číslo jednací: S599/2012/VZ-15899/2013/514/ZČa

• Instance: I.
• Věc: Vybudování centrálního místa služeb - I
• Účastníci:
  1. Česká republika – Ministerstvo vnitra
• Typ správního řízení: Veřejná zakázka
• Výrok: § 120 odst. 2 písm. b) zákona č. 137/2006 Sb.
• Rok: 2012
• Datum nabytí právní moci: 11. 8. 2014
• Související rozhodnutí: S599/2012/VZ-15899/2013/514/ZČa; R269/2013/VZ-16548/2014/310/PMo

Č. j.: ÚOHS-S599/2012/VZ-15899/2013/514/ZČa

21. srpna 2012

Úřad pro ochranu hospodářské soutěže příslušný podle § 112 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, ve správním řízení zahájeném z moci úřední dne 7. 11. 2012, jehož účastníkem je

• zadavatel – Česká republika – Ministerstvo vnitra, IČ 00007064, se sídlem Nad Štolou 936/3, 170 34 Praha 7 – Letná,

ve věci možného spáchání správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. b) zákona zadavatelem – Česká republika – Ministerstvo vnitra, IČ 00007064, se sídlem Nad Štolou 936/3, 170 34 Praha 7 – Letná, při zadávání nadlimitní veřejné zakázky „Vybudování centrálního místa služeb - I“ zadávané v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo uveřejněno v informačním systému o veřejných zakázkách dne 25. 4. 2008 pod evid. číslem 60016877, ve znění oprav uveřejněných dne 6. 6. 2008, a v Úředním věstníku Evropské unie dne 26. 4. 2008 pod značkou 2008/S 82-111408,

rozhodl takto:

I.

Zadavatel – Česká republika – Ministerstvo vnitra, IČ 00007064, se sídlem Nad Štolou 936/3, 170 34 Praha 7 – Letná − se dopustil správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. b) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, tím, že zrušil zadávací řízení ve veřejné zakázce „Vybudování centrálního místa služeb - I“, aniž by byly splněny podmínky podle § 84 odst. 2 písm. d) citovaného zákona.

II.

Za spáchání správního deliktu uvedeného v bodě I. výroku tohoto rozhodnutí se zadavateli – Česká republika – Ministerstvo vnitra, IČ 00007064, se sídlem Nad Štolou 936/3, 170 34 Praha 7 – Letná – podle § 120 odst. 2 písm. b) č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů,

pokuta ve výši 150 000,– Kč (sto padesát tisíc korun českých).

Odůvodnění

1. Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“) jako orgán příslušný podle § 112 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“), obdržel dne 14. 9. 2011 podání, jehož obsahem je podnět k přezkoumání úkonů zadavatele – Česká republika – Ministerstvo vnitra, IČ 00007064, se sídlem Nad Štolou 936/3, 170 34 Praha 7 – Letná (dále jen „zadavatel“) – v nadlimitní veřejné zakázce „Vybudování centrálního místa služeb - I“ zadávané v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo uveřejněno v informačním systému o veřejných zakázkách dne 25. 4. 2008 pod evid. číslem 60016877, ve znění oprav uveřejněných dne 6. 6. 2008, a v Úředním věstníku Evropské unie dne 26. 4. 2008 pod značkou 2008/S 82-111408 (dále jen „veřejná zakázka“).

2. Předmětem doručeného podání je pochybnost o zákonném postupu zadavatele při zadávání šetřené veřejné zakázky, která je spatřována v neoprávněném zrušení zadávacího řízení v rozporu s § 84 odst. 2 písm. d) zákona.

3. Na základě doručeného podnětu, který byl Úřadem zaevidován pod sp. zn. ÚOHS-P767/2011/VZ, si Úřad vyžádal od zadavatele písemné vyjádření k podanému podnětu a veškerou dokumentaci pořízenou v souvislosti s předmětnou veřejnou zakázkou ve smyslu § 155 zákona. Z předložené dokumentace Úřad zjistil následující skutečnosti.

I. Průběh zadávacího řízení

4. Předmět plnění nadlimitní veřejné zakázky zadavatel vymezil v oznámení o zahájení zadávacího řízení jako „uzavření smlouvy na vybudování Centrálního místa služeb Komunikační infrastruktury Informačních systémů veřejné správy v České republice v souladu s usnesením Vlády České republiky ze dne 11. 10. 2006 č. 1156, o realizaci opatření pro urychlení rozvoje eGovernmentu v České republice, usnesením Vlády České republiky č. 1270, o koncepci rozvoje Komunikační infrastruktury veřejné správy ze dne 8. 11. 2006 a usnesením Vlády České republiky č. 1453 ze dne 12. 12. 2006, o průběhu realizace Koncepce rozvoje Komunikační infrastruktury veřejné správy.“

5. V příloze č. 1 zadávací dokumentace vymezil zadavatel technickou specifikaci předmětné veřejné zakázky.

6. Zadavatel v oznámení o zahájení zadávacího řízení stanovil, že předmětná veřejná zakázka bude zadávána v otevřeném řízení a určil lhůtu pro doručení nabídek do 13. 6. 2008. Předpokládaná hodnota veřejné zakázky byla stanovena na 84 000 000,- Kč bez DPH. Základním hodnotícím kritériem pro zadání veřejné zakázky zadavatel určil ekonomickou výhodnost nabídky.

7. Z protokolu o otevírání obálek s nabídkami uchazečů ze dne 13. 6. 2008 vyplývá, že v řádném termínu pro přijetí nabídek byly doručeny 2 nabídky.

8. Ze zprávy o posouzení a hodnocení nabídek ze dne 3. 7. 2008 vyplývá, že hodnotící komise posoudila obě nabídky z hlediska splnění zákonných požadavků, z hlediska splnění požadavků zadavatele uvedených v zadávacích podmínkách a zda se nejedná o nepřijatelnou nabídku ve smyslu § 22 odst. 1 písm. d) zákona. Hodnotící komise konstatovala, že posuzované nabídky vymezené podmínky splňují a nejedná se o nepřijatelné nabídky. Současně hodnotící komise konstatovala, že v rámci provedeného hodnocení je výsledné hodnocení pořadí nabídek:

1. GTS NOVERA a.s., IČ 61058904, se sídlem Přemyslovská 2845/43, 130 00 Praha 3 (s nabídkovou cenou 54 153 919 Kč bez DPH),

2. Telefonica O2 Czech Republic, a.s.,IČ 60193336, se sídlem Za Brumlovkou 266/2, 140 22 Praha 4 – Michle (s nabídkovou cenou 83 953 100 Kč bez DPH).

9. Zadavatel rozhodnutím ze dne 8. 9. 2008 rozhodl o zrušení zadávacího řízení podle § 84 odst. 2 písm. d) zákona. V odůvodnění rozhodnutí o zrušení zadavatel uvádí:

„Po zahájení zadávacího řízení došlo k podstatné změně okolností spočívající v tom, že v průběhu procesu transformace ICT zadavatele vyvstala nepředvídatelná naléhavá potřeba, již zadavatel nezpůsobil, vyčlenit část předmětu plnění veřejné zakázky a nezadat ji jako součást veřejné zakázky. Podané nabídky v otevřeném řízení na veřejnou zakázku z tohoto důvodu již nenaplňují požadavky zadavatele na předmět veřejné zakázky a staly se  tak nabídkami nevhodnými.“

Dne 24. 10. 2008 bylo zveřejněno zrušení zadávacího řízení v informačním systému o veřejných zakázkách.

10. Po přezkoumání příslušné dokumentace o veřejné zakázce získal Úřad pochybnosti, zda zadavatel splnil podmínky pro postup v souladu s § 84 odst. 2 písm. d) zákona, když předmětné zadávací řízení zrušil. Na základě výše uvedených důvodů zahájil Úřad správní řízení z moci úřední ve věci možného spáchání správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. b) zákona zadavatelem při zadávání šetřené veřejné zakázky vedené pod sp. zn. S599/2012/VZ.

II. Řízení před správním orgánem

11. Účastníkem správního řízení je podle § 116 zákona:

o zadavatel.

12. O zahájení správního řízení informoval Úřad účastníka řízení oznámením č. j. ÚOHS-S599/2012/VZ-19754/2012/514/ZČa ze dne 6. 11. 2012. Usnesením č. j. ÚOHS-S599/2012/VZ-19755/2012/514/ZČa z téhož dne stanovil Úřad účastníku řízení lhůtu, v níž mohl navrhovat důkazy, činit jiné návrhy a vyjádřit v řízení své stanovisko, a lhůtu, ve které se mohl vyjádřit k podkladům rozhodnutí.

13. Dne 7. 11. 2012, kdy bylo oznámení o zahájení správního řízení doručeno zadavateli, bylo podle § 113 odst. 1 zákona zahájeno správní řízení z moci úřední.

14. Dne 21. 11. 2012 bylo Úřadu doručeno vyjádření zadavatele z téhož dne ke skutečnostem uvedeným ve výše uvedeném oznámení.

Vyjádření zadavatele

15. Zadavatel k důvodům, pro které bylo předmětné zadávací řízení zrušeno, uvádí, že současně s vyhlášením tohoto zadávacího řízení se zadavatel připravoval na převod zajišťování služeb neveřejné hlasové a datové sítě zadavatele (komunikační infrastruktury) na externí servisní organizaci. Cílem tohoto opatření byla optimalizace organizační struktury resortu zadavatele, ekonomická výhodnost pro zadavatele, využití kapacit a zkušeností navrženého dodavatele a racionální společné využívání technických prostředků a odborných pracovníků obou organizací.

16. Zadavatel konstatuje, že v rámci veřejné zakázky vedené zadavatelem pod názvem „Zajištění správy a provozování komunikační infrastruktury Ministerstva vnitra a Policie ČR“ mělo být součástí plnění dodavatele (servisní organizace) rovněž určité plnění ve vztahu k Centrálnímu místu služeb (dále jen „CMS“), a to konkrétně (i) zajištění komunikační podpory vybraných projektů MV a PČR, např. KIVS, CMS, operační střediska, SIS, VIS, S-TESTA apod. (technické návrhy řešení, posuzování dokumentů, konfigurace, nastavení specifických parametrů, odhady …), konzultační činnost pro MV a PČR v oblasti komunikací, jakož i (ii) zajištění bezpečného Internetu prostřednictvím CMS. K tomu měla servisní organizace zajistit komunikační podporu vybraných projektů MV a PČR, např. KIVS, CMS, operační střediska, SIS, VIS, S-TESTA apod. spočívající zejména ve zpracování technických návrhů řešení, posuzování dokumentů, návrhů konfigurace, nastavení specifických parametrů.

