číslo jednací: S535/2013/VZ-10282/2014/522/LKo

• Instance: I.
• Věc: Poskytování základní a rozšířené podpory programového vybavení SKC
• Účastníci:
  1. hlavní město Praha
  2. HAGUESS a.s.
• Typ správního řízení: Veřejná zakázka
• Výrok: § 120 odst. 1 písm. a) zákona
• Rok: 2013
• Datum nabytí právní moci: 12. 6. 2015
• Související rozhodnutí: S535/2013/VZ-10282/2014/522/LKo; R173/2014/VZ-13930/2015/321/IPs

Č. j.: ÚOHS-S535/2013/VZ-10282/2014/522/LKo

16. května 2014

Úřad pro ochranu hospodářské soutěže příslušný podle § 112 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, ve správním řízení zahájeném z moci úřední dne 3.9.2013, jehož účastníkem je

• zadavatel – hlavní město Praha, IČO 00064581, se sídlem Mariánské nám. 2, 110 01 Praha, ve správním řízení zastoupen na základě plné moci ze dne 5.9.2013 společností Advokátní kancelář Klára Samková s.r.o., IČO 28386671, se sídlem Španělská 742/6, 120 00 Praha,

ve věci možného spáchání správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) citovaného zákona ve veřejné zakázce „Poskytování základní a rozšířené podpory programového vybavení SKC“ zadávané formou jednacího řízení bez uveřejnění, jež bylo zadavatelem oznámeno písemnou výzvou k jednání ze dne 6.3.2012, vedenou pod č. j. S-MHMP 213331/2012, a na kterou byla dne 6.4.2012 uzavřena smlouva č. INO/40/03/002741/2012 a smlouva č. INO/40/03/002742/2012 se společností HAGUESS, a.s., IČO 25085166, se sídlem Na Michovkách I. 686, 252 43 Praha,

rozhodl takto:

I.

Zadavatel – hlavní město Praha, IČO 00064581, se sídlem Mariánské nám. 2, 110 01 Praha, ve správním řízení zastoupen na základě plné moci ze dne 5.9.2013 společností Advokátní kancelář Klára Samková s.r.o., IČO 28386671, se sídlem Španělská 742/6, 120 00 Praha – se dopustil správních deliktů podle ust. § 120 odst. 1 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, tím, že

a) nedodržel postup stanovený v § 21 odst. 2 citovaného zákona, když dne 6.4.2012 uzavřelsmlouvu č. INO/40/03/002741/2012 v jednacím řízení bez uveřejnění, aniž by k tomu byly splněny podmínky stanovené v ust. § 23 odst. 4 písm. a) citovaného zákona,

b) nedodržel postup stanovený v § 21 odst. 2 citovaného zákona, když dne 6.4.2012 uzavřelsmlouvu č. INO/40/03/002742/2012 v jednacím řízení bez uveřejnění, aniž by k tomu byly splněny podmínky stanovené v ust. § 23 odst. 4 písm. a) citovaného zákona,

přičemž tyto postupy mohly podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky.

II.

Za spáchání správních deliktů uvedených ve výroku I. tohoto rozhodnutí se zadavateli – hlavní město Praha, IČO 00064581, se sídlem Mariánské nám. 2, 110 01 Praha, ve správním řízení zastoupen na základě plné moci ze dne 5.9.2013 společností Advokátní kancelář Klára Samková s.r.o., IČO 28386671, se sídlem Španělská 742/6, 120 00 Praha – podle ust. § 120 odst. 2 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, ukládá:

pokuta ve výši 1 000 000,- Kč (jeden milion korun českých).

Pokuta je splatná do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí.

Odůvodnění

1.Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“) jako orgán příslušný podle ust. § 112 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“), obdržel podnět k přezkoumání postupu zadavatele – hlavní město Praha, IČO 00064581, se sídlem Mariánské nám. 2, 110 01 Praha, ve správním řízení zastoupen na základě plné moci ze dne 5.9.2013 společností Advokátní kancelář Klára Samková s.r.o., IČO 28386671, se sídlem Španělská 742/6, 120 00 Praha (dále jen „zadavatel“), ve veřejné zakázce „Poskytování základní a rozšířené podpory programového vybavení SKC“ zadávané formou jednacího řízení bez uveřejnění, jež bylo zadavatelem oznámeno písemnou výzvou k jednání ze dne 6.3.2012, vedenou pod č. j. S-MHMP 213331/2012, a na kterou byla dne 6.4.2012 uzavřena smlouva č. INO/40/03/002741/2012 a smlouva č. INO/40/03/002742/2012 se společností HAGUESS, a.s., IČO 25085166, se sídlem Na Michovkách I. 686, 252 43 Praha (dále jen „veřejná zakázka“ a „HAGUESS, a.s.“).

2.Na základě podnětu k přezkoumání postupu zadavatele si Úřad vyžádal veškerou dokumentaci související se zadáním veřejné zakázky. Z obdržené dokumentace Úřad zjistil tyto skutečnosti.

3.Na úvod Úřad poznamenává, že v textu odůvodnění tohoto rozhodnutí se zkratkou „SKC“ rozumí Servisní kartové centrum a zkratkou „PCKS“ se rozumí Pražské centrum kartových služeb.

I. Zadávací řízení

4.Z obdržené dokumentace vyplývá, že přezkoumávaná veřejná zakázka na poskytování základní a rozšířené podpory programového vybavení SKC navazuje na veřejnou zakázku „Realizace servisního kartového centra“, zadávanou formou otevřeného řízení, jehož oznámení bylo v informačním systému o veřejných zakázkách uveřejněno dne 28.6.2006 pod ev. č. 50023676 (dále také „původní veřejná zakázka“ nebo „původní zadávací řízení“), a na kterou zadavatel uzavřel dne 27.10.2006 se společností HAGUESS, a.s., smlouvu o dílo č. DIL/40/05/001120/2006 (dále také „původní smlouva o dílo“). V návaznosti na původní veřejnou zakázku zadavatel uzavřel se spol. HAGUESS, a.s., dne 6.11.2006 servisní smlouvu č. INO/40/1127/2006 (dále jen „Servisní smlouva“), jejímž předmětem bylo dle bodu čl. 1 této smlouvy závazek spol. HAGUESS, a.s., poskytovat servisní podporu na informačním systému SKC, a dne 14.7.2008 licenční smlouvu č. LIC/40/01/001613/2008 (dále jen „Licenční smlouva“), jejímž předmětem bylo dle bodu 1.1 poskytnutí oprávnění k výkonu práva užít software SKC počítačový program a provedení implementace Softwaru SKC.

5.Z obdržené dokumentace dále vyplývá, že zadavatel výzvou k jednání č. j. S-MHMP 213331/2012 ze dne 6.3.2012 zahájil formou jednacího řízení bez uveřejnění podle § 23 odst. 4 písm. a) zákona zadávací řízení na přezkoumávanou veřejnou zakázku „Poskytování základní a rozšířené podpory programového vybavení SKC“ a vyzval tímto společnost HAGUESS, a.s., k jednání v jednacím řízení bez uveřejnění podle § 34 odst. 1 zákona. Současně s touto výzvou poskytl zadavatel společnosti HAGUESS, a.s., zadávací dokumentaci.

6.Dle bodu 3.2 zadávací dokumentace je předmětem veřejné zakázky zajištění základní podpory programového vybavení v rozsahu, který v době zadávání veřejné zakázky nebyl zajištěn, a to základní podpora systému SKC (tj. především aplikací CMS QUANTO, KRONUS, KWADRON, CHANSON); základní podpora Kartové aplikace parkování (systém GUESS) a části SW sítě parkovacích automatů; základní podpora Městského slevového systému (OpenID) a portálu Online; základní podpora front-office a back-office infrastruktury PCKS; základní podpora datové struktury SKC a zajištění zálohování dat; profylaxe programového vybavení SKC.

7.Usnesením Rady hlavního města Prahy č. 373 ze dne 3.4.2012 zadavatel rozhodl o výběru nabídky spol. HAGUESS, a.s., a schválil znění smluv na realizaci šetřené veřejné zakázky s cenou plnění ve výši 2 385 189,- Kč měsíčně a 16 519 211,- Kč za 24 měsíců.

8.Dne 6.4.2012 uzavřel zadavatel se společností HAGUESS, a.s., na plnění předmětné veřejné zakázky smlouvy č. INO/40/03/002741/2012 a č. INO/40/03/002742/2012. Smlouva č. INO/40/03/002741/2012, jejímž předmětem bylo poskytování základní podpory programového vybavení, byla zadavatelem uzavřena na dobu 2 let s cenou plnění 2 385 189,- Kč bez DPH měsíčně. Smlouva č. INO/40/03/002742/2012, jejímž předmětem bylo poskytování rozšířené podpory programového vybavení, byla zadavatelem uzavřena na dobu 2 let nebo do vyčerpání částky 16 519 211,- Kč bez DPH.

II. Průběh správního řízení

9.Vzhledem k tomu, že Úřad na základě posouzení dokumentace k šetřené veřejné zakázce získal pochybnosti, zda zadavatel uzavřel smlouvu č. INO/40/03/002741/2012 ze dne 6.4.2012 a smlouvu č. INO/40/03/002742/2012 ze dne 6. 4. 2012 v souladu s ustanovením § 21 odst. 2 zákona, resp. zda se nedopustil správních deliktů podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona, když uzavřel výše uvedené smlouvy, aniž by k tomu byly splněny podmínky stanovené v ustanovení § 23 odst. 4 písm. a) zákona, zahájil Úřad správní řízení z moci úřední.

10.Účastníkem správního řízení podle ustanovení § 116 zákona je zadavatel.

11.Zahájení správního řízení oznámil Úřad účastníkovi řízení pod č. j. ÚOHS-S535/2013/VZ-16649/2013/522/LKo ze dne 3.9.2013. Současně mu usnesením č. j. ÚOHS-S535/2013/VZ-16695/2013/522/LKo z téhož dne určil lhůtu, v níž mohl navrhovat důkazy či činit jiné návrhy, a lhůtu ve které se mohl vyjádřit k podkladům rozhodnutí. Oznámení o zahájení správního řízení bylo zadavateli doručeno dne 3.9.2013, a tímto dnem bylo zahájeno správní řízení ve věci možného spáchání správního deliktu zadavatelem podle ust. § 120 odst. 1 písm. a) zákona v souvislosti s porušením ust. § 21 odst. 2 zákona, když dne 6.4.2012 uzavřel smlouvu č. INO/40/03/002741/2012 a smlouvu č. INO/40/03/002742/2012 v jednacím řízení bez uveřejnění, aniž by k tomu byly splněny podmínky stanovené v ust. § 23 odst. 4 písm. a) zákona.

12.Dne 12.9.2013 Úřad zadavateli na jeho žádost ze dne 9.9.2013 prodloužil usnesením č. j. ÚOHS-S535/2013/VZ-17440/2013/522/LKo lhůty, v níž mohl navrhovat důkazy či činit jiné návrhy, a lhůtu ve které se mohl vyjádřit k podkladům rozhodnutí.

13.Na základě žádosti zadavatele Úřad dne 13.9.2013 umožnil zadavateli v souladu § 38 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“), nahlédnout do správního spisu sp. zn. S535/2013/VZ.

III. Vyjádření zadavatele ze dne 24.9.2013

14.Dne 27.9.2013 obdržel Úřad vyjádření zadavatele k předmětnému správnímu řízení ze dne 24.9.2013. Zadavatel ve svém vyjádření nejdříve shrnuje dosavadní průběh správního řízení.

15.Zadavatel uvádí, že Úřad vede v předmětné věci dva spisy, a to spisy sp. zn. S535/2013/VZ a sp. zn. P217/2013/VZ. Zadavatel k problematice vedení správních spisů odkazuje na Závěr č. 25 ze zasedání poradního sboru ministra vnitra ke správnímu řádu ze dne 5.12.2005 s názvem „Nahlížení do spisu obsahujícího utajované informace podle § 38 odst. 6 správního řádu“ (dále jen „Závěr č. 25 poradního sboru“). Zadavatel se domnívá, že z tohoto Závěru nelze dovodit, že by měl Úřad právo vést v jedné věci dva oddělené spisy a současně o tom neinformovat subjekt, vůči kterému je řízení vedeno.

16.Zadavatel uvádí, že mu bylo umožněno nahlédnout pouze do spisu sp. zn. S535/2013/VZ, jehož obsahem jsou pouze podklady zaslané Úřadu zadavatelem. V tomto spisu přitom dle jeho názoru chybí další doklady, a to včetně korespondence zadavatele s Úřadem. Zadavatel rozporuje, že by mu bez možnosti nahlédnout i do spisu sp. zn. P217/2013/VZ, bylo umožněno vyjádřit se ke všem skutečnostem, kterými Úřad disponuje.

17.Zadavatel dále namítá, že mu Úřad stanovil nedostatečně dlouhé lhůty pro vyjádření, čímž Úřad dle jeho názoru zkrátil jeho právo na spravedlivý proces ve smyslu čl. 6 odst. 1 Evropské úmluvy o lidských právech a svobodách.

18.Zadavatel dále konstatuje, že k samotnému zahájení správního řízení z moci úřední došlo z podnětu třetí osoby. Vzhledem k tomu, že o autorovi podnětu i o samotném obsahu podnětu není zadavateli nic známo, není znám ani důvod tohoto podnětu, ani případné další úmysly autora podnětu. Zadavatel uvádí, že má proto „zásadní pochybnosti o serióznosti autora tohoto podnětu, zejména pak o jeho právní erudici a schopnosti vyhodnocovat právní podklady“.

19.Zadavatel dále shrnuje, že vypsal veřejnou zakázku formou jednacího řízení bez uveřejnění, což odůvodnil existencí licenčních omezení, které právně nedovolovaly, aby uvedenou zakázku získal kdokoliv jiný než vlastník licence, tj. společnost HAGUESS, a.s. Zadavatel se domnívá, že za této situace zahájení správního řízení z moci úřední Úřadem vychází z jeho neznalosti autorského práva a dalších předpisů. Zadavatel je totiž toho názoru, že pokud Úřad tvrdí, že měl zadavatel možnost jiného postupu než postupu v jednacím řízení bez uveřejnění, žádá po něm, aby zadavatel porušoval zákon č. 121/2000 Sb., o právu autorském, o právech souvisejících s právem autorským a o změně některých zákonů, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „autorský zákon“) a směrnici Evropského parlamentu a Rady č. 2009/24/ES ze dne 23.4.2009. Úřad po zadavateli dle jeho názoru požaduje, aby koupil předmětnou licenci, což však lze učinit pouze koupením společnosti HAGUESS, a.s. Bez koupě podniku nebo jeho části neexistuje dle zadavatele způsob, jak nabýt k licencím „vlastnictví“ a jak získat práva k udělování licencí a sublicencí od vlastníka licence dalšímu subjektu.

20.K získávání přístupů k základům operačních systému odkazuje zadavatel na článek týkající se sporu Evropské komise se spol. Microsoft. Zadavatel se domnívá, že je obtížné tento přístup získat, přičemž Evropská komise, přestože má mnohem silnější právní nástroje než Úřad, ani v odkazovaném sporu nedosáhla úspěchu a právního postavení, které nyní Úřad žádá po zadavateli.

21.Zadavatel rovněž poukazuje na rozsudky Nejvyššího správního soudu (dále také „NSS“) sp zn. 5 Afs 42/2012 a 5 Afs 43/2012 ze dne 11.1.2013, ve kterých NSS konstatoval, že „v rámci plnění předmětné veřejné zakázky bude zasaženo do autorských děl, vytvořených během realizace předchozích zakázek. Bez svolení osloveného dodavatele do těchto programů zasahovat nelze (...). je to tedy toliko oslovený dodavatel, kdo je z důvodu ochrany výhradních práv (práv podle autorského zákona) schopen předmětnou zakázku realizovat." Zadavatel k tomu uvádí, že NSS v obou rozsudcích uvedl, že jediný způsob realizace předmětu plnění jiným subjektem by byl cestou úplného nahrazení původního autorského díla dodavatele novým autorským dílem, přičemž tuto variantu je třeba odmítnout jako extrémně nehospodárnou a tudíž v rozporu se smyslem zákona. Zadavatel dodává, že v předmětném případě by tato varianta představovala „zahození“ veškeré investice do projektu „Opencard", což obnáší zhruba jednu miliardu korun.

22.Zadavatel prohlašuje, že neexistovala jiná možnost než postupovat v jednacím řízení bez uveřejnění. Proto dle svého tvrzení zadavatel nemohl ovlivnit a ani neovlivnil výběr nejvhodnější nabídky, neboť i kdyby jiné nabídky dostal, byly by tyto postaveny na porušení autorských práv anebo - pakliže by jiní dodavatelé získali sublicenční práva od společnosti HAGUESS, a.s., musely by tyto nabídky být logicky dražší než přímo od společnosti HAGUESS, a.s. Zadavatel proto vyzval společnost HAGUESS, a.s., čímž dle svého názoru nejenomže negativně neovlivnil výběr nejvýhodnější nabídky, ale naopak zajistil, že funkčnost systému bylo možno získat za nejnižší možnou cenu.

23.Zadavatel rovněž odkazuje na přiložený dokument vypracovaný společností Havel, Holásek & Partners s.r.o., advokátní kancelář (dále jen „AK Havel, Holásek“), s názvem „Posouzení smluvní dokumentace uzavřené na základě veřejné zakázky ‚Poskytování základní a rozšířené podpory programového vybavení SKC‘“ ze dne 25.3.2013 (dále jen „právní rozbor“) a na přiloženou hodnotící zprávu s názvem „Právní a ekonomické posouzení zakázky ‚Poskytování základní a rozšířené podpory programového vybavení‘“ (dále jen „hodnotící zpráva“) vypracovanou společností SUB S. A. s.r.o., které dle zadavatele obsahují podrobný rozbor jím tvrzených skutečností.

24.V závěru svého vyjádření zadavatel navrhuje, aby s ohledem na všechny výše uvedené skutečnosti bylo správní řízení jako nedůvodné zastaveno.

IV. Další průběh správního řízení

25.Dne 21.1.2014 Úřad doplnil podklady rozhodnutí a téhož dne usnesením č. j. ÚOHS-S535/2013/VZ-1189/2014/522/LKo určil zadavateli lhůtu, v níž mohl navrhovat důkazy či činit jiné návrhy, a lhůtu ve které se mohl vyjádřit k podkladům rozhodnutí.

V. Vyjádření zadavatele ze dne 24.1.2014

26.Dne 27.1.2014 obdržel Úřad vyjádření zadavatele ze dne 24.1.2014. Ve svém vyjádření zadavatel tvrdí, že mu nebylo umožněno nahlédnout do celého správního spisu vedeného pro toto řízení. Zadavatel dále tvrdí, že k poslední žádosti o nahlížení do spisu ze dne 10.1.2014 se Úřad vůbec nevyjádřil. S ohledem na výše uvedené zadavateli dle jeho názoru nejsou známy veškeré podklady pro rozhodnutí, v důsledku čehož se zadavatel nemůže kvalifikovaně vyjádřit jak k podkladům pro rozhodnutí, tak vyjádřit jakékoliv stanovisko. Zadavatel se domnívá, že tím Úřad porušuje základní zásady správního řízení a zásady dobré správy. V další argumentaci zadavatel odkazuje na svá předchozí vyjádření a stanoviska ve věci.

VI. Závěry Úřadu

27.Úřad přezkoumal na základě § 112 a následujících ustanovení zákona případ ve vzájemných souvislostech, a po zhodnocení všech podkladů, vyjádření účastníka řízení a na základě vlastního zjištění konstatuje, že zadavatel při uzavírání smlouvy č. INO/40/03/002741/2012 a smlouvy č. INO/40/03/002742/2012 dne 6.4.2012 nepostupoval v souladu se zákonem, čímž se dopustil správních deliktů podle ustanovení § 120 odst. 1 písm. a) zákona.

28.Ke svému rozhodnutí uvádí Úřad následující rozhodné skutečnosti.

VII. Relevantní ustanovení právních předpisů

29.Podle § 6 zákona je zadavatel povinen při postupu podle tohoto zákona dodržovat zásady transparentnosti, rovného zacházení a zákazu diskriminace.

30.Zákon upravuje v ustanovení § 21 odst. 1 tyto druhy zadávacích řízení:

a) otevřené řízení,

b) užší řízení,

c) jednací řízení s uveřejněním,

d) jednací řízení bez uveřejnění,

e) soutěžní dialog,

f) zjednodušené podlimitní řízení.

31.Podle § 21 odst. 2 zákona může zadavatel pro zadání veřejné zakázky použít otevřené řízení nebo užší řízení a za podmínek stanovených v § 22 a 23 zákona rovněž jednací řízení s uveřejněním nebo jednací řízení bez uveřejnění; otevřené řízení se nepoužije v případě veřejných zakázek v oblasti obrany nebo bezpečnosti.

32.Podle § 23 odst. 4 písm. a) zákona může zadavatel zadat veřejnou zakázku v jednacím řízení bez uveřejnění tehdy, jestliže veřejná zakázka může být splněna z technických či uměleckých důvodů, z důvodu ochrany výhradních práv nebo z důvodů vyplývajících ze zvláštního právního předpisu pouze určitým dodavatelem.

33.Podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona se zadavatel dopustí správního deliktu tím, že nedodrží postup stanovený tímto zákonem pro zadání veřejné zakázky, přičemž tento postup podstatně ovlivnil nebo mohl ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a uzavře smlouvu na veřejnou zakázku.

34.Podle § 38 odst. 1 správního řádu mají účastníci a jejich zástupci právo nahlížet do spisu, a to i v případě, že je rozhodnutí ve věci již v právní moci (§ 73 správního řádu).

35.Podle § 38 odst. 6 správního řádu z nahlížení do spisu jsou vyloučeny jeho části, které obsahují utajované informace nebo skutečnosti, na něž se vztahuje zákonem uložená nebo uznaná povinnost mlčenlivosti; to neplatí o částech spisu, jimiž byl nebo bude prováděn důkaz, do takových částí spisu však může nahlížet pouze účastník řízení nebo jeho zástupce za předpokladu, že jsou předem seznámeni s následky porušení povinnosti mlčenlivosti o těchto skutečnostech a že o poučení je sepsán protokol, který podepíší. Ustanovení odstavce 4 se nepoužije.

VIII. K procesním námitkám zadavatele

36.Zadavatel ve svém vyjádření ze dne 24.9.2013 uvádí, že Úřad vede v předmětné věci spisy sp. zn. S535/2013/VZ a sp. zn. P217/2013/VZ. K problematice vedení správních spisů zadavatel odkazuje na Závěr č. 25 poradního sboru. Zadavatel se domnívá, že z tohoto dokumentu nelze dovodit, že by měl Úřad právo vést v jedné věci dva oddělené spisy. Zadavatel rozporuje, že by mu bez možnosti nahlédnout do spisu sp. zn. P217/2013/VZ bylo umožněno vyjádřit se ke všem podkladům pro rozhodnutí, kterými Úřad disponuje. Zadavatel v témže vyjádření rovněž namítá možný „nedostatek právní erudice“ autora podnětu.

37.K postupu ve správním řízení Úřad uvádí, že Úřad nejdříve obdržel podnět k zahájení správního řízení, jež je evidován pod sp. zn. P217/2013/VZ. Spis sp. zn. P217/2013/VZ byl Úřadem založen a veden v rámci šetření obdrženého podnětu. Úkony provedené Úřadem v souvislosti s šetřením byly učiněny v rámci postupu dle § 42 správního řádu, tedy ve fázi předcházející samotnému správnímu řízení (což vyplývá i z umístění předmětného ustanovení v Hlavě V. správního řádu, upravující postup před zahájením řízení), a sloužily výhradně potřebám Úřadu za účelem vyhodnocení, zda v předmětné věci řízení zahájí či nikoliv (k této problematice viz např. rozsudek Nejvyššího správního soudu sp. zn. 8 Afs 74/2007-150 ze dne 31.8.2009).

38.Na tomto místě je vhodné poznamenat, že případný „nedostatek právní erudice“, který zadavatel ve vztahu k autorovi podnětu namítá, nemá na zahájení správního řízení ani na jeho průběh žádný vliv. Na rozdíl od návrhu, jehož doručením věcně a místně příslušnému správnímu orgánu automaticky dochází k zahájení správního řízení, podnět slouží pouze jako zdroj informací, přičemž teprve po posouzení (příp. ověření) jeho obsahu Úřad zváží zahájení správního řízení z moci úřední. Při zvážení zahájení správního řízení a vymezení předmětu tohoto řízení Úřad není obsahem podnětu ani tamní právní kvalifikací postupu zadavatele jakkoli vázán.

39.V předmětném případě Úřad podnět prošetřil a vzhledem k tomu, že shledal pochybnosti o souladu postupu zadavatele se zákonem, zahájil správní řízení z moci úřední vedené pod sp. zn. S535/2013/VZ. Z výše uvedeného vyplývá, že v rámci správního řízení zahájeného z moci úřední, jehož účelem je vydání rozhodnutí o tom, zda se zadavatel v předmětném případě dopustil správního deliktu či nikoli, je veden pouze spis sp. zn. S535/2013/VZ. Veškeré podklady pro vydání rozhodnutí ve věci správního řízení sp. zn. S535/2013/VZ ve smyslu § 50 odst. 1 správního řádu jsou proto obsaženy výlučně ve spise sp. zn. S535/2013/VZ, přičemž zadavatel měl možnost se s jejich obsahem seznámit postupem podle § 38 odst. 1 správního řádu, což také dne 13.9.2013 učinil (viz bod 13. tohoto rozhodnutí).

40.Jak vyplývá z výše uvedeného, spis sp. zn. P217/2013/VZ je veden odděleně a není součástí podkladů pro vydání rozhodnutí ve věci sp. zn. S535/2013/VZ, což se vztahuje rovněž na podnět k zahájení správního řízení i korespondenci zaslanou Úřadem zadavateli v rámci tohoto šetření (konkr. oznámení o přijetí podnětu a žádost o zaslání dokumentace o veřejné zakázce).

41.Úřad se proto neztotožňuje s tvrzením zadavatele, že Úřad v předmětném správním řízení jakkoli narušil právo zadavatele na nahlížení do spisu podle § 38 odst. 1 správního řádu, v důsledku čehož by zadavatel nemohl vyjádřit své stanovisko nebo by se nemohl vyjádřit k podkladům pro vydání rozhodnutí.

42.Zadavatel na podporu svých tvrzení dále odkazuje na Závěr č. 25 poradního sboru. Úřad k tomu uvádí, tento dokument řeší problematiku částí spisu, které jsou (až na zákonné výjimky) z nahlížení do správního spisu podle § 38 odst. 6 správního řádu vyloučeny. K vyloučení jakýchkoli částí správního spisu sp. zn. S535/2013/VZ z nahlížení v předmětném případě nedošlo. Veškeré podklady pro vydání rozhodnutí jsou, jak již bylo řečeno výše, v předmětné věci uvedeny ve spisu sp. zn. S535/2013/VZ a zadavatel se s nimi mohl seznámit postupem podle § 38 odst. 1 správního řádu. S ohledem na výše uvedené skutečnosti vyplývající ze Závěru č. 25 poradního sboru na přezkoumávaný případ nedopadají.

43.Zadavatel dále ve svém vyjádření ze dne 24.1.2014 tvrdí, že k poslední žádosti o nahlížení do spisu ze dne 10.1.2014 se Úřad vůbec nevyjádřil. Úřad uvádí, že neeviduje žádnou žádost zadavatele ze dne 10.1.2014 o nahlížení do správního spisu sp. zn. S535/2013/VZ. Z uvedeného data Úřad eviduje pouze přípis zadavatele, který se však vztahuje k nahlížení do spisu sp. zn. P217/2013/VZ podle zákona č. 106/1999 Sb., o svobodném přístupu k informacím, ve znění pozdějších předpisů, resp. podle správního řádu. Předmětný přípis zadavatele proto se správním řízením sp. zn. S535/2013/VZ přímo nesouvisí. Přesto Úřad pro úplnost uvádí, že na výše specifikovaný přípis zadavatele Úřad reagoval, a to dopisem č. j. ÚOHS-V175/2013/VZ-23455/2013/522/LKo ze dne 20.1.2014.

44.Zadavatel ve svém vyjádření rovněž namítá, že mu Úřad stanovil nedostatečně dlouhé lhůty pro vyjádření, čímž Úřad dle názoru zadavatele zkrátil jeho právo na spravedlivý proces ve smyslu čl. 6 odst. 1 Evropské úmluvy o lidských právech a svobodách.

45.Úřad k této námitce konstatuje, že dne 3.9.2013 stanovil Úřad usnesením č. j. ÚOHS-S535/2013/VZ-16695/2013/522/LKo zadavateli lhůty podle § 36 odst. 1 až 3 správního řádu, do dne 13.9.2013, resp. 17.9.2013. Zadavateli bylo toto usnesení doručeno téhož dne.

46.Dne 9.9.2013 obdržel Úřad od zadavatele žádost o prodloužení lhůt podle § 36 odst. 1 až 3 správního řádu do dne 30.9.2013. Dne 12.9.2013 Úřad zadavateli usnesením č. j. ÚOHS-S535/2013/VZ-17440/2013/522/LKo uvedené lhůty prodloužil do dne 27.9.2013 resp. do 30.9.2013. Z uvedeného vyplývá, že Úřad prodloužil předmětné lhůty tak, jak navrhl a požadoval zadavatel ve své žádosti ze dne 9.9.2013.

47.Dne 21.1.2014 pak Úřad v souvislosti doplněním podkladů ve správním řízení zadavateli zaslal usnesení č. j. ÚOHS-S535/2013/VZ-1189/2014/522/LKo, kterým mu určil další lhůtu, v níž mohl navrhovat důkazy či činit jiné návrhy, a lhůtu ve které se mohl vyjádřit k podkladům rozhodnutí, a to do dne 27.1.2014, resp. dne 29.1.2014. Zadavateli bylo toto usnesení doručeno téhož dne.

48.S ohledem na výše uvedené je Úřad toho názoru, že z jeho strany nedošlo k jakémukoli zkrácení práva zadavatele na spravedlivý proces, neboť Úřad takto určené lhůty podle § 36 odst. 1 až 3 správního řádu k předkládání návrhů, stanovisek a vyjádření považuje za dostatečné.

49.K procesním námitkám zadavatele Úřad vzhledem k výše uvedeným skutečnostem konstatuje, že v předmětném správním řízení Úřad zadavatele neomezil v jeho procesních právech, jelikož byl zadavatel seznámen se všemi podklady, ze kterých Úřad při rozhodování o spáchání správního deliktu zadavatele vycházel, a současně Úřad zadavateli stanovil dostatečné lhůty, ve kterých se k těmto podkladům mohl vyjádřit, a ve kterých mohl navrhovat důkazy, činit jiné návrhy a vyjádřit své stanovisko.

IX. K postupu zadavatele v jednacím řízení bez uveřejnění

50.Z obdržené dokumentace Úřad zjistil, že přezkoumávaná veřejná zakázka na poskytování základní a rozšířené podpory programového vybavení SKC navazuje na původní veřejnou zakázku „Realizace servisního kartového centra“, na kterou zadavatel uzavřel dne 27.10.2006 se společností HAGUESS, a.s., původní smlouvu o dílo.

51.Dle čl. 1 bodu 3 původní smlouvy o dílo bylo předmětem původní veřejné zakázky vytvoření specifikace řešení SKC, vytvoření návrhu řešení vybraných kartových aplikací, implementace systému včetně dodávky technických komponent (HW a SW) pro provoz SKC, zajištění zkušebního provozu SKC, zajištění dodávky 50 tisíc hybridních čipových karet včetně produktové personalizace.

52.Podle čl. 1 bodu 3 písm. f) původní smlouvy o dílo byla předmětem původní veřejné zakázky rovněž podpora a údržba implementovaného systému po dobu 4 let od ukončení zkušebního provozu SKC, přičemž podrobné podmínky zajištění podpory a údržby podle tohoto odstavce byly uvedeny v Servisní smlouvě, která tvoří nedílnou součást předmětné smlouvy jako příloha č. 6. Servisní smlouva byla v návaznosti na výše uvedený bod původní smlouvy o dílo smluvními stranami uzavřena dne 6.11.2006.

53.Z čl. 1 bodu 4 původní smlouvy o dílo vyplývá, že poskytnutí práv, ke kterým zhotovitel (tj. spol. HAGUESS, a.s.) vykonává majetková autorská práva, bude předmětem zvláštní licenční smlouvy, jejíž vzor tvoří přílohu č. 7 smlouvy. Příloha č. 2 vzoru licenční smlouvy obsahuje mimo jiné následující ustanovení:¨

Nabyvatel (pozn. Úřadů: tj. zadavatel) se zavazuje používat software SKC tak, aby nedošlo k porušení či ohrožení autorských práv poskytovatele (pozn. Úřadů: tj. HAGUESS, a.s.).

Převést oprávnění získané na základě této smlouvy na třetí osobu smí nabyvatel pouze s předchozím písemným souhlasem poskytovatele.

Součástí poskytovatelem nabyvateli poskytnuté licence nejsou zdrojové kódy k software SKC.

Úprava software (aktualizace nebo též release) je dílem ve smyslu autorského zákona, a požívá plné ochrany podle tohoto zákona. Všechny úpravy a aktualizace software SKC se považují za jeho nedílnou součást.

Nabyvatel souhlasí s tím, že nesmí provádět žádné změny do software SKC ani do doprovodných souborů vyjma takových změn, které jsou prováděny obslužnými programy dodanými s instalací software SKC.

Nabyvatel není oprávněn zkoumat software SKC, studovat jej nebo zkoušet jeho fungování za účelem zjištění myšlenek a principů, na nichž je založen kterýkoliv prvek software SKC, jinak než v rámci obvyklého využívání programu. K jakýmkoliv úpravám, doplňkům a změnám software SKC nebo jeho doprovodné dokumentace, a to i když takové zásahy směřují k opravě zřejmé vady nebo jsou v souladu se zamýšleným účelem při jeho operativním využití nabyvatelem, je nabyvatel oprávněn pouze na základě předchozího písemného souhlasu poskytovatele. Veškeré myšlenky a jejich vyjádření obsažené v licenčních produktech jsou zároveň předmětem obchodního tajemství poskytovatele.

54.Dne 14.7.2008 uzavřel zadavatel se spol. HAGUESS, a.s., Licenční smlouvu, jejímž předmětem bylo dle bodu 1.1 Licenční smlouvy poskytnutí oprávnění k výkonu práva užít software SKC počítačový program a provedení implementace Softwaru SKC. Licenční smlouva obsahuje ve své příloze č. 2 všechna výše citovaná ustanovení vzoru licenční smlouvy.

55.Zadavatel následně odesláním výzvy č. j. S-MHMP 213331/2012 ze dne 6.3.2012 spol. HAGUESS, a.s., zahájil jednací řízení bez uveřejnění řízení na veřejnou zakázku „Poskytování základní a rozšířené podpory programového vybavení SKC“.

56.Zadavatel v bodu 2. zadávací dokumentace šetřené veřejné zakázku uvádí, že zadává veřejnou zakázku formou jednacího řízení bez uveřejnění dle ustanovení § 23 odst. 4 písm. a) zákona. K odůvodnění použití jednacího řízení bez uveřejnění zadavatel konstatuje, že zajišťuje provoz PCKS a pro jeho řádné fungování je nezbytné zajistit též řádnou servisní podporu informačního systému SKC (včetně aplikačního softwaru SKC), který byl vytvořen společností HAGUESS, a.s., na základě původní smlouvy o dílo a dalších, na ni navazujících, smluv.

57.Zadavatel tamtéž uvádí, že v roce 2006 uzavřel se společností HAGUESS, a.s. Servisní smlouvu, která byla sjednaná na dobu určitou do 30.9.2011. V důsledku ukončení této Servisní smlouvy a v důsledku ukončení smluvní spolupráce se společností HAGUESS, a.s., v oblasti provozu PCKS, je zadavatel dle svého názoru nucen pro řádné fungování programového vybavení urychleně zajistit řešení v oblasti podpory a rozvoje SKC tak, aby nebyl ohrožen provoz PCKS. Zadavatel uvádí, že s ohledem na ustanovení Licenční smlouvy je zadavatel povinen zdržet se jakékoliv aktualizace a úpravy řešení programového vybavení bez souhlasu společnosti HAGUESS, a.s. Předmětné programové vybavení je dle názoru zadavatele chráněno autorským právem, neboť splňuje podmínky ustanovení § 2 odst. 2 autorského zákona a spol. HAGUESS, a.s., je výhradním vykonavatelem majetkových autorských práv k programovému vybavení, přičemž pro realizaci předmětu veřejné zakázky je nezbytný zásah do výše uvedeného programového vybavení.

58.Zadavatel na témže místě uvádí, že s ohledem na skutečnost, že společnost HAGUESS, a.s., je dle jeho názoru v současné době jediným subjektem, který je oprávněn do předmětného programového vybavení zasahovat, a zároveň tato společnost v současné době nezveřejňuje dokumentaci vnitřních mechanismů výše uvedeného programového vybavení, není možné, aby předmět veřejné zakázky provedla třetí osoba. Zadavatel proto zvolil pro zadání této veřejné zakázky formu jednacího řízení bez uveřejnění podle § 23 odst. 4 písm. a) zákona s tím, že veřejnou zakázku zamýšlí zadat jedinému zájemci, společnosti HAGUESS, a.s.

59.Konkrétní důvody k zadání společnosti HAGUESS, a.s., tedy dle názoru zadavatele (rovněž v bodu 2. zadávací dokumentace) spočívají v důvodech ochrany výhradních autorských práv, a to konkrétně v důvodu, že na základě již uzavřené Licenční smlouvy k informačnímu systému SKC, je společnost HAGUESS, a.s., výhradním nositelem již existujících autorských práv k informačnímu systému SKC.

60.Dne 6.4.2012 zadavatel se společností HAGUESS, a.s., uzavřel dvě smlouvy na plnění předmětné veřejné zakázky, a to smlouvu o poskytování základní podpory programového vybavení č. INO/40/03/002741/2012 a smlouvu o poskytování rozšířené podpory programového vybavení č. INO/40/03/002742/2012.

61.Úřad v prvé řadě k postupu zadavatele konstatuje, že jednací řízení bez uveřejnění je svou povahou výjimečný postup zadavatele, neboť v rámci něj zadavatel oslovuje pouze omezený okruh dodavatelů (často pouze jediného dodavatele), v důsledku čehož dochází k (zákonem předvídanému) omezení hospodářské soutěže. V těchto případech je proto kladen důraz na striktní naplnění podmínek pro použití tohoto druhu zadávacího řízení.

62.Zadavatel v předmětném případě v zadávací dokumentaci, stejně jako ve svém vyjádření ze dne 24.9.2013, odvodil nutnost použití jednacího řízení bez uveřejnění z existence licenčních omezení k softwaru SKC vyplývajících z Licenční smlouvy. Dle tvrzení zadavatele v důsledku existence licenčních omezení vznikl stav, který právně nedovoloval, aby uvedenou zakázku získal kdokoli jiný než vlastník licence – spol. HAGUESS, a.s.

63.V této souvislosti lze v obecné rovině souhlasit se zadavatelem, že z původní smlouvy o dílo a z Licenční smlouvy vyplývá, že v rámci původní veřejné zakázky bylo vytvořeno autorské dílo, přičemž autorská práva k němu náleží výlučně spol. HAGUESS, a.s. Úřad rovněž nerozporuje, že autorská práva spol. HAGUESS, a.s. k softwaru SKC vyplývají přímo z autorského zákona a rovněž ze směrnice Evropského parlamentu a Rady č. 2009/24/ES ze dne 23. dubna 2009. Ztotožnit se lze rovněž s tím, že licenční podmínky k softwaru SKC nastavené v Licenční smlouvě omezovaly zadavatele v možnosti zasahovat do softwaru SKC (resp. do jeho zdrojového kódu) a vzhledem k předmětu veřejné zakázky tak ve svém důsledku omezovaly zadavatele v možnosti zadat přezkoumávanou veřejnou zakázku jinému subjektu než spol. HAGUESS, a.s.

64.Úřad však nemůže tímto pouhým konstatováním rezignovat na základní zásady zadávacího řízení (§ 6 zákona) a potažmo i na samotný smysl zákona, jež spočívá v zajištění řádné a spravedlivé hospodářské soutěže, skrze niž je zajištěno hospodárné a efektivní vynakládání veřejných prostředků. Aby nedošlo k jejich popření, musí být podmínky pro postup zadavatele v jednacím řízení bez uveřejnění podle ust. § 23 odst. 4 písm. a) zákona dány objektivně, tedy nezávisle na vůli zadavatele. Z uvedeného vyplývá, že existenci podmínek, jež opravňují k postupu v jednacím řízení bez uveřejnění, zadavatel nemůže způsobit sám, svým předchozím jednáním. Vzhledem k tomu, že se zadavatel odvolává na licenční podmínky stanovené v Licenční smlouvě, zabýval se Úřad otázkou, zda se zadavatel nepodílel na vytváření omezení, od nichž následně odvodil použití jednacího řízení bez uveřejnění.

65.Podle § 46 odst. 1 autorského zákona (ve znění účinném v době uzavírání Licenční smlouvy) licenční smlouvou autor poskytuje nabyvateli oprávnění k výkonu práva dílo užít (licenci) k jednotlivým způsobům nebo ke všem způsobům užití, v rozsahu omezeném nebo neomezeném (…). Z výše uvedeného ustanovení autorského zákona vyplývá, že spol. HAGUESS, a.s., je oprávněna s autorskými právy k softwaru SKC disponovat, je oprávněna poskytovat dalším subjektům licenci a určovat licenční podmínky. Nabyvatel licence (v tomto případě zadavatel) přitom musí sám zvážit, zda na takto stanovené licenční podmínky přistoupí či nikoli.

66.V šetřeném případě zadavatel uzavřením původní smlouvy o dílo a Licenční smlouvy výslovně odsouhlasil v ní uvedená licenční omezení (viz výše citovaná ustanovení Licenční smlouvy), a tak sám přistoupil na nepříznivé podmínky v ní obsažené. Podobu licenčních podmínek si zadavatel přitom mohl vyhradit ještě před uzavřením smlouvy o dílo v zadávacích podmínkách původního zadávacího řízení. Licenční podmínky k softwaru SKC proto ve vztahu k zadavateli mohly být nastaveny volněji.

67.Tuto skutečnost nad rámec výše uvedeného dokládá i dodatek č. 1 k Licenční smlouvě uzavřený dne 12.2.2010. Z jeho přílohy č. 2 (konkr. bod 3.) vyplývá, že se smluvní strany dohodly na změně licenčních podmínek resp. na jejich částečném uvolnění ve prospěch zadavatele.

68.Zadavatel tak svým jednáním, tj. uzavřením původní smlouvy o dílo a akceptací nevýhodných licenčních podmínek v Licenční smlouvě, vytvořil stav exkluzivity, kdy všechny veřejné zakázky, navazující na dílo vytvořené na základě původní smlouvy o dílo, musel z důvodu ochrany výhradních práv zadávat výlučně spol. HAGUESS, a.s. Zadavatel se tak sám aktivně podílel na vytváření omezení, od nichž následně odvozoval použití jednacího řízení bez uveřejnění.

69.Zadavatel ve svém vyjádření uvádí, že pokud Úřad dává svými kroky najevo, že měl zadavatel postupovat jinak než v jednacím řízení bez uveřejnění, požaduje po zadavateli odkup licence k předmětnému autorskému dílu, což je možné pouze skrze odkup celé společnosti HAGUESS, a.s. Úřad s tvrzením zadavatele nesouhlasí a konstatuje, že takový krok by zadavatel nemusel vůbec zvažovat, pokud by v rámci původní veřejné zakázky nastavil licenční podmínky k softwaru SKC výhodněji, ve svůj prospěch. Zadavatel rovněž mohl před zahájením jednacího řízení bez uveřejnění přistoupit k jednání o dalším uvolnění licenčních podmínek k softwaru SKC tak, jak učinil např. v případě dodatku č. 1 Licenční smlouvy.

70.Zadavatel rovněž odkazuje na článek, jenž pojednává o sporech Evropské komise a společnosti Microsoft a tvrdí, že získání přístupu k základům operačních problémům je velmi problematické. Úřad konstatuje, že tento argument zadavatele nemůže obstát s ohledem na to, že si zadavatel licenční podmínky mohl nastavit dle svých potřeb, a to včetně požadavku na přístup k základům softwaru k SKC již v zadávacích podmínkách původního zadávacího řízení. Z uvedeného důvodu nelze považovat tento příměr zadavatele za relevantní.

71.Zadavatel ve svém vyjádření ze dne 24.9.2013 dále uvádí, že ve skutkově podobném případu judikovaném NSS v rozsudku sp. zn. 5 Afs 43/2012 ze dne 11.1.2013 (resp. shodně též rozsudek NSS sp. zn. 5 Afs 43/2012 z téhož dne), se Nejvyšší správní soud přiklonil k argumentaci zadavatele – Ministerstva zemědělství, a potvrdil zrušení rozhodnutí Úřadu R159/2009/VZ, kterým Úřad rozhodl o tom, že v předmětném případě jednací řízení nebylo možné použít. Zadavatel uvádí, že Nejvyšší správní soud dovodil, že „v rámci plnění předmětné veřejné zakázky bude zasaženo do autorských děl, vytvořených během realizace předchozích zakázek. Bez svolení osloveného dodavatele do těchto programů zasahovat nelze.... je to tedy toliko oslovený dodavatel, kdo je z důvodu ochrany výhradních práv (práv podle autorského zákona) schopen předmětnou zakázku realizovat.“ Zadavatel dále konstatuje, že dle výše uvedeného rozsudku by jiný způsob realizace byl možný pouze úplným nahrazením původního autorského díla, což je, stejně jako u nyní šetřeného případu, extrémně nehospodárné. Dle vyjádření zadavatele tak výše citovaný rozsudek NSS potvrzuje správnost postupu zadavatele v šetřené zakázce, a Úřad proto postupuje protizákonně, když nerespektuje tuto „standardní judikaturu Nejvyššího správního soudu“.

72.Úřad konstatuje, že se s výše uvedenými tvrzeními zadavatele neztotožňuje. Nejvyšší správní soud v předmětném rozsudku sp. zn. 5 Afs 43/2012-54 ze dne 11.1.2013 konstatoval, že „Jednací řízení bez uveřejnění lze využít, pokud jsou důvody pro jeho použití objektivní, tedy nezávislé na vůli zadavatele. Není sporu o tom, že pokud by se zadavatel svým vlastním zaviněným postupem dostal do situace, kdy musel přidělit zakázku pouze jedné určité společnosti, porušil by tím zákon o veřejných zakázkách. Zadavatel se tak nemůže dovolávat existence pouhého jediného dodavatele (právně nebo fakticky) schopného realizovat předmět veřejné zakázky, pakliže sám tento ‚stav exkluzivity‘ vytvořil, a to navíc teprve ve chvíli, kdy již není možné nastalou situaci dostupnými právními prostředky změnit.“ Nejvyšší správní soud zde rovněž uvedl, že „okolnosti, které by za jiné situace mohly aplikaci tohoto ustanovení aprobovat, by nemohly vycházet ze stavu, kdy si žalobce sám nejprve vytvořil ony podmínky, a teprve až bylo právně nemožné nebo obtížné je změnit, dovolával se postupu dle citovaného zákona.“ Tyto závěry NSS přitom přímo korespondují s výše uvedeným závěrem Úřadu, dle kterého existenci podmínek, jimiž odůvodňuje postup v jednacím řízení bez uveřejnění, zadavatel nemůže způsobit sám, svým předchozím jednáním.

73.V dalším je nutné zdůraznit skutečnost, že ve shora uvedeném rozsudku Nejvyšší správní soud vycházel z toho, že v postupu zadavatele – Ministerstva zemědělství „není možno shledávat účelovost a úmysl obejít zákon o veřejných zakázkách při zadávání návazných veřejných zakázek. Původní veřejné zakázky zadával zadavatel prokazatelně, aniž by měl vědomí o tom, že v budoucnu mu vznikne potřeba zadat dotčené veřejné zakázky.“ Z výše uvedeného vyplývá, že pro srovnání obou případů je stěžejním otázka, zda zadavatel v šetřeném případě nemohl objektivně předpokládat, že v souvislosti s původní veřejnou zakázkou bude muset v budoucnu realizovat další zadávací řízení.

74.Zadavatel usnesením rady hl. m. Prahy č. 0708 ze dne 16.5.2006 (dále jen „usnesení rady č. 0708“) schválil projekt PCKS s cílem zavést služby pro občany a návštěvníky Prahy dle příl. č. 1 tohoto usnesení a jeho realizaci formou projektového portfolia dle příl. č. 2 tohoto usnesení.

75.Z přílohy č. 1 usnesení rady č. 0708 vyplývá, že „záměrem projektu je vybudovat základy otevřeného technologického prostředí pro zpracování transakcí spojených s využíváním univerzální karty Pražana občany hl. m. Prahy. Tato karta bude postupně využitelná ve všech hlavních oblastech služeb poskytovaných obyvatelstvu jak magistrátem HMP a úřady městských částí, tak i příspěvkovými organizacemi“.

76.V části „Vyhlídky do budoucna a vývojové trendy“ přílohy č. 1 téhož usnesení zadavatel uvádí, že „postup vpřed je řízen tzv. procesem neustálého zlepšování. Proces generuje portfolio přírůstkových projektů různé velikosti a různého zaměření. Při evolučních přírůstkových řešeních není principiálně stanovený termín ukončení celku“.

77.Z přílohy č. 2 usnesení rady č. 0708 vyplývá, že součástí realizace projektu Pražského centra kartových služeb je i vybudování Servisního kartového centra. Tamtéž je uvedeno, že „Projekt SKC realizuje univerzální otevřené technologické prostředí, tj. HW a SW platformu SKC, která se stane technologickým základem pro implementaci a integraci postupně všech kartových aplikací z různých oblastí městských a komerčních služeb. SKC bude komplexně spravovat čipovou kartu po celý její životní cyklus“.

78.Z výše uvedeného vyplývá, že zadavatel již v době před zahájením původního zadávacího řízení přepokládal, že se Pražské centrum kartových služeb bude rozvíjet o další služby poskytované Magistrátem hl. m. Prahy, úřady městských částí i příspěvkovými organizacemi, přičemž předpokládal, že Servisní kartové centrum bude technologickým základem pro implementaci a integraci všech kartových aplikací a správy čipových karet. Zadavatel rovněž s ohledem na budoucí rozvoj nestanovil termín jeho ukončení. Úřad konstatuje, že vzhledem k takto vymezenému charakteru původní veřejné zakázky (resp. charakteru PCKS a SKC) muselo být zadavateli zřejmé, že poskytování podpory programového vybavení SKC bude vyžadovat v delším časovém horizontu.

79.V čl. 2 zadávací dokumentace na šetřenou veřejnou zakázku, v němž zadavatel odůvodňoval použití jednacího řízení bez uveřejnění, zadavatel uvádí, že Servisní smlouva, jejímž předmětem bylo poskytování servisní podpory SKC, byla sjednaná na dobu určitou do 30.9.2011. V návaznosti na toto ukončení Servisní smlouvy byl zadavatel dle svého názoru nucen „pro řádné fungování programového vybavení urychleně zajistit řešení v oblasti podpory a rozvoje SKC tak, aby nebyl ohrožen provoz PCKS“.

80.Vzhledem k výše uvedenému si přitom zadavatel této potřeby spočívající v poskytování (základní a rozšířené) podpory programového vybavení SKC po skončení účinnosti Servisní smlouvy musel být vědom již v době, kdy zadával původní veřejnou zakázku a byl seznámen s tím, že po ukončení účinnosti Servisní smlouvy bude pro řádné fungování PCKS a SKC nucen realizovat další zadávací řízení. V předmětném případě proto nedošlo ke vzniku objektivně nepředvídatelné situace, která by zadavatele opravňovala k použití jednacího řízení bez uveřejnění.

81.Úřad se s ohledem na výše uvedené nemůže ztotožnit s tvrzením zadavatele, že citovaný rozsudek NSSsp. zn. 5 Afs 43/2012 ze dne 11.1.2013 potvrzuje, že se zadavatel při uzavírání předmětných smluv nedopustil porušení zákona, neboť na rozdíl od případu judikovaného ve výše uvedeném rozsudku si zadavatel v projednávané věci musel být vědom budoucí potřeby poskytování podpory technologického vybavení SKC a zároveň musel vědět (nebo minimálně byl srozuměn s tím), že svým postupem v původním zadávacím řízení (v důsledku nastavení licenčních omezení) vytvoří situaci, kdy veřejnou zakázku na poskytování následné podpory technologického vybavení SKC bude moci zadat pouze spol. HAGUESS, a.s.

82.Zadavatel ve svém vyjádření ze dne 24.9.2013 dále odkazuje na hodnotící zprávu vypracovanou společností SUB S. A. s.r.o. Zpracovatel hodnotící zprávy konstatuje, že se vedení zadavatele dostalo do složité situace, jejímž jediným východiskem bylo zadání veřejné zakázky formou jednacího řízení bez uveřejnění. Mimoto zpracovatel hodnotící zprávy na její str. 48 uvádí, že dle jeho názoru „předchozí smlouvy byly uzavírány zřejmě v rozporu s platnými zákony (…) a tím došlo k tomu, že společnost HAGUESS, a.s., je výhradním autorem SKC a výhradním držitelem licencí a s ohledem na autorská práva může jako jediný vykonávat údržbu a úpravu softwaru a tím ‚nepřímo‘ zneužít svého výlučného postavení k diktování i nepřiměřené ceny“.

83.Pokud Úřad odhlédne od skutečnosti, že dílčí část posuzovaných dokumentů neměl zpracovatel, dle údajů uvedených v hodnotící zprávě, k dispozici, je třeba konstatovat, že hodnotící zpráva nepřináší podrobnější odůvodnění tvrzené oprávněnosti postupu v jednacím řízení bez uveřejnění. Naopak podporuje závěry Úřadu v tom smyslu, že zadavatel sám, svým předchozím postupem zapříčinil nežádoucí stav, kdy přezkoumávanou zakázku navazující na původní smlouvu o dílo, nemohl zadat jinému subjektu než HAGUESS, a.s.

84.Zadavatel ve svém vyjádření ze dne 24.9.2013 rovněž odkazuje na právní rozbor AK Havel, Holáseks tím, že tento dle zadavatele obsahuje podrobný rozbor jím tvrzených skutečností.

85.Z bodu 1. právního rozporu vyplývá, že AK Havel, Holásek byla zadavatelem požádána, aby zhodnotila veřejnou zakázku z pohledu souladu zvoleného způsobu jejího zadání s právními předpisy a z hlediska obsahu smluv uzavřených v zadávacím řízení na veřejnou zakázku.

86.Z dílčích bodů právního rozboru (zejména bodu 4.1, 5.1 - 5.3, 8.b) vyplývá, že zadavatel neposkytl AK Havel, Holásek veškeré smluvní podklady, v důsledku kterých nebyli plně schopni posoudit výchozí okolnosti projektu „Opencard“ resp. okolnosti původní veřejné zakázky a na nich navazujících licenčních ujednání.AK Havel, Holásek v bodu 4.1 dále uvádí, že „jeví se však, s ohledem na charakter Projektu a výši ceny, kterou za odpovídající licenci Praha (pozn. Úřadu: resp. zadavatel) společnosti HAGUESS, a.s., zaplatila, že byly licenční smlouvy sjednány jako pro Prahu značně nevýhodné.“ AK Havel, Holásek podotýká, že v původní zakázce měl zadavatel trvat na poskytnutí zdrojových kódů, a to alespoň pro případ změny poskytovatele či zajištění od počátku plánovaného rozvoje Projektu třetími stranami. Dle názoru AK Havel, Holásek problémy způsobené vyloučením práva Prahy na provádění změn softwaru SKC byly předvídatelné již v roce 2006.

87.V bodu 8.1 AK Havel, Holásek shrnuje závěry uvedené v právním rozboru a konstatuje, že „posouzení otázky, zda Hl. město Praha při zadávání veřejné zakázky postupovala v souladu se zákonem a byly splněny podmínky pro použití jednacím řízení bez uveřejnění podle § 23 odst. 4 písm. a) ZVZ, záleží na posouzení, nakolik si Praha způsobila omezení možností svobodně nakládat s pořízeným softwarem sama svým předchozím postupem v souvislosti s realizací SKC (…) Podstatné tak bude, s ohledem na závěry NSS podle jeho poslední rozhodovací praxe, zda v době přípravy původního zadávacího řízení bylo možné rozumně očekávat, že nastanou okolnosti, které později (v roce 2012) vedly k nutnosti uzavření smluv v rámci Veřejné zakázky, popř. nakolik došlo ke změně objektivních úkolů zadavatele“.

88.V závěru právního posudku AK Havel, Holásek doporučuje zadavateli, aby se zadavatel pokusil se spol. HAGUESS, a.s., „znovu otevřít jednání a nalézt shodu na dlouhodobě udržitelném řešení rozvoje a údržby Softwaru SKC. Stávající ujednání, zejména z hlediska licenčních podmínek, totiž dle našeho názoru neodpovídají běžné praxi při provozu srovnatelných projektů“.

89.Úřad konstatuje, že jak vyplývá z výše uvedeného, části právního rozboru, jež se vztahují k posouzení oprávněnosti použití jednacího řízení bez uveřejnění při zadání veřejné zakázky a souladu postupu zadavatele se zákonem, v rozhodující míře korespondují se závěry Úřadu v tomto rozhodnutí. Vzhledem k tomu považuje Úřad za relevantní vyjádřit se pouze k potenciálně spornému bodu 6.2 právního posudku.

90.V části právního rozboru „Analýza závěrů Policie ČR“ v bodu 6.2 AK Havel, Holásek odkazuje na již citovaný rozsudek NSS sp. zn. 5 Afs 42/2012 ze dne 11.1.2013, dle kterého je pro posouzení oprávněnosti postupu zadavatele v jednacím řízení bez uveřejnění stěžejní skutečnost, že „stav exkluzivity nebyl vytvořen zadavatelem a nevznikl samoúčelně“. AK Havel, Holásek se domnívá, že v jednání zástupců zadavatele při zadání veřejné zakázky není přítomna složka vůle směřující ke spáchání trestného činu a její zadání nelze hodnotit jako samoúčelné, a to zejména vzhledem k omezeným možnostem řešení nastalé situace.

91.Úřad k tomu uvádí, že v souladu se závěry výše uvedeného rozsudku NSS lze oprávněnost postupu zadavatele v jednacím řízení bez uveřejnění podle § 23 odst. 4 písm. a) zákona shledat pouze za předpokladu, že zadavatel si tento stav exkluzivity nezpůsobil sám (první podmínka) a zároveň jeho postup nelze považovat za samoúčelný (druhá podmínka). V nyní přezkoumávaném případě se zadavatel sám aktivně podílel na vytváření omezení, jimiž následně odůvodňoval použití jednacího řízení bez uveřejnění, a způsobil tak stav exkluzivity sám (viz odůvodnění výše). Vzhledem k tomu, že pro konstatování oprávněnosti použití tohoto druhu jednacího řízení musí být podmínky uvedené v rozsudku NSS splněny kumulativně, přičemž zadavatel již nenaplnil první z těchto podmínek, není pro posouzení oprávněnosti postupu zadavatele relevantní, zda jeho jednání bylo samoúčelné či nikoli.

92.Jak již bylo řečeno výše, rozhodující části i závěr právního rozboru (zejm. bod 8. e) koresponduje se závěry uvedenými v odůvodnění tohoto rozhodnutí a vzhledem k tomu považuje Úřad za nadbytečné se k nim podrobněji vyjadřovat.

93.S ohledem na všechny výše uvedené skutečnosti Úřad konstatuje, že zadavatel nedodržel postup v § 21 odst. 2 zákona, když uzavřel dne 6.4.2012 smlouvu č. INO/40/03/002741/2012 a téhož dne smlouvu č. INO/40/03/002742/2012 v jednacím řízení bez uveřejnění, aniž by k tomu byly splněny podmínky stanovené v ust. § 23 odst. 4 písm. a) citovaného zákona. Tyto postupy zadavatele mohly podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, neboť nelze vyloučit, že pokud by zadavatel dodržel postup stanovený zákonem a nevytvořil svým jednáním stav exkluzivity ve vztahu ke spol. HAGUESS, a.s., mohl veřejnou zakázku zadat v jiném druhu zadávacího řízení, ve kterém mohl obdržet více nabídek jiných dodavatelů, kteří by nabídli pro zadavatele výhodnější podmínky.

94.Vzhledem k těmto skutečnostem rozhodl Úřad tak, jak je uvedeno ve výroku I. tohoto rozhodnutí.

X. K uložení sankce

95.Podle ustanovení § 120 odst. 1 písm. a) zákona se zadavatel dopustí správního deliktu tím, že nedodrží postup stanovený tímto zákonem pro zadání veřejné zakázky, přičemž tím podstatně ovlivnil nebo mohl ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a uzavře s uchazečem smlouvu na veřejnou zakázku.

96.V případě předmětné veřejné zakázky se zadavatel dopustil dvou souběžných správních deliktů tím, že v rozporu s § 21 odst. 2 citovaného zákona uzavřel dne 6.4.2012 smlouvu č. INO/40/03/002741/2012 a smlouvu č. INO/40/03/002742/2012 v jednacím řízení bez uveřejnění, aniž by k tomu byly splněny podmínky stanovené v ust. § 23 odst. 4 písm. a) zákona. Tyto postupy zadavatele mohly podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, neboť nelze vyloučit, že pokud by zadavatel postupoval v souladu se zákonem, mohl postupovat v jiném druhu zadávacího řízení, v němž by obdržel více nabídek, a mohl rozhodnout o výběru jiné nabídky jako nejvhodnější.

97.Vzhledem k výše uvedenému a vzhledem ke skutečnosti, že zadavatel již na plnění předmětné veřejné zakázky uzavřel výše uvedené smlouvy, naplnil tak v obou případech skutkovou podstatu správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona.

98.Podle § 121 odst. 3 zákona odpovědnost zadavatele, který je právnickou osobou, za správní delikt zaniká, jestliže Úřad o něm nezahájil řízení do 5 let ode dne, kdy se o něm dozvěděl, nejpozději však do 10 let ode dne, kdy byl spáchán.

99.V návaznosti na posledně citované ustanovení zákona Úřad před uložením pokuty ověřil, zda je naplněna podmínka uvedená v § 121 odst. 3 zákona. V šetřeném případě se Úřad o možném spáchání správních deliktů dozvěděl z podkladů doručených stěžovatelem Úřadu dne 11.3.2013 v rámci podaného podnětu k přezkoumání postupu zadavatele v veřejné zakázce. V daném případě došlo ke spáchání správních deliktů dne 6.4.2012, kdy zadavatel uzavřel smlouvy na plnění předmětné veřejné zakázky. Správní řízení bylo zahájeno dne 3.9.2013. Z uvedených údajů tedy vyplývá, že v šetřeném případě odpovědnost zadavatele za tyto správní delikty nezanikla.

100.Za správní delikt se podle § 120 odst. 2 písm. a) zákona uloží pokuta do 5 % ceny zakázky, nebo do 10 000 000,- Kč, nelze-li celkovou cenu veřejné zakázky zjistit, jde-li o správní delikt podle odstavce 1 písm. a), c) nebo d) zákona.

101.K uložení pokuty za spáchání pořádkových správních deliktů uvedených ve výroku I. tohoto rozhodnutí Úřad předně uvádí, že při stanovení výše sankce je nutné postupovat v souladu se zásadou absorpce, která se uplatní při postihu souběhu správních deliktů a jejíž podstata tkví v absorpci sazeb (přísnější trest pohlcuje mírnější). V souladu s citovanou zásadou absorpce v rámci správně právního trestání Úřad ve správním řízení uloží pokutu podle přísněji trestného správního deliktu. Úřad se proto nejprve zabýval otázkou, za který delikt je možno v šetřeném případě uložit přísnější sankci.

102.Celková cena plnění veřejné zakázky na základě smlouvy č. INO/40/03/002741/2012 uzavřené dne 6.4.2012 činí 57 244 536,- Kč bez DPH (2 385 189,- Kč bez DPH měsíčně/2 roky) Celková cena plnění veřejné zakázky na základě smlouvy č. INO/40/03/002742/2012 z téhož dne činí 16 519 211,- Kč bez DPH.

103.Z uvedeného vyplývá, že nejpřísnější sankci lze uložit za správní delikt, kterého se zadavatel dopustil ve vztahu k uzavření smlouvy č. INO/40/03/002741/2012 ze dne 6.4.2012, jejímž předmětem je plnění v hodnotě 57 244 536,- Kč bez DPH, resp. 68 693 448,- Kč včetně DPH. Úřad proto uložil pokutu za spáchání správního deliktu při uzavření smlouvy č. INO/40/03/002741/2012 ze dne 6.4.2012 a k druhému správnímu deliktu Úřad přihlédl v rámci přitěžujících okolností. Horní hranice možné pokuty (5 % z ceny plnění veřejné zakázky na základě smlouvy č. INO/40/03/002741/2012 včetně DPH) tedy s ohledem na výše uvedené činí po zaokrouhlení částku ve výši 3 434 672,- Kč.

104.Podle § 121 odst. 2 zákona se při určení výměry pokuty právnické osobě přihlédne k závažnosti správního deliktu, zejména ke způsobu jeho spáchání a jeho následkům a k okolnostem, za nichž byl spáchán. Po zvážení všech okolností šetřeného případu a přihlédnutí k výše uvedenému uvádí Úřad následující.

105.Z hlediska stupně závažnosti správního deliktu a závažnosti jeho následku vycházel Úřad především ze skutečnosti, že postup zadavatele zásadně narušil samotný princip zadávání veřejných zakázek, kterým je zajištění transparentní a řádné hospodářské soutěže při zachování konkurenčního prostředí mezi dodavateli a efektivní vynakládání veřejných prostředků. Zadavatel se přitom tím, že akceptoval omezující licenční podmínky spol. HAGUESS, a.s., sám aktivně podílel na vzniku podmínek, od nichž následně odvodil nutnost postupu v jednacím řízení bez uveřejnění. Zadavatel tak svým postupem neumožnil účast dalších potenciálních dodavatelů v zadávacím řízení a zásadně narušil soutěžní prostředí. Uvedené porušení zákona mohlo mít vliv na okruh potenciálních dodavatelů, kteří se mohli ucházet o veřejnou zakázku, neboť pokud by zadavatel postupoval v souladu se zákonem, nelze vyloučit, že by obdržel vyšší počet nabídek jiných dodavatelů, kteří by mohli předložit ekonomicky výhodnější nabídky než spol. HAGUESS, a.s.

106.Jak již bylo řečeno výše, jednací řízení bez uveřejnění je svou povahou výjimečný postup zadavatele, kdy dochází k oslovení velmi omezeného okruhu dodavatelů. V předmětném případě zadavatel vyzval k podání nabídky pouze spol. HAGUESS, a.s., čímž prakticky vyloučil jakoukoli možnou soutěž. Ve světle této skutečnosti je proto nutno pojmout postup zadavatele jako jedno z nejzávažnějších pochybení v procesu zadávání veřejných zakázek.

107.Jako přitěžující okolnost Úřad zohlednil to, že se zadavatel dopustil dalšího správního deliktu tím, že v rozporu s § 21 odst. 2 citovaného zákona uzavřel dne 6.4.2012 smlouvu č. INO/40/03/002742/2012 v jednacím řízení bez uveřejnění, aniž by k tomu byly splněny podmínky stanovené v ust. § 23 odst. 4 písm. a) zákona.

108.Při posuzování výše uložené pokuty vycházel Úřad z premisy, že pokuta uložená zadavateli za nedodržení postupu stanoveného zákonem má splnit dvě základní funkce právní odpovědnosti, a to funkci represivní – postih za porušení povinností stanovených zákonem, a funkci preventivní, která směřuje k předcházení porušování zákona, resp. k jednání, které je se zákonem v souladu. Úřad si je vědom, že tyto dvě funkce nelze úplně oddělit, přesto však po zvážení všech okolností případu a uvážení všech argumentů zohlednil v předmětném případě zejména preventivní charakter uložení sankce.

109.Úřad současně stanovil výši sankčního postihu tak, aby nedošlo k bagatelizaci následků za spáchání správního deliktu, neboť uložená pokuta musí být natolik intenzivní, aby byla zadavatelem pociťována jako újma, neboť uložením nízké pokuty by nedošlo k naplnění jejího účelu, tj. sankce za protiprávní jednání.

110.S ohledem na výše uvedené se Úřad rozhodl uložit pokutu ve výši 1 000 000,- Kč tak, jak je uvedeno ve výroku II. tohoto rozhodnutí. Vzhledem k výši horní hranice zákonné sazby, podle které mohl Úřad uložit pokutu až 3 434 672,- Kč, Úřad posoudil stanovenou výši pokuty za dostačující a naplňující současně preventivní i represivní charakter uložení sankce. Úřad rovněž konstatuje, že neposoudil uloženou výši pokuty jako likvidační.

111.Úřad posoudil postup zadavatele ze všech hledisek a vzhledem ke zjištěným správním deliktům zadavatele přistoupil k uložení pokuty, neboť již došlo k uzavření předmětných smluv, a nápravy tak nelze dosáhnout jiným způsobem než uložením sankce. Z uvedeného důvodu uložil Úřad pokutu ve výši uvedené ve výroku II. tohoto rozhodnutí.

112.Pokuta je splatná do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí na účet Celního úřadu v Brně zřízený u pobočky České národní banky v Brně číslo 3754-17721621/0710, variabilní symbol – IČO zadavatele.

Poučení

Proti tomuto rozhodnutí lze do 15 dní ode dne jeho doručení podat rozklad k předsedovi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, a to prostřednictvím Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže – sekce veřejných zakázek, třída Kpt. Jaroše 7, 604 55 Brno. Včas podaný rozklad má odkladný účinek. Rozklad se podává s potřebným počtem stejnopisů tak, aby jeden stejnopis zůstal správnímu orgánu a aby každému účastníku řízení mohl Úřad zaslat jeden stejnopis.

otisk úředního razítka

JUDr. Eva Kubišová

místopředsedkyně

Obdrží:

Advokátní kancelář Klára Samková s.r.o., Španělská 742/6, 120 00 Praha

Vypraveno dne:

viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy