číslo jednací: S461/2013/VZ-20399/511/JNp

• Instance: I.
• Věc: Dodávka průtokového cytometru
• Účastníci:
  1. Univerzita Pardubice
  2. I.T.A.-Intertact s.r.o.
  3. Beckman Coulter Česká republika s.r.o.
• Typ správního řízení: Veřejná zakázka
• Výrok: § 118 odst. 5 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb.
• Rok: 2013
• Datum nabytí právní moci: 15. 10. 2014

Č. j.: ÚOHS-S461/2013/VZ-20399/511/JNp

26. září 2014

Úřad pro ochranu hospodářské soutěže příslušný podle § 112 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, ve správním řízení zahájeném dne 25. 7. 2013 na návrh ze dne 23. 7. 2013, jehož účastníky jsou:

• zadavatel – Univerzita Pardubice, IČO 00216275, se sídlem Studentská 95, 532 10 Pardubice,
• navrhovatel – I.T.A.-Intertact s.r.o., IČO 65408781, se sídlem Revoluční 24/1546, 110 00 Praha,
• vybraný uchazeč – Beckman Coulter Česká republika s.r.o., IČO 28233492, se sídlem Radiová 1122/1, 102 27 Praha 10,

ve věci veřejné zakázky „Dodávka průtokového cytometru“ zadávané formou otevřeného řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 30. 4. 2013 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 2. 5. 2013 pod ev. č. 345096, rozhodl takto:

Návrh navrhovatele – I.T.A.-Intertact s.r.o., IČO 65408781, se sídlem Revoluční 24/1546, 110 00 Praha – se podle § 118 odst. 5 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, zamítá, neboť nebyly zjištěny důvody pro uložení nápravného opatření podle § 118 odstavce 1 citovaného zákona.

Odůvodnění

I. Zadávací řízení

1. Zadavatel – Univerzita Pardubice, IČO 00216275, se sídlem Studentská 95, 532 10 Pardubice (dále jen „zadavatel“) – uveřejnil podle zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“), ve Věstníku veřejných zakázek dne 2. 5. 2013 pod. ev. č. 345096 oznámení veřejné zakázky „Dodávka průtokového cytometru“ zadávané formou otevřeného řízení (dále jen „veřejná zakázka“).

2. Z předložené dokumentace vyplývá, že v termínu pro podání nabídek podalo nabídku pět uchazečů, přičemž všechny nabídky vyhověly kontrole ve smyslu § 71 odst. 9 zákona.

3. Dne 22. 5. 2013 podal svou nabídku navrhovatel – I.T.A.-Intertact s.r.o., IČO 65408781, se sídlem Revoluční 24/1546, 110 00 Praha (dále jen „navrhovatel“).

4. Dne 20. 6. 2013 proběhlo jednání hodnotící komise, na základě jehož výsledku rozhodl zadavatel dne 21. 6. 2013 o výběru nejvhodnější nabídky vybraného uchazeče – Beckman Coulter Česká republika s.r.o., IČO 28233492, se sídlem Radiová 1122/1, 102 27 Praha 10 (dále jen „vybraný uchazeč“). Toto rozhodnutí o výběru bylo navrhovateli doručeno elektronicky ještě týž den, tedy 21. 6. 2013.

5. Dne 3. 7. 2013 podal navrhovatel námitky proti rozhodnutí zadavatele o výběru nejvhodnější nabídky. Z předložené dokumentace, a to konkrétně z rozhodnutí o námitkách, vyplývá, že námitky byly zadavateli doručeny 4. 7. 2013. Po přezkoumání oprávněnosti námitek navrhovatele zadavatel těmto námitkám nevyhověl. Rozhodnutí zadavatele o nevyhovění námitkám ze dne 10. 7. 2013 navrhovatel obdržel dne 15. 7. 2013. Vzhledem k tomu, že se navrhovatel s tímto rozhodnutím neztotožnil, podal dne 23. 7. 2013 návrh na zahájení řízení o přezkoumání úkonů zadavatele (dále jen „návrh“) k Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“).

Obsah návrhu

6. V návrhu ze dne 23. 7. 2013 navrhovatel uvádí, že porušení zákona ze strany zadavatele spatřuje v tom, že hodnotící komise dostatečně neprověřila pravdivost a správnost podkladů předložených jednotlivými uchazeči v jejich nabídkách. Navrhovatel má za to, že vybraný uchazeč a uchazeč – BIOHEM spol. s r.o., IČO 31442617, se sídlem Zlatovská 2211, 911 01 Trenčín, Slovenská republika (dále jen „uchazeč BIOHEM“) nesplnili základní technické požadavky vymezené v zadávací dokumentaci a měli být podle § 76 odst. 6 zákona vyloučeni ze zadávacího řízení.

7. Konkrétně navrhovatel uvádí, že výše zmínění uchazeči nesplnili jeden ze základních požadavků, a to „rozlišení nejméně 4 dekády v lineární škále a citlivost detekce fluorescence maximálně 110 MESF pro FITC a maximálně 60 MEFS pro PE“ vymezený v článku 5 zadávací dokumentace.

8. K vybranému uchazeči a jím nabízenému přístroji navrhovatel uvádí, že podle produktového listu staženého z webových stránek výrobce systému CyAn ADP tento přístroj disponuje rozlišením 4 096 kanály pro všechny parametry. Zadavatel ale požadoval rozlišení nejméně 4 dekády, což znamená nejméně 10 000 kanálů, z čehož navrhovatel usuzuje, že přístroj nabízený vybraným uchazečem nesplňuje minimální technické požadavky zadavatele.

9. U přístroje nabízeného uchazečem BIOHEM navrhovatel odkazuje na technický list stažený z webových stránek výrobce Miltenyi Biotec, kde se oficiálně uvádí citlivost přístrojů řady MACSQant®Analyzer <200 MESF pro FITC oproti požadované hodnotě <110 MESF pro FITC a <100 MESF pro PE oproti požadované hodnotě <60 MESF pro PE. Z uvedených hodnot navrhovatel usuzuje, že přístroj nabízený uchazečem BIOHEM nesplňuje v tomto parametru minimální technické požadavky zadavatele.

10. Navrhovatel dále uvádí, že zadavatel se při posuzování nabídek spolehl pouze na popisy uvedené v nabídkách.

11. Navrhovatel se dále vymezuje proti argumentaci zadavatele obsažené v rozhodnutí o námitkách ze dne 10. 7. 2013, zejména nesouhlasí s tím, že informace z webových stránek jsou pouze orientační a že pro zadavatele jsou podstatné údaje uvedené v nabídkách uchazečů. Tato tvrzení považuje navrhovatel za účelové a mylné, neboť považuje produktové listy výrobců za jediný podstatný zdroj potvrzujícím technologické parametry nabízeného přístroje.

12. Navrhovatel dále konstatuje, že se zadavatel dostatečně nevypořádal s tvrzeními a údaji uváděnými v námitkách ze dne 3. 7. 2013, kdy konkrétní výtky směřující přímo k jednotlivým technologickým parametrům přístrojů nabízených citovanými uchazeči zadavatel „odbyl pouhým popisem procesu posouzení nabídek“. Zároveň dodává, že by byl ochoten vzít do úvahy technickou argumentaci zadavatele odůvodňující, jak přístroje nabízené zmíněnými uchazeči splňují technické požadavky, a pokud by ji navrhovatel uznal, akceptoval by postup zadavatele. K tomu však dle jeho názoru nedostal s ohledem na obsah rozhodnutí o námitkách příležitost.

13. Navrhovatel se vzhledem k výše uvedenému domnívá, že zadavatel porušil zákon, konkrétně pak ustanovení § 76 odst. 1 zákona, kdy hodnotící komise neposoudila správně nabídku vybraného uchazeče, dále ustanovení § 79 odst. 5 zákona, neboť zadavatel nerozhodl o novém posouzení a hodnocení nabídek, ustanovení § 81 zákona, kdy zadavatel rozhodl nesprávně o výběru nejvhodnější nabídky, ustanovení § 6 zákona, neboť postup při posouzení nabídky vybraného uchazeče považuje za netransparentní a k ostatním uchazečům za diskriminační. V souvislosti s vyřízením svých námitek navrhovatel zadavateli rovněž vytýká porušení ustanovení § 111 odst. 1 zákona, neboť se domnívá, že zadavatel nepřezkoumal jím podané námitky v plném rozsahu.

14. Navrhovatel navrhuje, aby Úřad zrušil rozhodnutí o výběru nejvhodnější nabídky ze dne 21. 6. 2013, nebo aby zrušil celé zadávací řízení, případně aby bylo nade vší pochybnost prokázáno, že přístroje nabízené vybraným uchazečem a uchazečem BIOHEM splňovaly technickou specifikaci v plném rozsahu. Současně navrhovatel navrhuje, aby Úřad zadavateli nařídil předběžné opatření spočívající v zákazu uzavřít smlouvu podle § 117 odst. 1 písm. a) zákona, nebo aby pozastavil zadávací řízení podle § 117 odst. 1 písm. b) zákona.

Vyjádření zadavatele k návrhu

15. Zadavatel se k návrhu vyjádřil dopisem ze dne 6. 8. 2013. K posouzení a hodnocení nabídek ze strany hodnotící komise zadavatel uvádí, že úkolem hodnotící komise je přezkoumat jak formální, tak zejména obsahový soulad nabídky se zadávacími podmínkami (zejména se zaměřením na obchodní podmínky zadavatele a požadavky na plnění veřejné zakázky) a zákonnými požadavky. Jestliže pak hodnotící komise shledá rozpor, je povinna takovou nabídku vyřadit. Zadavateli s ohledem na výše zmíněné není zřejmé, na základě jakého ustanovení zákona by hodnotící komise měla posuzovat jiné dokumenty, doklady či informace než ty, které jsou obsaženy v jednotlivých nabídkách. I v případě využití institutu písemného vysvětlení nabídek dle § 76 odst. 3 zákona vychází hodnotící komise vždy pouze z údajů, informací a dokumentů obsažených v nabídkách doplněných o případné písemné vysvětlení. V předmětném zadávacím řízení hodnotící komise posoudila nabídky uchazečů, přičemž shledala nabídky vybraného uchazeče a uchazeče BIOHEM za vyhovující požadavkům zadavatele. Zadavatel znovu opakuje, že hodnotící komise nebyla povinna ani oprávněna zjišťovat si informace o nabízeném plnění z webových stránek jednotlivých výrobců či dodavatelů.

16. Zadavatel rovněž odkazuje na ustanovení § 74 odst. 3 zákona, které dává zadavateli povinnost, aby hodnotící komise měla nejméně jednu třetinu členů s příslušnou odborností ve vztahu k předmětu veřejné zakázky, přičemž v předmětném zadávacím řízení zadavatel tuto podmínku naplnil, neboť celá komise měla příslušnou odbornost, a proto se domnívá, že byla zajištěna odbornost posouzení nabídek.

17. Pro úplnost zadavatel uvádí, že pokud by dodávaný předmět veřejné zakázky neodpovídal vymezení uvedenému v zadávacích podmínkách, byl by zadavatel oprávněn využití veškerých smluvních a zákonných institutů k tomu, aby došlo k odstranění případných vad či náhradě vzniklé škody. Uchazeči, kteří by zadavatele uvedli v omyl, by pak museli rovněž nést riziko případného zákazu plnění veřejných zakázek dle § 120a zákona.

18. K argumentům navrhovatele směřujícím proti vybranému uchazeči a jím nabízenému přístroji zadavatel odkazuje na své požadavky definované v čl. 5 bod 5 zadávací dokumentace, kdy požadoval ve vztahu k průtokovému cytometru „rozlišení nejméně 4 dekády v lineární škále a citlivost fluorescence maximálně 110 MESF pro FITC a maximálně 60 MESF pro PE“. Zadavatel tedy požadoval, aby přístroj umožňoval měření minimálně v rozsahu 4 logaritmických dekád při měření v lineární škále. Tento parametr také odráží kolik dekád je rozlišeno v logaritmických histogramech z průtokového cytometru. Dle znalostí zadavatele přitom počet kanálů na parametr přímo neodpovídá počtu zobrazených dekád. Domnívá se, že pro zobrazení 4 dekád je zcela postačujících 1 024 kanálů, přičemž odkazuje na monografii Flow Cytometry: First Principles z roku 2001 od autorky Alice Longobardi Givan. Dále zadavatel poukazuje na nabídku vybraného uchazeče, kde je na str. 34 uvedeno: „Rozlišení 4 dekády lineární/logaritmické škále“, čímž dle zadavatele nabídka vybraného uchazeče splňuje požadavky uvedené v zadávací dokumentaci.

19. K argumentům navrhovatele směřujícím proti uchazeči BIOHEM a jím nabízenému přístroji zadavatel vysvětluje, že požadoval, aby citlivost detekce fluorescence byla maximálně 110 MESF pro FITC a maximálně 60 MESF pro PE. V nabídce uchazeče BIOHEM je na str. 9 uvedeno „citlivost detekce fluorescence 100 MESF pro FITC a 50 MESF pro PE“, na základě čehož se zadavatel domnívá, že požadavek vymezený v zadávací dokumentaci byl splněn.

20. K argumentu navrhovatele o nepřezkoumání námitek v plném rozsahu zadavatel uvádí, že v rozhodnutí o námitkách potvrdil postup hodnotící komise a dle § 111 odst. 1 zákona po přezkoumání podaných námitek rozhodl o nevyhovění námitek. Zadavatel doplňuje, že na rozhodnutí o námitkách se nevztahuje zákon č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“), a proto ani výroková část rozhodnutí o námitkách, ani odůvodnění nejsou žádný způsobem formalizovány. Zadavatel se tedy domnívá, že své rozhodnutí odůvodnil a že vyčerpal námitky navrhovatele v plném rozsahu.

21. Závěrem zadavatel navrhuje, aby Úřad správní řízení zastavil, případně zamítl návrh a aby zamítl i návrh na vydání předběžného opatření, neboť považuje návrh navrhovatele za neopodstatněný.

II. Průběh správního řízení

22. Úřad obdržel návrh navrhovatele dne 25. 7. 2013 a tímto dnem bylo správní řízení zahájeno.

23. Účastníky správního řízení podle ustanovení § 116 zákona jsou:

o zadavatel,

o navrhovatel,

o vybraný uchazeč.

24. Zahájení správního řízení oznámil Úřad účastníkům řízení dopisem č. j. ÚOHS-S461/2013/VZ-14996/2013/511/JPo ze dne 12. 8. 2013. Usnesením č. j. ÚOHS-S461/2013/VZ-14997/2013/511/JPo ze dne 12. 8. 2013 Úřad účastníkům řízení stanovil lhůtu, ve které byli oprávněni navrhovat důkazy a činit jiné návrhy, vyjádřit své stanovisko v řízení a navrhovateli určil lhůtu k doložení dokladu o složení kauce.

25. Dne 15. 8. 2013 Úřad obdržel podání vybraného uchazeče, v němž vyjadřuje své stanovisko k návrhu a ke správnímu řízení. Vybraný uchazeč ve vyjádření odkazuje na kompletní návod k použití jím nabízeného přístroje CyAn ADP, přičemž se domnívá, že jím nabízený přístroj zcela splňuje zadavatelem kladené požadavky, neboť data jsou vždy naměřena s použitím všech 65 536 kanálů a softwarově jsou zobrazována 4 096 kanály.

26. K zajištění účelu správního řízení vydal dne 19. 8. 2013 Úřad na návrh navrhovatele rozhodnutí o předběžném opatření č. j. ÚOHS-S461/2013/VZ-15656/2013/511/JPo, kterým zadavateli uložil zákaz uzavřít smlouvu v šetřeném zadávacím řízení.

27. Dne 19. 8. 2013 Úřad obdržel podání navrhovatele, z něhož vyplývá, že navrhovatel trvá na tom, že přístroj nabídnutý vybraným uchazečem nesplňuje požadavky zadavatele, neboť dle názoru navrhovatele disponuje jen 4 096 kanály rozlišení. Jako důkaz předkládá odborné vyjádření RNDr. Jana Svobody, vedoucího Servisního centra průtokové cytometrie a mikroskopie z Mikrobiologického ústavu AV ČR, v.v.i. Dále navrhovatel uvádí, že zadavatel se dostatečně nevypořádal s námitkami navrhovatele ohledně nepravdivých podkladů předložených soukromou společností BIOHEM spol. s.r.o., která ve své nabídce uvedla nereálné hodnoty citlivosti, neboť technická specifikace výrobce obsahuje hodnoty FITS<200 MESF a PE<100 MESF.

Odborné posouzení RNDr. Jana Svobody

28. Navrhovatel požádal RNDr. Jana Svobodu, o kterém má za to, že je uznávaným odborníkem a dlouhodobým uživatelem průtokových systémů a autorem či spoluautorem řady impaktovaných publikací, jež jsou založeny na metodách průtokové cytometrie, o vypracování nezávislého stanoviska k následujícím otázkám:

1. Co definuje termín „rozlišení“ v technické specifikaci průtokových cytometrů?

2. Splňuje systém, jehož výrobce uvádí rozlišení „4 096 kanálů pro každý parametr“ požadavek zadavatele na systém s „rozlišení nejméně 4 dekády v lineární škále“?

3. Ztotožnil byste se s tvrzením zadavatele, že počet kanálů na parametr přímo neodpovídá počtu zobrazených dekád a pro zobrazení 4 dekád je zcela dostačující 1 024 kanálů“?

