číslo jednací: S877/2014/VZ-1223/2015/522/DMa

• Instance: I.
• Věc: Kanalizace a vodovod Hostomice-Bezdědice-Radouš, zrušení ČOV Hostomice a nová ČOV Radouš
• Účastníci:
  1. Město Hostomice
  2. EUROVIA CS, a.s.
• Typ správního řízení: Veřejná zakázka
• Výrok: § 118 odst. 5 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb.
• Rok: 2014
• Datum nabytí právní moci: 30. 1. 2015

Č. j.:ÚOHS-S877/2014/VZ-1223/2015/522/DMa

13. ledna 2015

Úřad pro ochranu hospodářské soutěže příslušný podle § 112 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, ve správním řízení zahájeném dne 23. 10. 2014 na návrh ze dne 21. 10. 2014, jehož účastníky jsou

• zadavatel – Město Hostomice, IČO 00233269, se sídlem Tyršovo nám. 165, 267 24 Hostomice,
• navrhovatel – EUROVIA CS, a.s., IČO 45274924, se sídlem Národní 138/10, 110 00 Praha 1 – Nové Město,

ve věci podlimitní veřejné zakázky „Kanalizace a vodovod Hostomice-Bezdědice-Radouš, zrušení ČOV Hostomice a nová ČOV Radouš“ zadávané formou užšího řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 20. 8. 2014 a ve Věstníku veřejných zakázek uveřejněno dne 21. 8. 2014 pod ev. č. 489164, ve znění opravy uveřejněné dne 11. 9. 2014,

takto:

Návrh navrhovatele – EUROVIA CS, a.s., IČO 45274924, se sídlem Národní 138/10, 110 00 Praha 1 – Nové Město – ze dne 21. 10. 2014 se podle ustanovení § 118 odst. 5 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, zamítá, neboť nebyly zjištěny důvody pro uložení nápravného opatření podle § 118 odst. 1 citovaného zákona.

Odůvodnění

ZADÁVACÍ ŘÍZENÍ

1. Zadavatel – Město Hostomice, IČO 00233269, se sídlem Tyršovo nám. 165, 267 24 Hostomice (dále jen „zadavatel“) – zahájil podle zákona č.137/2006 Sb., o veřejných zakázkách ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“) zadávací řízení na veřejnou zakázku „Kanalizace a vodovod Hostomice-Bezdědice-Radouš, zrušení ČOV Hostomice a nová ČOV Radouš“ zadávanou formou užšího řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 20. 8. 2014 a ve Věstníku veřejných zakázek uveřejněno dne 21. 8. 2014 pod ev. č. 489164, ve znění opravy uveřejněné dne 11. 9. 2014 (dále jen „veřejná zakázka“).

2. Předmětem plnění veřejné zakázky je podle čl. II. 1. 5) oznámení o zakázce „vybudování kanalizace, vodovodu, nové ČOV a zároveň po dokončení 1.etapy stavby zrušení stávající nevyhovující ČOV v Hostomicích. V 1. etapě bude vybudována nová ČOV v Radouši o kapacitě 2x1700 EO, čerpací stanice a výtlačný řad (297 m) a přivaděč z Hostomic do Radouše (3 193,65 m). Dále bude vybudována úpravna vody a vodní zdroj KP-1 bude připojen výtlačným řadem (563,62 m) do objektu stávajícího vodojemu (úpravny vody). V souběhu s kanalizačním řadem bude vybudován vodovodní přivaděč z Hostomic do Radouše (2 732,18 m). V rámci 2. fáze, jejíž realizace bude probíhat dle pravidel pro realizaci a financování projektů OPŽP 2014-2020, budou vybudovány kanalizační a vodovodní řady v místních částech Bezdědice a Radouš. Celková délka kanalizačních řadů bude 3 744,47 m a celková délka vodovodních řadů 3 923,17 m.“ Předpokládaná hodnota veřejné zakázky byla zadavatelem stanovena na 119 636 359 Kč bez DPH.

3. Proti zadávacím podmínkám (kvalifikační dokumentaci) podal dne 1. 10. 2014 navrhovatel EUROVIA CS, a.s., IČO 45274924, se sídlem Národní 138/10, 110 00 Praha 1 – Nové Město – (dále jen „navrhovatel“) – námitky. Podaným námitkám zadavatel nevyhověl, přičemž rozhodnutí o námitkách ze dne 10. 10. 2014 navrhovatel obdržel dne 13. 10. 2014.

4. Vzhledem k tomu, že navrhovatel nepovažoval rozhodnutí zadavatele o námitkách za učiněné v souladu se zákonem, doručil Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“) dne 23. 10. 2014 návrh na přezkoumání úkonů zadavatele.

II. PRŮBĚH SPRÁVNÍHO ŘÍZENÍ

5. Podle § 113 zákona ve spojení s  § 44 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“), bylo správní řízení o přezkoumání úkonů zadavatele zahájeno dnem 23. 10. 2014, tj. dnem, kdy Úřad obdržel návrh navrhovatele.

6. Účastníky správního řízení podle § 116 zákona jsou:

· zadavatel,

· navrhovatel.

7. Zahájení správního řízení oznámil Úřad jeho účastníkům dopisem č. j. ÚOHS-S877/2014/VZ-22803/2014/522/PKř ze dne 29. 10. 2014. Úřad dále účastníkům řízení usnesením č. j. ÚOHS-S877/2014/VZ-23283/2014/522/DMa ze dne 3. 11. 2014 stanovil lhůtu, v níž mohli navrhovat důkazy, činit jiné návrhy a vyjádřit v řízení své stanovisko. Uvedeným usnesením Úřad stanovil zadavateli lhůtu k provedení úkonu − podání informace Úřadu o dalších úkonech, které zadavatel provede v šetřeném zadávacím řízení v průběhu správního řízení.

8. Zadavatel dne 31. 10. 2014 doručil Úřadu podání z téhož dne, ve kterém prezentoval své stanovisko ke skutečnostem obsaženým v návrhu. Současně s vyjádřením zadavatel zaslal Úřadu část dokumentace o veřejné zakázce.

9. Úřad se dopisem č. j. ÚOHS-S877/2014/VZ-24288/2014/522/DMa ze dne 26. 11. 2014 obrátil na Ministerstvo kultury ČR, Maltézské náměstí 471/1, 11811 Praha s žádostí o výkladové stanovisko týkající se vydávání povolení k provádění archeologických výzkumů podle zákona č. 20/1987 Sb., o státní památkové péči, ve znění pozdějších předpisů.

10. Dne 4. 12. 2014 Úřad obdržel stanovisko Ministerstva kultury ČR č. j. MK 64780/2014 OPP MK-S 15667/2014 OPP ze dne 3. 12. 2014 označené jako „Odpověď na žádost o stanovisko ze dne 26. 11. 2014.“

11. Usnesením č. j. ÚOHS-S877/2014/VZ-26013/2014/522/DMa ze dne 12. 12. 2014 určil Úřad účastníkům řízení lhůtu, ve které se mohli vyjádřit k podkladům rozhodnutí.

12. Rozhodnutím č. j. ÚOHS-S877/2014/VZ-26969/2014/522/DMa ze dne 16. 12. 2014 zamítl Úřad návrh navrhovatele na vydání předběžného opatření, jímž by mělo být zadavateli podle § 117 odst. 1 písm. b) zákona uloženo předběžné opatření spočívající v pozastavení šetřeného zadávacího řízení.

Obsah návrhu

13. Navrhovatele ve svém návrhu namítá, že zadavatel svými zadávacími podmínkami porušil zákon a že o námitkách rozhodl nesprávně. Navrhovatel trvá na svých argumentech týkajících se nepřípustnosti profesních kvalifikačních požadavků. Zadavatel požaduje po zájemcích o veřejnou zakázku, aby ve smyslu § 54 písm. d) zákona prokázali kvalifikaci předložením dokladu osvědčujícího odbornou způsobilost zájemce nebo osoby, jejímž prostřednictvím odbornou způsobilost zabezpečuje, je-li pro plnění veřejné zakázky nezbytná podle zvláštních právních předpisů. Za takový doklad zadavatel označuje „Povolení Ministerstva kultury ČR k provádění archeologických výzkumů nebo dohodu o rozsahu a provádění archeologických výzkumů uzavřenou s Akademií věd a potvrzení o platnosti této dohody, vydané Akademií věd ČR, ne starší 90 dnů k poslednímu dni prokázání splnění nebo oprávnění k provádění archeologických výzkumů podle § 21 zákona č. 20/1987Sb., o státní památkové péči, v platném znění.“

14. Vzhledem k tomu, že navrhovatel si není vědom žádných zvláštních právních předpisů, podle nichž je pro plnění této veřejné zakázky taková odborná způsobilost nezbytná, požádal ještě před podáním námitek zadavatele o sdělení, ke které části plnění předmětné veřejné zakázky zadavatel tento svůj kvalifikační požadavek vztahuje, tj. v souvislosti s jakou částí plnění tuto způsobilost požaduje. Zadavatel sdělil prostřednictvím dodatečné informace, že vztahuje požadavek k veškerým zemním pracím na stavbě, neboť území dotčené stavbou je územím s archeologickými nálezy. Příslušný ústav archeologické památkové péče dle sdělení zadavatele požaduje, aby veškeré zemní práce byly sledovány odbornou archeologickou organizací. Zadavatel k tomu vysvětlil, že přenáší povinnost vyplývající z požadavku ústavu na zhotovitele stavby.

15. Navrhovatel se domnívá, že zadavatel svůj požadavek zahrnul zcela chybně a nesprávně mezi kvalifikační požadavky, zatímco měl být spíš vyjádřen prostřednictvím obchodních podmínek. Podle navrhovatele se nejedná o žádnou odbornou způsobilost dodavatele budoucího plnění veřejné zakázky, ani způsobilost osoby, jejímž prostřednictvím by snad dodavatel odbornou způsobilost zabezpečoval. Ze žádných zvláštních předpisů nezbytnost taková způsobilost nevyplývá, neboť vybraný uchazeč žádný takový výzkum provádět nebude, bude nanejvýše povinen umožnit, případně poskytnout nezbytnou součinnost a hradit náklady jeho provádění.

16. Navrhovatel se dále odkazuje na ustanovení § 22 odst. 2 zákona č. 20/1987 Sb., o státní památkové péči, ve znění pozdějších předpisů (viz bod 24. odůvodnění tohoto rozhodnutí), a uvádí, že zákon sice stavebníkovi stanoví konkrétní povinnosti, které může stavebník přenášet na zhotovitele stavby, ale nestanovuje k tíži stavebníka žádnou odbornou způsobilost, a žádnou takovou způsobilost tedy ani stavebník nemůže vyžadovat od zhotovitele stavby.

17. Navrhovatel se dále odvolává na „Technickou zprávu“, ve které bylo uvedeno, že v rámci územního řízení bylo stanovisko dotčeného orgánu dle zákona o státní památkové péči „bez připomínek“, a na „Průvodní zprávu, která obsahovala sdělení, že „Před zahájením stavby bude umožněn záchranný archeologický výzkum“. Navrhovatel dále tvrdí, že i z výše uvedených dokumentů lze usuzovat, že archeologický výzkum není zahrnut do předmětu veřejné zakázky. Podle navrhovatele tedy postrádá smysl vyžadovat po dodavatelích k jeho provádění doklady odborné způsobilosti. Navrhovatel namítá, že dokumenty, na které se zadavatel odvolává v dodatečné informaci k zadávacím podmínkám (vyjádření archeologického ústavu, soupis stavebních prací a rozpočet), nebyly zájemcům ve fázi prokazování kvalifikace zpřístupněné, tudíž jimi nelze doplňovat zadávací podmínky.

18. Navrhovatel se domnívá, že dohodu o provádění archeologických výzkumů uzavírá stavebník pro konkrétní stavbu a činnost se specifikováním konkrétních činností a dotčených lokalit, které však dodavatel v této fázi řízení nezná, neboť nemá potřebnou dokumentaci. Dohodu tedy zájemce ani uzavřít nemůže. Předmětnou akci si dle navrhovatele přiřadí jedna oprávněná organizace, která je jejím garantem a zapíše se do centrální databáze. Z toho logicky vyplývá, že dohodu může uzavřít buď pouze stavebník, nebo až vybraný (zmocněný) uchazeč s konkrétním jedním subjektem. V této fázi nelze podle navrhovatele bez znalosti zadávací dokumentace sestavit ani harmonogram prací, což je další důležitá součást dohody.

19. Závěrem svého návrhu navrhovatel požaduje, aby orgán dohledu svým rozhodnutím zrušil zadávací řízení, ve kterém je zadávána veřejná zakázka „Kanalizace a vodovod Hostomice-Bezdědice-Radouš, zrušení ČOV Hostomice a nová ČOV Radouš“, a současně navrhuje nařízení předběžného opatření spočívajícího v pozastavení zadávacího řízení.

Vyjádření zadavatele ze dne 31. 10. 2014

20. Zadavatel ve svém vyjádření ze dne 31. 10. 2014 v úvodu odkazuje na harmonogram zadávacího řízení a následně uvádí, že stanovil splnění kvalifikačního předpokladu v minimálním rozsahu nutném k plnění předmětné veřejné zakázky, tj. předložením mj.: „Povolení Ministerstva kultury ČR k provádění archeologických výzkumů nebo dohodu o rozsahu a provádění archeologických výzkumů uzavřenou s Akademií věd a potvrzení o platnosti této dohody, vydané Akademií věd ČR, ne starší 90 dnů k poslednímu dni prokázání splnění nebo oprávnění k provádění archeologických výzkumů podle § 21 zákona č. 20/1987Sb., o státní památkové péči, v platném znění.“

21. Podle zadavatele jsou všechny uvedené profesní kvalifikační předpoklady veřejné zakázky, kladené zadavatelem na potenciální uchazeče přiměřené rozsahu a složitosti díla. Současně eliminují i potenciální rizika spojená s realizací. Zadavatel je toho názoru, že stanovil podmínky veřejné soutěže, které jsou přiměřené k předmětu veřejné zakázky, s péčí řádného hospodáře.

22. Zadavatel konstatuje, že stanovil své požadavky na profesní kvalifikační předpoklady v kvalifikační dokumentaci zcela jednoznačně a plně v souladu s požadavky na předmět veřejné zakázky. Zadavatel odmítá, že by tímto postupem porušil zákon č. 137/2006, o veřejných zakázkách.

23. Zadavatel dále ve svém vyjádření cituje příslušná ustanovení zákona č. 20/1987 Sb., o státní památkové péči, ve znění pozdějších předpisů, upravující archeologické výzkumy a nálezy, a to zejména:

„ARCHEOLOGICKÉ VÝZKUMY A NÁLEZY

§ 21

Oprávnění k archeologickým výzkumům

(1) Archeologické výzkumy je oprávněn provádět Archeologický ústav Akademie věd České republiky (dále jen "Archeologický ústav"), který se také vyjadřuje k ochraně archeologického dědictví v řízeních podle zvláštních právních předpisů.

(2) Ministerstvo kultury může na žádost v odůvodněných případech po dohodě s Akademií věd České republiky povolit provádění archeologických výzkumů vysokým školám, pokud je provádějí při plnění svých vědeckých nebo pedagogických úkolů, muzeím nebo jiným organizacím, popřípadě fyzické osobě, které mají pro odborné provádění archeologických výzkumů potřebné předpoklady (dále jen "oprávněná organizace"). Oprávněná organizace uzavírá s Akademií věd České republiky dohodu o rozsahu a podmínkách provádění archeologických výzkumů.

(5) Ministerstvo kultury po dohodě s Akademií věd České republiky může odejmout povolení k provádění archeologických výzkumů oprávněné organizaci, která porušila podmínky, za kterých jí bylo povolení uděleno.

(6) Uchazeči Ministerstvo kultury udělí za podmínek podle odstavce 2 povolení k provádění archeologických výzkumů, pokud mu je uznána odborná kvalifikace.

Zadavatel má za to, že odborná způsobilost pro provádění archeologických průzkumů je zcela jednoznačně stanovena. Zadavatel současně poznamenává, že využil ustanovení § 44 odst. 6 zákona, to znamená, že věcně vymezil části, které nesmí být plněny subdodavatelem, a současně zcela nevyloučil možnost využít v zakázce subdodavatele, např. pro plnění předmětu veřejné zakázky v oblasti archeologických výzkumů.

24. Zadavatel se dále odvolává na ustanovení § 22 zákona č. 20/1987 Sb., o státní památkové péči, ve znění pozdějších předpisů, a uvádí jeho znění:

㤠22

Provádění archeologických výzkumů

(1) Archeologický ústav a oprávněné organizace jsou povinny před zahájením archeologických výzkumů uzavřít dohodu s vlastníkem (správcem, uživatelem) nemovitosti, na které se mají archeologické výzkumy provádět, o podmínkách archeologických výzkumů na nemovitosti. Nedojde-li k dohodě, rozhodne krajský úřad o povinnostech vlastníka (správce, uživatele) nemovitosti strpět provedení archeologických výzkumů a o podmínkách, za nichž archeologické výzkumy mohou být provedeny.

(2) Má-li se provádět stavební činnost na území s archeologickými nálezy, jsou stavebníci již od doby přípravy stavby povinni tento záměr oznámit Archeologickému ústavu a umožnit jemu nebo oprávněné organizaci provést na dotčeném území záchranný archeologický výzkum. Je-li stavebníkem právnická osoba nebo fyzická osoba, při jejímž podnikání vznikla nutnost záchranného archeologického výzkumu, hradí náklady záchranného archeologického výzkumu tento stavebník; jinak hradí náklady organizace provádějící archeologický výzkum. Obdobně se postupuje, má-li se na takovém území provádět jiná činnost, kterou by mohlo být ohroženo provádění archeologických výzkumů.“

Zadavatel konstatuje, že jako stavebník přenesl povinnost podle § 22 zákona č. 20/1987, o státní památkové péči, ve znění pozdějších předpisů, na uchazeče. Provedení archeologických průzkumů je nezbytné pro provedení předmětu veřejné zakázky, a to s ohledem na nutnost dodržení podmínek, zejména termínu dokončení 1. Etapy předmětu veřejné zakázky, poskytnuté dotace z Operačního programu Životní prostředí.

25. Závěrem svého vyjádření zadavatel poukazuje na formální nedostatky obdrženého návrhu a namítá, že navrhovatel nepředal stejnopis návrhu zadavateli § 114 odst. 4 zákona, neboť předal zadavateli pouze textovou část s přílohou, tj. zmocněním. Nebyly předloženy oddělené součásti návrhu, tj. doklad o doručení námitek zadavateli a doklad o složení kauce. Zadavatel dále namítá, že nebyl doručen „doklad o složení kauce dle § 115 odst. 1 zákona“ a „doklad o složení kauce podle § 67 odst. 4 zákona.“ Podle zadavatele tedy navrhovatel nesplnil podání návrhu podle § 114 zákona. Zadavatel navrhuje, aby orgán dohledu obdržený návrh zamítl.

Vyjádření zadavatele ze dne 11. 11. 2014

26. Zadavatel opakovaně uvádí, že navrhovatel nesplnil podmínky ustanovení § 114 zákona a navrhuje, aby orgán dohledu obdržený návrh zamítl.

III. ZÁVĚRY

Relevantní ustanovení zákona

27. Podle § 17 písm. f) se kvalifikační dokumentací rozumí dokumentace obsahující podrobné požadavky zadavatele na prokázání splnění kvalifikace dodavatele.

28. Podle § 17 písm. l) zákona se zadávacími podmínkami rozumí veškeré požadavky zadavatele uvedené v oznámení či výzvě o zahájení zadávacího řízení, zadávací dokumentaci či jiných dokumentech obsahujících vymezení předmětu veřejné zakázky.

29. Podle § 28 odst. 4 písm. a) zákona písemná výzva k podání nabídek obsahuje alespoň zadávací dokumentaci nebo podmínky přístupu či poskytnutí zadávací dokumentace podle § 48 zákona.

30. Podle § 44 odst. 1 zákona je zadávací dokumentace soubor dokumentů, údajů, požadavků a technických podmínek zadavatele vymezujících předmět veřejné zakázky v podrobnostech nezbytných pro zpracování nabídky. Za správnost a úplnost zadávacích podmínek odpovídá zadavatel.

31. Zadávací dokumentace podle § 40 odst. 2 zákona může obsahovat podrobnou specifikaci údajů uvedených v oznámení či výzvě o zahájení zadávacího řízení.

32. Podle ustanovení § 50 odst. 1 zákona je kvalifikovaným pro plnění veřejné zakázky dodavatel, který

a) splní základní kvalifikační předpoklady podle § 53,

b) splní profesní kvalifikační předpoklady podle § 54,

c) předloží čestné prohlášení o své ekonomické a finanční způsobilosti splnit veřejnou zakázku a

d) splní technické kvalifikační předpoklady podle § 56.

33. Podle § 50 odst. 3 zákona je veřejný zadavatel povinen omezit rozsah požadované kvalifikace pouze na informace a doklady bezprostředně související s předmětem veřejné zakázky.

34. Podle ustanovení § 54 písm. d) zákona splnění profesních kvalifikačních předpokladů prokáže dodavatel, který předloží doklad vydaný profesní samosprávnou komorou či jinou profesní organizací prokazující jeho členství v této komoře či jiné organizaci, je-li takové členství nezbytné pro plnění veřejné zakázky na služby podle zvláštních právních předpisů.

35. Podle § 110 odst. 3 zákona musí stěžovatel námitky proti zadávacím podmínkám doručit zadavateli nejpozději do 5 dnů od skončení lhůty pro podání nabídek.

36. Podle § 114 odst. 4 zákona musí návrh vedle obecných náležitostí podání obsahovat označení zadavatele, v čem je spatřováno porušení zákona, v jehož důsledku navrhovateli hrozí nebo vznikla újma na jeho právech, návrhy na provedení důkazů, a čeho se navrhovatel domáhá. Součástí návrhu je doklad o složení kauce podle § 115 zákona a v případě návrhu zasílaného Úřadu před uzavřením smlouvy na veřejnou zakázku rovněž doklad o doručení námitek zadavateli a doklad o opětovném složení jistoty podle § 67 odst. 4 zákona.

37. Podle § 117a písm. a) zákona Úřad zahájené řízení zastaví, jestliže návrh nemá předepsané náležitosti § 144 odst. 3 a navrhovatel je ve lhůtě stanovené Úřadem nedoplní.

38. Podle § 117a písm. b) zákona Úřad zahájené řízení zastaví, jestliže nebyla s podáním návrhu složena kauce ve výši podle § 115 odst. 1 zákona a navrhovatel kauci nesloží ani v dodatečné lhůtě stanovené Úřadem.

39. Podle § 118 odst. 5 písm. a) zákona Úřad návrh zamítne, pokud nebyly zjištěny důvody pro uložení nápravného opatření podle odstavce 1 nebo 2.

Skutečnosti vyplývající z dokumentace o veřejné zakázce

40. Zadavatel v oznámení o veřejné zakázce pod bodem III. 2. 1) „Profesní kvalifikační předpoklady dodavatelů, včetně požadavků týkajících se registrace v profesních nebo jiných rejstřících“ uvedl mj., že požaduje k splnění profesních kvalifikačních předpokladů dle § 54 písm. d) zákona – „povolení Ministerstva Kultury ČR k provádění archeologickým výzkumů.“

41. V kvalifikační dokumentaci označené jako „POŽADAVKY A PODMÍNKY PRO ZPRACOVÁNÍ Žádosti o účast“ zadavatel v bodě 2. 2. „Prokázání kvalifikačních předpokladů“ písm. c) uvedl, že požaduje splnění profesního kvalifikačního předpokladu podle § 54 písm. d) zákona, přičemž stanovuje splnění tohoto kvalifikačního předpokladu v minimálním rozsahu nutném k plnění této veřejné zakázky, to je předložením mj. „povolení Ministerstva kultury ČR k provádění archeologických výzkumů nebo dohodu o rozsahu a provádění archeologických výzkumů uzavřenou s Akademií věd a potvrzení o platnosti této dohody, vydané AV ČR, ne starší 90 dnů k poslednímu dni prokázání splnění nebo oprávnění k provádění archeologických výzkumů podle § 21 zákona č. 20/1987Sb., o státní památkové péči, v platném znění.“

42. V zadávací dokumentaci označené jako „POŽADAVKY A PODMÍNKY PRO ZPRACOVÁNÍ NABÍDKY“je v části „VYMEZENÍ PŘEDMĚTU ZAKÁZKY A JEHO TECHNICKÁ SPECIFIKACE“ pod bodem „Realizace stavebních prací“ uvedeno, že předmětem veřejné zakázky je: „Zhotovení stavby specifikované smlouvou o dílo a zadávací dokumentací podle § 44 odst. 4 a projektovou dokumentací pro provádění staveb….Dílo bude zhotoveno v souladu se zadávací dokumentací zadávacího řízení na stavební práce a pravidel pro příjemce podpory v rámci Operačního programu Životního prostředí a ověřené projektové dokumentace pro provádění stavby „KANALIZACE A VODOVOD HOSTOMICE – BEZDICE – RADOUŠ, ZRUŠENÍ ČOV HOSTOMICE A NOVÁ ČOV RADOUŠ“.

43. Ze zadávací dokumentace označené jako „POŽADAVKY A PODMÍNKY PRO ZPRACOVÁNÍ NABÍDKY“ bod 5. 1. vyplývá,že  obsah zadávací dokumentace tvoří dokumenty:

- Požadavky a podmínky pro zpracování nabídky

- Průvodní zpráva

- Souhrnná technická zpráva

- Formulář smlouvy

- Formulář výkaz výměr

- Projektová dokumentace pro provádění stavby

44. V „Průvodní zprávě“ je pod bodem A. 3 „Údaje o území“ písm. g) „Údaje o splnění požadavků dotčených orgánů“ uvedeno: „V rámci územního a vodoprávního řízení byla zajištěna stanoviska, vyjádření a rozhodnutí všech dotčených organizací a orgánů státní správy. Jejich požadavky a podmínky jsou stanoveny v územním rozhodnutí a stavebním povolení a tyto požadavky jsou projektovou dokumentací pro stavební povolení respektovány následovně:….Zákon č. 20/1987 Sb., o státní památkové péči – bez připomínek.“

45. V „Souhrnné technické zprávě“ je pod bodem B. 1 „Popis území stavby“ písm. c) „stávající ochranná a bezpečnostní pásma“ uvedeno: „…..Před zahájením stavby bude umožněno záchranný archeologický výzkum (AV ČR Archeologický ústav).“

46. V návrhu smlouvy označeném jako „formulář smlouvy“ je v části „II. Předmět smlouvy, rozsah díla“ v rámci upřesňujících podmínek k plnění předmětu zakázky pod písmenem i) uvedeno: „provádění archeologických průzkumů v souladu se zákonem č. 20/1987 Sb. o státní památkové péči v platném znění.“ Dále je v návrhu smlouvy v téže části uvedeno: „Zhotovením stavby se rozumí úplné, funkční a bezvadné provedení všech stavebních, montážních prací… provedení všech činnosti souvisejících s dodávkou stavebních a montážních prací, jejichž provedení je pro řádné dokončení díla nezbytné, zejména i: 9. Zajištění všech nezbytných průzkumů nutných pro řádné provádění a dokončení díla v návaznosti na výsledky průzkumů předložených objednatelem“.

47. Ve „Formuláři výkazu výměr“ je v části „Vedlejší a ostatní náklady, Soupis prací, VON - I. etapa - Vedlejší a ostatní náklady - I. etapa, položka č. 4“, a v části „VON - II. etapa - Vedlejší a ostatní náklady - II. etapa, položka č. 3“, zahrnuta položka „Zabezpečení archeologických nálezů na místě - archeologický dozor“, ke které je dále uvedeno „Příprava staveniště, záchranné práce, zabezpečení archeologických nálezů na místě“.

48. Z dodatečných informací zaslaných dne 22. 9. 2014 zájemcům o veřejnou zakázku vyplývá, že navrhovatel vznesl „Dotaz č. 9“, ve kterém je uvedeno: „Jako zájemce o veřejnou zakázku si nejsme vědomi právních předpisů, podle nichž je pro plnění této veřejné zakázky taková odborná způsobilost [povolení Ministerstva kultury ČR k provádění archeologických výzkumů nebo dohoda o rozsahu a provádění archeologických výzkumů uzavřená s Akademií věd a potvrzení o platnosti této dohody, vydané AV ČR, ne starší 90 dnů k poslednímu dni prokázání splnění nebo oprávnění k provádění archeologických výzkumů podle § 21 zákona č. 20/1987Sb., o státní památkové péči, ve znění pozdějších předpisů]nezbytná, a nepředpokládáme, že by vybraný uchazeč takovou způsobilost k plnění veřejné zakázky potřeboval. Žádáme tudíž zadavatele o sdělení, k jaké části plnění předmětné veřejné zakázky tento svůj kvalifikační požadavek., tj. v souvislosti s jakou částí plnění tuto způsobilost požaduje. Zadavatel v odpovědi na „Dotaz č. 9“ uvedl následující skutečnosti: „Požadavek na povolení k provádění archeologických výzkumů od Ministerstva kultury ČR nebo na dohodu o provádění archeologických prací uzavřenou s AV ČR je založen na skutečnosti, že území dotčené stavbou je územím s archeologickými nálezy. V souladu s ustanovením § 22 odst. 2 zákona č. 20/1987, o státní památkové péči, v platném znění, je obec jakožto investor povinna ohlásit stavbu archeologickému ústavu (což v době přípravy projektu učinila) a uhradit veškeré náklady na archeologický výzkum. Ústav archeologické památkové péče středních Čech ve svém vyjádření k připravované stavbě mj. uvedl, že požaduje, aby od zahájení stavebních prací byly veškeré zemní práce sledovány a kresebně, fotograficky a písemně dokumentovány odbornou organizací. Dále se tento archeologický ústav vyjádřil, že na výše uvedené práce je nutné uzavřít smlouvu s oprávněnou archeologickou organizací. Investor stavby se tímto vyjádřením a požadavky samozřejmě řídí a tuto povinnost přenáší na zhotovitele stavby – což je vedeno mj. i v soupisu stavebních prací a v rozpočtu (listy vedlejší a ostatní náklady). Na váš dotaz s ohledem na výše uvedené sdělujeme: zadavatel požaduje splnění tohoto kvalifikačního požadavku v souvislosti s veškerými zemními pracemi na stavbě a pro naplnění veškerých požadavků, které ukládá zákon o státní památkové péči, resp. Ústav archeologické památkové péče středních Čech.“

Právní posouzení

49. Úřad k problematice prokazování kvalifikace obecně uvádí, že účelem prokazování kvalifikace je zajistit, aby vybraný uchazeč měl objektivně veškeré předpoklady a způsobilost pro řádné a včasné plnění konkrétní veřejné zakázky. Pro zadavatele je klíčové, aby vybraný uchazeč byl způsobilý k plnění veřejné zakázky, resp. prokázal, že má zkušenosti s obdobným druhem plnění a že je ekonomicky stabilní a po technické a profesní stránce schopen zajistit kvalitní provedení předmětu veřejné zakázky.

50. Prostřednictvím prověřování splnění profesních kvalifikačních předpokladů zadavatel zkoumá, zda je příslušný dodavatel vůbec oprávněn provozovat činnost, která je předmětem plnění veřejné zakázky (či nezbytným předpokladem jejího plnění). Požadavek na splnění profesních kvalifikačních předpokladů má tedy mj. zajistit, že se soutěže zúčastní pouze ti dodavatelé, jejichž odborná způsobilost, potažmo odborná způsobilost jejich zaměstnanců, případně odborná způsobilost jejich subdodavatelů, odpovídá požadavkům dle zvláštních právních předpisů.

51. Jak vyplývá z dokumentace o veřejné zakázce, konkrétně z oznámení o veřejné zakázce bod III. 2. 1) a z kvalifikační dokumentace označené jako „POŽADAVKY A PODMÍNKY PRO ZPRACOVÁNÍ Žádosti o účast“ bod 2. 2. „Prokázání kvalifikačních předpokladů“ písm. c), zadavatel stanovil, že požaduje splnění profesního kvalifikačního předpokladu podle § 54 písm. d) zákona, přičemž stanovuje splnění tohoto kvalifikačního předpokladu v minimálním rozsahu nutném k plnění této veřejné zakázky, to je předložením mj. „povolení Ministerstva kultury ČR k provádění archeologických výzkumů nebo dohodu o rozsahu a provádění archeologických výzkumů uzavřenou s Akademií věd a potvrzení o platnosti této dohody, vydané AV ČR, ne starší 90 dnů k poslednímu dni prokázání splnění nebo oprávnění k provádění archeologických výzkumů podle § 21 zákona č. 20/1987Sb., o státní památkové péči, v platném znění.“

52. Zadavatel tak podle § 54 písm. d) požadoval doklad vydaný profesní samosprávnou komorou či jinou profesní organizací prokazující jeho členství v této komoře či jiné organizaci, je-li takové členství nezbytné pro plnění veřejné zakázky na služby podle zvláštních právních předpisů, kterým je v šetřeném případě zákon č. 20/1987., o státní památkové péči, ve znění pozdějších předpisů.

53. Úřad poznamenává, že stanovení jednotlivých profesních kvalifikačních předpokladů se odvíjí v každém jednotlivém případě od povahy předmětu veřejné zakázky.K otázce vymezení předmětu veřejné zakázky Úřad obecně uvádí, že je to výlučně zadavatel, který vymezuje předmět plnění veřejné zakázky (tedy to, co v rámci zadávacího řízení vlastně poptává), neboť jen on sám zná nejlépe své vlastní potřeby, jež by měl také být schopen nejpřesněji a věcně nejlépe definovat. Jak vyplývá z dokumentace o veřejné zakázce, a to z dokumentů – „POŽADAVKY A PODMÍNKY PRO ZPRACOVÁNÍ Žádosti o účast“, zadávací dokumentace označené jako „POŽADAVKY A PODMÍNKY PRO ZPRACOVÁNÍ NABÍDKY“, návrh smlouvy část „II. Předmět smlouvy, rozsah díla“ a formulář výkazu výměr části „Vedlejší a ostatní náklady, Soupis prací, VON - I. etapa - Vedlejší a ostatní náklady - I. etapa, položka č. 4“, a  část „VON - II. etapa, položka č. 3“ – je provádění archeologických průzkumů v souladu se zákonem č. 20/1987 Sb. o státní památkové péči, ve znění pozdějších předpisů, zahrnuto do předmětu veřejné zakázky.

54. Z obsahu dokumentů „Průvodní zpráva“ pod bodem A. 3 „Údaje o území“ písm. g) „Údaje o splnění požadavků dotčených orgánů“ (viz bod 44. odůvodnění tohoto rozhodnutí) a  „Souhrnná technická zpráva“ je pod bodem B. 1 „Popis území stavby“ písm. c) „stávající ochranná a bezpečnostní pásma“ (viz bod. 45. odůvodnění tohoto rozhodnutí) je možné rovněž dovodit, že se s prováděním archeologických průzkumů, resp. s dodržením požadavků zákona č. 20/1987 Sb., o státní památkové péči, ve znění pozdějších předpisů, v souvislosti s pracemi tvořícími předmět veřejné zakázky, rovněž počítá.

55. Jak již bylo výše uvedeno, stanovení jednotlivých kvalifikačních předpokladů se odvíjí od povahy předmětu veřejné zakázky. Zahrnul-li zadavatel do předmětu veřejné zakázky v rámci souvisejících prací provádění archeologického výzkumu a upravuje-li zvláštní zákon, v tomto případě zákon č. 20/1987 Sb., o státní památkové péči, ve znění pozdějších předpisů, zvláštní odbornou způsobilost (§ 21), je zcela na místě, aby zadavatel tuto způsobilost v rámci splnění profesních kvalifikačních předpokladů po zájemcích o veřejnou zakázku požadoval. Nedisponuje-li zájemce o veřejnou zakázku takovouto způsobilostí, tzn. že nemá patřičné oprávnění, může takovýto zájemce využít možnosti prokázat splnění kvalifikace v chybějícím rozsahu prostřednictvím subdodavatele v souladu s ustanovením § 51 odst. 4 zákona.

56. K argumentům navrhovatele, že z dokumentů „Technická zpráva“ a „Průvodní zpráva“ „…lze usuzovat, že archeologický výzkum není zahrnut do předmětu veřejné zakázky“, a „že dokumenty, na které se zadavatel odvolává v dodatečné informaci k zadávacím podmínkám (vyjádření archeologického ústavu, soupis stavebních prací a rozpočet), nebyly zájemcům ve fázi prokazování kvalifikace zpřístupněné, tudíž jimi nelze doplňovat zadávací podmínky“, Úřad uvádí následující skutečnosti.

57. Zákon v případě užšího řízení předpokládá, že zadávací dokumentace, nebo podmínky přístupu či poskytnutí zadávací dokumentace podle § 48 zákona, budou v souladu s ustanovením § 28 odst. 4 písm. a) zákona obsahem písemné výzvy k podání nabídek. Kvalifikační dokumentace slouží k vymezení podrobných požadavků na prokázání splnění kvalifikace dodavatele. S ohledem na výše uvedené si zájemci mohou na základě kvalifikační dokumentace určit představu o předmětu veřejné zakázky, přičemž konkrétní specifikace předmětu veřejné zakázky je dopodrobna definována v souladu s ustanovením § 44 odst. 1 zákona až v zadávací dokumentaci poskytované v rámci výzvy k podání nabídek v užším řízení (§ 48 odst. 1 zákona). Zadávací dokumentace tak může obsahovat podrobnou specifikaci údajů uvedených v oznámení či výzvě o zahájení zadávacího řízení (§ 44 odst. 2 zákona). Zadávacími podmínkami se podle § 17 písm. l) zákona rozumí veškeré požadavky zadavatele uvedené v oznámení či výzvě o zahájení zadávacího řízení, zadávací dokumentaci či jiných dokumentech obsahujících vymezení předmětu veřejné zakázky. Úřad proto nemůže přisvědčit argumentaci navrhovatele, že v průběhu zadávacího řízení došlo k nezákonnému doplnění zadávacích podmínek.

58. V této souvislosti Úřad dodává, že z dodatečných informací ze dne 22. 9. 2014 je patrné, že zadavatel navrhovateli poskytl informace (blíže viz bod 48. odůvodnění tohoto rozhodnutí), na základě kterých si navrhovatel mohl ve spojení s informacemi v dokumentu „POŽADAVKY A PODMÍNKY PRO ZPRACOVÁNÍ Žádosti o účast“ učinit rovněž představu o charakteru prací, k jejichž provádění zadavatel požaduje splnění profesního kvalifikačního předpokladu podle § 54 písm. d) zákona.

59. Současně Úřad poznamenává, že podle § 110 odst. 3 zákona je možné námitky proti zadávacím podmínkám doručit zadavateli nejpozději do 5 dnů od skončení lhůty pro podání nabídek, tzn. že zákon umožňuje podat námitky proti zadávacím podmínkám až do doby, kdy bude zájemce, případně uchazeč o veřejnou zakázku, detailně seznámen s obsahem zadávací dokumentace.

60. Úřad považuje za nesprávnou argumentaci navrhovatele, že „dohodu o provádění archeologických výzkumů uzavírá stavebník pro konkrétní stavbu a činnost se specifikováním konkrétních činností a dotčených lokalit, které však dodavatel v této fázi řízení nezná, neboť nemá potřebnou dokumentaci. Dohodu tedy zájemce ani uzavřít nemůže. Předmětnou akci si dle navrhovatele přiřadí jedna oprávněná organizace, která je jejím garantem a zapíše se do centrální databáze. Z toho logicky vyplývá, že dohodu může uzavřít buď pouze stavebník, nebo až vybraný (zmocněný) uchazeč s konkrétním jedním subjektem. V této fázi nelze podle navrhovatele bez znalosti zadávací dokumentace sestavit ani harmonogram prací, což je další důležitá součást dohody“. Za účelem řádného zjištění všech skutečnosti v předmětném zadávacím řízení si Úřad v této souvislosti vyžádal stanovisko Ministerstva Kultury ČR. Ze stanoviska Ministerstva kultury ČR č. j. MK 64780/2014 OPP MK-S 15667/2014 OPP ze dne 3. 12. 2014 označené jako „Odpověď na žádost o stanovisko ze dne 26. 11. 2014“ vyplývají mj. následující skutečnosti: „Archeologické výzkumy může provádět pouze Archeologický ústav Akademie věd České republiky a dále osoby, kterým bylo uděleno povolení k provádění archeologických výzkumů a zároveň uzavřely dohodu o rozsahu a podmínkách provádění archeologických výzkumů s Akademií věd České republiky (§21 odst. 1 a 2 památkového zákona). Seznam organizací oprávněných k provádění archeologických výzkumů je k dispozici na www.mkcr.cz …Zde je uvedeno číslo jednací a den vydání rozhodnutí Ministerstva kultury o udělení povolení k provádění archeologických výzkumů, případně údaj, na jaké časové období je povolení uděleno, datum uzavření dohody „oprávněné organizace“ s Akademií věd České republiky o rozsahu a podmínkách provádění archeologických výzkumů, případně časové období, na které je uzavřena. Z výše uvedeného vyplývá, že osoba, oprávněná provádět archeologické výzkumy, toto oprávnění prokazuje předložením rozhodnutí Ministerstva Kultury o udělení povolení k provádění archeologických výzkumů (dále též „povolení“) a současně dohody o rozsahu a podmínkách provádění archeologických výzkumů uzavřené s Akademií věd České republiky(dále též „dohoda“). Pouze platné povolení (v případě neuzavření dohody, výpovědi z dohody) či samotná dohoda (v případě odejmutí povolení) ke vzniku či existenci oprávnění provádění archeologické výzkumy nepostačuje. Časové omezení a územní rozsah oprávnění vyplývá z podmínek konkrétního povolení a předmětu konkrétní dohody. Pokud časové omezení a územní rozsah ve výroku rozhodnutí o povolení k provádění archeologických výzkumů není uveden, je uděleno pro území celé České republiky bez časového omezení; územní rozsah i časové omezení oprávnění provádět archeologické výzkumy však může být omezen i dohodou.“

61. Z výše uvedeného Úřad dovozuje, že při splnění daných podmínek mohou osoby oprávněné k provádění archeologických výzkumů a disponující rozhodnutím Ministerstva kultury o udělení povolení k provádění archeologických výzkumů a dohodou o rozsahu a podmínkách provádění archeologických výzkumů uzavřené s Akademií věd České republiky prokázat svoji způsobilost provádět dané archeologické výzkumy na určitém území bez znalosti konkrétní zadávací dokumentace, resp. bez znalosti konkrétních činností, dotčených lokalita konkrétního harmonogramu prací.

62. S ohledem na výše uvedené má Úřad za to, že stanovení profesního kvalifikačního kritéria podle § 54 písm. d) zákona, k jehož prokázání zadavatel požadoval předložení „povolení Ministerstva kultury ČR k provádění archeologických výzkumů nebo dohodu o rozsahu a provádění archeologických výzkumů uzavřenou s Akademií věd a potvrzení o platnosti této dohody, vydané AV ČR, ne starší 90 dnů k poslednímu dni prokázání splnění nebo oprávnění k provádění archeologických výzkumů podle § 21 zákona č. 20/1987Sb., o státní památkové péči, v platném znění“, není v rozporu s ustanovením § 50 odst. 3 zákona, neboť zadavatel omezil rozsah požadované kvalifikace pouze na informace a doklady bezprostředně související s předmětem veřejné zakázky.

63. Úřad k námitkám zadavatele týkajícím se formálních nedostatků návrhu uvádí následující. Podle § 114 odst. 3 zákona musí návrh vedle obecných náležitostí podání obsahovat označení zadavatele, v čem je spatřováno porušení zákona, v jehož důsledku navrhovateli hrozí nebo vznikla újma na jeho právech, návrhy na provedení důkazů, a čeho se navrhovatel domáhá. Součástí návrhu je doklad o složení kauce podle § 115 zákona a v případě návrhu zasílaného Úřadu před uzavřením smlouvy na veřejnou zakázku rovněž doklad o doručení námitek zadavateli a doklad o opětovném složení jistoty podle § 67 odst. 4 zákona. Ustanovení § 114 odst. 3 upravuje podmínky, které návrh navrhovatele musí splňovat, aby byl ze strany Úřadu považován za perfektní a bylo možné s ním spojovat právní účinky, které takovému podání zákon přisuzuje. Povinnost navrhovatele stanovená v ustanovení § 114 odst. 4 zákona (zaslat stejnopis návrhu zadavateli) zajišťuje, aby zadavatel obdržel včasnou informaci o podaném návrhu, neboť zákon klade na zadavatele od okamžiku obdržení návrhu mj. povinnost zaslat vyjádření a dokumentaci Úřadu (§ 114 odst. 6 zákona). S ohledem na výše uvedené se splnění náležitostí návrhu podle § 114 odst. 3 posuzuje nikoli ve vztahu ke stejnopisu zaslanému zadavateli, ale ve vztahu k návrhu doručenému Úřadu a splnění těchto podmínek posuzuje Úřad a nikoliv zadavatel. Vzhledem k tomu, že Úřad obdržel od navrhovatele návrh splňující podmínky stanovené v § 114 odst. 3, nenastal důvod k zastavení řízení podle § 117a písm. a) a b) zákona.

64. Podle § 118 odst. 5 písm. a) zákona Úřad návrh zamítne, pokud nebyly zjištěny důvody pro uložení nápravného opatření podle § 118 odst. 1 nebo 2 zákona.

65. Vzhledem k výše uvedenému Úřad konstatuje, že v postupu zadavatele při stanovení požadavku na prokázání profesního kvalifikačního kritéria podle § 54 písm. d) zákona, k jehož prokázání zadavatel požadoval předložení „povolení Ministerstva kultury ČR k provádění archeologických výzkumů nebo dohodu o rozsahu a provádění archeologických výzkumů uzavřenou s Akademií věd a potvrzení o platnosti této dohody, vydané AV ČR, ne starší 90 dnů k poslednímu dni prokázání splnění nebo oprávnění k provádění archeologických výzkumů podle § 21 zákona č. 20/1987Sb., o státní památkové péči, v platném znění“, neshledalrozpor se zákonem, a proto návrh navrhovatele zamítl, jak je uvedeno ve výroku tohoto rozhodnutí.

Poučení

Proti tomuto rozhodnutí lze do 15 dní ode dne jeho doručení podat rozklad k předsedovi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, a to prostřednictvím Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže – sekce veřejných zakázek, třída Kpt. Jaroše 1926/7, Černá Pole, 604 55 Brno. Včas podaný rozklad má odkladný účinek. Rozklad se podává s potřebným počtem stejnopisů tak, aby jeden stejnopis zůstal správnímu orgánu a aby každému účastníku řízení mohl Úřad zaslat jeden stejnopis.

otisk úředního razítka

JUDr. Eva Kubišová

místopředsedkyně

Obdrží:

1. Město Hostomice, Tyršovo nám. 165, 267 24 Hostomice
2. EUROVIA CS, a.s., Národní 138/10, 110 00 Praha 1 – Nové Město

Vypraveno dne:

viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy