číslo jednací: R269/2013/VZ-16548/2014/310/PMo

• Instance: II.
• Věc: Vybudování centrálního místa služeb - I
• Účastníci:
  1. Česká republika – Ministerstvo vnitra
• Typ správního řízení: Veřejná zakázka
• Výrok: rozklad zamítnut a napadené rozhodnutí potvrzeno
• Rok: 2013
• Datum nabytí právní moci: 11. 8. 2014
• Související rozhodnutí: S599/2012/VZ-15899/2013/514/ZČa; R269/2013/VZ-16548/2014/310/PMo

Č. j.: ÚOHS-R269/2013/VZ-16548/2014/310/PMo

11. srpna 2014

Ve správním řízení o rozkladu ze dne 5. 9. 2013, doručeném Úřadu dne 5. 9. 2013 zadavatelem –

• Českou republikou – Ministerstvem vnitra, IČ 00007064, se sídlem Nad Štolou 936/3,

170 34 Praha 7 – Letná,

proti rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže ze dne 21. 8. 2013, č. j. ÚOHS-S599/2012/VZ-15899/2013/514/ZČa,

ve věci možného spáchání správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. b) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, zadavatelem při zadávání veřejné zakázky s názvem „Vybudování centrálního místa služeb - I“, zadávané v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo uveřejněno v informačním systému o veřejných zakázkách dne 25. 4. 2008 pod evidenčním číslem 60016877, ve znění oprav uveřejněných dne 6. 6. 2008, a v Úředním věstníku Evropské unie dne 26. 4. 2008 pod značkou 2008/S 82-111408, ve věci možného spáchání správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. b) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů,

jsem podle § 152 odst. 5 písm. b) zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, na základě návrhu rozkladové komise, jmenované podle § 152 odst. 3 téhož zákona, rozhodl takto:

Rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže ze dne 21. 8. 2013, č. j. ÚOHS-S599/2012/VZ-15899/2013/514/ZČa,

p o t v r z u j i

a podaný rozklad

z a m í t á m.

Odůvodnění

I. Zadávací řízení a řízení před Úřadem pro ochranu hospodářské soutěže

1.Zadavatel – Česká republika – Ministerstvo vnitra, IČ 00007064, se sídlem Nad Štolou 936/3, 170 34 Praha 7 – Letná (dále jen „zadavatel“), uveřejnil podle § 27 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“)[1], v informačním systému o veřejných zakázkách dne 25. 4. 2008 pod evidenčním číslem 60016877, ve znění oprav uveřejněných dne 6. 6. 2008, a v Úředním věstníku Evropské unie dne 26. 4. 2008 pod značkou 2008/S 82-111408, oznámení otevřeného řízení za účelem zadání nadlimitní veřejné zakázky s názvem „Vybudování centrálního místa služeb - I“ (dále jen „veřejná zakázka“).

2.V oznámení o zahájení zadávacího řízení zadavatel vymezil předmět plnění veřejné zakázky jako „uzavření smlouvy na vybudování Centrálního místa služeb Komunikační infrastruktury Informačních systémů veřejné správy v České republice v souladu s usnesením Vlády České republiky ze dne 11. 10. 2006 č. 1156, o realizaci opatření pro urychlení rozvoje eGovernmentu v České republice, usnesením Vlády České republiky č. 1270, o koncepci rozvoje Komunikační infrastruktury veřejné správy ze dne 8. 11. 2006 a usnesením Vlády České republiky č. 1453 ze dne 12. 12. 2006, o průběhu realizace Koncepce rozvoje Komunikační infrastruktury veřejné správy.“ Dále zde stanovil předpokládanou hodnotu veřejné zakázky ve výši 84 000 000 Kč bez DPH. Z protokolu o otevírání obálek s nabídkami uchazečů ze dne 13. 6. 2008 vyplývá, že ve lhůtě pro přijetí nabídek byly doručeny 2 nabídky, přičemž dle zprávy o posouzení a hodnocení nabídek ze dne 3. 7. 2008 (dále jen „zpráva“) hodnotící komise posoudila obě nabídky z hlediska splnění zákonných požadavků, z hlediska splnění požadavků zadavatele uvedených v zadávacích podmínkách a konstatovala, že posuzované nabídky vymezené podmínky splňují a nejedná se o nabídky nepřijatelné. Hodnotící komise následně vybrala jako vítěznou nabídku společnosti GTS NOVERA a.s., IČ 61058904, se sídlem Přemyslovská 2845/43, 130 00 Praha 3 (dále jen „vybraný uchazeč“).

3.Rozhodnutím ze dne 8. 9. 2008 zadavatel rozhodl o zrušení zadávacího řízení dle § 84 odst. 2 písm. d) zákona, jelikož po zahájení zadávacího řízení došlo k podstatné změně okolností spočívající v tom, že v průběhu procesu transformace ICT zadavatele vyvstala nepředvídatelná naléhavá potřeba, již zadavatel nezpůsobil, vyčlenit část předmětu plnění veřejné zakázky a nezadat ji jako její součást. Podané nabídky tak dle zadavatele nenaplňují jeho požadavky na předmět veřejné zakázky, přičemž se staly nabídkami nevhodnými.

4.Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“) získal z předložených materiálů pochybnosti o tom, zda zadavatel splnil podmínky pro postup v souladu s § 84 odst. 2 písm. d) zákona, když předmětné zadávací řízení zrušil. Dopisem č. j. ÚOHS-S599/2012/VZ-19754/2012/514/ZČa ze dne 6. 11. 2012 Úřad oznámil zadavateli zahájení správního řízení z moci úřední. Tento dopis byl zadavateli doručen dne 7. 11. 2012 a tímto dnem bylo správní řízení zahájeno. Současně s oznámením o zahájení správního řízení Úřad usnesením č. j. ÚOHS-S599/2012/VZ-19755/2012/514/ZČa stanovil zadavateli lhůtu, v níž mohl navrhovat důkazy, činit jiné návrhy a vyjádřit v řízení své stanovisko, a lhůtu, v níž se mohl vyjádřit k podkladům rozhodnutí.

II. Napadené rozhodnutí

5.Po přezkoumání všech rozhodných skutečností vydal Úřad dne 21. srpna 2013 rozhodnutí č. j. ÚOHS-S599/2012/VZ-15899/2013/514/ZČa (dále jen „napadené rozhodnutí“), v jehož výroku I. konstatoval, že se zadavatel dopustil správního deliktu dle § 120 odst. 1 písm. b) zákona tím, že zrušil předmětné zadávací řízení, aniž by byly splněny podmínky dle § 84 odst. 2 písm. d) zákona. Ve výroku II. napadeného rozhodnutí Úřad zadavateli za spáchání tohoto správního deliktu podle § 120 odst. 2 písm. b) zákona uložil pokutu ve výši 150 000 Kč.

6.V rámci odůvodnění napadeného rozhodnutí Úřad uvedl, že zadavatel jako okolnost rozhodnou pro zrušení zadávacího řízení uvedl, že po jeho zahájení v průběhu procesu transformace ICT zadavatele vyvstala potřeba vyčlenit část předmětu plnění veřejné zakázky a nezadat ji jako součást veřejné zakázky. Dle zjištění Úřadu zadavatel v krátkém časovém rozpětí plánoval současně dvě veřejné zakázky a byl tedy náležitě srozuměn s předmětem plnění obou zakázek, jak vyplývá z vyjádření zadavatele ze dne 21. 11. 2012 a ze dne 4. 4. 2013 s tím, že současně s vyhlášením tohoto zadávacího řízení se zadavatel připravoval na převod zajišťování služeb neveřejné hlasové a datové sítě na externí servisní organizaci. Následně Úřad učinil závěr, že zadavatelem tvrzenou existenci skutečnosti, že část plnění veřejné zakázky je nezbytné poskytovat v jiném režimu ochrany informací, a to z důvodu bezpečnostní ochrany státu, je třeba považovat za podstatnou okolnost ve vztahu k danému zadávacímu řízení, protože přesné vymezení předmětu veřejné zakázky je nejvýznamnější částí zadávací dokumentace, za jejíž zpracování je plně odpovědný zadavatel a je povinen ji zpracovat tak, aby na jejím základě bylo možno podat odpovídající a vzájemně porovnatelné nabídky. Dále Úřad konstatoval, že zadavatelem tvrzená nemožnost realizace části plnění veřejné zakázky čistě komerčním subjektem existovala již před zahájením správního řízení, přičemž rozdíl tkví v tom, že zadavatel před zahájením zadávacího řízení nebyl s takovou skutečností, tzn. s nutností zařadit část plnění vztahujícího se k CMS do utajovaného režimu, obeznámen, a to i přesto, že se jednalo o oblast řešení bezpečnosti celého systému.

7.Podle Úřadu zadavatel dále neunesl důkazní břemeno ve vztahu k uvedení důvodů, proč v době před zahájením předmětného zadávacího řízení nemohl předvídat podstatnou změnu okolností, v důsledku nichž dle zadavatele odpadly důvody pro pokračování v zadávacím řízení. Změna spočívající v nutnosti vyčlenění části předmětu plnění veřejné zakázky se týkala mj. oblasti řešení bezpečnosti systému Centrálního místa služeb (dále jen „CMS“). Důvodem této změny tak byla především bezpečnostní ochrana státu. Bylo proto povinností zadavatele předvídat možnou kolizi s režimem utajovaných informací a z něho vyplývající nemožnost plnění části předmětu komerčním subjektem a tento předpoklad dostatečně ověřit a zabezpečit již před zahájením zadávacího řízení. V případě řešení bezpečnosti systému CMS, kdy se mohlo jednat o bezpečnostní ochranu státu, nebyl dle Úřadu důvod neřešit záměry zadavatele v rámci specifikace předmětu veřejné zakázky před jejím zahájením s Národním bezpečnostním úřadem (dále jen „NBÚ“) a činit další kroky k jasnému a přesnému vymezení předmětu veřejné zakázky.

8.Úřad učinil závěr, že okolnosti zrušení zadávacího řízení nejsou způsobilé být změnou okolností, která nastala v době od zahájení zadávacího řízení, a kterou zadavatel s přihlédnutím ke všem okolnostem nemohl předvídat a ani ji nezpůsobil, s tím, že se zadavatel neopíral ani o žádné další nepředvídatelné skutečnosti, které by nastaly po zahájení zadávacího řízení, tedy po 25. 4. 2008, a které by odůvodňovaly zrušení zadávacího řízení.

9.V souvislosti s otázkou uložení pokuty vzal Úřad při posouzení závažnosti správního deliktu dle § 120 odst. 1 písm. a) zákona v úvahu to, že v důsledku předmětného postupu zadavatele došlo k závažnému zásahu do průběhu zadávacího řízení, přičemž uchazeči zbytečně investovali prostředky a čas na tvorbu svých nabídek. Úřad vzal dále v potaz přitěžující okolnost, spočívající v tom, že odůvodnění rozhodnutí zadavatele o zrušení zadávacího řízení bylo natolik vágní, že nebyly prokázány veškeré požadované podmínky opravňující zadavatele ke zrušení zadávacího řízení dle § 84 odst. 2 písm. d) zákona.

III. Námitky rozkladu

10.Dne 5. 9. 2013 podal zadavatel proti výše uvedenému rozhodnutí rozklad, který byl Úřadu doručen téhož dne, tedy v zákonem stanovené lhůtě.

11.Zadavatel v rozkladu v prvé řadě zpochybňuje závěr Úřadu, dle něhož může být zadávací řízení zadavatelem zrušeno na základě jeho rozhodnutí pouze z důvodů uvedených v § 84 odst. 2 písm. d) zákona. Na základě rozhodnutí zadavatele může totiž dojít ke zrušení zadávacího řízení v případě, jsou-li splněny předpoklady stanovené v § 84 odst. 2 zákona, ale též v § 84 odst. 3 a 4 zákona. Zadavatel uvádí, že dojde-li ke změně okolností, v jejichž důsledku odpadnou důvody pro pokračování v zadávacím řízení, jde vždy o podstatnou změnu okolností.

12.Zadavatel dále poukazuje na to, že v průběhu prvostupňového správního řízení předložil Úřadu podklady, na jejichž základě, ve spojení s vyjádřeními zadavatele, je nesporné, že všechny tři podmínky pro možnost zrušení zadávacího řízení dle § 84 odst. 2 písm. d) zákona byly splněny. Uvádí, že pro Úřad bylo podstatné zejména samotné rozhodnutí zadavatele o zrušení zadávacího řízení ze dne 8. 9. 2008. Z povahy věci však není rozhodnutí o zrušení zadávacího řízení zcela vyčerpávajícím pramenem pro posouzení všech důvodů, které zadavatele ke zrušení zadávacího řízení vedly. Tyto byly dle zadavatele obsaženy v dalších, jím předložených, dokladech, zejména ve vyjádřeních zadavatele.

13.Zadavatel následně připouští, že se současně s vyhlášením tohoto zadávacího řízení připravoval na převod zajišťování služeb neveřejné hlasové a datové sítě (komunikační infrastruktury) na externí servisní organizaci. Cílem tohoto opatření byla optimalizace organizační struktury resortu zadavatele, ekonomická výhodnost pro zadavatele, využití kapacit a zkušeností navrženého dodavatele a racionální společné využívání technických prostředků a odborných pracovníků obou organizací. Významným podnětem k nutnosti přehodnocení rozsahu požadovaného plnění veřejné zakázky ve vztahu k zajištění bezpečnosti CMS, bylo rovněž i stanovisko NBÚ, s nímž bezpečnostní odbor zadavatele komunikoval své záměry. Zadavatel byl proto nucen v průběhu srpna 2008 konstatovat, že není možné dokončit předmětné zadávací řízení, aniž by se změnil předmět veřejné zakázky. V mezidobí však zadávací řízení dospělo do fáze předání zprávy hodnotící komisí zadavateli. Zadavatel je tedy přesvědčen, že postupoval správně, když zrušil předmětné zadávací řízení, neboť již bylo v takovém stavu, že nebylo možné přijmout jiné opatření (např. upravit zadávací dokumentaci), a současně byly splněny všechny zákonné podmínky pro využití postupu, pro který se rozhodl.

14.Podle zadavatele je konkrétní okolností, v jejímž důsledku odpadly důvody pro pokračování v zadávacím řízení, to, že byl nepředvídatelně nucen vyčlenit část plnění, a toto plnění v rámci dané veřejné zakázky dále nepožadovat. Nutnost takového postupu mu nebyla předem známa a vyplynula až v průběhu jednání s NBÚ a zejména z jednání se státním podnikem Česká pošta. Při těchto jednáních bylo zjištěno, že část plnění, spočívající v provozování rozhraní mezi vnitřní chráněnou sítí na straně jedné a venkovní nechráněnou částí internetu, nemůže být realizována soukromou společností bez státní kontroly, neboť při těchto činnostech by mohl být umožněn přístup k informacím zvláštního významu. Doplňuje, že tento závěr nemohl před zahájením zadávacího řízení předpokládat, neboť vyplynul až v souvislosti s probíhajícím procesem transformace ICT, jejímž účelem bylo zajištění bezpečnosti systémů patřících do kritické infrastruktury státu. Existence nemožnosti realizace části plnění veřejné zakázky čistě komerčním subjektem rovněž vyplynula z diskuzí vedených mezi zadavatelem a NBÚ, kdy před zahájením zadávacího řízení nebyla zadavateli známa a nebylo ji ani možné dovodit z příslušných právních předpisů.

15.Podle zadavatele při přípravě zadávacího řízení nic nenasvědčovalo tomu, že by nebylo možné část poptávaných plnění zadat komerčnímu subjektu. Pokud by takovou informaci měl, zcela nepochybně by zadávací dokumentaci upravil v takovém rozsahu, aby tento požadavek splňovala, což by byl nepochybně pro zadavatele postup mnohem rychlejší, než postup, který byl zadavatel nucen zvolit, tedy zrušit zadávací řízení a následně vyhlásit nové. Zadavatel uvádí, že tyto skutečnosti zjistil až na základě řešení jiné, jím realizované, veřejné zakázky a zejména na základě stanoviska NBÚ, které před zahájením zadávacího řízení nemohl mít k dispozici. Doplňuje, že tento stav nezpůsobil, když při přípravě zadávacího řízení, jakož i při jeho realizaci, podnikl veškeré kroky, ke kterým byl povinen dle příslušných právních předpisů. Následně poukazuje na skutečnost, kterou Úřad uvedl v bodě 43. odůvodnění napadeného rozhodnutí, kde shrnul, že „Jak zadavatel sám uvádí, změna spočívající v nutnosti vyčlenění části předmětu plnění šetřené veřejné zakázky, se týkala mj. oblasti řešení bezpečnosti systému CMS. Důvodem této změny byla tedy především bezpečnostní ochrana státu. Na základě uvedeného je tedy nutné konstatovat, že bylo nejvyšší povinností zadavatele předvídat možnou kolizi s režimem utajovaných informací a z něho vyplývající nemožnost plnění části předmětu komerčním subjektem a tento nutný předpoklad dostatečným způsobem ověřit a zabezpečit již před samotným zahájením zadávacího řízení.“ Podle zadavatele by právě takové předvídání okolností mohlo vést k tomu, že by postupoval v rozporu se zákonem, neboť by se mohlo jednat o situaci, kdy budou někteří dodavatelé neoprávněně zvýhodněni oproti jiným. Požadavek na speciální režim vyvstal až v době, kdy zadávací řízení probíhalo.

16.Dále zadavatel zpochybňuje závěr Úřadu, že tím, že současně připravoval jak tuto veřejnou zakázku, tak i veřejnou zakázku s názvem „Zajištění správy a provozování komunikační infrastruktury Ministerstva vnitra a Policie ČR“, musel být náležitě srozuměn s předmětem plnění obou zakázek.Předmět následné veřejné zakázky byl extrémně rozsáhlý a komplikovaný, a přestože příprava obou veřejných zakázek probíhala jistý čas paralelně, byl předmět veřejné zakázky vedené pod názvem „Zajištění správy a provozování komunikační infrastruktury Ministerstva vnitra a Policie ČR“ zadavatelem vyspecifikován detailně až v době, kdy již předmětné zadávací řízení probíhalo.

17.V závěru rozkladu zadavatel uvádí, že i kdyby byl závěr Úřadu o tom, že se dopustil předmětného deliktu správný, je výše uložené sankce zcela nepřiměřená projednávané věci a jeho navazujícímu postupu, když zajistil, aby žádný uchazeč nebyl poškozen na svých právech s tím, že žádný z uchazečů proti jeho postupu nic nenamítal. Je absurdní se domnívat, že by uchazeči nevyužili práva podat námitky, nebo následně návrh na zahájení řízení před Úřadem, pokud by se domnívali, že zadavatel rozhodl o zrušení zadávacího řízení v rozporu se zákonem. Následně zadavatel uvádí, že všem uchazečům umožnil účastnit se nového zadávacího řízení.

Závěr rozkladu

18.Na základě shora uvedených skutečností zadavatel navrhuje, aby předseda Úřadu napadené rozhodnutí v plném rozsahu zrušil a věc vrátil Úřadu k novému projednání.

IV. Řízení o rozkladu

19.Úřad neshledal důvody pro zrušení nebo změnu svého rozhodnutí dle § 87 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“), a v souladu s § 88 odst. 1 správního řádu věc postoupil odvolacímu správnímu orgánu.

Stanovisko předsedy Úřadu

20.Po projednání rozkladu a veškerého spisového materiálu rozkladovou komisí, jmenovanou podle § 152 odst. 3 správního řádu a po posouzení případu ve všech jeho vzájemných souvislostech jsem podle § 89 odst. 2 správního řádu napadené rozhodnutí přezkoumal v rozsahu námitek uvedených v rozkladu a s přihlédnutím k návrhu rozkladové komise dospěl k následujícímu závěru.

21.Úřad tím, že ve svém rozhodnutí č. j. ÚOHS-S599/201/VZ-158992013/514/ZČa ze dne 21. 8. 2013 konstatoval, že se zadavatel dopustil správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. b) zákona tím, že zrušil předmětné zadávací řízení, aniž by byly splněny podmínky dle § 84 odst. 2 písm. d) zákona, a dále tím, že zadavateli za spáchání tohoto správního deliktu dle § 120 odst. 2 písm. b) zákona uložil pokutu ve výši 150 000 Kč, rozhodl správně a v souladu se zákonem. V další části odůvodnění tohoto rozhodnutí budou v podrobnostech rozvedeny důvody, proč jsem nepřistoupil ke zrušení nebo změně napadeného rozhodnutí.

K námitkám rozkladu

22.S argumentací zadavatele se nelze v žádném případě ztotožnit. Pokud se jedná o námitku zadavatele, v rámci které poukazuje na to, že zadávací řízení může být zadavatelem zrušeno na základě jeho rozhodnutí i za situace, kdy jsou splněny předpoklady zakotvené v ustanovení § 84 odst. 3 a odst. 4 zákona, je třeba uvést následující. Jak jsem si ověřil, předmětné tvrzení zadavatele Úřad v napadeném rozhodnutí nijak nerozporuje. V samotném bodě 30. odůvodnění napadeného rozhodnutí Úřad konstatoval, cit: „zadavatel může na základě svého rozhodnutí podle zákona zrušit zadávací řízení pouze tehdy, jsou-li pro to dány důvody uvedené v ustanovení § 84 odst. 2 zákona. Písmeno d) uvedeného ustanovení obsahuje zvláštní možnost zadavatele zrušit zadávací řízení v situacích, v nichž se zadavatel ocitne zpravidla v důsledku působení některé vnější, nepředvídatelné události. Jedná se tedy o možnost zrušení při existenci okolností, které lze označit jako objektivní a na vůli zadavatele nezávislé skutečnosti, s ohledem na které nemá smysl v zadávacím řízení pokračovat“. V bodě 29. odůvodnění napadeného rozhodnutí pak Úřad poukazuje na to, že ve smyslu ustanovení § 84 odst. 2 písm. d) zákona může zadavatel bez zbytečného odkladu zrušit zadávací řízení, pokud odpadly důvody pro pokračování v zadávacím řízení v důsledku podstatné změny okolností, které nastaly v době od zahájení zadávacího řízení a které zadavatel s přihlédnutím ke všem okolnostem nemohl předvídat a ani je nezpůsobil. Předmětná část napadeného rozhodnutí byla zadavatelem nesprávně interpretována. Úřad v daném případě vycházel pouze ze skutkových zjištění, tedy ze skutečnosti, že zadavatel zrušil dané zadávací řízení z důvodů uvedených v ustanovení § 84 odst. 2 písm. b) zákona. Slovní spojení obsažené v bodě 30. odůvodnění napadeného rozhodnutí pak mělo pouze vyjádřit to, že na základě tohoto ustanovení zákona zadavatel může zrušit zadávací řízení, a to pouze za splnění všech zákonem stanovených podmínek. Nadto, v odstavcích 3 a 4 ustanovení § 84 zákona jsou upraveny možnosti zrušení zadávacího řízení na uzavření rámcové smlouvy a jednací řízení bez uveřejnění, což však není případ projednávané veřejné zakázky. Výše uvedené tvrzení zadavatele proto nemůže obstát.

23.Ve vztahu k souvisejícímu tvrzení zadavatele, dle něhož dojde-li ke změně okolností, v jejichž důsledku odpadnou důvody pro pokračování v zadávacím řízení, jde vždy o podstatnou změnu okolností, je třeba uvést následující. Již ze samotné dikce ustanovení § 84 odst. 2 písm. d) zákona jednoznačně vyplývá, že pouze taková změna okolností, která v konkrétním případě dosahuje intenzity „podstatné změny“, může činit další realizaci předmětu veřejné zakázky, za podmínek vymezených v zadávací dokumentaci, nedůvodnou. Nemůže se tedy jednat o jakoukoli změnu, resp. změnu nepodstatnou, která by nebyla způsobilá činit realizaci předmětu veřejné zakázky nedůvodnou. Pouze podstatná změna okolností, které nastaly v době od zahájení zadávacího řízení a které zadavatel s přihlédnutím ke všem okolnostem nemohl předvídat a ani je nezpůsobil, tak může „ospravedlnit“ bezodkladné zrušení zadávacího řízení zadavatelem. Nelze se ztotožnit s konstatováním zadavatele, že za situace, kdy dojde ke změně okolností, v jejichž důsledku odpadnou důvody pro pokračování v zadávacím řízení, jde vždy o podstatnou změnu okolností. Úřad je v každém konkrétním případě povinen posoudit intenzitu takové změny a její faktický dopad na možnost další realizace předmětného zadávacího řízení. Rovněž je povinen adekvátně vyhodnotit splnění i ostatních zákonem stanovených podmínek. Úřad v napadeném rozhodnutí nezpochybnil, že by se nejednalo o podstatnou změnu okolností. Přesné vymezení předmětu veřejné zakázky je totiž nejvýznamnější částí zadávací dokumentace, přičemž zadavatel je povinen ji zpracovat dostatečně kvalitně a odborně tak, aby na jejím základě bylo možno podat vzájemně porovnatelné nabídky, viz bod 39. odůvodnění napadeného rozhodnutí. Prvostupňový orgán však v daném případě neshledal splnění všech zákonných podmínek, zakotvených v ustanovení § 84 odst. 2 písm. d) zákona, pro fakultativní zrušení zadávacího řízení zadavatelem, a které musí být splněny kumulativně.

24.Pokud se jedná o konstatování zadavatele, že rozhodnutí o zrušení zadávacího řízení není z povahy věci zcela vyčerpávajícím pramenem pro posouzení všech důvodů, které vedly zadavatele ke zrušení zadávacího řízení, s tím, že tyto důvody byly obsaženy v dalších, jím předložených, dokladech, je třeba uvést následující. V zájmu transparentnosti celého zadávacího řízení je stěžejním předpokladem, aby byly důvody zrušení zadávacího řízení dostatečně konkrétně a přezkoumatelným způsobem zachyceny právě v rozhodnutí zadavatele o zrušení zadávacího řízení, které je ve smyslu předmětného ustanovení zákona klíčovým dokumentem, vyhotoveným zadavatelem, na jehož základě dochází ke zrušení zadávacího řízení zadavatelem, a na jehož základě uchazeči mohou seznat důvody, které zadavatele vedly k učinění tohoto úkonu, a které by pak případně mohly být přezkoumány Úřadem. Zákon rozlišuje mezi zákonnou povinností zrušit zadávací řízení a fakultativní možností zadavatele zrušit zadávací řízení v případech vymezených v zákoně. Obligatorně se zadávací řízení ruší podle ustanovení § 84 odst. 1 zákona, fakultativně pak za podmínek zakotvených v ustanovení § 84 odst. 2 až 5 zákona – i v případě fakultativních důvodů zrušení zadávacího řízení však musí být naplněny požadavky zákona. Ustanovení § 84 odst. 2 písm. d) zákona předpokládá skutečnosti, které jsou objektivní, stojící vně veřejného zadavatele a tedy nezávislé na jeho vůli. V daném případě byl zadavatelem aplikován fakultativní důvod zrušení zadávacího řízení. I z toho důvodu je nezbytné, aby z klíčového dokumentu, na jehož základě došlo ke zrušení tohoto zadávacího řízení, jednoznačně vyplývalo, že nastaly všechny zákonné důvody, resp., že byly splněny veškeré požadavky, které zákon ke zrušení zadávacího řízení zadavatelem ve smyslu jeho ustanovení § 84 odst. 2 písm. d) vyžaduje. Jak jsem si ověřil, oznámení zadavatele o zrušení zadávacího řízení obsahuje pouze následující vágní konstatování, cit: „Po zahájení zadávacího řízení došlo k podstatné změně okolností spočívající v tom, že v průběhu procesu transformace ICT zadavatele vyvstala nepředvídatelná naléhavá potřeba, již zadavatel nezpůsobil, vyčlenit část předmětu plnění veřejné zakázky a nezadat ji jako součást veřejné zakázky. Podané nabídky v otevřeném řízení na veřejnou zakázku z tohoto důvodu již nenaplňují požadavky zadavatele na předmět veřejné zakázky a staly se tak nabídkami nevhodnými. Zadavatel proto rozhodl o zrušení zadávacího řízení.“ Výše uvedenou námitku, vznesenou zadavatelem v rozkladu, proto musím jako zcela neopodstatněnou odmítnout.

25.Pokud se jedná o konstatování zadavatele, podle něhož nemožnost realizace části plnění veřejné zakázky čistě komerčním subjektem vyplynula až z diskuzí vedených mezi zadavatelem a NBÚ, kdy před zahájením zadávacího řízení nebyla zadavateli známa a nebylo ji ani možné dovodit z příslušných právních předpisů s tím, že v době zrušení daného zadávacího řízení již nebylo možné přijmout jiné opatření než samotné zrušení zadávacího řízení, je třeba uvést následující. Při řešení bezpečnosti systému CMS, kdy se mohlo jednat o bezpečnostní ochranu státu, nebyl důvod neřešit záměry zadavatele v rámci specifikace předmětu veřejné zakázky s NBÚ ještě ve fázi před samotným zahájením zadávacího řízení, a následně realizovat příslušné úkony směřující k přesnému vymezení předmětu zakázky. Zadavatel v průběhu prvostupňového správního řízení před Úřadem, ani v rámci řízení rozkladového, neprokázal, že mu okolnosti, z nichž při rozhodnutí o zrušení zadávacího řízení vycházel, nemohly být známy již při vymezování předmětu plnění veřejné zakázky, a to v době před zahájením zadávacího řízení. Právě zadavatel je subjektem odpovědným za průběh zadávání veřejné zakázky, a to včetně správnosti a úplnosti zadávací dokumentace vymezující její předmět. Zadavatelem uvedené okolnosti zrušení zadávacího řízení nelze považovat za nepředvídatelné a způsobené bez vlastního zavinění zadavatele. Zadavatel se v daném případě neopírá ani o žádné další nepředvídatelné skutečnosti, které by nastaly v době po 25. dubnu 2008, tedy v době po zahájení zadávacího řízení, a které by předmětné zrušení zadávacího řízení odůvodnily.

26.Ve vztahu k tvrzení zadavatele, v rámci něhož zpochybňuje závěr Úřadu, že v důsledku toho, že současně připravoval jak tuto veřejnou zakázku, tak i veřejnou zakázku s názvem „Zajištění správy a provozování komunikační infrastruktury Ministerstva vnitra a Policie ČR“, musel být náležitě srozuměn s předmětem plnění obou zakázek, s tím, že předmět následné veřejné zakázky měl být extrémně rozsáhlý a komplikovaný, je třeba uvést následující. Nelze vzít v potaz tvrzení zadavatele, dle něhož po zahájení předmětného zadávacího řízení a v souvislosti se specifikací předmětu následné veřejné zakázky, a sice veřejné zakázky s názvem „Zajištění správy a provozování komunikační infrastruktury Ministerstva vnitra a Policie ČR“, vyšlo najevo, že část plnění nemůže být zadána v rámci přezkoumávané veřejné zakázky. Sám zadavatel v průběhu správního řízení připustil, že změna spočívající v nutnosti vyčlenění části předmětu plnění veřejné zakázky, ke které došlo kvůli bezpečnostní ochraně státu, se týkala mimo jiné oblasti řešení bezpečnosti systému CMS. Se zřetelem na vyjádření zadavatele ze dne 21. 11. 2012, resp. ze dne 4. 4. 2013, je evidentní, že současně s vyhlášením tohoto zadávacího řízení zadavatel realizoval úkony směřující k přípravě převodu zajišťování služeb jeho neveřejné hlasové a datové sítě na externí organizaci. Zadavatel tak s ohledem na skutečnosti, uvedené v odůvodnění tohoto i napadeného rozhodnutí, v relativně krátkém časovém rozpětí plánoval současně realizaci dvou veřejných zakázek, pročež musel být s ohledem na výše uvedené skutečnosti náležitě srozuměn s předmětem plnění obou veřejných zakázek. V tomto kontextu zdůrazňuji, že Úřad v daném případě jednoznačně a srozumitelně konstatoval, že nemožnost realizace předmětu veřejné zakázky prostřednictvím komerčního subjektu existovala již před samotným zahájením tohoto zadávacího řízení. Zároveň v odůvodnění napadeného rozhodnutí je obsažen jednoznačným způsobem formulovaný relevantní závěr spočívající ve zjištění Úřadu, že zadavatel neprokázal, že o této nemožnosti realizace předmětu veřejné zakázky komerčním subjektem nemohl vědět již před samotným zahájením daného zadávacího řízení. Zadavatelem tvrzená nemožnost realizace části plnění veřejné zakázky prostřednictvím čistě komerčního subjektu prokazatelně existovala již před zahájením tohoto zadávacího řízení, na čemž se od jeho zahájení nic nezměnilo. To, že zadavatel před zahájením zadávacího řízení nerealizoval určité kroky, nesplňuje všechny podmínky zakotvené v ustanovení § 84 odst. 2 písm. d) zákona, a sice podmínky, dle nichž zadavatel důvody uvedené v tomto ustanovení zákona „s přihlédnutím ke všem okolnostem nemohl předvídat a ani je nezpůsobil“. Ani tato, výše uvedená, námitka zadavatele proto nemůže obstát.

27.Pokud se jedná o související konstatování zadavatele, že právě předvídání možné kolize s režimem utajovaných informací a z něho vyplývající nemožnosti plnění části předmětu veřejné zakázky komerčním subjektem mohlo vést k tomu, že by postupoval v rozporu se zákonem, neboť by se mohlo jednat o situaci, kdy budou někteří dodavatelé neoprávněně zvýhodněni oproti jiným, přičemž požadavek na speciální režim vyvstal až v době, kdy zadávací řízení probíhalo, je nezbytné uvést následující. Není zřejmé, v čem zadavatel spatřuje možnost neoprávněného zvýhodnění dodavatelů. Nadto, zadavatel výše uvedené tvrzení obsažené v rozkladu nijak nerozvedl. Toto tvrzení nelze adekvátním způsobem vypořádat jakožto relevantní rozkladovou námitku, jelikož zadavatel v rámci této argumentace v ničem nerozporuje závěry Úřadu obsažené v napadeném rozhodnutí, a nejedná se tak o námitky (ve smyslu správního řádu) směřující proti meritu věci. Zdůrazňuji, že předseda Úřadu ve smyslu ustanovení § 89 odst. 2 správního řádu přezkoumává soulad napadeného rozhodnutí a řízení, které vydání rozhodnutí předcházelo, s právními předpisy. Správnost napadeného rozhodnutí přezkoumává jen v rozsahu námitek uvedených v rozkladu (jinak jen tehdy, vyžaduje-li to veřejný zájem). Jak jsem již konstatoval, v případě výše uvedené argumentace zadavatele se však nejedná o námitky jako takové, nýbrž o pouhá tvrzení (resp. o účelovou obhajobu postupu zadavatele) nesměřující proti meritorním závěrům obsaženým v napadeném rozhodnutí. Ani toto tvrzení vznesené zadavatelem v rozkladu proto nemůže obstát. O námitky jako takové se nejedná v případě všech tvrzení zadavatele obsažených v bodech 30. až 33. rozkladu (jedná se mimo jiné o jeho konstatování, že v případě akceptace závěrů Úřadu by byl nucen dané zadávací řízení ukončit podpisem smlouvy s vybraným uchazečem a byl by tak nucen v rozporu se zákonem změnit smlouvu na plnění veřejné zakázky s tím, že v důsledku akceptace závěrů Úřadu by bylo jeho poslední možností vysoutěžit dvakrát stejné plnění).

28.Pokud se jedná o tvrzení zadavatele, dle něhož i kdyby byl závěr Úřadu o tom, že se dopustil správního deliktu správný, je výše uložené sankce zcela nepřiměřená projednávané věci a navazujícímu postupu zadavatele, který zajistil, že žádný z uchazečů nebyl poškozen na svých právech, je třeba uvést následující. Úřad postupoval v části odůvodnění napadeného rozhodnutí vztahující se k výši jím uložené pokuty zcela správně a v souladu se zákonem. Zdůrazňuji, že rozhodnutí o uložení pokuty je nepřezkoumatelné, je-li její výše odůvodněna pouhým zopakováním skutkových zjištění a konstatováním zákonných kritérií pro uložení pokuty či funkcí pokuty, aniž by bylo zřejmé, zda a jakým způsobem byla tato kritéria správním orgánem hodnocena. Z judikatury Nejvyššího správního soudu vyplývá, že jakkoliv má správní orgán při ukládání pokuty volnost správního uvážení, je vázán základními principy správního rozhodování (viz např. rozsudek Nejvyššího správního soudu č. j. 8 As 5/2005-53 ze dne 29. 6. 2005). Mezi tyto principy pak jistě patří i úplnost, resp. dostatečná odůvodněnost rozhodnutí správního orgánu, která v konečném důsledku vyvolá i jeho přesvědčivost. Úřad tak při rozhodování o výši pokuty musí zohlednit všechny skutečnosti, které výši pokuty mohou v konkrétním případě ovlivnit, řádně se s nimi v odůvodnění svého rozhodnutí vypořádat a přesvědčivě odůvodnit, ke které okolnosti přihlédl, a jaký vliv měla na konečnou výši pokuty. Výše uložené pokuty tak musí být v každém rozhodnutí zdůvodněna způsobem, který nepřipouští rozumné pochybnosti o tom, že právě taková výše pokuty odpovídá konkrétním okolnostem individuálního případu. Z napadeného rozhodnutí je zřejmé, že výše pokuty uložená v tomto případě uvedeným požadavkům vyhovuje.

29.Úřad v odůvodnění napadeného rozhodnutí při stanovení výše pokuty dostatečně zhodnotil způsob spáchání správního deliktu. Výše pokuty byla Úřadem dostatečně odůvodněna, poněvadž z odůvodnění napadeného rozhodnutí je jednoznačně patrno, k čemu přihlédl a jakou váhu danému zákonnému kritériu přiznal, přičemž postupoval v souladu s ust. § 121 odst. 2 zákona.

30.Dále je nezbytné uvést, že Úřad v bodě 52. odůvodnění napadeného rozhodnutí zkoumal, zda není naplněna podmínka uvedená v ustanovení § 121 odst. 3 zákona, dle něhož odpovědnost zadavatele, který je právnickou osobou, za správní delikt zaniká, jestliže Úřad o něm nezahájil řízení do 5 let ode dne, kdy se o něm dozvěděl, nejpozději však do 10 let ode dne, kdy byl spáchán. Úřad v této souvislosti přiléhavým způsobem konstatoval, že před uložením pokuty ověřil, zda je naplněna podmínka uvedená v § 121 odst. 3 zákona k uložení pokuty. K tomu dodávám, že Úřad postupoval správně, když v tomto bodě odůvodnění napadeného rozhodnutí konstatoval, že odpovědnost zadavatele za správní delikt nezanikla. V daném případě se totiž Úřad o spáchání správního deliktu dozvěděl z dokumentace o veřejné zakázce, kterou obdržel dne 26. 10. 2011 v rámci podnětu k přezkoumání postupu zadavatele. Ke spáchání správního deliktu došlo dne 8. 9. 2008, kdy zadavatel rozhodl o zrušení předmětného zadávacího řízení s tím, že příslušné správní řízení bylo zahájeno dne 7. 11. 2012.

31.Dále je třeba se ztotožnit se i s dílčím konstatováním uvedeným v bodech 59. a 60. odůvodnění napadeného rozhodnutí, dle něhož „Při posuzování výše uložené pokuty vycházel Úřad z premisy, že pokuta uložená zadavateli za nedodržení postupu stanoveného zákonem má splnit dvě základní funkce právní odpovědnosti, a to funkci represivní – postih za porušení povinností stanovených zákonem, a především funkci preventivní, která směřuje k předcházení porušování zákona, resp. k jednání, které je se zákonem v souladu. Po zvážení všech okolností případu a uvážení všech argumentů Úřad při určení výměry uložené pokuty preferoval preventivní charakter uložení sankce a stanovenou výši pokuty (150 000,- Kč) vzhledem k souvislostem případu posoudil jako dostačující. Proto Úřad uložil pokutu v dolní hranici zákonné sazby, podle které mohl Úřad uložit pokutu až do výše 10 000 000,- Kč“. Úřad vzhledem k uvedené závažnosti porušení zákona a k souvislostem případu posoudil uloženou výši pokuty (150 000 Kč) jako přiměřenou porušení zákona a zohledňující obě uvedené funkce. Na základě výše uvedeného je dále nezbytné učinit závěr, že Úřad výši jím uložené pokuty v napadeném rozhodnutí odůvodnil zcela dostatečně a rovněž přezkoumatelným způsobem.

32.K výše uvedenému shrnuji, že se zřetelem na to, že zadavatel zrušil zadávací řízení na danou veřejnou zakázku podle § 84 odst. 2 písm. d) zákona, Úřad správně přistoupil k posouzení, zda zadavatelem uvedené důvody spadají do kategorie „podstatné změny okolností, které nastaly v době od zahájení zadávacího řízení a které zadavatel s přihlédnutím ke všem okolnostem nemohl předvídat a ani je nezpůsobil“ právě ve smyslu ustanovení § 84 odst. 2 písm. d) zákona. Následně Úřad učinil správný závěr, jsoucí v souladu se zákonem, že zadavatel v daném případě nebyl oprávněn aplikovat ustanovení § 84 odst. 2 písm. d) zákona umožňující zrušit předmětné zadávací řízení – nejedná se totiž o okolnosti, které by nastaly bez přičinění zadavatele, a které by stály mimo sféru jeho vlivu. Jak je uvozen odstavec 2 ustanovení § 84 zákona, zadavatel může zadávací řízení zrušit „bez zbytečného odkladu“ a současně za splnění příslušného relevantního zákonného důvodu zakotveného rovněž v ustanovení § 84 odst. 2 zákona. Zadavatelem uvedené okolnosti zrušení zadávacího řízení nejsou způsobilé být „podstatnou změnou okolností, která nastala v době od zahájení zadávacího řízení a kterou zadavatel s přihlédnutím ke všem okolnostem nemohl předvídat a ani ji nezpůsobil“.

V. Závěr

33.Po zvážení všech aspektů dané věci a po zjištění, že Úřad postupoval ve věci v souladu se zákonem a správním řádem, když posoudil případ ve všech jeho vzájemných souvislostech a zhodnotil veškeré písemné podklady, jsem dospěl k závěru, že nenastaly podmínky pro zrušení nebo změnu napadeného rozhodnutí z důvodů uváděných v rozkladu.

34.Vzhledem k výše uvedenému, když jsem neshledal důvody, pro které by bylo nutno napadené rozhodnutí změnit nebo zrušit, rozhodl jsem tak, jak je ve výroku uvedeno.

Poučení

Proti tomuto rozhodnutí se nelze podle § 91 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, ve spojení s § 152 odst. 4 téhož zákona, dále odvolat.

otisk úředního razítka

Ing. Petr Rafaj

předseda Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže

Obdrží:

Česká republika – Ministerstvo vnitra, Nad Štolou 936/3, 170 34 Praha 7 – Letná

Vypraveno dne:

viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy

---

[1] Pozn.: Pokud je v rozhodnutí uveden odkaz na zákon, jedná se vždy o znění účinné ke dni zahájení šetřeného zadávacího řízení ve smyslu ust. § 26 zákona v návaznosti na ust. § 158 odst. 1 a 2 zákona.