29. K otázce č. 1 RNDr. Jan Svoboda uvedl, že rozlišení systému představuje množství digitálních kanálů, na které je převáděn elektronický signál z fotonásobiče, který převádí světelný signál z fluorescence na elektrický, v celém dynamickém rozsahu detekčních schopností cytometru. Čím je dynamický rozsah přístroje větší, tím více kanálů je třeba pro spolehlivé rozlišení dvou událostí s malým rozdílem intenzity fluorescence. Rozlišení je dle názoru RNDr. Jana Svobody parametr jednoznačně stanovený hardwarem přístroje.

30. K otázce č. 2. RNDr. Jan Svoboda uvedl, že v matematické terminologii se dekáda používá jako řád „n“ (10ˆn) – přístroj s rozlišením 4 dekády tedy musí být schopen pracovat s nejméně 10ˆ4, tj. 10 000 kanály. Přístroj schopný rozlišení 4 096 kanálů spadá dle názoru RNDr. Jana Svobody do přístroje s rozlišením 3 dekád a domnívá se tedy, že přístroj schopen zpracovat 4 096 kanálů v lineárním režimu požadovaný parametr nesplňuje.

31. K otázce č. 3 RNDr. Jan Svoboda uvedl, že množství „zobrazených“ dekád a rozlišení přístroje nemusí být stejné, protože se jedná o dva nesouvisející parametry. Rozlišení přístroje je pevně dáno hardwarem, zatímco zobrazení těchto kanálů je věc softwarová/grafická. Pro běžné účely je možné 100 000 kanálů zobrazit pouze v 512 či 1 024 kanálech, aniž by měl uživatel potíže rozlišit pozitivní a negativní signál. Takto se dá dle RNDr. Jana Svobody souhlasit s tvrzením, že pro zobrazení 4 dekád (10 000 kanálů) je skutečně dostačující 1 024 kanálů. Pokud je ale rozlišení přístroje jen v rozsahu 4 dekád, jeho zobrazením do 6 dekádového dynamického rozsahu dle RNDr. Svobody nelze získat žádné další informace a jedná se jen o „roztažení“ stupnice do širšího spektra.

32. Dne 30. 8. 2013 Úřad obdržel podání vybraného uchazeče, v němž se vyjadřuje k odbornému vyjádření RNDr. Jana Svobody, ke kterému vybraný uchazeč uvádí domněnku, že navrhovatel zaměňuje grafické zobrazení kanálů s rozlišením přístroje daným jeho hardwarem. Vybraný uchazeč se také domnívá, že vyjádření RNDr. Svobody podporuje jeho stanovisko o nutném rozlišení dvou technických parametrů, a to grafického zobrazení daného softwarem a rozlišení přístroje daného hardwarem. Vybraný uchazeč dále uvádí, že navrhovatel čerpá argumenty z marketingového materiálu, který dle vybraného uchazeče uvádí pouze vybrané parametry, zatímco kompletní technická specifikace přístroje je uvedena vždy v návodu k použití.

33. Usnesením č. j. ÚOHS-S461/2013/VZ-16007/2013/511/JPo ze dne 23.8.2013 Úřad zadavateli a vybranému uchazeči stanovil lhůtu k doručení jejich vyjádření ke stanovisku navrhovatele a k odbornému vyjádření RNDr. Jana Svobody, které bylo ke stanovisku navrhovatele přiloženo.

34. Dne 30. 8. 2013 Úřad obdržel podání zadavatele, v němž ve vztahu ke stanovisku navrhovatele a k odbornému vyjádření RNDr. Jana Svobody uvádí, že požadoval rozlišení nejméně 4 dekády v lineární škále, tedy že systém musí být schopen pracovat s nejméně 10ˆ4, tj. 10 000 kanály, čímž se tak zadavatel dle svého vyjádření plně shoduje s vyjádřením RNDr. Svobody. Zadavatel dále odkazuje na návod k použití, z něhož vyvozuje, že přístroj nabízený vybraným uchazečem disponuje „rozlišením signálu 65 536“ a požadovaný parametr 4 dekád tedy splňuje. Hodnota 4 096 definuje počet zobrazených kanálů ovládacím softwarem cytometru (Summit software), přičemž i zde plně souhlasí s RNDr. Svobodou, že toto zobrazení je věc čistě softwarově/grafická a nesouvisí s parametrem rozlišení přístroje (cytometru), které je dáno hardwarem. Závěrem zadavatel dodává, že bere na vědomí odborné vyjádření RNDr. Svobody, které mj. vysvětluje rozdíly mezi rozlišením cytometru a rozlišením zobrazení a dále odkazuje na své vyjádření ze dne 6. 8. 2013.

35. Usnesením č. j. ÚOHS-S461/2013/VZ-16842/2013/511/JPo ze dne 9. 9. 2013 Úřad účastníkům řízení stanovil lhůtu, ve které byli oprávněni vyjádřit se k podkladům pro rozhodnutí.

36. Dne 16. 9. 2013 Úřad obdržel vyjádření vybraného uchazeče k podkladům rozhodnutí, v němž odkazuje na svá předchozí vyjádření ze dne 15. 8. 2013 a 29. 8. 2013.

37. Dne 16. 9. 2013 Úřad obdržel vyjádření zadavatele k podkladům rozhodnutí, v rámci kterého zadavatel odkazuje na své předcházející vyjádření ze dne 28. 8. 2013, kde dle jeho názoru prokázal, že přístroj vybraného uchazeče splňuje požadavky vymezené v zadávací dokumentaci.

38. Úřad po porovnání nabídky uchazeče BIOHEM a technického listu výrobce přístroje nabízeného uchazečem BIOHEM získal pochybnost, zda byla nabídka uchazeče BIOHEM správně vyhodnocena jako druhá v pořadí, a proto požádal uchazeče BIOHEM dopisem č. j. ÚOHS-S461/2013/VZ-17962/2013/511/JPo ze dne 19. 9. 2013 o zaslání písemného stanoviska k dané věci.

39. Dne 1. 10. 2013 Úřad obdržel písemné stanovisko uchazeče BIOHEM, jež odkazuje na vyjádření výrobce jím nabízeného přístroje (které je součástí písemného stanoviska), kdy výrobce vysvětluje, že v současné době přehodnocuje hodnoty citlivosti detekce fluorescence, přičemž současně dodává, že skutečné hodnoty MESF jsou nižší, než se uvádí ve veřejně přístupných technických specifikací přístroje a že odpovídají nejméně 100 MESF pro FITC a 50 MESF pro PE.

40. Usnesením č. j. ÚOHS-S461/2013/VZ-18967/2013/511/JPo ze dne 3. 10. 2013 Úřad účastníkům řízení stanovil lhůtu, ve které byli oprávněni vyjádřit se k podkladům pro rozhodnutí.

41. Dne 3. 10. 2013 obdržel Úřad vyjádření vybraného uchazeče k podkladům rozhodnutí, v němž odkazuje na svá předcházející vyjádření a trvá na svých argumentech. Zadavatel ani navrhovatel se již k podkladům pro rozhodnutí více nevyjádřili.

42. Úřad vydal dne 6. 11. 2013 rozhodnutí č. j. ÚOHS-S461/2013/VZ-21617/2013/511/JPo ze dne 6. 11. 2013, kterým zamítl návrh navrhovatele, neboť nebyly zjištěny důvody pro uložení nápravného opatření podle § 118 odstavce 1 nebo 2 zákona (dále jen „původní rozhodnutí“).

Rozklad navrhovatele ze dne 21. 11. 2013

43. Dne 21. 11. 2013 obdržel Úřad v zákonné lhůtě rozklad navrhovatele z téhož dne, jímž bylo původní rozhodnutí Úřadu napadeno v plném rozsahu. Navrhovatel v rozkladu uvedl, že považuje původní rozhodnutí za nesprávné, nezákonné a příliš formalistické a namítá, že Úřad porušil právní jistotu všech účastníků a princip materiální pravdy tím, že neprovedl dokazování a spolehl se pouze na vyjádření zadavatele a vybraného uchazeče. Navrhovatel vyjádřil názor, že pokud by si Úřad opatřil odborné vyjádření z oboru průtokové cytometrie, že bylo by jeho rozhodnutí odlišné.

44. Navrhovatel v rozkladu žádal, aby předseda Úřadu původní rozhodnutí zrušil a věc vrátil Úřadu k novému projednání, případně aby předseda Úřadu původní rozhodnutí změnil tak, že ve správním řízení bude rozhodnuto ve prospěch navrhovatele.

45. O rozkladu zadavatele proti původnímu rozhodnutí předseda Úřadu rozhodl rozhodnutím č. j. ÚOHS-R383/2013/VZ-11185/2014/310/TNo ze dne 28. 5.2014 (dále také „druhostupňové rozhodnutí“), kterým původní rozhodnutí zrušil a věc Úřadu vrátil k novému projednání.

Rozhodnutí předsedy Úřadu č. j. ÚOHS-R383/2013/VZ-11185/2014/310/TNO ze dne 28. 5. 2014

46. Předseda Úřadu v druhostupňovém rozhodnutí dospěl k závěru, že původním rozhodnutím Úřad nerozhodl správně a zákonně a konstatoval, že původní rozhodnutí je nepřezkoumatelné pro nedostatek důvodů.

47. Ve svém rozhodnutí předseda Úřadu shrnul závěry uvedené v původním rozhodnutí, přičemž uvedl, že závěr Úřadu o tom, že zadavatel tím, že v zadávací dokumentaci vymezil předmět plnění tak, že průtokový cytometr má disponovat rozlišením ve 4 dekádách, požadoval hardwarové rozlišení, nikoliv softwarové, není ze strany Úřadu podložen žádným konkrétním důkazem, neboť ze zadávací dokumentace nevyplývá požadavek zadavatele na hardwarové rozlišení průtokového cytometru a Úřad neuvedl žádný jiný důkaz, ze kterého by tento závěr vyplýval. Z původního rozhodnutí tak dle předsedy Úřadu není dostatečně seznatelné, proč Úřad považuje parametry nabízeného průtokového cytometru za dostačující, když panuje pochybnost mezi různými interpretacemi těchto technických parametrů a tato svá tvrzení nemá dostatečně podložena.

48. Dle druhostupňového rozhodnutí původní rozhodnutí dále neobsahuje informaci o tom, že by Úřad postavil najisto, zda vybraným uchazečem nabízený průtokový cytometr splňuje v plném rozsahu zadávací podmínky, pouze obsahuje informaci o tom, že vznikl rozpor mezi propagačním materiálem výrobce a návodem k použití, potažmo že došlo k záměně hardwarového a softwarového rozlišení. Úřad dle druhostupňového rozhodnutí dostatečně nepodložil konstatování o tom, že cytometr nabízený vybraným uchazečem splňuje požadované rozlišení 4 dekád, a vycházel pouze z vyjádření zadavatele a vybraného uchazeče, přestože v souladu se zásadou volného hodnocení důkazů a zásadou materiální pravdy byl povinen řádně odůvodnit, proč konkrétním důkazům přikládá větší váhu a proč jiné důkazy považuje za vyvrácené.

49. Dále dle druhostupňového rozhodnutí v původním rozhodnutí absentuje zdůvodnění toho, jak se Úřad vypořádal s rozporem účastníků řízení v otázce, zda rozlišení přístroje nabídnutého vybraným uchazeče splňuje požadavky zadavatele vymezené v článku 5 bodu 5 zadávací dokumentace. Z druhostupňového rozhodnutí dále vyplývá názor, že k řešení výše zmíněného rozporu nepostačuje odkaz na návod k použití či odkaz na vyjádření zadavatele nebo vybraného uchazeče, nýbrž je nutno dostatečným a nesporným způsobem vyjasnit, na základě kterých skutečností Úřad dospěl k původním závěrům, případně na základě jaké odůvodněné skutečnosti Úřad přijal argumentaci zadavatele a vybraného uchazeče.

50. Předseda Úřadu v druhostupňovém rozhodnutí uvedl, že Úřad v předmětné věci postupoval v rozporu se zásadou legitimního očekávání, neboť při svém rozhodování nevycházel ze skutkových zjištění, o nichž by nebyla důvodná pochybnost, a původní rozhodnutí označil za nepřezkoumatelné pro nedostatek důvodů, ze kterých by bylo patrno, proč Úřad vzal rozhodné skutečnosti za prokázané.

51. Předseda Úřadu v druhostupňovém rozhodnutí dále uvedl, že nechává na zvážení Úřadu, zda v předmětné věci není potřeba pro řádné posouzení věci nechat zpracovat znalecký posudek, jehož výsledkem bude konstatování, zda průtokový cytometr obsažený v nabídce vybraného uchazeče splňuje požadavek zadavatele na rozlišení ve 4 dekádách či nikoliv.

52. Předseda Úřadu v druhostupňovém rozhodnutí dále poukázal na to, že, ačkoliv navrhovatel ve svém vyjádření ze dne 19. 8. 2013 navrhl provedení důkazu odborným stanoviskem RNDr. Jana Svobody, z původního rozhodnutí nijak nevyplývá, že Úřad tento důkaz provedl, ani jak se s tímto stanoviskem navrženým jako důkaz vypořádal.

53. V závěru druhostupňového rozhodnutí předseda Úřadu stanovil, že před vydáním nového rozhodnutí Úřad postaví najisto, zda vybraný uchazeč splnil zadávací podmínku zadavatele na rozlišení cytometru nejméně 4 dekády v lineární škále, a na základě závěrů o splnění či nesplnění požadavků zadavatele na předmět plnění veřejné zakázky vybraným uchazečem Úřad znovu vyhodnotí možnost vlivu pochybení zadavatele při posouzení nabídky uchazeče BIOHEM na výběr nejvhodnější nabídky.

Pokračování správního řízení

54. Dopisem č. j. ÚOHS-S461/2013/VZ-11736/2014/511/JNp ze dne 4. 6. 2014 Úřad oznámil účastníkům řízení pokračování správního řízení a současně jim usnesením č. j. ÚOHS-S461/2013/VZ-11741/2014/511/JNp ze dne 4. 6. 2014 stanovil lhůtu, ve které byli oprávněni navrhovat důkazy, činit jiné návrhy a oprávněni vyjádřit v řízení své stanovisko.

55. Dne 6. 6. 2014 Úřad obdržel podání vybraného uchazeče, ve kterém uvedl, že trvá na svých předchozích vyjádřeních o tom, že jím nabízený cytometr požadavek zadavatele na rozlišení nejméně 4 dekády v lineární škále splňuje, přičemž vybraný uchazeč opět odkázal na kompletní návod k použití, který je volně k dispozici na veřejně přístupných webových stránkách výrobce cytometru. Vybraný uchazeč zdůrazňuje, že data jsou vždy naměřena s použitím všech 65 536 kanálů, přičemž systém umožňuje „v oboru neobvyklé a výjimečné“ grafické rozlišení 4 096 kanálů. K tomu vybraný uchazeč doplňuje, že pro lineární škálu je dostačující, pokud systém graficky zobrazuje 256 kanálů, aby bylo možné rozlišit 4 dekády. Jako důkaz uvádí grafické znázornění zachycující „naměřené histogramy ze systému CyAn ADP“, které je obsaženo již ve zmíněném návodu k použití na str. 3-29.

56. Vybraný uchazeč závěrem uvádí, že navrhovatel zaměňuje grafické zobrazení kanálů, což je dle vybraného uchazeče věc čistě softwarová/grafická (přičemž tuto skutečnost dle vybraného uchazeče potvrzuje i navrhovatelem předložené odborné stanovisko RNDr. Jana Svobody), s rozlišením systému daným jeho hardwarem. Dále vybraný uchazeč doplňuje, že úplná specifikace přístroje, sepsaná výrobcem, je vždy uvedena v návodu k použití, zatímco marketingové brožury obsahují pouze vybrané parametry, které je zpravidla nutné doplnit detailními a komplexními informacemi z návodu k použití. Vzhledem k výše uvedenému je podle vybraného uchazeče nepochybné, že jím nabídnutý cytometr splňuje požadavky zadavatele v plném rozsahu.

57. Dne 11. 6. 2014 Úřad obdržel podání navrhovatele, v němž trvá na svém názoru, že systém nabídnutý vybraným uchazečem a uchazečem BIOHEM nesplňují požadavky zadavatele a že zadavatel splnění těchto požadavků dostatečně neověřil, i přes to, že na ně byl navrhovatelem v námitkách upozorněn.

58. Dne 12. 6. 2014 Úřad obdržel podání zadavatele, v němž navrhuje nové důkazy a předkládá své vyjádření. Zadavatel je přesvědčen, že v průběhu zadávacího řízení postupoval v souladu se zákonem a s odkazem na svá předchozí vyjádření uvádí, že přístroj nabídnutý vybraným uchazečem splňuje veškeré požadavky stanovené v zadávací dokumentaci.

59. Zadavatel dále zdůrazňuje dle jeho názoru Úřadem i předsedou Úřadu opomenutou skutečnost, a to, že členové hodnotící komise podílející se na posouzení a hodnocení všech nabídek byli odborníky ve vztahu k předmětu veřejné zakázky v souladu s § 74 odst. 3 zákona.

60. S ohledem na závěry předsedy Úřadu, který ve svém rozhodnutí uvedl, že v případě, kdy posouzení sporné věci nelze provést bez patřičných odborných znalostí, je přizvání znalce žádoucí, zadavatel předkládá jako důkaz odborná vyjádření předsedy České společnosti pro analytickou cytologii Doc. MUDr. Tomáše Kaliny, PhD. a vedoucího servisní laboratoře mikroskopie a průtokové cytometrie Ústavu molekulární genetiky AV ČR MUDr. Ondřeje Horvátha, které zadavatel označuje za přední odborníky v oboru průtokové cytometrie. Závěry vyplývající z jejich vyjádření přitom dle zadavatele potvrzují závěry z posouzení nabídky vybraného uchazeče provedeného hodnotící komisí. Zadavatel uvádí, že k těmto závěrům dospěli jednak na základě studia předložených materiálů a jednak na základě provedených experimentů na přístroji CyAn ADP, tedy na přístroji, který v rámci své nabídky nabídl vybraný uchazeč.

61. Ve věci uchazeče BIOHEM zadavatel uvádí, že hodnotící komise je ze zákona povinna posuzovat pouze nabídky uchazečů, čili zadavatel nesouhlasí se závěrem Úřadu obsaženým v původním rozhodnutí o tom, že členové komise by na základě tvrzení neúspěšného uchazeče měli být povinni prověřovat materiály uveřejněné např. na webových stránkách výrobců či prodejců přístrojů. Podle zadavatele by takovýto precedent umožnil neúspěšným uchazečům zpochybňovat vždy výsledky posouzení a hodnocení nabídek, a to i pouze na základě informací uváděných na webových stránkách, jejichž závaznost a vypovídací hodnotu zadavatel zpochybňuje.

62. Zadavatel je toho názoru, že podle § 76 zákona posouzení nabídek provádí hodnotící komise a zadavatel je oprávněn podle § 79 odst. 5 zákona rozhodnout o novém posouzení nabídek pouze v případě, kdy zjistí, že hodnotící komise porušila postup stanovený zákonem. Zadavatel tak v okamžiku rozhodování o námitkách nemůže v rozporu s § 79 odst. 5 zákona vstupovat do procesu posuzování nabídek, který byl v době rozhodování o nabídkách ukončen, neboť samotné pochybnosti nezakládají rozpor se zákonem a tedy možnost rozhodnout o novém posouzení nabídek.

Odborné posouzení Doc. MUDr. Tomáše Kaliny, Ph.D.

63. Zadavatel požádal Doc. MUDr. Tomáše Kalinu, Ph.D. o vypracování odborného stanoviska na spornou otázku, zda cytometr CyAn ADP nabízeným vybraným uchazečem jednoznačně splňuje požadavky na „rozlišení nejméně 4 dekády v lineární škále a citlivost detekce fluorescence maximálně 110 MESF pro FITC a maximálně 60 MESF pro PE“ stanovené v zadávací dokumentaci. K tomu Doc. MUDr. Tomáš Kalina, Ph.D. v úvodu svého stanoviska uvedl, že přístroj nabídnutý vybraným uchazečem tyto požadavky splňuje.

64. Doc. MUDr. Tomáš Kalina, Ph.D. ve svém stanovisku dále uvádí, že termín „rozlišení“ v zadávacích podmínkách „není specifikován a může být chápán v obecném smyslu (dokáže přístroj rozlišit fluorescenční signál ve čtyřech dekádách, čili jako schopnost přístroje měřit v dynamickém rozmezí 4 řádů), anebo lze termín rozlišení použít v omezeném smyslu jako schopnost podrobné digitalizace dat (tj. kolik kanálů pro uložení dat má přístroj k dispozici).“

65. Doc. MUDr. Tomáš Kalina, Ph.D. v rámci svého stanoviska předkládá na podporu svých tvrzení tři obrázky, které podle něj dokazují, že „jak skutečná schopnost signál rozlišit, tak nominální počet kanálů pro digitalizaci splňuje uvedenou podmínku.“

66. Závěrem je uvedeno, že veškerá demonstrovaná data byla získána v laboratoři Laboratorního centra Kliniky dětské hematologie a onkologie UK 2. LF a FN Motol a v případě potřeby jsou plně k dispozici v originální, elektronické podobě.

Odborné posouzení MUDr. Ondřeje Horvátha

67. Zadavatel požádal MUDr. Ondřeje Horvátha o vypracování odborného vyjádření k otázce „Splnil vybraný uchazeč zadávací podmínku spočívající v požadavku zadavatele na rozlišení průtokového cytometru nejméně 4 dekády v lineární škále?“.

68. MUDr. Ondřej Horváth k uvedené otázce uvedl, že rozlišení průtokových cytometrů se v oblasti průtokové cytometrie většinou definuje jako schopnost přístroje odlišit od sebe takové dvě události, které generují signál s velmi malým rozdílem. Rozlišení je přitom ovlivněno mnoha faktory, mezi které patří mj. „podrobnost“ převodu měřených analogových signálů na zaznamenávaná číselná data. „Podrobnost“, s jakou systém konvertuje signály na data, je dle MUDr. Ondřeje Horvátha dána „bitovou hloubkou analogově digitálního konvertoru (ADC), kterým je cytometr vybaven. Pokud je tedy systém vybaven 16 bitovým ADC, poskytuje data s 16-bitovou hloubkou, tedy data nabývající 216 = 65 536 možných hodnot. Čím vyšší je toto číslo, s tím vyšší přesností (rozlišení) jsou analyzované signály převedeny na číselné hodnoty. Laik si tento parametr může představit jako rozdíl v kvalitě fotografií pořízených např. 1 Mpx a 16 Mpx fotoaparátem.“

69. Dále se MUDr. Ondřej Horváth věnuje významu pojmu „dekáda“ a v této souvislosti konstatuje, že rozsah čtyř dekád představuje interval hodnot < 100, 104 >, neboli 1 až 10 000.

70. Požadavek zadavatele na „rozlišení nejméně 4 dekády v lineární škále“ dle názoru MUDr. Ondřeje Horvátha jednoznačně definuje požadavek na minimálně 14-bitovou hloubku získávaných dat, tedy 214 = 16 384 různých hodnot, jelikož 14 bitů je nejnižší možná bitová hloubka, která požadované rozlišení v rozsahu 4 dekád překračuje.

71. Přístroj CyAn ADP dle MUDr. Ondřeje Horvátha poskytuje data s 16-bitovým rozlišením pro všechny optické parametry, což MUDr. Ondřej Horváth dokládá v přiloženém dokumentu obsahujícím data, která byla naměřena na přístroji CyAn ADP (pozn. tento dokument je součástí spisu).

72. Závěrem MUDr. Ondřej Horváth uvádí, že přístroj nabídnutý vybraným uchazečem podmínku minimálního rozlišení přístroje v rozsahu 4 dekád v lineární škále „jednoznačně splňuje a překračuje.“

73. Pro doplnění uvádí, že výrobce udává „matoucí údaj“ ve svých reklamních materiálech, kde jsou uvedeny nikoliv údaje o rozlišení přístroje ve smyslu bitové hloubky digitalizovaných dat, ale o rozlišení, se kterým jsou data vizualizována v ovládacím software. Rozlišení 4 096 kanálů přitom MUDr. Ondřej Horváth považuje za plně dostačující, přičemž rozlišení použité pro účely zobrazení nijak neovlivňuje kvalitu analýzy či výpočty statistických údajů.

74. Usnesením č. j. ÚOHS-S461/2013/VZ-13020/2014/511/JNp ze dne 20. 6. 2014 Úřad účastníkům řízení stanovil lhůtu, ve které byli oprávněni vyjádřit se k podkladům pro rozhodnutí.

75. Dne 26. 6. 2014 Úřad obdržel podání zadavatele, v němž sděluje, že aktuálně nepodává žádné další vyjádření ve věci a zároveň se plně odkazuje na svá předchozí vyjádření.

76. Vybraný uchazeč ani navrhovatel se ve stanovené lhůtě ani později k podkladům pro rozhodnutí nevyjádřili.

III. Závěry Úřadu

77. Úřad přezkoumal na základě § 112 a násl. ustanovení zákona postup zadavatele v zadávacím řízení „Dodávka průtokového cytometru“ ve všech vzájemných souvislostech a po zhodnocení všech podkladů, dokumentace o veřejné zakázce, vyjádření účastníků a odborných stanovisek předložených účastníky, na základě vlastního zjištění a při zohlednění závěrů druhostupňového rozhodnutí rozhodl o zamítnutí návrhu podle § 118 odst. 5 písm. a) zákona, protože nebyly zjištěny důvody pro uložení nápravného opatření podle § 118 odst. 1 nebo 2 zákona. Ke svému rozhodnutí uvádí Úřad následující rozhodné skutečnosti.

78. Předně Úřad konstatuje, že se v souladu se závěry uvedenými v druhostupňovém rozhodnutí zabýval otázkou nutnosti zpracování znaleckého posudku, přičemž dospěl k závěru, že pro řádné zjištění a posouzení stavu věci jsou v daném případě dostačující listiny předložené v rámci správního řízení účastníky řízení, a to zejména odborná vyjádření předložená navrhovatelem a zadavatelem, z nichž, jak bude vysvětleno dále v odůvodnění tohoto rozhodnutí, vyplývají ve vztahu ke skutečnostem relevantním pro rozhodnutí Úřadu v dané věci vzájemně nerozporné údaje, na základě nichž lze dospět k jednoznačným závěrům o otázkách, jejichž zodpovězení je nezbytné je pro posouzení zákonnosti postupu zadavatele.

Relevantní ustanovení zákona

79. Zadavatel je podle ustanovení § 6 odst. 1 zákona povinen v zadávacím řízení dodržovat zásady transparentnosti, rovného zacházení a zákazu diskriminace.

80. Podle § 76 odst. 1 věty první a druhé zákona hodnotící komise posoudí nabídky uchazečů z hlediska splnění zákonných požadavků a požadavků zadavatele uvedených v zadávacích podmínkách a z hlediska toho, zda uchazeč nepodal nepřijatelnou nabídku podle § 22 odst. 1 písm. d). Nabídky, které tyto požadavky nesplňují, musí být vyřazeny.

81. Podle § 76 odst. 6 věty první zákona zadavatel uchazeče, jehož nabídka byla při posouzení nabídek hodnotící komisí vyřazena, vyloučí bezodkladně z účasti v zadávacím řízení.

Skutečnosti zjištěné ze zadávací dokumentace

82. V článku 5 zadávací dokumentace zadavatel stanovil, že předmětem plnění veřejné zakázky „je dodávka, instalace a uvedení do provozu průtokového cytometru včetně příslušenství dle níže uvedené specifikace“. Ve vztahu k probíhajícímu správnímu řízení je pak klíčová specifikace uvedená v bodě 5 uvedeného článku zadávací dokumentace, a to požadavek na „rozlišení nejméně 4 dekády v lineární škále a citlivost detekce fluorescence méně než 110 MESF pro FITC a méně než 80 MESF pro PE“. Tato specifikace byla v rámci dodatečných informací k zadávacím podmínkám č. 3 ze dne 30. 4. 2013 zadavatelem změněna na „rozlišení nejméně 4 dekády v lineární škále a citlivost detekce fluorescence maximálně 110 MESF pro FITC a maximálně 60 MESF pro PE“.

Ve věci vybraného uchazeče

83. Vzhledem k obsahu návrhu navrhovatele je ve vztahu k vybranému uchazeči v rámci správního řízení nutno posoudit, zda zadavatel při posouzení jeho nabídky postupoval v souladu se zákonem, když jím nabídnutý přístroj posoudil jako vyhovující zadávacím podmínkám. Pro takové posouzení je zásadní zodpovězení otázky, zda přístroj nabídnutý vybraným uchazečem splňuje zadavatelem stanovenou podmínku „rozlišení nejméně 4 dekády v lineární škále“.

84. Pokud jde o pojem „rozlišení“, z odborných vyjádření předložených účastníky řízení shodně vyplývá, že tento pojem je možno vykládat dvojím způsobem, a to buď jako rozlišení vlastního přístroje, které je dáno jeho hardwarem a představuje schopnost přístroje zachytit (změřit) určitý signál (dále též jen „hardwarové rozlišení“) nebo jako rozlišení ve smyslu zobrazení naměřených dat, které je dáno softwarem přístroje (dále jen „softwarové rozlišení“). Oba typy rozlišení spolu souvisejí, když pro náležité zobrazení hodnot naměřených určitou úrovní hardwarového rozlišení je potřeba odpovídající hodnota rozlišení softwarového. Zadavatel v zadávací dokumentaci nevymezil, k jakému typu rozlišení se jeho požadavek na rozlišení 4 dekády v lineární škále vztahuje.

85. Úřad dále uvádí, že z odborného stanoviska RNDr. Jana Svobody předloženého navrhovatelem vyplývá, že rozlišení „4 dekády v lineární škále“ ve vztahu k hardwarovému rozlišení znamená, že přístroj musí být schopen pracovat s nejméně 10ˆ4, tj. s min. 10 000 kanály. Shodné tvrzení je pak ve vztahu k hardwarovému rozlišení uvedeno i v odborném vyjádření MUDr. Ondřeje Horvátha, podle něhož „rozsah čtyř dekád tedy představuje interval hodnot < 100, 104 >, neboli 1 až 10 000.“.

86. K argumentaci účastníků řízení a k důkazním materiálům, které ve správním předložili, Úřad uvádí následující.

87. Navrhovatel pro svou argumentaci, podle níž přístroj nabídnutý vybraným uchazečem podmínku „rozlišení nejméně 4 dekády v lineární škále“ nesplňuje, používá marketingový materiál výrobce přístroje nabízeného vybraným uchazečem (CyAn ADP), kde je uvedeno, že přístroj má specifikaci Signal resolution (přeloženo jako rozlišení signálu) 4 096 kanálů, a tento materiál považuje za základní informační vodítko o technické specifikaci nabízeného přístroje. Navrhovatel na podporu svých tvrzení dále předložil odborné stanovisko zpracované RNDr. Janem Svobodou, v němž RNDr. Jan Svoboda dává odpověď na tři otázky položené navrhovatelem. Ze stanoviska přitom vyplývá, že jako podklad pro formulování otázek použil navrhovatel právě výše zmíněný marketingový materiál.

88. Naproti tomu vybraný uchazeč dokládá jako základní zdroj informací o technických specifikacích kompletní návod k použití daného přístroje, kde je uvedeno, že přístroj má specifikaci Signal resolution (přeloženo jako rozlišení signálu) 65 536 kanálů s tím, že „Summit software displays up to 4 096 channels on all parameters“ (přeloženo jako „software zobrazuje až v 4 096 kanálech pro všechny parametry“).

89. Zadavatel při své argumentaci odkázal stejně jako vybraný uchazeč na návod k použití vztahující se k danému přístroji, přičemž pro obhajobu svého postupu při posouzení nabídky vybraného uchazeče dále předložil odborná vyjádření Doc. MUDr. Tomáše Kaliny, Ph.D. a MUDr. Ondřeje Horvátha. Jak již bylo uvedeno výše, přílohou obou těchto vyjádření jsou data reálně naměřená na přístroji, který nabízí vybraný uchazeč, přičemž závěry uvedené ve vyjádřeních z těchto dat vycházejí.

90. Úřad v rámci správního řízení posoudil dokumenty předložené účastníky řízení a konstatuje, že z porovnání údajů uvedených v marketingovém materiálu, na který odkazuje navrhovatel, a v kompletním návodu k použití, na nějž odkazuje zadavatel, je zřejmé, že marketingový materiál obsahuje pouze výňatek z technických údajů týkajících se daného přístroje, zatímco v návodu k použití jsou tyto údaje kompletní. Odborné vyjádření předložené navrhovatelem, na jehož závěrech staví navrhovatel svou argumentaci, pak vychází právě z kusých údajů uvedených v marketingovém materiálu (resp. z něj vycházejí otázky, k nimž se RNDr. Jan Svoboda vyjadřuje), zatímco odborná stanoviska MUDr. Ondřeje Horvátha a Doc. MUDr. Tomáše Kaliny, Ph.D. jsou založena na reálných výsledcích měření provedených na daném přístroji, a tedy obsahují i zásadní informace o hodnotě hardwarového rozlišení předmětného přístroje. S ohledem na uvedené skutečnosti Úřad dospěl k závěru, že relevantní údaje pro posouzení dané věci, a to zejména pokud jde o konkrétní údaj o hodnotě hardwarového rozlišení přístroje, obsahují důkazní materiály předložené zadavatelem, tedy kompletní návod k použití daného přístroje a dále odborná stanoviska Doc. Mudr Tomáše Kaliny, PhD. A MUDr. Ondřeje Horvátha.

91. Úřad na základě výše uvedeného konstatuje následující. V zadávací dokumentaci zadavatel požadoval, aby cytometry disponovaly rozlišením nejméně 4 dekády v lineární škále, přičemž nespecifikoval, zda má na mysli rozlišení hardwarové či softwarové.

92. Pokud jde o rozlišení hardwarové, z odborných stanovisek předložených v rámci správního řízení vyplývá, že požadavek na rozlišení nejméně 4 dekády představuje požadavek na minimálně 10 000 kanálů.

93. Z odborných stanovisek MUDr. Ondřeje Horvátha a Doc. MUDr. Tomáše Kaliny, Ph.D. Úřad zjistil, že tato stanoviska obsahují demonstrativní data, která byla získána na základě experimentů provedených na přístroji CyAn ADP, přičemž u všech parametrů je uvedena hodnota 65 536, která představuje hodnotu rozlišení, jímž byla data naměřena (jde tedy o hodnotu hardwarového rozlišení). Z údajů o měřeních provedených na předmětném přístroji a uvedených v odborných stanoviscích MUDr. Ondřeje Horvátha a Doc. MUDr. Tomáše Kaliny, Ph.D. tedy vyplývá, že data byla získána s využitím rozlišení 65 536 kanálů. Jelikož odborná stanoviska předložená navrhovatelem i zadavatelem se shodují v tom, že hardwarové rozlišení je rozlišení, s nímž daný přístroj „měří“ relevantní údaje, a z odborných vyjádření předložených zadavatelem vyplývá, že data na daném přístroji byla naměřena v 65 536 kanálech, považuje Úřad za prokázané, že hodnota 65 536 kanálů představuje hodnotu hardwarového rozlišení daného přístroje. Hodnota rozlišení 65 536 kanálů je uvedena i v návodu k použití vztahujícímu se k danému přístroji.

94. Na základě výše uvedeného Úřad konstatuje, že pokud jde o hardwarové rozlišení, pak přístroj nabídnutý vybraným uchazečem splňuje požadavek zadavatele na rozlišení nejméně 4 dekády, neboť rozlišení 65 536 kanálů, kterým disponuje, přesahuje minimální hranici pro splnění daného rozlišení, tj. 10 000 kanálů.

95. Jak již bylo výše uvedeno, marketingový materiál obsahuje ve vztahu k rozlišení pouze jeden údaj, a to „4 096 kanálů“. V návodu k použití daného přístroje jsou pak uvedeny údaje dva, a to jednak „65 536 kanálů“, a dále „4 096 kanálů“. K této skutečnosti vybraný uchazeč v rámci správního řízení uvedl, že hodnota 4 096 kanálů představuje grafické (softwarové) rozlišení, pomocí něhož jsou naměřená data zobrazována. Úřad k uvedenému konstatuje, že jelikož z reálných údajů získaných měřením na předmětném přístroji je zřejmé, že hodnota 65 536 kanálů se vztahuje k rozlišení hardwarovému, ztotožňuje se s tvrzením vybraného uchazeče o tom, že hodnota 4096 se váže k rozlišení softwarovému.

96. K tvrzení uvedenému ve stanovisku RNDr. Jana Svobody, podle něhož systém schopný rozlišení 4 096 kanálů spadá do rozlišení ve 3 dekádách, a tedy systém s takovým hardwarovým rozlišením požadavek zadavatele nesplňuje, pak Úřad v návaznosti na výše uvedené skutečnosti konstatuje, že dané tvrzení není v rozporu s výše uvedenými závěry Úřadu. Jak již bylo výše uvedeno, otázky, na něž RNDr. Jan Svoboda ve svém odborném vyjádření odpovídal, vycházely z údaje o rozlišení uvedeného v marketingovém materiálu, přičemž jak vyplývá ze skutečností uvedených výše, tento údaj se vztahuje k rozlišení softwarovému, a nikoli hardwarovému. Úřad tedy konstatuje, že tvrzení RNDr. Jana Svobody, podle něhož přístroj s rozlišením 4 096 kanálů nesplňuje podmínku hardwarového rozlišení ve 4 dekádách, je obecně pravdivé, nelze je však vztáhnout k přístroji nabízenému vybraným uchazečem, neboť ten nedisponuje hardwarovým rozlišením 4 096 kanálů, ale 65 536 kanálů.

97. K softwarovému rozlišení, které, jak bylo již uvedeno výše, představuje počet kanálů nutný pro zobrazování naměřených dat, Úřad uvádí, že z odborného stanoviska RNDr. Jana Svobody vyplývá, že pro zobrazení 4 dekád (tj. 10 000 kanálů) je dostačujících 1 024 kanálů sloužících pro zobrazení naměřených dat. Úřad dodává, že odborné stanovisko RNDr. Jana Svobody předložil na podporu svých tvrzení navrhovatel, a lze mít tedy za to, že navrhovatel s tímto závěrem vyplývajícím z daného stanoviska souhlasí.

98. Vzhledem k tomu, že přístroj nabídnutý vybraným uchazečem disponuje softwarovým rozlišením 4 096 kanálů, jak vyplývá z návodu k jeho použití, a jak také Úřad vyložil výše v odůvodnění tohoto rozhodnutí, lze na základě závěru plynoucího z odborného stanoviska RNDr. Jana Svobody popsaného v předchozím bodě odůvodnění tohoto rozhodnutí konstatovat, že přístroj nabídnutý vybraným uchazečem je vybaven dostatečným rozlišením pro zobrazení 4 dekád. Tuto skutečnost potvrzují i odborná stanoviska předložená zadavatelem.

99. K navazujícímu výroku RNDr. Jana Svobody o tom, že pokud je rozlišení přístroje 4 dekády, pak jeho „roztažením“ do 6 dekádového dynamickému rozsahu nelze získat žádné další informace, Úřad pro úplnost uvádí, že toto tvrzení považuje ve vztahu ke svým závěrům vysloveným výše za irelevantní, neboť skutečnost, že by u daného přístroje docházelo k „roztažení“ zobrazení do 6 dekád z předložených podkladů nevyplývá, žádný z účastníků takovou skutečnost nenamítá, a zejména dle názoru Úřadu nemá taková skutečnost vliv na hodnotu rozlišení, kterým přístroj disponuje.

100. Úřad na základě uvedených skutečností konstatuje, že zadavatel, resp. hodnotící komise správně posoudila nabídku vybraného uchazeče jako vyhovující zadávacím podmínkám, neboť jím nabízený přístroj prokazatelně disponuje hardwarovým rozlišením ve 4 dekádách v lineární škále, a současně je přístroj vybaven softwarovým rozlišením, které pro zobrazení dat naměřených ve 4-dekádovém hardwarovém rozlišení plně dostačuje.

101. Úřad s ohledem na možnost dvojího výkladu pojmu „rozlišení“ pro úplnost dodává, že vzhledem k tomu, že zadavatel v zadávací dokumentaci nespecifikoval, zda jeho požadavek na rozlišení přístroje se týká rozlišení hardwarového nebo softwarového, bylo by pro splnění zadávacích podmínek v této části dostačující, pokud by nabízený přístroj splnil daný požadavek i pouze ve vztahu k jednomu z typů rozlišení.

Ve věci uchazeče BIOHEM

102. K námitce týkající se nesprávného postupu zadavatele, resp. hodnotící komise při posouzení nabídky uchazeče BIOHEM Úřad v návaznosti na výše uvedené závěry týkající se posouzení nabídky vybraného uchazeče konstatuje, že i v případě, že by postup zadavatele, resp. hodnotící komise při posouzení nabídky uchazeče BIOHEM nebyl v souladu se zákonem, sama o sobě by tato skutečnost nemohla být důvodem pro uložení nápravného opatření podle § 118 odst. 1 zákona, a to vzhledem k tomu, že nabídka uchazeče BIOHEM se umístila až jako druhá v pořadí, a případné pochybení zadavatele by tedy nebylo způsobilé podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky.

103. Nad rámec výše uvedeného Úřad k postupu zadavatele při posouzení nabídky uchazeče BIOHEM uvádí následující.

104. Navrhovatel na podporu své argumentace směřující proti postupu zadavatele při posouzení nabídky uchazeče BIOHEM využívá technický list stažený z webových stránek výrobce Miltenyi Biotec, jehož přístroj uchazeč BIOHEM nabízí. V tomto technickém listu je mj. uvedena citlivost systémů řady MACSQant®Analyzer v hodnotě <200 MESF pro FITC oproti zadavatelem požadované hodnotě <110 MESF pro FITC a v hodnotě <100 MESF pro PE oproti zadavatelem požadované hodnotě <60 MESF pro PE. Na základě těchto údajů navrhovatel dospěl k závěru, že přístroj nabízený uchazečem BIOHEM nesplňuje v tomto parametru minimální technické požadavky zadavatele.

105. Zadavatel k dané argumentaci navrhovatele pouze uvedl, že na straně 9 nabídky uchazeče BIOHEM je uveden údaj „citlivost detekce fluorescence 100 MESF pro FITC a 50 MESF pro PE“, z čehož zadavatel dovozuje, že hodnotící komise tuto nabídku správně posoudila jako splňující požadavky uvedené v zadávací dokumentaci.

106. Uchazeč BIOHEM na základě žádosti ze strany Úřadu zaslal písemné stanovisko, ve kterém odkazuje na vyjádření výrobce jím nabízeného přístroje, v němž výrobce vysvětloval, že v dané době přehodnocoval hodnoty citlivosti detekce fluorescence, přičemž současně dodal, že skutečné hodnoty MESF jsou nižší, než se uvádí ve veřejně přístupných technických specifikacích přístroje, a že odpovídají nejméně 100 MESF pro FITC a 50 MESF pro PE.

107. Úřad po posouzení dané věci konstatuje, že zadavatel v souvislosti s posouzením nabídky uchazeče BIOHEM nedostál své povinnosti stanovené v § 6 odst. 1 zákona, a sice povinnosti dodržet v zadávacím řízení zásadu transparentnosti. Jak uvedl Krajský soud v Brně ve svém rozsudku sp. zn. 62 Ca 31/2008-114 ze dne 19. 1. 2010, zásada transparentnosti „má zajistit, aby zadávání veřejných zakázek probíhalo průhledným, právně korektním a předvídatelným způsobem. … Porušením této zásady je pak jakékoli jednání zadavatele, které způsobuje nečitelnost, nepřehlednost či obtížnější kontrolovatelnost zadávacího řízení, nebo jež vzbuzuje pochybnosti o pravých důvodech jednotlivých kroků zadavatele“. S tímto obecným výkladem zásady transparentnosti se plně ztotožňuje i Nejvyšší správní soud (srov. např. rozsudek sp. zn. ze dne 15. 9. 2010 1 Afs 45/2010-159).

108. Ve světle právě uvedeného výkladu považuje Úřad postup zadavatele za netransparentní v tom směru, že se ani v situaci, kdy byl na údajný nesoulad nabídky uchazeče BIOHEM se zadávacími podmínkami upozorněn námitkami navrhovatele odkazujícími na technický list daného přístroje umístěný na webových stránkách jeho výrobce, tedy námitkami, o kterých právě díky tomuto odkazu nelze bez dalšího říci, že nejsou relevantní, přezkoumatelným (kontrolovatelným) způsobem s údajným nesouladem nabídky uchazeče BIOHEM se zadávacími podmínkami věcně nevypořádal, když toliko formálně odkázal na znění nabídky uchazeče BIOHEM. Zadavatel měl v dané situaci v prvé řadě prověřit namítaný nesoulad nabídky uchazeče BIOHEM se zadávacími podmínkami, a teprve poté, co by tento nesoulad postavil najisto, by rozhodoval o novém posouzení a hodnocení nabídek. Úřad dodává, že posuzování nabídek není v rámci zadávacího řízení formální etapou, ale naopak má zajistit, aby k vlastnímu hodnocení byly vybrány pouze ty nabídky, u kterých není žádných pochyb o tom, že příslušná nabídka splňuje veškeré podmínky stanovené zadavatelem na předmět plnění.

109. Úřad konstatuje, že pro zajištění transparentnosti zadávacího řízení bylo povinností zadavatele v situaci, kdy získal relevantní pochybnost o tom, zda nabídka uchazeče BIOHEM splňuje zadávací podmínky, ověřit, popřípadě si vyžádat stanovisko uchazeče BIOHEM, které by potvrdilo či vyvrátilo údaje uvedené v nabídce, a v rozhodnutí o námitkách argumenty navrhovatele vyvrátit nebo potvrdit, aniž by zadavatel neoprávněně zasahoval do průběhu hodnocení nabídek hodnotící komisí. Úřad přitom konstatuje, že pochybnosti o údajích uvedených v nabídce uchazeče BIOHEM musel zadavatel získat přinejmenším ve chvíli, kdy obdržel námitky poukazující na předmětnou skutečnost. O tom, že v dané věci existovaly pochybnosti, svědčí i vyjádření uchazeče BIOHEM, resp. výrobce jím nabízeného přístroje, které si vyžádal Úřad a které skutečnost, že v technickém listu jsou uvedeny údaje nekorespondující se zadávacími podmínkami, nerozporuje, pouze konstatuje, že v dané době byly výrobcem předmětné hodnoty přehodnocovány a že odpovídají hodnotám uvedeným v nabídce.

110. Závěr o netransparentnosti postupu zadavatele při posouzení nabídky uchazeče BIOHEM Úřad uvedl již v původním rozhodnutí. Zadavatel v této souvislosti ve svém vyjádření podaném v rámci pokračování správního řízení namítal, že hodnotící komise je ze zákona povinna posuzovat pouze nabídky uchazečů, a nikoliv na základě pochybností navrhovatele obsažených v námitkách prověřovat materiály uveřejněné např. na webových stránkách výrobců či prodejců přístrojů. Zadavatel dále uvedl, že rozhodnout o novém posouzení podle § 79 odst. 5 zákona může pouze v případě, kdy zjistí, že hodnotící komise porušila postup stanovený zákonem. Samotné pochybnosti přitom podle zadavatele nezakládají rozpor se zákonem, a tudíž zadavatel na základě nich nemůže vstupovat do procesu posuzování nabídek, který byl v době rozhodování o nabídkách již ukončen. Zadavatel v této souvislosti zdůrazňoval skutečnost, že v daném případě byla hodnotící komise složena z odborníků ve vztahu k předmětu veřejné zakázky ve smyslu § 74 odst. 3 zákona.

111. K uvedenému Úřad konstatuje, že hodnotící komise je skutečně povinna posuzovat nabídky uchazečů, nicméně v situaci, kdy na základě námitek navrhovatele zadavatel získal, resp. měl získat relevantní pochybnosti o tom, zda údaje uvedené v nabídce uchazeče BIOHEM odpovídají skutečnosti, byl jediným správným postupem zajišťujícím dodržení zásady transparentnosti postup výše popsaný Úřadem, tedy postup vedoucí k ověření informací uvedených v námitkách zadavatelem. Jak již Úřad uvedl výše, v daném případě nebylo možno námitky navrhovatele bez dalšího vyhodnotit jako neoprávněné či irelevantní zejména z toho důvodu, že odkazovaly na konkrétní dokument vztahující se k přístroji nabízenému uchazečem BIOHEM, a to technický list umístěný přímo na webových stránkách jeho výrobce, u něhož lze oprávněně předpokládat, že ve vztahu k danému přístroji obsahuje relevantní údaje. Na skutečnosti, že pro zajištění transparentnosti zadávacího řízení byl zadavatel povinen navrhovatelem vznesenou námitku prověřit, přitom nemůže nic změnit ani zadavatelem zdůrazňovaná skutečnost, že hodnotící komise byla složena z osob s náležitou odborností, neboť jak zadavatel sám uvedl, hodnotící komise při posouzení nabídek vycházela pouze z údajů v nich uvedených, aniž by je jakkoli ověřovala, tedy pokud následně zadavatel získal v rámci námitek informaci o tom, že údaje uvedené v nabídce uchazeče BIOHEM neodpovídají skutečnosti, byl povinen pravdivost takové informace ověřit. Pokud by po ověření námitek bylo prokázáno, že údaje uvedené v nabídce, z nichž hodnotící komise při posouzení vycházela, neodpovídají skutečnosti, bylo by pak jediným možným zákonným postupem provedení nového posouzení a hodnocení nabídek, neboť neprovedení nového posouzení a hodnocení by vedlo k situaci, kdy daná nabídka, která i přes údaje v ní uvedené fakticky nesplnila zadávací podmínky, by v rozporu se zákonem byla posouzena jako vyhovující zadávacím podmínkám, a hodnocena.

112. Závěrem Úřad k dané věci konstatuje, že i v situaci, kdy nedodržením zásady transparentnosti uvedené v § 6 odst. 1 zákona ze strany zadavatele při posouzení nabídky uchazeče BIOHEM nemohlo dojít k podstatnému ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky, a zadavateli tak za dané pochybení nemůže být ze strany úřadu uloženo nápravné opatření, není zadavatel zbaven povinnosti postavit najisto soulad nabídky uchazeče BIOHEM se zadávacími podmínkami v případě neposkytnutí součinnosti potřebné k uzavření smlouvy ze strany vybraného uchazeče, v jehož důsledku by mělo dojít k uzavření smlouvy s uchazečem BIOHEM.

113. Úřad podle ustanovení § 118 odst. 5 písm. a) zákona návrh zamítne, pokud nebyly zjištěny důvody pro uložení nápravného opatření podle odstavce 1 citovaného ustanovení. Vzhledem k výše uvedenému Úřad zamítl návrh podle § 118 odst. 5 písm. a) zákona tak, jak je uvedeno ve výroku tohoto rozhodnutí.

Poučení

Proti tomuto rozhodnutí lze do 15 dní ode dne jeho doručení podat rozklad k předsedovi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, a to prostřednictvím Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže – sekce veřejných zakázek, třída Kpt. Jaroše 7, Brno. Včas podaný rozklad má odkladný účinek. Rozklad se podává s potřebným počtem stejnopisů tak, aby jeden stejnopis zůstal správnímu orgánu a aby každému účastníku řízení mohl Úřad zaslat jeden stejnopis.

otisk úředního razítka

v z. Mgr. Michal Kobza

JUDr. Eva Kubišová

místopředsedkyně

Obdrží

1. Univerzita Pardubice, Studentská 95, 532 10 Pardubice

2. I.T.A.-Intertact s.r.o., Revoluční 24/1546, 110 00 Praha

3. Beckman Coulter Česká republika s.r.o., Radiová 1122/1, 102 27 Praha 10

Vypraveno dne

viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy