číslo jednací: R417/2013/VZ-23471/2014/321/IPs
| Instance | II. |
|---|---|
| Věc | Zajištění propagace projektu UNIV 3 |
| Účastníci |
|
| Typ správního řízení | Veřejná zakázka |
| Výrok | rozhodnutí zrušeno a věc vrácena k novému projednání a rozhodnutí |
| Rok | 2013 |
| Datum nabytí právní moci | 10. 11. 2014 |
| Dokumenty |  2013_R417.pdf 475 KB |
|
Č. j.: ÚOHS-R417/2013/VZ-23471/2014/321/IPs |
|
6. listopadu 2014 |
Ve správním řízení o rozkladu ze dne 17. 12. 2013, doručeném Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže téhož dne, podaném navrhovatelem -
- společností LEAD a.s., IČO 26438763, Hybernská 20/1007, 110 00 Praha 1 - Nové Město, zastoupen na základě plné moci ze dne 9. 12. 2013 společností PPS advokáti s.r.o., dříve Advokátní kanceláří Pethen, Pethenová, Švadlena a partneři s.r.o., IČO 27532640, se sídlem Velké náměstí 135/19, 500 03 Hradec Králové,
proti rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže č. j. ÚOHS-S261/2013/VZ-23702/2013/512/JLí ze dne 4. 12. 2013, ve věci přezkoumání úkonů zadavatele -
- Národní ústav pro vzdělávání, školské poradenské zařízení a zařízení pro další vzdělávání pedagogických pracovníků, příspěvková organizace, IČO 00022179, se sídlem Weilova 1271/6, 102 00 Praha,
ve věci vymezené obsahem návrhu na přezkoumání úkonů zadavatele při zadávání veřejné zakázky „Zajištění propagace projektu UNIV 3“, zadávané formou otevřeného řízení, jehož oznámení bylo do Věstníku veřejných zakázek odesláno dne 20. 12. 2012 a bylo uveřejněno dne 21. 12. 2012 pod ev. č. zakázky 225093 a v Úředním věstníku Evropské unie bylo uveřejněno dne 27. 12. 2012 pod zn., 2012/S 248-411061, zrušení zadávacího řízení bylo uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 25. 4. 2013 a do Úředního věstníku Evropské unie bylo odesláno dne 25. 4. 2013,
jsem podle § 152 odst. 5 písm. a) zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, v návaznosti na § 90 odst. 1 písm. b) zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, na základě návrhu rozkladové komise, jmenované podle § 152 odst. 3 téhož zákona, rozhodl takto:
Rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže č. j. ÚOHS-S261/2013/VZ-23702/2013/512/JLí ze dne 4. 12. 2013
r u š í m
a věc
v r a c í m
Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže k novému projednání.
Odůvodnění
I. Zadávací řízení a správní řízení před Úřadem pro ochranu hospodářské soutěže
1. Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“) jako orgán příslušný podle § 112 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“)[1] k výkonu dohledu nad zadáváním veřejných zakázek, obdržel dne 3. 5. 2013 písemný návrh navrhovatele – společnosti LEAD a.s., IČO 26438763, Hybernská 20/1007, 110 00 Praha 1 - Nové Město (dále jen „navrhovatel“), na zahájení správního řízení o přezkoumání úkonů zadavatele - Národní ústav pro vzdělávání, školské poradenské zařízení a zařízení pro další vzdělávání pedagogických pracovníků, příspěvková organizace, IČO 00022179, Weilova 1271/6, 102 00 Praha (dále jen „zadavatel“) při zadávání veřejné zakázky „Zajištění propagace projektu UNIV 3“, zadávané formou otevřeného řízení, které bylo uveřejněno dne 21. 12. 2012 pod ev. č. zakázky 225093, v Úředním věstníku Evropské unie bylo uveřejněno dne 27. 12. 2012 pod zn. 2012/S 248-411061. Zrušení zadávacího řízení bylo uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 25. 4. 2013 a do Úředního věstníku Evropské unie bylo odesláno dne 25. 4. 2013. (dále jen „veřejná zakázka“).
2. Zadavatel v oznámení o zakázce uvedl, že předmětem veřejné zakázky je dodávka zboží a poskytnutí souvisejících služeb mající charakter zajištění PROPAGACE PROJEKTU UNIV 3 včetně jejich grafických návrhů, tisku, výroby, dodávky na zadavatelem určené lokality a realizace navržených akcí a aktivit souvisejících se zajištěním PR projektu v souladu s Komunikační strategií projektu UNIV 3. Veškeré materiály budou v souladu s pravidly povinné publicity projektů OPVK.
3. Jako základní hodnotící kritérium pro zadání veřejné zakázky zadavatel v oznámení o zakázce uvedl hospodářsky nejvýhodnější nabídku z hlediska kritérií:
o Celková výše nabídkové ceny bez DPH s váhou 55 %
o Vlastní návrh uchazeče s váhou 45 %.
4. Ze zprávy o posouzení a hodnocení nabídek ze dne 29. 3. 2013 vyplývá, že nejvhodnější nabídku předložil uchazeč Ogilvy & Mather spol. s r.o., IČO 45794511 , Přívozní 2A, č.p. 1064, 170 00 Praha 7 (dále jen „Ogilvy & Mather spol. s r.o.“).
5. Zadavatel se s posouzením a hodnocením nabídek provedeným hodnotící komisí ztotožnil a dne 29. 3. 2013 rozhodl o výběru nejvhodnější nabídky, kterou předložil uchazeč Ogilvy & Mather spol. s r.o. Výběr nejvhodnější nabídky zadavatel oznámil všem uchazečům dopisem ze dne 29. 3. 2013, který navrhovatel obdržel téhož dne.
6. Proti rozhodnutí zadavatele o výběru nejvhodnější nabídky podal navrhovatel dopisem ze dne 10. 4. 2013 námitky, které zadavatel obdržel dne 11. 4. 2013. Navrhovatel požadoval zrušení rozhodnutí zadavatele o výběru nejvhodnější nabídky a provedení nového hodnocení nabídek. O námitkách zadavatel rozhodl rozhodnutím ze dne 22. 4. 2013 tak, že námitce navrhovatele proti rozhodnutí zadavatele o výběru nejvhodnější nabídky vyhověl a zrušil rozhodnutí o výběru nejvhodnější nabídky ze dne 29. 3. 2013; návrhu na provedení nového hodnocení nabídek zadavatel nevyhověl a zadávací řízení zrušil. Rozhodnutí o námitkách navrhovatel obdržel dne 22. 4. 2013. Téhož dne bylo uchazečům doručeno rovněž rozhodnutí zadavatele o zrušení zadávacího řízení.
7. Proti rozhodnutí zadavatele o zrušení zadávacího řízení podal navrhovatel dopisem ze dne 22. 4. 2013 námitky, které zadavatel obdržel téhož dne a jimž rozhodnutím ze dne 29. 4. 2013, jež navrhovatel obdržel téhož dne, nevyhověl. Vzhledem k tomu, že navrhovatel nepovažoval rozhodnutí zadavatele o námitkách za učiněné v souladu se zákonem, podal dopisem ze dne 3. 5. 2013 návrh na přezkoumání úkonů zadavatele u Úřadu.
II. Napadené rozhodnutí
8. Úřad vydal dne 4. 12. 2013 rozhodnutí č. j. ÚOHS-S261/2013/VZ-23702/2013/512/JLí (dále jen „napadené rozhodnutí“), kterým podle § 118 odst. 5 písm. a) zákona návrh navrhovatele zamítl, neboť nebyly zjištěny důvody pro uložení nápravného opatření podle § 118 odstavce 1 zákona.
9. V odůvodnění napadeného rozhodnutí Úřad nejprve shrnul obsah návrhu navrhovatele, jež směřoval proti rozhodnutí zadavatele o zrušení zadávacího řízení. V návrhu navrhovatel uvedl, že možnost „subjektivního hodnocení nabídek“ není nový důvod, který by se objevil v průběhu zadávacího řízení. Hodnotící kritéria byla nastavena před začátkem zadávacího řízení a nezměnila se v jejich průběhu ani přes připomínky dodavatelů. Zadavatel v odpovědích k dotazům dodavatelů uvedl, že zadání je dostatečně podrobně a jasně rozepsané, je transparentní a bylo schválené právníky i pracovníky MŠMT (jak právního, tak věcně příslušného odboru). Každý uchazeč mající o účast v tendru zájem, musí využít i kreativity, nejen nacenění zboží. Zadavatel počítá s tím, že nabídky budou odlišné, ale tím, že jsou jednotlivé části takto podrobně rozepsané, usnadnil uchazečům cestu, kterou se mají ubírat. Smyslem celé zakázky je zajištění propagace projektu. Uchazeč o veřejnou zakázku by si měl obstarat co nejvíce informací o projektu, které jsou dostupné na internetu, aby pochopil smysl projektu, a tím i to, jak se takový projekt dá propagovat. Z uvedené argumentace zadavatele je dle navrhovatele zjevné, že zadavatel o výhradách k zadávací dokumentaci věděl, zjevně tehdy pokládal kritéria za vyhovující, nechal uchazeče připravit nabídky a na jejich základě rozhodl o výběru (údajně) nejvýhodnější nabídky. Rozhodně tedy nešlo o nové důvody. Navrhovatel nesouhlasí ani s tím, že jsou to důvody hodné zvláštního zřetele.
10. Navrhovatel proto navrhl, aby Úřad uložil zadavateli nápravné opatření spočívající ve zrušení rozhodnutí zadavatele o zrušení zadávacího řízení a provedení nového posouzení a hodnocení nabídek.
11. Následně Úřad shrnul vyjádření zadavatele k návrhu, v němž je uvedeno, že na základě námitek navrhovatele dospěl k závěru, že postup hodnotící komise a zejména způsob přidělování bodů jednotlivým nabídkám v rámci jednotlivých subkritérií je nepřezkoumatelný. Podle zadavatele bez nově zvoleného způsobu hodnocení nabídek, které by minimalizovalo použití subjektivního způsobu hodnocení, a zejména bez jednoznačného a přezkoumatelného popisu přidělování bodů jednotlivým nabídkám, nelze transparentním a přezkoumatelným způsobem provést hodnocení nabídek.
12. V samotném posouzení věci Úřadem pak tento nejprve shrnul skutečnosti vyplývající z dokumentace o veřejné zakázce, zejména tedy to, jak zadavatel stanovil kritéria hodnocení nabídek. Následně se zabýval tím, zda byl obsah hodnotících subkritérií určitý a jednoznačný, aby z nich bylo možné dovodit preference zadavatele tak, aby byla pro dodavatele konkretizována představa o nejvhodnější nabídce ve vztahu k předmětu veřejné zakázky, přičemž došel k závěru, že dodavatelé sice mohli ze zadávací dokumentace získat obecné informace o subkritériích, ale již nemohli získat konkrétní představu o tom, podle čeho, ve vztahu k jakým konkrétním parametrům bude jejich nabídka hodnocena, což mohlo potenciální dodavatele vést k rozhodnutí nepodat nabídku do předmětného zadávacího řízení, resp. dodavatelé, kteří nabídku podali, mohli v případě znalostí o preferencích zadavatele předložit nabídku výhodnější, než byla nabídka vybraného uchazeče, a tedy mohl být ovlivněn i výběr nejvhodnější nabídky.
13. Úřad shledal, že důvod pro zrušení zadávacího řízení je opodstatněný, když zadávací dokumentace neobsahuje transparentně stanovený způsob hodnocení nabídek. Zadavatel u těchto subkritérií nevymezil žádné hranice a uchazeči o veřejnou zakázku tak neznali preference zadavatele, mohli pouze odhadovat, jaké jsou zadavatelovy představy o těchto subkritériích, a nemohli tak své nabídky přizpůsobit potřebám zadavatele vyjádřeným v hodnotících kritériích, což mohlo ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky. Následně pak Úřad uzavřel, že v tomto případě je netransparentní způsob hodnocení důvodem hodným zvláštního zřetele, pro který nelze na zadavateli požadovat, aby v zadávacím řízení pokračoval a zadavatel tedy byl oprávněn při zrušení předmětného zadávacího řízení postupovat podle ustanovení § 84 odst. 2 písm. e) zákona.
14. Ke zrušení zadávacího řízení zadavatelem Úřad uvedl, že k tomuto kroku se zadavatel rozhodl na základě podaných námitek proti rozhodnutí o výběru nejvhodnější nabídky v situaci, kdy bylo zřejmé, že na základě nejednoznačně stanoveného způsobu hodnocení nabídek podle subkritérií druhého hodnotícího kritéria nelze provést objektivní hodnocení nabídek tak, aby byla vyloučena možnost jeho napadení některým z uchazečů o veřejnou zakázku pro jeho netransparentnost a nepřezkoumatelnost. Zadavatel v rámci přezkoumání námitek navrhovatele proti rozhodnutí o výběru nejvhodnější nabídky postupoval podle § 111 odst. 6 zákona, podle kterého zjistí-li zadavatel v průběhu zadávacího řízení, že některým úkonem porušil zákon, přijme opatření k jeho nápravě, a to i v případě, když proti takovému úkonu námitky neobdržel. Vzhledem k tomu, že v průběhu zadávacího řízení zjištěná netransparentnost hodnotících kritérií je důvodem hodným zvláštního zřetele, pro který nelze na zadavateli požadovat, aby v zadávacím řízení pokračoval, rozhodl Úřad tak, jak je uvedeno ve výroku napadeného rozhodnutí.
III. Námitky rozkladu
15. Dne 17. 12. 2013 obdržel Úřad rozklad navrhovatele. Ze správního spisu vyplývá, že napadené rozhodnutí bylo navrhovateli doručeno dne 4. 12. 2013. Rozklad byl tedy podán v zákonné lhůtě.
16. V rozkladu navrhovatel namítá, že Úřad překročil předmět řízení, vymezený návrhem a rozhodoval o jiných skutečnostech. V oznámení zrušení zadávacího řízení dle navrhovatele zadavatel uvedl, že zadávací řízení bylo zrušeno, protože se v jeho průběhu vyskytly důvody hodné zvláštního zřetele, pro které nelze na zadavateli požadoval, aby v zadávacím řízení pokračoval, přičemž dále zadavatel neuvedl žádný konkrétní důvod pro zrušení zadávacího řízení a text, který by bylo možné považovat za zdůvodnění je uveden v informaci o podaných námitkách.
17. V odůvodnění rozhodnutí o námitkách jsou však dle navrhovatele jiné důvody, než které posuzoval Úřad. Úřad dle navrhovatele postavil své rozhodnutí na zjištění, že obsah hodnotících kritérií je nedostatečně určitý a srozumitelný, což ale není důvod, který si vymezil zadavatel.
18. Následně navrhovatel rozebral v rozkladu rozhodnutí o námitkách navrhovatele, jež rozdělil do 4 bodů. Bod 1 – dílčí kritérium vlastní návrh je natolik subjektivní, že umožňuje nepřezkoumatelné provedení hodnocení nabídek – zde navrhovatel uvádí, že volba subjektivních kritérií sama o sobě není dostatečným důvodem pro zrušení zadávacího řízení podle § 84 odst. 2 písm. e) zákona.
19. Bod 2 – popis způsobu přidělování bodů jednotlivým nabídkám není jednoznačný a přezkoumatelný. Zvolený způsob hodnocení nabídek není v souladu se zákonem. S tím navrhovatel nesouhlasí a ani z rozhodnutí Úřadu nevyplývá, že by způsob přidělování bodů považoval Úřad ze jakkoli nejasný nebo nesrozumitelný.
20. Bod 3 – možnost přidělit body nabídkám na základě subjektivního posouzení, aniž by byli jednotliví členové hodnotící komise povinni popsat objektivní důvody pro přidělení určité výše bodů. K tomu navrhovatel uvádí, že uvést slovní hodnocení odůvodnění je zákonnou povinností hodnotící komise. Nerespektování zákonných povinností členy hodnotící komise není důvodem pro zrušení zadávacího řízení.
21. Bod 4 – zadavatel konstatuje, že je nutné nově zvolit způsob hodnocení nabídek a zejména jednoznačně a přezkoumatelně popsat přidělování bodů jednotlivým nabídkám. Navrhovatel má za to, že jde o zástupný důvod. Matematický model přidělování bodů je v zadávací dokumentaci pospán jasně a určitě.
22. Dle navrhovatele tak Úřad v případě, kdy bylo napadeno rozhodnutí o zrušení zadávacího řízení, měl po formální stránce přezkoumat rozhodnutí zadavatele o zrušení zadávacího řízení a oznámení o zrušení známým uchazečům. To však Úřad dle navrhovatele neučinil a přezkoumával zcela jiné skutečnosti – tedy zejména obsah zadávací dokumentace a vymezení parametrů jednotlivých subkritérií dílčího hodnotícího kritéria vlastní návrh řešení.
23. Navrhovatel je přesvědčen, že Úřad neposuzoval obsah hodnotících kritérií řádně a ve všech souvislostech. Dle navrhovatele je hodnotící kritéria třeba posuzovat ve vztahu k předmětu veřejné zakázky a jejímu účelu a pohlížet na vymezení požadavků obdobně, jako např. u zakázek na zajištění právního poradenství. U takových zakázek nelze předem určit, jaké řešení je pro zadavatele nejvhodnější. Jelikož zakázka není určena laické veřejnosti, jsou takoví dodavatelé schopni posoudit a navrhnout vhodný marketingový mix s ohledem na předmět propagace, cílovou skupinu, sledovaný cíl projektu atd.
24. Dle navrhovatele je spíše zřejmé, že zadavatel nezvládl sestavit hodnotící komisi, hodnotící komise rezignovala na povinnost popsat úvahy, kterými byla vedena při přidělování bodů a nepokusila se provést porovnání nabídek. Neschopnost hodnotící komise nerespektovat pokyny zadavatele tak nelze dle navrhovatele zaměňovat s objektivní nemožností provést takové posouzení a hodnocení nabídek.
25. Následně navrhovatel uvedl v rozkladu, že má důvodné podezření, že důvodem zrušení zadávacího řízení nebyla objektivní nemožnost transparentního vyhodnocení nabídek, ale neochota zadavatele připustit, že by zadávací řízení vyhrál jiný než původně vybraný uchazeč.
26. V závěru rozkladu navrhovatel shrnul, že Úřad posoudil jako správné, pokud zadavatel zrušil zadávací řízení poté, co na základě nejednoznačně stanoveného způsobu hodnocení nabídek podle subkritérií druhého hodnotícího kritéria nelze provést objektivní hodnocení nabídek tak, aby byla vyloučena možnost jeho napadení některým z uchazečů o veřejnou zakázku pro jeho netransparentnost a nepřezkoumatelnost. Zadavatel však dle navrhovatele zdůvodnil zrušení zadávacího řízení nejednoznačným a nepřezkoumatelným způsobem přidělování bodů. To však Úřad vůbec neposuzoval. Z tohoto důvodu je dle navrhovatele rozhodnutí Úřadu vnitřně rozporné a zcela nepřezkoumatelné.
Závěr rozkladu
27. Navrhovatel navrhuje, aby předseda Úřadu napadené rozhodnutí zrušil a věc vrátil Úřadu k novému projednání
IV. Řízení o rozkladu
28. Správní orgán prvního stupně neshledal důvody pro postup podle § 87 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dál jen „správní řád“), a v souladu s § 88 odst. 1 správního řádu postoupil věc správnímu orgánu rozhodujícím o rozkladu.
Stanovisko předsedy Úřadu
29. Po projednání rozkladu a veškerého spisového materiálu rozkladovou komisí, jmenovanou podle § 152 odst. 3 správního řádu a po posouzení případu ve všech jeho vzájemných souvislostech, jsem podle ustanovení § 89 odst. 2 správního řádu přezkoumal soulad napadeného rozhodnutí a řízení, jež mu předcházelo s právními předpisy a jeho správnost v rozsahu námitek uvedených v rozkladu a s přihlédnutím k návrhu rozkladové komise dospěl k následujícímu závěru.
30. Úřad tím, že svým rozhodnutím č. j.: ÚOHS-S261/2013/VZ-23702/2013/512/JLí ze dne 4. 12. 2013, rozhodl tak, jak je uvedeno ve výroku napadeného rozhodnutí, nerozhodl správně a v souladu se zákonem. V následující části odůvodnění tohoto rozhodnutí budou v podrobnostech uvedeny důvody, proč jsem přistoupil ke zrušení napadeného rozhodnutí.
V. K námitkám rozkladu
31. V prvé řadě považuji za podstatné posoudit, zda Úřad v napadeném rozhodnutí respektoval vymezení předmětu řízení, či nikoliv, jak to namítá navrhovatel. Z rozsudku Nejvyššího správního soudu sp. zn. 3 Ads 30/2007 ze dne 26. 6. 2008 vyplývá, že „[s]právní orgán je v řízení zahájeném na návrh účastníka řízení tímto návrhem vázán a nemůže se od něho odchýlit. Návrhu účastníka řízení proto může pouze vyhovět nebo jej zamítnout.“ Současně však připomínám, že pokud správní orgán v průběhu návrhového řízení zjistí další pochybení, kterým je třeba se zabývat, je z důvodu procesní ekonomie nanejvýš vhodné správní řízení rozšířit z moci úřední a prošetřit současně i nově vzniklé podezření. Takový závěr vyplývá např. i z rozsudku Krajského soudu v Brně č.j. 62 Af 52/2010 ze dne 10. 11. 2011, kde soud mimo jiné uvádí, že „rozšíření předmětu správního řízení nad rámec skutečností (podezření) plynoucích ze samotného návrhu na zahájení řízení lze uskutečnit. Žádné z ustanovení zákona odpověď přímo neposkytuje, a tedy zákon takový postup přímo nevylučuje, nad to není takový postup podle soudu vyloučen ani aplikací žádného z ustanovení správního řádu, subsidiárně aplikovatelného (zákon neobsahuje pravidlo, podle něhož by se správní řád na řízení o přezkum úkonů zadavatele podle § 112 a násl. zákona neaplikoval), ani aplikací obecných zásad, jimiž by správní řízení před žalovaným mělo být ovládáno. Naopak má-li být smysluplně a efektivně zajištěn dohled nad zadáváním veřejných zakázek, pak přestože návrhové řízení o přezkumu úkonů zadavatele v sobě nutně obsahuje prvek kontradiktornosti (navrhovatel proti zadavateli), je žalovaný oprávněn na základě podaného návrhu přezkoumat zadávací řízení jako celek a v něm dovodit i takové porušení zákona, na které původní návrh, který správní řízení o přezkumu úkonů zadavatele vyvolal, žalovaného neupozorňoval. Nemělo by žádný praktický důsledek, aby např. řízení o návrhu bylo přezkoumáno pouze v mezích uplatněného návrhu a případně zastaveno, pokud by žalovaný v tomto rozsahu porušení zákona ze strany zadavatele nedovodil, či porušení zákona bylo pouze v takto omezeném rozsahu dovozeno, a aby následně žalovaný z moci úřední podle § 113 zákona zahajoval další samostatné správní řízení o přezkum jiných úkonů zadavatele, u nichž podezření z porušení zákona dovodil. Takový postup by podle soudu ani nikterak nešetřil procesní práva jeho účastníků (ledaže by bylo nad rámec původně podaného návrhu přezkoumáváno i rozhodnutí zadavatele o výběru nejvhodnější nabídky, pak by musel být jeho účastníkem podle § 116 zákona i vítězný uchazeč)“. Ze správního spisu však nijak nevyplývá, že by Úřad správní řízení rozšířil nad rámec skutečností, plynoucích se samotného návrhu. Úřad rozhodoval pouze o návrhu navrhovatele a nezahajoval správní řízení z moci úřední, v němž by posuzoval jiné pochybení zadavatele.
32. Z návrhu ze dne 3. 5. 2013, na jehož základě bylo zahájeno správní řízení vyplývá, že navrhovatel požaduje (i) prošetření úkonu zadavatele, kterým rozhodl o zrušení zadávacího řízení, a že (ii) navrhuje uložení nápravného opatření zadavateli, spočívajícího ve zrušení rozhodnutí zadavatele o zrušení zadávacího řízení a v uložení nápravného opatření, kterým bude zadavateli uložena povinnost provést nové posouzení a hodnocení nabídek. Po přezkoumání napadeného rozhodnutí konstatuji, že se Úřad v napadeném rozhodnutí zabýval zrušením zadávacího řízení na předmětnou veřejnou zakázku, což je patrné z bodů 43. a násl. napadeného rozhodnutí (i). Současně i výrok napadeného rozhodnutí zní tak, že nebyly zjištěny důvody pro uložení nápravného opatření (ii). Neztotožňuji se tedy s námitkou navrhovatele, že Úřad překročil předmět řízení uvedený v návrhu, neboť Úřad se zabýval úkonem zadavatele, jež tento požadoval přezkoumat; Úřad však nevyčerpal předmět řízení, neboť se nezabýval důvody, pro které navrhovatel spatřuje rozhodnutí zadavatele o zrušení zadávacího řízení v rozporu se zákonem.
33. Pokud tedy jde o tvrzení navrhovatele, že Úřad rozhodoval o jiných skutečnostech, než pro které bylo zrušeno zadávací řízení, pak musím s jeho námitkami souhlasit. Základem pro skutková zjištění Úřadu při právním posouzení zákonnosti zrušení rozhodnutí zadavatele o zrušení zadávacího řízení jsou samotné důvody, které zadavatel formuloval právě ve svém rozhodnutí o zrušení zadávacího řízení. Zadavatel je povinen při formulaci důvodů, pro které zrušil zadávací řízení, dodržovat zásady uvedené v ustanovení § 6 zákona; tyto důvody musí být přitom vyjádřeny v rozhodnutí o zrušení zadávacího řízení jednoznačně, srozumitelně a tím i přezkoumatelně, aby se s nimi mohli seznámit zájemci či uchazeči a následně ve správním řízení (případně při prošetřování podnětu) také Úřad. Pozdější a jiné odůvodnění zrušení zadávacího řízení je právně irelevantní.
34. Zadavatel v rozhodnutí o zrušení zadávacího řízení ze dne 22. 4. 2013 (dále jen „rozhodnutí“) uvedl důvody, pro které předmětné zadávací řízení ruší. Proti těmto důvodům také směřoval návrh navrhovatele a jen a pouze tyto důvody byl Úřad povinen a oprávněn posoudit ve vztahu k dodržení zákonných ustanovení, tedy posoudit, zda zadavatelem uvedené důvody naplňují důvody pro zrušení zadávacího řízení dle § 84 odst. 2 písm. e) zákona.
35. Zadavatel ve výše uvedeném rozhodnutí jako důvody zrušení uvedl že:
1) Hodnotící kritérium B – Vlastní návrh řešení a jeho dílčí subkritéria:
a. Informační materiály pro projektový tým a krajské kanceláře
b. Zajištění PR projektu UNIV 3
c. Zajištění reklamních a dárkových předmětů projektu UNIV 3 (bod F podrobné specifikace)
jsou natolik subjektivního charakteru, že umožňují nepřezkoumatelné provedení hodnocení nabídek.
2) Popis způsobu přidělování bodů jednotlivým nabídkám u hodnotícího kritéria B – Vlastní návrh není jednoznačný a přezkoumatelný. Zvolený způsob hodnocení a netransparentní způsob přidělování bodů jednotlivým subkritériím vylučuje při vlastním hodnocení nabídek dodržení zásad uvedených v § 6 zákona, zejména zásadu dodržení transparentního postupu a zásady rovného zacházení. Tento stav nemůže být napraven ani nově jmenovanou hodnotící komisí. Zvolený způsob hodnocení nabídek není v souladu se zákonem.
3) Hodnotící komise tak měla možnost přidělit body nabídkám na základě subjektivního posouzení, aniž by byli jednotliví členové hodnotící komise povinni popsat objektivní důvody pro přidělení určité výše bodů.
4) Zadavatel konstatuje, že bez nově zvoleného způsobu hodnocení nabídek, které by minimalizovalo použití subjektivního způsobu hodnocení, a zejména bez jednoznačného a přezkoumatelného popisu přidělování bodů jednotlivým nabídkám nelze transparentním a přezkoumatelným způsobem provést hodnocení nabídek.
36. Pokud tedy nedošlo ze strany Úřadu k rozšíření předmětu řízení o posouzení naplnění jiných zákonných povinností zadavatele ve vztahu k zadávacímu řízení, pak tedy měl pouze posoudit, zda důvody vedoucí ke zrušení zadávacího řízení jsou vyjádřeny jednoznačně, srozumitelně a přezkoumatelně, a následně vyhodnotit, zda zadavatelem uvedené důvody představují důvody hodné zvláštního zřetele. Konstantní soudní judikatura již dlouhodobě judikuje, že pojem „důvody hodné zvláštního zřetele“ je neurčitým právním pojmem. Jak konstatoval Nejvyšší správní soud ve svém rozsudku č. j. 5 Afs 151/2004 - 73 ze dne 28. 7. 2005 správní orgán, tedy i Úřad, se při interpretaci jakéhokoliv neurčitého právního pojmu musí zabývat konkrétní skutkovou podstatou, jakož i ostatními okolnostmi případu, přičemž sám musí alespoň rámcově obsah a význam užitého neurčitého pojmu objasnit. Uvedené tedy klade na Úřad vysoké nároky, a to především co do přezkoumatelnosti a rozsahu popisu konkrétního relevantního stavu věci a dále co do úvah, kterými obsah a význam neurčitého právního pojmu v daném případě objasňuje. Krajský soud v Brně v rozsudku č. j. 62 Ca 28/2008 – 74 ze dne 7. 4. 2009 právě k neurčitému právnímu pojmu důvody hodné zvláštního zřetele v ustanovení § 84 odst. 2 písm. e) zákona uvedl, že „Jde o důvody, které stojí vně zadavatele, které atakují samotný smysl dokončení již zahájeného zadávacího řízení, které vystavují zadavatele objektivnímu riziku pro případ, že by zadávací řízení zrušeno nebylo, a které by představovaly stejně závažný a objektivní důvod pro jinou osobu v témže nebo ve srovnatelném postavení zadavatele a v týchž či srovnatelných okolnostech, za nichž má být zadávací řízení rušeno“.
37. Posouzení těchto skutečností však Úřad neprovedl. Úřad nijak nehodnotil důvody, jež pro zrušení uvedl zadavatel, přičemž připomínám, že zadavatel je povinen uvést všechny okolnosti, kterými odůvodňuje zrušení zadávacího řízení, právě v rozhodnutí o zrušení zadávacího řízení. Tyto okolnosti uvedené v rozhodnutí o zrušení zadávacího je Úřad povinen ve správním řízení zjistit a následně posoudit. Naopak sám Úřad uvedl důvody, pro které by mělo být zadávací řízení zrušeno, tedy že předmětná hodnotící kritéria nebyla nastavena tak, aby byla pro dodavatele konkretizována představa o nejvhodnější nabídce ve vztahu k předmětu veřejné zakázky. Posuzoval, zda dodavatelé mohli získat představu o tom, podle čeho, ve vztahu k jakým konkrétním parametrům bude jejich nabídka hodnocena, což mohlo potenciální dodavatele vést k rozhodnutí nepodat nabídku do předmětného zadávacího řízení. V bodě 41. napadeného rozhodnutí pak Úřad uvedl, že jenetransparentní způsob hodnocení důvodem hodným zvláštního zřetele, pro který nelze na zadavateli požadovat, aby v zadávacím řízení pokračoval a zadavatel tedy byl oprávněn zadávací řízení zrušit. Úřad však v napadeném rozhodnutí neposuzoval to, zda zadavatel hodnotil transparentním způsobem, ale zda zadávací podmínky byly nastaveny transparentním způsobem (bod 35. a násl. napadeného rozhodnutí). Závěr Úřadu, učiněný v bodu 41. by tak sice odpovídal důvodu, uvedenému zadavatelem v rozhodnutí v bodě 2., avšak neodpovídá odůvodnění Úřadu, neboť ten se zabýval nastavením zadávacích podmínek. Zároveň podotýkám, že hodnocení nabídek je úkon, jež je možné opakovat, tudíž, pokud by zadavatel shledal, že hodnocení nabídek neproběhlo v souladu se zákonem, je v jeho pravomoci rozhodnout o novém posouzení nabídek dle § 79 odst. 5 zákona, čímž by tuto vadu odstranil. Nelze tedy dovodit, že by šlo o důvod zvláštního zřetele hodný, pro který by nebylo možné na zadavateli požadovat, aby pokračoval v zadávacím řízení.
38. Jediné místo, kde se Úřad zabýval důvody, pro něž zadavatel zadávací řízení zrušil, je bod 43. napadeného rozhodnutí, kde je uvedeno, že zadavatel zrušil zadávací řízení v situaci, kdy bylo zřejmé, že na základě nejednoznačně stanoveného způsobu hodnocení nabídek podle subkritérií druhého hodnotícího kritéria nelze provést objektivní hodnocení nabídek tak, aby byla vyloučena možnost jeho napadení některým z uchazečů o veřejnou zakázku pro jeho netransparentnost a nepřezkoumatelnost. Tato jediná věta se skutečně zabývá důvody, pro které zadavatel zrušil zadávací řízení, přičemž však ani z ní není patrno, který zadavatelem uvedený důvod, odráží tvrzení uvedená v této větě. Takovéto odůvodnění, vztahující se k posouzení skutkových zjištění nemůže být dostačující pro závěr Úřadu, uvedený ve výroku napadeného rozhodnutí.
39. Musím tedy konstatovat, že Úřad se sice v napadeném rozhodnutí vyjádřil k předmětu řízení, avšak nikoliv k důvodům zrušení zadávacího řízení, jež uvedl zadavatel. Nevycházel tedy ze skutkových zjištění (rozhodnutí o zrušení zadávacího řízení je jako podklad rozhodnutí založeno ve správním spise) a důvody uvedené zadavatelem pro zrušení zadávacího řízení jsou v napadeném rozhodnutí stručně uvedeny v bodě 19. a 20., tedy v části nazvané „Vyjádření zadavatele k návrhu“, avšak následně již z těchto zjištění v části „Závěry Úřadu“ Úřad nevycházel a tudíž na ně ani nemohl aplikovat příslušné právní normy. V samotných závěrech Úřadu tedy nelze zjistit věcné posouzení důvodů, pro které bylo zadávací řízení zrušeno, ale Úřad zde uvedl důvody jiné, ve kterých on sám spatřuje pochybení zadavatele. Zrušení zadávacího řízení však bylo úkonem zadavatele, nikoliv nápravným opatřením Úřadu a pouze zadavatel tedy mohl rozhodnout o tom, jaké důvody jej ke zrušení zadávacího řízení vedly a pouze tyto důvody měl Úřad posoudit.
40. Z výše uvedeného důvodu je napadené rozhodnutí nepřezkoumatelné, neboť dle ustanovení § 68 odst. 3 správního řádu platí, že v odůvodnění (rozhodnutí) se uvedou důvody výroku nebo výroků rozhodnutí, podklady pro jeho vydání, úvahy, kterými se správní orgán řídil při jejich hodnocení a při výkladu právních předpisů, a informace o tom, jak se správní orgán vypořádal s návrhy a námitkami účastníků a s jejich vyjádřením k podkladům rozhodnutí.
41. Úřad však neuvedl, jak se vypořádal s námitkami navrhovatele, neboť ty směřovaly proti důvodům zrušení zadávacího řízení, jež uvedl zadavatel a dále neposoudil podklady pro vydání rozhodnutí (rozhodnutí zadavatele o zrušení zadávacího řízení). Zároveň je napadené rozhodnutí vnitřně rozporné (body 35. a násl. a závěr učiněný v bodu 41.) Současně podotýkám, že tuto rozpornost dále Úřad rozvádí v bodu 42. napadeného rozhodnutí, kde sám uvádí, že pokud by byly podány námitky proti zadávacím podmínkám, bylo by nutno zadávací řízení zrušit pro jeho netransparentnost. Jak již bylo uvedeno, návrh navrhovatele nesměřoval do zadávacích podmínek, ale do zrušení zadávacího řízení, pouze Úřad v napadeném rozhodnutí posuzoval zadávací podmínky. Při novém projednání věci je však třeba posoudit, zda netransparentní nastavení zadávacích podmínek uvedl také zadavatel jako důvod zrušení zadávacího řízení.
42. Při novém projednání věci bude na Úřadu, aby správně zjistil důvody, pro které zadavatel zrušil zadávací řízení, věcně posoudil, zda důvody uváděné zadavatelem v rozhodnutí o zrušení zadávacího řízení jsou formulovány jednoznačně, určitě a tím i srozumitelně, a s ohledem na tyto závěry a závazné právní názory uvedené v odůvodnění rozhodnutí předsedy Úřadu právně posoudit oprávněnost zrušení zadávacího řízení zadavatelem.
VI. Závěr
43. Na základě podaného rozkladu jsem tedy ve smyslu § 89 odst. 2 správního řádu přezkoumal zákonnost napadeného rozhodnutí a jeho věcnou správnost v rozsahu vznesených námitek, splňujících podmínky stanovené v § 82 odst. 2 správního řádu, a současně jsem přezkoumal i zákonnost postupu Úřadu, který vydání napadeného rozhodnutí předcházel.
44. Po zvážení všech aspektů dané věci a po posouzení toho, že napadené rozhodnutí je v rozporu s právními předpisy, jsem dospěl k závěru, že nebyly splněny zákonné podmínky uvedené v ustanovení § 90 odst. 1 písm. c) správního řádu ve spojení s ustanovením § 152 odst. 5 písm. a) citovaného zákona pro to, abych rozkladem napadené rozhodnutí změnil. Podstatnou vadou napadeného rozhodnutí je jeho nepřezkoumatelnost, což je vada rozhodnutí, kterou nelze v řízení o rozkladu zhojit jiným způsobem než zrušením takového rozhodnutí.
POUČENÍ
Proti tomuto rozhodnutí se nelze podle § 91 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, ve spojení s § 152 odst. 4 téhož zákona dále odvolat.
otisk úředního razítka
Ing. Petr Rafaj
předseda
Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže
Obdrží:
1. PPS advokáti s.r.o., Velké náměstí 135/19, 500 03 Hradec Králové
2. Národní ústav pro vzdělávání, školské poradenské zařízení a zařízení pro další vzdělávání pedagogických pracovníků, příspěvková organizace, Weilova 1271/6, 102 00 Praha,
Vypraveno dne:
viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy
[1] Pokud je v rozhodnutí uveden odkaz na zákon, jedná se vždy o znění účinné ke dni zahájení šetřeného zadávacího řízení ve smyslu ust. § 26 zákona v návaznosti na ust. § 158 odst. 1 a 2 zákona, není-li uvedeno jinak.