17. Zadavatel dále uvádí, že z nabídky státního podniku Česká pošta, s.p., ze dne 21. 6. 2008, předložené v rámci právě zmíněného zadávacího řízení veřejné zakázky, jejímuž podání předcházela prověrka podkladů a dokumentů poskytnutých v rámci dataroom organizovaném zadavatelem, prověrka vybraných pracovišť PČR a posouzení poskytnutých dodatečných informací, jakož i z následných jednání mezi zadavatelem a Českou poštou, s.p., vyplynulo, že služby týkající se CMS bude potřebné poskytovat zčásti v jiném (utajovaném) režimu, než jak zadavatel předpokládal. Tato změna se týkala mj. oblasti řešení bezpečnosti systému, což byla zároveň oblast řešená v šetřeném zadávacím řízení na veřejnou zakázku.

18. Významným podnětem k nutnosti přehodnocení rozsahu požadovaného plnění veřejné zakázky ve vztahu k zajištění bezpečnosti CMS, bylo rovněž i stanovisko Národního bezpečnostního úřadu, s nímž bezpečnostní odbor zadavatele komunikoval své záměry v tomto smyslu. V důsledku zjištění popsaných výše byl zadavatel nucen v průběhu srpna 2008 konstatovat, že není možné dokončit zadávací řízení veřejné zakázky, aniž by se změnil její předmět. V mezidobí však zadávací řízení dospělo do fáze předání zprávy o posouzení a hodnocení nabídek hodnotící komisí zadavateli.

19. S odkazem na výše uvedené je proto zadavatel přesvědčen, že postupoval správně, když zrušil šetřené zadávací řízení, neboť již bylo v takovém stavu, že nebylo možno přijmout jiné opatření (např. upravit zadávací dokumentaci), a současně byly splněny všechny zákonné podmínky pro využití postupu, pro který se zadavatel rozhodl.

20. K zajištění účelu správního řízení vydal Úřad usnesení č. j. ÚOHS-S599/2012/VZ-4036/2013/514/ZČa ze dne 8. 3. 2013 k provedení úkonu zadavatele – zaslání písemného vyjádření:

a) uvedení konkrétních okolností, v jejichž důsledku podle zadavatele odpadly důvody pro pokračování v předmětném zadávacím řízení,

b) uvedení důvodů, proč nemohl předvídat v době před zahájením předmětného zadávacího řízení podstatnou změnu okolností, v důsledku kterých podle zadavatele odpadly důvody pro pokračování v předmětném zadávacím řízení,

c) uvedení důvodů, proč je s přihlédnutím ke všem okolnostem nemohl předvídat a nezpůsobil.

21. Zadavatel se k výše uvedenému usnesení vyjádřil ve stanovisku ze dne 4. 4. 2013, ve kterém zopakoval, že v rámci zadávacího řízení souběžně probíhající veřejné zakázky bylo zjištěno, že určitou část plnění vztahující se k CMS, jehož poskytování bylo jinak předmětem šetřené veřejné zakázky, bude nezbytné poskytovat v jiném režimu ochrany informací, než mohl zadavatel původně předpokládat. Uvedený závěr potom vyšel najevo až v průběhu zadávacího řízení šetřené veřejné zakázky, kdy zadavatel jej nemohl předvídat ani nezpůsobil. Nutnost realizace části plnění v režimu neumožňujícím poskytnutí takového plnění byla následně potvrzená v rámci jednání vedených mezi zadavatelem a Národním bezpečnostním úřadem. Bohužel zadavatel musel konstatovat, že právě uvedený závěr o nepředvídatelné a zadavatelem nezaviněné nutnosti zařadit část plnění vztahujících se k CMS do utajovaného režimu, se vztahuje i na část plnění poptávaných v rámci šetřené veřejné zakázky a je tedy nutno vyčlenit tuto část plnění a v realizaci zadávacího řízení šetřené veřejné zakázky nelze pokračovat. Zadavateli tedy nezbývalo, než zadávací řízení šetřené veřejné zakázky zrušit.

22. Zadavatel uvádí, že konkrétními okolnostmi, v jejichž důsledku odpadly důvodypro pokračování v zadávacím řízení, je skutečnost, že zadavatel bylnepředvídatelně a nezaviněně nucen vyčlenit část plnění poptávaného v rámcišetřené veřejné zakázky, a toto plnění v rámci veřejné zakázky nadále nepožadovat.Nutnost takového postupu přitom nebyla zadavateli předem známa a vyplynulaaž v průběhu jednání s Národním bezpečnostním úřadem, v rámci kterých bylozjištěno, že část plnění, spočívající v provozování rozhraní mezi vnitřní chráněnousítí na straně jedné a venkovní nechráněnou částí internetu (Interconnect), nemůžebýt realizována (provozována) soukromou společností bez státní kontroly, neboťv rámci těchto činností by mohlo dojít k umožnění přístupu k informacím zvláštníhovýznamu.

23. Zadavatel dále uvádí, že uvedený závěr nemohl před zahájenímzadávacího řízení předpokládat, neboť tento vyplynul až v souvislosti sesouběžně probíhajícím procesem transformace ICT zadavatele, jejímž jednímz účelů bylo zajištění bezpečnosti všech systémů patřících do kritické infrastrukturystátu.Existence nemožnosti realizace části plnění veřejné zakázky prostřednictvím čistěkomerčního subjektu rovněž vyplynula z diskuzí vedených mezi zadavatelem aNárodním bezpečnostním úřadem, kdy bohužel nebyla před zahájením zadávacíhořízení zadavateli známa a nebylo ji ani možno dovodit z příslušnýchprávních předpisů.

24. Zadavatel rovněž uvádí, že v průběhu dubna roku 2008 byla zahájena jednání s Evropskou komisí ohledně problematiky určení osoby, která bude hlavním integrátorem ICT služeb. V rámci těchto jednání s Evropskou komisí bylo dohodnuto a následně Evropskou komisí akceptováno, že hlavním integrátorem ICT služeb bude Česká pošta, s. p. V přímé návaznosti na tato jednání byl následně zahájen proces transformace ICT zadavatele, v rámci kterého musely být rovněž revidovány jednotlivé požadavky vztahující se na IT infrastrukturu.V návaznosti na právě uvedené zadavatel uvádí, že závěr, že část plnění poptávaného v rámci veřejné zakázky nemůže být poskytována komerčním subjektem, musel zadavatel bezpodmínečně respektovat a byl tak v konečném důsledku nucen postupovat tak, jak postupoval.S ohledem na skutečnost, že zadávací řízení bylo po vzniku výše uvedených okolností ve stádiu posuzování a hodnocení nabídek, nebylo ze strany zadavatele možno postupovat jiným způsobem, než zadávací řízení zrušit. Uvedený postup byl podle názoru zadavatele zcela v souladu se zákonem a nebyl v žádném případě netransparentní nebo diskriminační.

25. Uvedení důvodů, proč zadavatel nemohl předvídat v době před zahájením zadávacího řízení podstatnou změnu okolností, v důsledku kterých podle zadavatele odpadly důvody pro pokračování v přezkoumávaném zadávacím řízení, zadavatel uvádí, že odpověď na tuto otázku do značné míry souvisí se skutečnostmi uvedenými výše. Před zahájením zadávacího řízení zadavatel nemohl předvídat, že v průběhu jeho realizace bude nucen omezit rozsah poptávaného plnění, neboť neměl a nemohl mít informace svědčící o závěru, že část plnění poptávaného v rámci šetřené veřejné zakázky nebude možno zadat komerčnímu subjektu, a to z důvodu bezpečnostní ochrany státu. Právě uvedenou skutečnost zjistil zadavatel až v souvislosti s realizací jiné veřejné zakázky, a to zejména na základě konzultací s Národním bezpečnostním úřadem, které zadavatel neměl před zahájením zadávacího řízení k dispozici.

26. Zadavatel uvádí, že v rámci přípravy zadávacího řízení nic nenasvědčovalo tomu, že by nebylo možno část poptávaných plnění uvedeného výše zadat komerčnímu subjektu. Pokud by zadavatel takovou informaci měl, zcela nepochybně by zadávací dokumentaci upravil v takovém rozsahu, aby tento požadavek zcela splňovala, což by byl zcela nepochybně pro zadavatele postup mnohem rychlejší, než postup, který byl zadavatel následně nucen zvolit, tedy zrušit zadávací řízení a následně vyhlásit zadávací řízení nové. Zadavatel uvádí, že před zahájením zadávacího řízení byla z jeho strany podniknuta celá řada přípravných kroků, zahrnující detailní technická a právní jednání s řadou zainteresovaných subjektů státní správy, v rámci kterých nikdy ani nevyvstala pochybnost v tom smyslu, zda je nezbytné realizovat část plnění poptávaného v rámci šetřené veřejné zakázky nekomerčním subjektem. Zadavatel tak nemohl předvídat, že k této situaci dojde po vyhlášení zadávacího řízení a navíc v době po podání a otevření nabídek. Zadavatel tak učinil vše proto, aby vyhlásil veřejnou zakázku po důkladném zvážení všech okolností, se kterými byla veřejná zakázka spojena, kdy ze žádné skutečnosti nevyplývala budoucí nutnost provedení změn v požadovaném plnění.

27. O uvedených skutečnostech nabyl zadavatel povědomí až na základě řešení jiné veřejné zakázky realizované zadavatelem a zejména na základě stanoviska Národního bezpečnostního úřadu, které neměl a ani nemusel mít před zahájením zadávacího řízení k dispozici. Je současně zřejmé, že zadavatel vzniklý stav ani nezpůsobil, když v rámci přípravy zadávacího řízení, jakož i v rámci realizace zadávacího řízení podnikl veškeré kroky, ke kterým byl podle příslušných právních předpisů povinen.

III. Závěry Úřadu

28. Úřad přezkoumal na základě § 112 a následujících ustanovení zákona případ ve všech vzájemných souvislostech a po zhodnocení všech podkladů, zejména dokumentace o šetřené veřejné zakázce, vyjádření zadavatele, a na základě vlastního zjištění konstatuje, že zadavatel nepostupoval v souladu se zákonem, když zrušil zadávací řízení, aniž byly splněny podmínky podle § 84 odst. 2 písm. d) zákona. Ke svému rozhodnutí uvádí Úřad následující rozhodné skutečnosti.

29. Podle ustanovení § 84 odst. 2 písm. d) zákona může zadavatel bez zbytečného odkladu zrušit zadávací řízení, pokud odpadly důvody pro pokračování v zadávacím řízení v důsledku podstatné změny okolností, které nastaly v době od zahájení zadávacího řízení a které zadavatel s přihlédnutím ke všem okolnostem nemohl předvídat a ani je nezpůsobil.

30. Úřad obecně uvádí, že zadavatel může na základě svého rozhodnutí podle zákona zrušit zadávací řízení pouze tehdy, jsou-li pro to dány důvody uvedené v ustanovení § 84 odst. 2 zákona. Písmeno d) uvedeného ustanovení obsahuje zvláštní možnost zadavatele zrušit zadávací řízení v situacích, v nichž se zadavatel ocitne zpravidla v důsledku působení některé vnější, nepředvídatelné události. Jedná se tedy o možnost zrušení při existenci okolností, které lze označit jako objektivní a na vůli zadavatele nezávislé skutečnosti, s ohledem na které nemá smysl v zadávacím řízení pokračovat.

31. Podle zmíněného ustanovení má zadavatel právo zrušit zadávací řízení například tehdy, pokud mu byla na veřejnou zakázku přislíbena dotace a před ukončením zadávacího řízení je zřejmé, že zadavatel tuto dotaci neobdrží, nebo pokud je na majetek zadavatele v průběhu zadávacího řízení prohlášen konkurs, nebo zadavatel vstoupí do likvidace, nebo v důsledku živelné pohromy nelze po zadavateli spravedlivě požadovat, aby dokončil zadávací řízení na plnění, které již s ohledem na živelnou událost objektivně nemůže požadovat.

32. Zadavatel je podle tohoto odstavce oprávněn zrušit zadávací řízení při současném kumulativním splnění daných podmínek. První podmínkou je, že nastala podstatná změna okolností, kterou může být, jak bylo uvedeno výše, např. přírodní katastrofa, nepřidělení přislíbené dotace, obdržení nabídek výrazně převyšujících předpokládanou hodnotu apod., a která dosahuje intenzity „podstatné změny“ jež činí další realizaci předmětu veřejné zakázky za podmínek vymezených v zadávací dokumentaci nedůvodnou. Podstatná změna okolností musí nastat v době od zahájení zadávacího řízení. Druhou podmínkou je, že odpadly důvody pro pokračování v zadávacím řízení. Poslední podmínkou je, že zadavatel danou skutečnost s přihlédnutím ke všem okolnostem nemohl předvídat a ani ji sám nezpůsobil. Většinou se jedná o okolnosti způsobené vyšší mocí.

33. Z rozhodnutí zadavatele ze dne 8. 9. 2008 vyplývá, že zadavatel předmětné zadávací řízení zrušil. Výše uvedené zadavatel odůvodňuje tím, že: „Po zahájení zadávacího řízení došlo k podstatné změně okolností spočívající v tom, že v průběhu procesu transformace ICT zadavatele vyvstala nepředvídatelná naléhavá potřeba, již zadavatel nezpůsobil, vyčlenit část předmětu plnění veřejné zakázky a nezadat ji jako součást veřejné zakázky. Podané nabídky v otevřeném řízení na veřejnou zakázku z tohoto důvodu již nenaplňují požadavky zadavatele na předmět veřejné zakázky a staly se tak nabídkami nevhodnými.“

34. Zadavatel v bodě 6.5 „Stručný důvod zrušení (včetně uvedení odkazu na příslušné ustanovení § 84 zákona“ oznámení o zrušení zadávacího řízení,které bylo uveřejněno v informačním systému o veřejných zakázkách dne 24. 10. 2008, uvedl: „Po zahájení zadávacího řízení došlo k podstatné změně okolností spočívající v tom, že v průběhu procesu transformace ICT zadavatele vyvstala nepředvídatelná naléhavá potřeba, již zadavatel nezpůsobil, vyčlenit část předmětu plnění veřejné zakázky a nezadat ji jako součást veřejné zakázky. Podané nabídky v otevřeném řízení na veřejnou zakázku z tohoto důvodu již nenaplňují požadavky zadavatele na předmět veřejné zakázky a staly se tak nabídkami nevhodnými. Zadavatel proto rozhodl o zrušení zadávacího řízení.“

35. V šetřeném případě Úřad uvádí, že v předmětné veřejné zakázce se zadavatel ve svém rozhodnutí o zrušení zadávacího řízení odvolával na důvody pro zrušení zadávacího řízení podle ustanovení § 84 odst. 2 písm. d) zákona. Zadavatel jako okolnost rozhodnou pro zrušení zadávacího řízení uvedl, že po zahájení zadávacího řízení v průběhu procesu transformace ICT zadavatele vyvstala potřebavyčlenit část předmětu plnění veřejné zakázky a nezadat ji jako součást veřejné zakázky.

36. S ohledem na výše uvedené Úřad nejprve zkoumal, zda skutečnost, na kterou odkazuje zadavatel, a to, že v průběhu procesu transformace ICT zadavatele vyvstala potřeba vyčlenit část předmětu plnění veřejné zakázky a nezadat ji jako součást veřejné zakázky, může být považována za podstatnou změnu okolností ve vztahu k zadávacímu řízení.

37. Úřad především vychází z vyjádření zadavatele ze dne 21. 11. 2012 a ze dne 4. 4. 2013, z nichž vyplývá, že současně s vyhlášením tohoto zadávacího řízení se zadavatel připravoval na převod zajišťování služeb neveřejné hlasové a datové sítě zadavatele na externí servisní organizaci. V rámci veřejné zakázky vedené zadavatelem pod názvem „Zajištění správy a provozování komunikační infrastruktury Ministerstva vnitra a Policie ČR“ mělo být součástí plnění dodavatele (servisní organizace) rovněž určité plnění ve vztahu k CMS. Z výše uvedeného je zřejmé, že zadavatel v krátkém časovém rozpětí plánoval současně obě veřejné zakázky a byl tedy náležitě srozuměn s předmětem plnění obou veřejných zakázek.

38. Zadavatel k důvodům zrušení zadávacího řízení uvádí, že z nabídky státního podniku Česká pošta, s.p., ze dne 21. 6. 2008, předložené v rámci výše zmíněného dalšího zadávacího řízení, jejímuž podání předcházela prověrka podkladů a dokumentů poskytnutých v rámci dataroom organizovaném zadavatelem, prověrka vybraných pracovišť PČR a posouzení poskytnutých dodatečných informací, jakož i z následných jednání mezi zadavatelem a Českou poštou, s.p., vyplynulo, že služby týkající se CMS bude potřebné poskytovat zčásti v jiném (utajovaném) režimu, než jak zadavatel předpokládal. Tato změna se týkala mj. oblasti řešení bezpečnosti systému, což byla zároveň oblast řešená v šetřeném zadávacím řízení.

39. Na základě výše uvedeného je nutné na tomto místě učinit závěr, že zadavatelem tvrzenou existenci skutečnosti, že část plnění šetřené veřejné zakázky je nezbytné poskytovat v jiném režimu ochrany informací, a to z důvodu bezpečnostní ochrany státu, je potřebné považovat za podstatnou okolnost ve vztahu k šetřenému zadávacímu řízení, protože přesné vymezení předmětu veřejné zakázky je nejvýznamnější částí zadávací dokumentace, za jejíž zpracování je plně odpovědný zadavatel a je povinen ji zpracovat dostatečně kvalitně a s patřičnou odborností tak, aby na jejím základě bylo možno podat odpovídající a především vzájemně porovnatelné nabídky.

40. Další otázkou ovšem je, zda zadavatelem tvrzená skutečnost, že část plnění spočívající v provozování rozhraní mezi vnitřní chráněnou sítí na straně jedné a venkovní nechráněnou částí internetu na straně druhé nemůže být realizována (provozována) soukromou společností bez státní kontroly, neboť v rámci těchto činností by mohlo dojít k umožnění přístupu k informacím zvláštního významu, představuje podstatnou změnu okolností, přičemž je třeba zdůraznit slovo „změna“. Ustanovení § 84 odst. 2 písm. d) zákona vychází z předpokladu, že v průběhu zadávacího řízení došlo k podstatné změně okolností, jinými slovy, že nastala situace odlišná od té, která tu existovala v době zahájení zadávacího řízení.

41. V tomto případě nelze než konstatovat, že zadavatelem tvrzená nemožnost realizace části plnění šetřené veřejné zakázky prostřednictvím čistě komerčního subjektu z podstaty věci existovala již před zahájením správního řízení. Na tomto stavu věci se od zahájení zadávacího řízení nic nezměnilo. Rozdíl spočívá v tom, že zadavatel před zahájením zadávacího řízení nebyl s takovou skutečností, tzn. nutností zařadit část plnění vztahujícího se k CMS do utajovaného režimu, obeznámen, a to i přes skutečnost, že se jednalo o oblast řešení bezpečnosti celého systému.

42. Zadavatel vidí podstatnou změnu okolností v tom, že až po zahájení zadávacího řízení v průběhu procesu transformace ICT zadavatele vyvstala potřeba vyčlenit část předmětu plnění šetřené veřejné zakázky. V rámci přípravy zadávacího řízení podle zadavatele nic nenasvědčovalo tomu, že by nebylo možno část poptávaných plnění zadat komerčnímu subjektu. Argumentuje přitom tím, že před zahájením zadávacího řízení byla z jeho strany podniknuta celá řada přípravných kroků, zahrnujících detailní technická a právní jednání s řadou zainteresovaných subjektů státní správy, v rámci kterých nikdy nevyvstala pochybnosto vyčlenění části předmětu plnění, které ovšem nijak nedokládá.

43. Úřad konstatuje, že v šetřeném případě zadavatel neunesl důkazní břemeno ani ohledně uvedení důvodů, proč nemohl předvídat v době před zahájením předmětného zadávacího řízení podstatnou změnu okolností, v důsledku kterých podle zadavatele odpadly důvody pro pokračování v předmětném zadávacím řízení. Jak zadavatel sám uvádí, změna spočívající v nutnostivyčlenění části předmětu plnění šetřené veřejné zakázky, se týkala mj. oblasti řešení bezpečnosti systému CMS. Důvodem této změny byla tedy především bezpečnostní ochrana státu. Na základě uvedeného je tedy nutné konstatovat, že bylo nejvyšší povinností zadavatele předvídat možnou kolizi s režimem utajovaných informací a z něho vyplývající nemožnost plnění části předmětu komerčním subjektem a tento nutný předpoklad dostatečným způsobem ověřit a zabezpečit již před samotným zahájením zadávacího řízení.

44. Zadavatel ve svém vyjádření k důvodům zrušení uvádí, že významným podnětem k nutnosti přehodnocení rozsahu požadovaného plnění veřejné zakázky ve vztahu k zajištění bezpečnosti CMS bylo rovněž stanovisko Národního bezpečnostního úřadu, s nímž bezpečnostní odbor zadavatele komunikoval své záměry. Úřad konstatuje, že v případě řešení bezpečnosti systému CMS, kdy se v rámci šetřené veřejné zakázky mohlo jednat o bezpečnostní ochranu státu, nebylo důvodu neřešit záměry zadavatele v rámci specifikace předmětu šetřené veřejné zakázky před jejím zahájením s Národním bezpečnostním úřadem a činit veškeré další kroky k jasnému a přesnému vymezení předmětu veřejné zakázky. Úřad tak konstatuje, že zadavatel neprokázal, že okolnosti, z nichž zadavatel při svém rozhodnutí o zrušení zadávacího řízení vycházel, mu nemohly být při náležité péči známy při vymezování předmětu plnění veřejné zakázky před zahájením zadávacího řízení.

45. Úřad ve věci uvádí, že výše popsané okolnosti zrušení zadávací řízení nejsou způsobilé být „změnou okolností, která nastala v době od zahájení zadávacího řízení a kterou zadavatel s přihlédnutím ke všem okolnostem nemohl předvídat a ani ji nezpůsobil“. Argumentaci ve výše uvedeném vyjádření zadavatele Úřad proto pokládá z hlediska její relevance ve vztahu k důvodům zrušení zadávacího řízení za bezpředmětnou. Navíc se zadavatel neopírá ani o žádné další nepředvídatelné skutečnosti, které by nastaly po zahájení předmětného zadávacího řízení, t.j. po 25. 4. 2008 a odůvodňovaly zrušení zadávacího řízení.

46. S ohledem na to, že je to právě zadavatel, který odpovídá za celý průběh zadávání veřejné zakázky včetně správnosti a úplnosti zadávací dokumentace vymezující předmět veřejné zakázky, Úřad konstatuje, že zadavatelem uváděné okolnosti zrušení nelze považovat s přihlédnutím ke všem okolnostem bez dalšího za nepředvídatelné a způsobené bez vlastního zavinění zadavatele.

47. Vzhledem k výše uvedenému Úřad konstatuje, že v průběhu zadávacího řízení neodpadly důvody pro pokračování v zadávacím řízení v důsledku podstatné změny okolností, které nastaly v době od zahájení zadávacího řízení a které zadavatel s přihlédnutím ke všem okolnostem nemohl předvídat a ani je nezpůsobil. Na základě výše uvedeného Úřad tedy konstatuje, že nebyly naplněny podmínky pro zrušení zadávacího řízení a zadavatel tak nepostupoval v souladu s ustanovením § 84 odst. 2 písm. d) zákona.

48. Vzhledem ke shora uvedeným skutečnostem rozhodl Úřad tak, jak je uvedeno v bodu I. výroku tohoto rozhodnutí.

IV. K uložení sankce

49. Podle § 120 odst. 1 písm. b) zákona se zadavatel dopustí správního deliktu tím, že zruší zadávací řízení, aniž byly splněny podmínky podle § 84 zákona.

50. V případě předmětné veřejné zakázky se zadavatel správního deliktu dopustil tím, že nepostupoval v souladu s ustanovením § 84 odst. 2 písm. d) zákona, když předmětné zadávací řízení zrušil, aniž byly splněny podmínky zrušení v tomto ustanovení uvedené. Zadavatel tak naplnil skutkovou podstatu správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. b) zákona.

51. Podle § 121 odst. 3 zákona odpovědnost zadavatele, který je právnickou osobou, za správní delikt zaniká, jestliže Úřad o něm nezahájil řízení do 5 let ode dne, kdy se o něm dozvěděl, nejpozději však do 10 let ode dne, kdy byl spáchán.

52. V návaznosti na posledně citované ustanovení zákona Úřad před uložením pokuty ověřil, zda je naplněna podmínka uvedená v § 121 odst. 3 zákona. V šetřeném případě se Úřad o spáchání správního deliktu dozvěděl z dokumentace o veřejné zakázce, kterou obdržel dne 26. 10. 2011 v rámci podnětu k přezkoumání postupu zadavatele v šetřené veřejné zakázce doručeného Úřadu dne 14. 9. 2011. V daném případě došlo ke spáchání správního deliktu dne 8. 9. 2008, kdy zadavatel rozhodl o zrušení předmětného zadávacího řízení. O spáchání správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. b) zákona se Úřad tedy dozvěděl v průběhu šetření postupu zadavatele při zadávání předmětné veřejné zakázky. Správní řízení v šetřené veřejné zakázce bylo zahájeno dne 7. 11. 2012.

53. Z uvedených údajů tedy vyplývá, že v šetřeném případě odpovědnost zadavatele za tento správní delikt nezanikla.

54. Podle § 120 odst. 2 písm. b) zákona seza správní delikt uloží pokuta do 10 000 000 Kč, jde – li o správní delikt podle odstavce 1 písm. b), c) nebo d) zákona.

55. Podle § 121 odst. 2 zákona se při určení výměry pokuty právnické osobě přihlédne k závažnosti správního deliktu, zejména ke způsobu jeho spáchání a jeho následkům a k okolnostem, za nichž byl spáchán.

56. Při posuzování závažnosti správního deliktu vzal Úřad v úvahu celkový kontext šetřeného případu. Zrušení zadávacího řízení, aniž byly splněny podmínky ustanovení § 84 zákona, představuje závažný zásah do průběhu zadávacího řízení. Uchazeči v takovém případě zbytečně investovali prostředky a čas na tvorbu svých nabídek.

57. Při zvažování výše pokuty Úřad přihlédl i k následkům spáchání správního deliktu. Jako přitěžující okolnost vzal Úřad v úvahu skutečnost, že odůvodnění rozhodnutí zadavatele o zrušení zadávacího řízení bylo natolik vágní, že v rámci přezkumu předmětného odůvodnění (včetně řádného prozkoumání dokumentace o veřejné zakázce) nebyly prokázány veškeré požadované podmínky opravňující zadavatele ke zrušení zadávacího řízení podle § 84 odst. 2 písm. d) zákona.

58. Při stanovení výše pokuty vzal Úřad v úvahu výši předpokládané hodnoty veřejné zakázky (84 000 000,- Kč bez DPH) i finanční možnosti zadavatele a stanovenou pokutu posoudil vzhledem k výši finančních prostředků, jimiž zadavatel disponuje. Ze zákona č. 504/2012 Sb. o státním rozpočtu České republiky na rok 2013 ze dne 19. prosince 2012 Úřad zjistil, že zadavatel operuje celkovými příjmy ve výši6 762 545 000 Kč. Vzhledem k této skutečnosti Úřad konstatuje, že stanovenou výši pokuty nelze vzhledem k výši finančních prostředků, jimiž zadavatel v rámci svého rozpočtu disponuje, považovat za likvidační.

59. Při posuzování výše uložené pokuty vycházel Úřad z premisy, že pokuta uložená zadavateli za nedodržení postupu stanoveného zákonem má splnit dvě základní funkce právní odpovědnosti, a to funkci represivní – postih za porušení povinností stanovených zákonem, a především funkci preventivní, která směřuje k předcházení porušování zákona, resp. k jednání, které je se zákonem v souladu.

60. Po zvážení všech okolností případu a uvážení všech argumentů Úřad při určení výměry uložené pokuty preferoval preventivní charakter uložení sankce a stanovenou výši pokuty (150 000,- Kč) vzhledem k souvislostem případu posoudil jako dostačující. Proto Úřad uložil pokutu v dolní hranici zákonné sazby, podle které mohl Úřad uložit pokutu až do výše 10 000 000,- Kč. Úřad v šetřeném případě konstatuje, že stanovená výše pokuty splňuje především preventivní charakter uložení sankce.

61. Pokuta uložená zadavateli v bodu II. výroku tohoto rozhodnutí je splatná do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí na účet Celního úřadu v Brně zřízený u pobočky České národní banky v Brně číslo 3754-17721621/0710, variabilní symbol – IČ zadavatele.

POUČENÍ

Proti tomuto rozhodnutí lze do 15 dní ode dne jeho doručení podat rozklad k předsedovi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, a to prostřednictvím Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže – sekce veřejných zakázek, tř. Kpt. Jaroše 7, Brno. Včas podaný rozklad má odkladný účinek. Rozklad se podává s potřebným počtem stejnopisů tak, aby jeden stejnopis zůstal správnímu orgánu a aby každému účastníku řízení mohl Úřad zaslat jeden stejnopis.

otisk úředního razítka

JUDr. Eva Kubišová

místopředsedkyně

Obdrží:

Česká republika – Ministerstvo vnitra, Nad Štolou 936/3, 170 34 Praha 7 – Letná

Vypraveno dne:

viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy