouzení a hodnocení nabídek. Jsem však toho názoru, že pokud by uchazeči získali informace o preferencích zadavatele již ze zadávací dokumentace, mohli svoje nabídky sestavit tak, aby co nejvíce odpovídaly zadavatelovým požadavkům. Zadavatel v konečném důsledku mohl obdržet rozdílné nabídky, což by ovlivnilo i jejich hodnocení, a tím pádem i výběr nejvhodnější nabídky.
15. Co se týče argumentu, že to nebyl zadavatel, kdo se uvedeného porušení zákona dopustil, nýbrž jeho hodnotící komise (resp. subjekt pověřený organizací předmětného zadávacího řízení), uvádím, že se zadavatel tímto způsobem nemůže zprostit odpovědnosti za průběh zadávacího řízení. Ačkoliv zadavateli nic nebrání nechat se zastoupit jinou osobou při výkonu práv a povinností podle zákona o veřejných zakázkách souvisejících se zadávacím řízením nebo soutěží o návrh (§ 151 odst. 1 zákona), není tím dotčena odpovědnost zadavatele za dodržování zákona. Případná odpovědnost jiné osoby plynoucí z mandátní smlouvy je záležitostí soukromoprávního vztahu mezi zadavatelem a touto osobou, a není proto pro posouzení šetřeného zadávacího řízení relevantní.
16. K hodnocení nabídek podle subkritérií stanovených hodnotící komisí potom uvádím, že požadavek na certifikát kvality ISO, jehož předložení učinil zadavatel předmětem hodnocení, je nesprávným postupem zadavatele spočívajícím v hodnocení technického kvalifikačního předpokladu (tj. porušení § 56 odst. 4 zákona) a nelze jej jakkoli ospravedlnit poukazem na snahu o zachování základních zásad zadávacího řízení (zákazu diskriminace). Je totiž vyloučeno, aby postup, který je výslovně vyloučen konkrétním ustanovením zákona, byl zároveň v souladu se základními zásadami postupu zadavatele podle § 6 zákona, neboť všechna ustanovení zákona směřují právě k naplnění těchto zásad. Pokud se týká možnosti vlivu hodnocení certifikátu kvality ISO na výběr nejvhodnější nabídky, připouštím, že sama tato skutečnost by zřejmě výběr nejvhodnější nabídky nemohla ovlivnit. Stejně jako Úřad v prvostupňovém rozhodnutí však možnost vlivu na výběr nejvhodnější nabídky spatřuji právě ve spojení s porušením zákona spočívajícím v netransparentním vymezení dílčího hodnotícího kritéria „Kvalita, rozsah a úplnost nabízených služeb“. Zadavatelův postup tak mohl ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky v tom smyslu, že jednak nesprávně vymezil dílčí hodnotící kritérium a současně v jeho rámci hodnotil skutečnosti, které neměly být předmětem hodnocení. Nelze totiž vyloučit, že pokud by zadavatel postupoval v souladu se zákonem a dopředu jasně vymezil obsah uvedeného dílčího hodnotícího kritéria a jedním z podkritérií by nebyl technický kvalifikační předpoklad, mohl obdržet rozdílné nabídky a současně jim přiřadit i rozdílné hodnocení, což výběr nejvhodnější nabídky bezesporu ovlivnit mohlo.
17. Co se týče další rozkladové námitky, opakuji, že napadené rozhodnutí nezpochybňuje průběh hodnocení nabídek (s jedinou výjimkou, kterou je požadavek na certifikát kvality ISO), ale nejednoznačné, a tím pádem netransparentní vymezení dílčího hodnotícího kritéria „Kvalita, rozsah a úplnost nabízených služeb“. Proto ani poukaz zadavatele na rozhodovací praxi Úřadu týkající se způsobu hodnocení nabídek není pro posouzení tohoto případu relevantní. Lze sice dát zadavateli za pravdu v tom směru, že se hodnotící komise snažila při hodnocení nabídek postupovat transparentně, trvám však na tom, že svým postupem nemohla zpětně napravit pochybení zadavatele, ke kterému došlo již při formulaci zadávacích podmínek.
18. Vzhledem k tomu, že jsem nenabyl pochybnosti o vině zadavatele za spáchání správního deliktu, spočívajícího v porušení § 6, § 78 odst. 6 a § 56 odst. 4 zákona, neshledal jsem ani důvod pro snížení či upuštění od uložené pokuty. Současně jsem nedospěl ani k závěru, že by uložená pokuta představovala nepřípustný exces z ustálené rozhodovací praxe orgánu dohledu nebo že by byla nepřiměřeně vysoká či ve svém důsledku pro zadavatele likvidační.
VI. Závěr
19. Po zvážení všech aspektů dané věci a po zjištění, že Úřad postupoval ve věci v souladu se zákonem a správním řádem, když posoudil případ ve všech jeho vzájemných souvislostech a zhodnotil veškeré písemné podklady, jsem dospěl k závěru, že nenastaly podmínky pro zrušení nebo změnu napadeného rozhodnutí z důvodů uváděných v rozkladu.
20. Vzhledem k výše uvedenému, když jsem neshledal důvody, pro které by bylo nutno napadené rozhodnutí změnit nebo zrušit, rozhodl jsem tak, jak je ve výroku uvedeno.
Poučení
Proti tomuto rozhodnutí se nelze podle § 91 odst. 1 správního řádu dále odvolat.
otisk úředního razítka
Ing. Petr Rafaj
předseda
Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže
Obdrží:
1. Česká republika – Ministerstvo školství, mládeže a tělovýchovy, Karmelitská 7, 118 12 Praha
2. HOLEC, ZUSKA & Partneři, sdružení advokátů, Václavské náměstí 2-4, 110 00 Praha
Vypraveno dne:
viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy