číslo jednací: S180/2009/VZ-16467/2009/530/SWa
| Instance | I. |
|---|---|
| Věc | Výběr organizátora veřejných zakázek |
| Účastníci |
|
| Typ správního řízení | Veřejná zakázka |
| Výrok | § 120 odst. 2 písm. a) zák. č. 137/2006 Sb. - pokuta |
| Rok | 2009 |
| Datum nabytí právní moci | 29. 7. 2010 |
| Související rozhodnutí | S180/2009/VZ-16467/2009/530/SWa R23/2010/VZ-10812/2010/310/JSl |
| Dokumenty |  2009_S180.pdf 154 KB |
V Brně dne 6. února 2010 |
Úřad pro ochranu hospodářské soutěže příslušný podle § 112 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, ve správním řízení zahájeném dne 9. 9. 2009 z moci úřední, jehož účastníky jsou
• zadavatel – Česká republika - Ministerstvo školství, mládeže a tělovýchovy, IČ 00022985, se sídlem Karmelitská 7, 118 12 Praha 1, jejímž jménem jedná PhDr. Miroslava Kopicová, ministryně,
• vybraný uchazeč – HOLEC, ZUSKA & Partneři, sdružení advokátů, IČ 66231051, se sídlem Václavské náměstí 2 - 4, 110 00 Praha 1, za něhož jedná JUDr. Karel Zuska, advokát,
ve věci možného spáchání správního deliktu při zadávání veřejné zakázky „Výběr organizátora veřejných zakázek“ zadávané v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo v informačním systému o veřejných zakázkách uveřejněno dne 19. 12. 2008 pod evid. č. 60026302 a v Úředním věstníku Evropské unie dne 20. 12. 2008 pod evid. č. 2008/S 248-330907,
rozhodl takto:
I.
Zadavatel Česká republika - Ministerstvo školství, mládeže a tělovýchovy se při zadávání veřejné zakázky „Výběr organizátora veřejných zakázek“ dopustil správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) citovaného zákona o veřejných zakázkách tím, že nedodržel postup stanovený v ustanovení § 78 odst. 4 v návaznosti na § 6 citovaného zákona o veřejných zakázkách, neboť stanovil dílčí hodnotící kritérium „Kvalita, rozsah a úplnost nabízených služeb“ v rozporu se zásadou transparentnosti, a tím, že jedním z podkritérií byl technický kvalifikační předpoklad podle § 56 odst. 4 citovaného zákona o veřejných zakázkách, a uzavřel smlouvu s vybraným uchazečem, přičemž tento postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky.
II.
Za spáchání výše uvedeného správního deliktu se zadavateli - České republice - Ministerstvu školství, mládeže a tělovýchovy podle § 120 odst. 2 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů,
pokuta ve výši 70 000 Kč (sedmdesát tisíc korun českých).
Pokuta je splatná do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí na účet Celního úřadu Brno zřízený u pobočky České národní banky v Brně číslo 3754-17721621/0710, variabilní symbol – identifikační číslo zadavatele.
Odůvodnění
Zadavatel Česká republika - Ministerstvo školství, mládeže a tělovýchovy, IČ 00022985, se sídlem Karmelitská 7, 118 12 Praha 1 (dále jen „zadavatel“), uveřejnil podle zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“) v informačním systému o veřejných zakázkách dne 19. 12. 2008 pod evid. č. 60026302 a v Úředním věstníku Evropské unie dne 20. 12. 2008 pod evid. č. 2008/S 248-330907 oznámení otevřeného řízení za účelem zadání veřejné zakázky „Výběr organizátora veřejných zakázek“ (dále jen „veřejná zakázka“).
Ve věci výše uvedené veřejné zakázky obdržel Úřad dne 15. 4. 2009 podnět, jehož obsahem je žádost o přezkoumání postupu zadavatele při zadávání veřejné zakázky, a proto si od zadavatele vyžádal vyjádření a dokumentaci o zadání předmětné veřejné zakázky. Z předložené dokumentace zjistil Úřad následující.
Předmětem plnění veřejné zakázky je uzavření rámcové mandátní smlouvy s jedním uchazečem, na jejímž základě budou uzavírány smlouvy na zadávání jednotlivých veřejných zakázek zadavatele. Celkem se za dobu trvání rámcové smlouvy jedná přibližně o 59 podlimitních a 27 nadlimitních veřejných zakázek na dodávky nebo služby.
Jako základní hodnotící kritérium pro zadání veřejné zakázky zadavatel v oznámení o zakázce uvedl ekonomickou výhodnost nabídky. Zadavatel v bodu IV.2.1 „Kritéria pro zadání zakázky“ oznámení o zakázce a v bodu 11 „Způsob hodnocení nabídek“ zadávací dokumentace vymezil dílčí kritéria hodnocení a jejich váhy následovně:
1. Nabídková cena celkem bez DPH 50%
2. Kvalita, rozsah a úplnost nabízených služeb 40%
3. Smluvní sankce za nedodržení termínu a kvality služeb 10%
Zadavatel v bodu 11.2 zadávací dokumentace stanovil, že v dílčím kritériu „Kvalita, rozsah a úplnost nabízených služeb“ bude hodnotit komplexnost, rozsah a úplnost služeb nabízených uchazečem. Zadavatel dále uvedl, že preferuje co nejširší rozsah nabízených služeb zahrnutý v nabídkové ceně. Ze zprávy o posouzení a hodnocení nabídek vyplývá, že zadavatel následně v rámci dílčího kritéria „Kvalita, rozsah a úplnost nabízených služeb“ stanovil 12 podkritérií, přičemž jedním z nich bylo podkritérium „Certifikát kvality ISO (nebo obdobný)“.
Z protokolu o otevírání obálek konaného dne 3. 2. 2009 vyplývá, že ve stanovené lhůtě pro podání nabídek obdržel zadavatel dvanáct nabídek, přičemž všechny vyhověly kontrole úplnosti podle § 71 odst. 8 zákona. Na základě posouzení splnění kvalifikace hodnotící komise vyřadila nabídku uchazeče OTIDEA a. s. Po provedeném posouzení a hodnocení zbývajících nabídek byla jako nejvhodnější vybrána nabídka uchazeče HOLEC, ZUSKA & Partneři, sdružení advokátů, IČ 66231051, se sídlem Václavské náměstí 2 - 4, 110 00 Praha 1 (dále jen „vybraný uchazeč“). Smlouva s vybraným uchazečem na plnění veřejné zakázky byla uzavřena dne 1. 4. 2009.
Na základě výše uvedeného získal Úřad pochybnost, zda zadavatel postupoval v souladu se zákonem při vymezení dílčího kritéria „Kvalita, rozsah a úplnost nabízených služeb“, když jednotlivá podkritéria byla stanovena až při hodnocení nabídek, a při stanovení jednoho z podkritérií, kterým byl certifikát ISO, tedy doklad prokazující technické kvalifikační předpoklady uchazeče, a proto zahájil správní řízení z moci úřední.
Účastníky správního řízení podle § 116 zákona jsou:
• zadavatel,
• vybraný uchazeč.
Zahájení správního řízení oznámil Úřad účastníkům řízení dopisem č. j. ÚOHS-S180/2009/VZ-8741/2009/530/SWa ze dne 8. 9. 2009.
Úřad dále účastníkům řízení usnesením č. j. ÚOHS-S180/2009/VZ-8742/2009/530/SWa ze dne 8. 9. 2009 stanovil lhůtu, v níž mohli navrhovat důkazy, či činit jiné návrhy, a lhůtu, ve které se mohli vyjádřit k podkladům rozhodnutí.
Vybraný uchazeč vyjádřil v řízení své stanovisko dopisem ze dne 18. 9. 2009, který Úřad obdržel dne 21. 9. 2009. Dle názoru vybraného uchazeče zadavatel vymezil kritérium „Kvalita, rozsah a úplnost nabízených služeb“ dostatečně tím, že v zadávací dokumentaci uvedl, že bude hodnotit komplexnost, rozsah a úplnost nabídnutých služeb, a že preferuje co nejširší rozsah služeb zahrnutý v nabídkové ceně. Vybraný uchazeč připouští, že stanovení podkritéria „Certifikát kvality ISO“ mohlo být v rozporu se zákonem, nicméně se nedomnívá, že by toto pochybení zadavatele mohlo mít vliv na výběr nejvhodnější nabídky vzhledem k nízkému počtu bodů přidělovaných v tomto podkritériu.
Zadavatel se vyjádřil dopisem ze dne 23. 9. 2009, který Úřad obdržel dne 25. 9. 2009. Zadavatel uvádí, že údaje, které použil pro hodnocení nabídek, nebyly podkritérii, ale pouze výpisem skutečností uváděných uchazeči v nabídkách. Tyto skutečnosti byly zapracovány do pomocné tabulky pro lepší orientaci hodnotící komise v nabídkách, a poté byly obodovány. Údaje v tabulce, včetně informace o certifikátu kvality ISO byly dle zadavatele pouze podpůrným nástrojem pro hodnocení a přidělovaný počet 2 bodů za certifikaci nemohl ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky. Zadavatel se domnívá, že svým postupem neporušil zákon, a proto navrhuje, aby Úřad správní řízení zastavil.
Úřad přezkoumal na základě § 112 a následujících zákona případ ve všech vzájemných souvislostech, po zhodnocení všech podkladů, zejména zadávací dokumentace, a na základě vlastního zjištění konstatuje, že zadavatel při zadávání šetřené veřejné zakázky nepostupoval v souladu se zákonem. Ke svému rozhodnutí uvádí Úřad následující rozhodné skutečnosti.
Podle § 6 zákona je zadavatel povinen při postupu podle zákona o veřejných zakázkách dodržovat zásady transparentnosti, rovného zacházení a zákazu diskriminace.
Podle § 78 odst. 4 zákona rozhodne-li se zadavatel pro zadání veřejné zakázky podle základního hodnotícího kritéria ekonomické výhodnosti nabídky, stanoví vždy dílčí hodnotící kritéria.
Podle § 78 odst. 6 zákona uvede zadavatel dílčí hodnotící kritéria a jejich váhu v oznámení či výzvě o zahájení zadávacího řízení nebo v zadávací dokumentaci.
Podle § 56 odst. 4 zákona je-li to odůvodněno předmětem veřejné zakázky, může veřejný zadavatel v rámci prokázání technických kvalifikačních předpokladů požadovat předložení certifikátu systému řízení jakosti vydaného podle českých technických norem akreditovanou osobou.
Podle § 50 odst. 4 zákona nemohou být technické kvalifikační předpoklady předmětem hodnotících kritérií.
Zadavatel v bodu IV.2.1 „Kritéria pro zadání zakázky“ oznámení o zakázce a v bodu 11 „Způsob hodnocení nabídek“ zadávací dokumentace vymezil dílčí kritéria hodnocení a jejich váhy následovně:
1. Nabídková cena celkem bez DPH 50%
2. Kvalita, rozsah a úplnost nabízených služeb 40%
3. Smluvní sankce za nedodržení termínu a kvality služeb 10%
Zadavatel v bodu 11 „Způsob hodnocení nabídek“ zadávací dokumentace stanovil, že v dílčím kritériu „Kvalita, rozsah a úplnost nabízených služeb“ bude hodnotit komplexnost, rozsah a úplnost služeb nabízených uchazečem, přičemž bude preferovat co nejširší rozsah nabízených služeb zahrnutý v nabídkové ceně. Zadavatel dále uvedl, že hodnotící komise seřadí nabídky od nejvhodnější k nejméně vhodné a přidělí jim počet bodů dle jejich pořadí v tomto dílčím kritériu. Nejvhodnější nabídka obdrží 100 bodů a každá další nabídka v pořadí obdrží počet bodů nižší o podíl hodnoty 100 a počtu hodnocených nabídek vynásobeným pořadím hodnocení nabídky zmenšeným o 1.
Ze zprávy o posouzení a hodnocení nabídek vyplývá, že zadavatel po posouzení všech obdržených nabídek stanovil v rámci dílčího kritéria „Kvalita, rozsah a úplnost nabízených služeb“ 12 níže uvedených podkritérií, kterým přiděloval body v různém rozmezí. Jedním z podkritérií přitom byl „Certifikát kvality ISO (nebo obdobný)“.
1. Kvalita (odborné chyby v nabídce) 0 - 25 bodů
2. Úplnost – zahrnutí všech činností a všech fází VZ 0 - 25 bodů
3. Certifikát kvality ISO (nebo obdobný) 0 – 2 body
4. Elektronický podpis 0 – 1 bod
5. Další atestované elektronické nástroje 0 – 1 bod
6. Právní poradenství při vytváření návrhů smlouvy 0 – 10 bodů
7. Zastupování v řízení před Úřadem 0 – 10 bodů
8. Poradenství pro řízení před Úřadem 0 – 5 bodů
9. Právní poradenství při sporech z uzavřených smluv 0 – 10 bodů
10. Sankce uložené v návrhu smlouvy zadavateli 0 – 5 bodů
11. Proškolení zaměstnanců, úvodní seminář k VZ zdarma 0 – 5 bodů
12. Prověrka NBÚ 0 – 1 bod
Na základě celkového počtu přidělených bodů za všechna podkritéria zadavatel sestavil pořadí úspěšnosti nabídek, podle kterého bylo vypočteno výsledné hodnocení v dílčím kritériu podle vzorce předem stanoveného v zadávací dokumentaci (viz výše).
Uchazeči se tedy ze zadávací dokumentace nedozvěděli údaje, které byly pro hodnocení nabídek rozhodující. Jedním z podkritérií byl navíc certifikát kvality ISO, tedy technický kvalifikační předpoklad. Protože dílčí hodnotící kritéria sama o sobě nemusí být vždy dostatečně určitá, je u takových kritérií, jako je to šetřené, nezbytné v zájmu zajištění transparentnosti zadávacího řízení stanovit, jaké údaje či parametry z nabídek budou předmětem hodnocení a jakým způsobem bude hodnocení provedeno. Dostatečná určitost je dána tehdy, jestliže po prostudování zadávací dokumentace si potencionální uchazeč dokáže udělat představu o tom, co všechno musí v nabídce zpracovat, chce-li uspět při hodnocení nabídek zadavatelem. Zadavatel dostatečně nespecifikoval obsah uvedeného hodnotícího kritéria a uchazeči tak neměli dostatečné informace o tom, co bude předmětem hodnocení. Úřad v tomto nedostatku spatřuje porušení zásady transparentnosti zadávacího řízení, neboť uchazeči nebyli schopni sestavit nabídky tak, aby co nejvíce odpovídaly požadavkům zadavatele. Není totiž vyloučeno, že kdyby zadavatel sdělil uchazečům předem, které aspekty nabídek hodlá hodnotit, a kdyby předmětem hodnocení nebyl certifikát kvality ISO, mohl obdržet rozdílné nabídky, které by byly jinak hodnoceny, což mohlo podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky.
Hodnocení nabídek je klíčovým prvkem v procesu přidělení veřejné zakázky, proto je na stanovení hodnotících kritérií kladen značný význam. Jestliže se zadavatel rozhodne pro způsob hodnocení nabídek podle ekonomické výhodnosti nabídky, jak je tomu v šetřeném případě, měl by především dbát na vymezení obsahu dílčích kritérií hodnocení. Zadavatel je tedy povinen stanovit kritéria hodnocení v souladu s požadavkem transparentnosti tak, aby zájemci, kteří se rozhodnou pro účast ve veřejné zakázce, byli reálně schopni předložit konkrétní nabídky a mohli si předem vytvořit o způsobu hodnocení včetně obsahu jednotlivých kritérií dostatečnou představu. Obecně vymezené hodnotící kritérium je tedy nutné dále jednoznačně specifikovat.
Není ovšem vyloučeno, aby se u veřejných zakázek na služby soutěžilo o kvalitu a rozsah nabízených služeb, ale v tomto konkrétním případě byly předmětem hodnocení takové aspekty nabídek, které zadavatel mohl sdělit uchazečům již v zadávací dokumentaci před podáním nabídek, a v zájmu zajištění transparentnosti zadávacího řízení tak měl učinit.
Na základě výše uvedených skutečností Úřad konstatuje, že zadavatel se dopustil správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona tím, že nedodržel postup stanovený v ustanovení § 78 odst. 4 v návaznosti na § 6 zákona, neboť stanovil dílčí hodnotící kritérium „Kvalita, rozsah a úplnost nabízených služeb“ v rozporu se zásadou transparentnosti, a tím, že jedním z podkritérií byl technický kvalifikační předpoklad „Certifikát kvality ISO (nebo obdobný)“ podle § 56 odst. 4 zákona, a uzavřel smlouvu s vybraným uchazečem, přičemž tento postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky.
Uložení pokuty
Podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona se zadavatel dopustí správního deliktu tím, že nedodrží postup stanovený tímto zákonem pro zadání veřejné zakázky, přičemž tento postup podstatně ovlivnil nebo mohl ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a uzavře smlouvu s uchazečem podle § 82 zákona.
V případě šetřené veřejné zakázky se zadavatel správního deliktu dopustil tím, že stanovil dílčí hodnotící kritérium v rozporu se zásadou transparentnosti, a tím, že jedním z podkritérií byl technický kvalifikační předpoklad, což mohlo ovlivnit podobu podaných nabídek a jejich hodnocení, a tím i výběr nejvhodnější nabídky.
Jelikož zadavatel uzavřel smlouvu s vybraným uchazečem, aniž by dodržel postup stanovený zákonem pro zadání veřejné zakázky, naplnil tak skutkovou podstatu správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona.
Podle § 121 odst. 2 zákona se při určení výměry pokuty zadavateli, který je právnickou osobou, přihlédne k závažnosti správního deliktu, zejména ke způsobu jeho spáchání a jeho následkům a k okolnostem, za nichž byl spáchán. Podle § 121 odst. 3 zákona odpovědnost zadavatele, který je právnickou osobou, za správní delikt zaniká, jestliže Úřad o něm nezahájil řízení do 5 let ode dne, kdy se o něm dozvěděl, nejpozději však do 10 let ode dne, kdy byl spáchán.
V návaznosti na posledně citované ustanovení zákona Úřad před uložením pokuty ověřil, zda je naplněna podmínka uvedená v § 121 odst. 3 zákona. V šetřeném případě se Úřad o spáchání správního deliktu dozvěděl z dokumentace předložené zadavatelem dne 28. 4. 2009. Ke spáchání správního deliktu došlo dne 1. 4. 2009, kdy zadavatel uzavřel smlouvu s vybraným uchazečem. Z uvedených údajů vyplývá, že v šetřeném případě odpovědnost zadavatele za správní delikt nezanikla.
Podle § 120 odst. 2 písm. a) zákona se za správní delikt uloží pokuta do 5 % ceny zakázky nebo do 10 000 000 Kč, pokud cena zakázky nebyla nabídnuta, jde-li o správní delikt podle odstavce 1 písm. a) zákona.
Cena veřejné zakázky, při jejímž zadání se zadavatel dopustil správního deliktu, a za kterou může být zadavateli uložena pokuta, činí 5.171.740 Kč včetně DPH. Horní hranice možné pokuty (5 % z ceny veřejné zakázky) tedy činí částku ve výši 258.587 Kč.
Podle § 121 odst. 2 zákona Úřad při určení výměry pokuty zadavateli přihlédne k závažnosti správního deliktu, zejména ke způsobu jeho spáchání a jeho následkům a k okolnostem, za nichž byl spáchán.
Při stanovení výše pokuty vzal Úřad v úvahu tu skutečnost, že předmětem veřejné zakázky bylo zadávání veřejných zakázek, tedy postup upravený zákonem, proto mohli mít uchazeči pohybující se v tomto oboru určitou představu o tom, jaké služby mají nabízet.
Stejná skutečnost však hovoří i v neprospěch zadavatele, neboť právě proto, že rámec zadávání veřejných zakázek je upraven zákonem, mohl zadavatel konkrétněji dopředu vymezit svoje požadavky. V důsledku uvedených skutečností nelze vyloučit, že pokud by zadavatel postupoval v souladu se zákonem a dopředu jasně vymezil obsah šetřeného dílčího hodnotícího kritéria a jedním z podkritérií by nebyl technický kvalifikační předpoklad, mohl obdržet rozdílné nabídky a současně i rozdílné hodnocení, což mohlo ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky.
Úřad při stanovení výše pokuty dále přihlédl i k ekonomické situaci odpovědného subjektu, neboť v určitém případě se pokuta, byť uložená v minimální výši, může jevit jako krajně „nespravedlivá“. V této souvislosti Úřad odkazuje na nález Ústavního soudu č. 405 uveřejněný ve Sbírce zákonů, částka 142/2002 Sb. Dle uvedeného nálezu je v případě ukládání pokut vyloučen takový zásah do majetku, v důsledku kterého by byla „zničena“ majetková základna pro další podnikatelskou činnost. Nepřípustné jsou takové pokuty, jež mají likvidační charakter. Podle přílohy č. 3 zákona č. 475/2008 Sb. o státním rozpočtu České republiky na rok 2009 činí rozpočet zadavatele na rok 2009 částku 134 661 633 000 Kč. Vzhledem k této skutečnosti Úřad konstatuje, že stanovenou výši pokuty nelze vzhledem k výši finančních prostředků, jimiž zadavatel v rámci svého rozpočtu disponuje, považovat za likvidační.
Pokuta uložená zadavateli za nedodržení postupu stanoveného zákonem má splnit dvě základní funkce právní odpovědnosti, a to funkci represivní – postih za porušení povinností stanovených zákonem, a především funkci preventivní, která směřuje k předcházení porušování zákona, resp. k jednání, které je se zákonem v souladu. Po zvážení všech okolností případu a uvážení všech argumentů Úřad při určení výměry uložené pokuty preferoval preventivní charakter uložení sankce a stanovenou výši pokuty vzhledem k souvislostem případu posoudil jako dostačující. Proto Úřad uložil pokutu ve výši 70 000 Kč, tj. v dolní hranici zákonné sazby.
Úřad posoudil postup zadavatele ze všech hledisek a vzhledem ke zjištěnému správnímu deliktu zadavatele přistoupil k uložení pokuty, neboť smlouva na realizaci veřejné zakázky byla uzavřena a nápravy již nelze dosáhnout.
Poučení:
Proti tomuto rozhodnutí lze do 15 dní ode dne jeho doručení podat rozklad k předsedovi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, a to prostřednictvím Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže – sekce veřejných zakázek, tř. Kpt. Jaroše 7, 604 55 Brno. Včas podaný rozklad má odkladný účinek. Rozklad se podává s potřebným počtem stejnopisů tak, aby jeden stejnopis zůstal správnímu orgánu a aby každému účastníku řízení mohl Úřad zaslat jeden stejnopis.
otisk úředního razítka
Mgr. Kamil Rudolecký
místopředseda
Obdrží:
Ministerstvo školství, mládeže a tělovýchovy, Karmelitská 7, 118 12 Praha 1
JUDr. Karel Zuska, advokát, HOLEC, ZUSKA & Partneři, sdružení advokátů, Václavské náměstí 2 - 4, 110 00 Praha 1
Vypraveno dne: viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy
Toto rozhodnutí bylo potvrzeno rozhodnutím předsedy Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže č. j. ÚOHS-R23/2010/VZ-10812/2010/310-JSl ze dne 26. 7. 2010 a nabylo právní moci dne 29. 7. 2010.