číslo jednací: S64/2014/VZ-14371/2014/522/PLy

• Instance: I.
• Věc: Vodovodní přivaděč
• Účastníci:
  1. Technické služby Rudná a.s.
• Typ správního řízení: Veřejná zakázka
• Výrok: § 120 odst. 2 písm. a) zák. č. 137/2006 Sb. - pokuta
• Rok: 2014
• Datum nabytí právní moci: 18. 11. 2015
• Související rozhodnutí: S64/2014/VZ-14371/2014/522/PLy; R268/2014/VZ-39447/2015/322/EDy; S64/2014/VZ-08180/2018/511/MCh

Č. j.: ÚOHS-S64/2014/VZ-14371/2014/522/PLy

8. července 2014

Úřad pro ochranu hospodářské soutěže příslušný podle § 112 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, ve správním řízení zahájeném z moci úřední dne 31. 3. 2014, jehož účastníkem je

• zadavatel – Technické služby Rudná a.s., IČO 61673056, se sídlem Masarykova 105, 252 19 Rudná, ve správním řízení zastoupená na základě plné moci ze dne 4. 4. 2014 Mgr. Jindřichem Šimberským, advokátem, ČAK 4949, se sídlem Hořejší nábřeží 786/21, 150 00 Praha 5,

ve věci možného spáchání správních deliktů podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“), při uzavření dodatku č. 1 ze dne 28. 12. 2012 a dodatku č. 2 ze dne 28. 3. 2013, ke smlouvě o dílo uzavřené dne 15. 5. 2012 se společností MERTASTAV s.r.o., IČO 26247461, se sídlem Štěpánovská 1176, 666 02 Předklášteří na realizaci veřejné zakázky „Vodovodní přivaděč“ zadané na základě výzvy více zájemcům ze dne 2. 1. 2012 mimo režim zákona, rozhodl takto:

I.

Zadavatel – Technické služby Rudná a.s., IČO 61673056, se sídlem Masarykova 105, 252 19 Rudná – se dopustil správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, když porušil § 21 zákona tím, že předmět plnění odpovídající dodatku č. 1 ze dne 28. 12. 2012 vztahujícího se ke smlouvě o dílo uzavřené dne 15. 5. 2012 se společností MERTASTAV s.r.o., IČO 26247461, se sídlem Štěpánovská 1176, 666 02 Předklášteří, nezadal v některém z v úvahu připadajících druhů zadávacího řízení, přičemž tento postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky.

II.

Správní řízení ve věci možného spáchání správního deliktu podle ust. § 120 odst. 1 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, zadavatelem – Technické služby Rudná a.s., IČO 61673056, se sídlem Masarykova 105, 252 19 Rudná – při uzavírání dodatku č. 2 ze dne 28. 3. 2013 ke smlouvě o dílo uzavřené dne 15. 5. 2012 se společností MERTASTAV s.r.o., IČO 26247461, se sídlem Štěpánovská 1176, 666 02 Předklášteří, se podle § 117a písm. d) citovaného zákona o veřejných zakázkách, zastavuje, neboť v řízení zahájeném z moci úřední nebyly zjištěny důvody pro uložení sankce podle § 120 citovaného zákona o veřejných zakázkách.

III.

Za spáchání správního deliktu uvedeného ve výroku I. tohoto rozhodnutí se podle § 120 odst. 2 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, zadavateli – Technické služby Rudná a.s., IČO 61673056, se sídlem Masarykova 105, 252 19 Rudná – ukládá

pokuta ve výši 150 000 Kč (sto padesát tisíc korun českých).

Pokuta je splatná do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí.

ODŮVODNĚNÍ

1. Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“) jako orgán příslušný podle § 112 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“), obdržel podnět k prošetření postupu zadavatele – Technické služby Rudná a.s., IČO 61673056, se sídlem Masarykova 105, 252 19 Rudná, ve správním řízení zastoupená Mgr. Jindřichem Šimberským, advokátem, ČAK 4949, se sídlem Hořejší nábřeží 786/21, 150 00 Praha 5 (dále jen „zadavatel“), při uzavření dodatku č. 1 dne 28. 12. 2012 (dále jen „dodatek č. 1“) a dodatku č. 2 dne 28. 3. 2013 (dále jen „dodatek č. 2“) ke smlouvě o dílo uzavřené dne 15. 5. 2012 (dále jen „původní smlouva“) se společností MERTASTAV s.r.o., IČO 26247461, se sídlem Štěpánovská 1176, 666 02 Předklášteří (dále jen „MERTASTAV s.r.o.“) na realizaci veřejné zakázky „Vodovodní přivaděč“ zadané na základě výzvy více zájemcům ze dne 2. 1. 2012 mimo režim zákona. Na základě obdrženého podnětu si Úřad vyžádal veškerou dokumentaci související s uzavřením dodatků č. 1 a č. 2.

2. Na základě posouzení obsahu podání a dokumentace zaslané zadavatelem získal Úřad pochybnosti o tom, zda zadavatel postupoval v souladu se zákonem při uzavření dodatku č. 1 ze dne 28. 12. 2012 a dodatku č. 2 ze dne 28. 3. 2013 k původní smlouvě, a proto zahájil správní řízení z moci úřední ve věci možného spáchání správních deliktů zadavatelem při realizaci výše uvedených veřejných zakázek.

I. PRŮBĚH SPRÁVNÍHO ŘÍZENÍ 

3. Účastníkem správního řízení je podle § 116 zákona zadavatel.

4. Zahájení správního řízení oznámil Úřad účastníku řízení dopisem č. j. ÚOHS-S64/2014/VZ-6861/2014/522/PLy ze dne 31. 3. 2014, ve kterém účastníka řízení seznámil se zjištěnými skutečnostmi. Současně Úřad účastníku řízení usnesením č. j. ÚOHS-S64/2014/VZ-6862/2014/522/PLy z téhož dne stanovil lhůtu, v níž mohl navrhovat důkazy, činit jiné návrhy a vyjádřit v řízení své stanovisko a dále lhůtu, ve které se mohl vyjádřit k podkladům rozhodnutí.

5. Oznámení o zahájení správního řízení bylo zadavateli doručeno dne 31. 3. 2014 a tímto dnem bylo podle § 46 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, zahájeno správní řízení ve věci možného spáchání správního deliktu zadavatelem.

Vyjádření zadavatele ze dne 9. 4. 2014

6. Zadavatel ve svém vyjádření ze dne 9. 4. 2014 předně konstatuje, že svým postupem nikterak neporušil ustanovení § 21 zákona, ani jinou právní normu upravující postup při zadávání veřejných zakázek či obecné principy uvedené § 6 odst. 1 téhož zákona.

7. Jako hlavní důvod potvrzující výše uvedený argument zadavatel uvádí, že zadával veřejnou zakázku na stavbu vodovodního přivaděče coby sektorový zadavatel a stejné postavení měl i v okamžiku uzavírání obou dodatků ke smlouvě o dílo. Za nesporné zadavatel považuje, že veřejná zakázka byla zadána v souvislosti s relevantní činností stanovenou v ust. § 4 odst. 1 písm. d) body 1. až 3. zákona, tedy při poskytování a provozování vodovodu sloužícího veřejné potřebě. Zadavatel dále konstatuje, že je akciovou společností, jejímž jediným akcionářem je obec Rudná jako veřejný zadavatel podle § 2 odst. 2 písm. c) zákona. Ve smyslu ustanovení § 2 odst. 6 písm. b) bod 1. a 2. zákona tedy obec Rudná splňuje podmínku dispozice s většinou hlasovacích práv, neboť dominantní vliv na zadavateli v rozhodné době uplatňovala, a stále uplatňuje. Zadavatel dále dodává, že současně naplňuje i druhou alternativně stanovenou hypotézu právní normy obsažené v § 2 odst. 6 písm. a) zákona, neboť vykonává tuto relevantní činnost na základě zvláštního práva spočívajícího v oprávnění provozovat vodovody a kanalizace, což dokládá rozhodnutím Krajského úřadu Středočeského kraje. Následně zadavatel odkazuje na problematiku sektorového zadavatele v rozhodovací praxi Úřadu. Zadavatel má tedy za prokázané, že je sektorovým zadavatelem, neboť dle svých slov splňuje veškeré zákonem vypočtené definiční znaky takového zadavatele.

8. Dále se zadavatel vyjadřuje k věcné působnosti zákona o veřejných zakázkách, když odkazuje na ustanovení § 19 odst. 1 zákona, že sektorový zadavatel postupuje podle zákona o veřejných zakázkách pouze v případě nadlimitních veřejných zakázek zadávaných v souvislosti s výkonem relevantní činnosti. Zadavatel dále uvádí, že souhrnná částka za celou veřejnou zakázku včetně dodatků byla 44.028.617,40 Kč bez DPH, přičemž limit dle § 2 odst. 3 nařízení vlády č. 77/2008 Sb., o stanovení finančních limitů pro účely zákona o veřejných zakázkách byl v rozhodné době ve výši 125.265.000,- Kč bez DPH. Podle názoru zadavatele je z uvedeného zřejmé, že zadavatel nemusel postupovat podle zákona, a to ať již ve vztahu k samotné smlouvě o dílo, či oběma jejím dodatkům, přičemž na uvedeném závěru nemůže nic změnit ani aktuální znění ustanovení § 2 odst. 7 zákona.

9. Zadavatel následně ve svém vyjádření odkazuje na unijní legislativu a judikaturu Soudního dvora Evropské unie, z níž vyvozuje, že zadává-li sektorový zadavatel veřejnou zakázku v souvislosti s relevantní činností v oblasti vodárenství, použije se na něj právní úprava stanovená Směrnicí Evropského parlamentu a Rady 2004/17/ES ze dne 31.3.2014, o koordinaci postupů při zadávání zakázek subjekty působícími v odvětví vodního hospodářství, energetiky, dopravy a poštovních služeb (dále jen „směrnice 2004/17/ES“). K dané problematice zadavatel dále uvádí, že případný závěr Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže v tom smyslu, že shora uvedený zadavatel měl jako veřejný zadavatel postupovat v souladu s ustanovením § 2 odst. 7 zákona, a nikoli jako sektorový zadavatel podle ustanovení § 2 odst. 6 ve spojení s § 19 odst. 1 zákona, by byl proto nesprávný a v rozporu s unijním právem. Pokud totiž, jak uvádí zadavatel, směrnice stanoví, že sektorový zadavatel za splnění hypotézy právní normy obsažené ve směrnici 2004/17/EU postupuje v souladu s touto směrnicí, není možné se od takto vymezené působnosti právních předpisů upravujících zadávání veřejných zakázek extenzivně odchýlit. V návaznosti na uvedené zadavatel vznáší svoji pochybnost o tom, zda představuje zákon o veřejných zakázkách po nabytí účinnosti novely ustanovení § 2 odst. 7 zákona eurokonformní transpozici směrnic 2004/17/ES a Směrnice Evropského parlamentu a Rady 2004/18/EU ze dne 31. března 2004, o koordinaci postupů při zadávání veřejných zakázek na stavební práce, dodávky a služby, (dále jen „směrnice 2004/18/EU“), když toto ustanovení nově požaduje, aby veřejný zadavatel postupoval podle zákona o veřejných zakázkách i v případě podlimitních veřejných zakázek na stavební práce zadávané v souvislosti s relevantní činností.

10. Dále se zadavatel vyjadřuje k okolnostem případu v souvislosti s novelou zákona provedenou zákonem č. 55/2012, kterým se mění zákon č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů. Zadavatel je přesvědčen, že tuto novou právní úpravu nelze vztáhnout na již probíhající zadávací řízení a že je vyloučena aplikace novelizovaného znění zákona o veřejných zakázkách na uzavření dodatků k již uzavřené a konzumované smlouvě o dílo. Zadavatel dále uvádí, že osud veřejných zakázek zadaných mimo režim zákona o veřejných zakázkách novela nikterak neřeší, proto pokud by zadavateli veřejné zakázky, původně zadávané mimo režim, měla novelou vzniknout povinnost podřídit takovou veřejnou zakázku, byť jen z její části (včetně uzavírání dodatků ke smlouvě), zákonnému režimu, došlo by dle názoru zadavatele k porušení zásady zákazu retroaktivity, tzn. zákazu podřizovat nové právní úpravě ty právní skutečnosti, které nastaly již v minulosti. Pokud byla veřejná zakázka zadána v souladu se zákonem, je nepřípustné, aby zákonodárce ukládal zadavateli nové povinnosti v rámci již probíhající veřejné zakázky.

11. Následně se zadavatel zamýšlí nad skutečností, jaký typ zadávacího řízení by mohl užít, pakliže by musel při zadávání předmětných dodatků ke smlouvě o dílo postupovat jako veřejný zadavatel a ne jako sektorový zadavatel.

12. Zadavatel dále ve svém vyjádření uvádí několik faktů k průběhu samotného zadávacího řízení a k okolnostem, které provázely uzavření obou dodatků. S odkazem na své předchozí vyjádření připomíná, že zadávacího řízení na výběr zhotovitele stavby vodovodního přivaděče Zličín - Rudná se zúčastnilo celkem šest uchazečů, včetně nejvýznamnějších stavebních společností působících na českém stavebním trhu. Tímto postupem byla podle názoru zadavatele zajištěna transparentnost a nediskriminace výběru vhodného dodavatele, zároveň byla vysoutěžena nejnižší možná cena. Zadavatel připomíná, že nabídková cena vítězného uchazeče činila částku 29 498 999,- Kč, nabídka uchazeče druhého v pořadí činila částku 42 907 397,- Kč. Zadavatel dodává, že vysoutěžil objektivně nejlepší nabídku a uzavřel i pro dodavatele přísnou smlouvu o dílo.

13. Podle názoru zadavatele je pro posouzení předmětných dodatků také podstatná povaha stavebních prací, které byly provedeny na základě dodatků ke smlouvě o dílo. Zadavatel uvádí, že charakter těchto stavebních prací odpovídal pracím „dokončovacím" v širším smyslu slova. Předmětem bylo zejména vybudování příslušných větví na území obce Rudná a Chrášťany a tyto práce byly nerozlučně spojeny se stavebními pracemi na hlavním vodovodním řadu. Zadavatel dodává, že tyto práce nebylo možno ani technicky zadat jinému dodavateli.

14. Závěrem svého vyjádření zadavatel shrnuje výše uvedené argumenty a dodává, že zahájené správní řízení nesměřuje proti postupu, který byl zadavatel povinen dodržovat podle zákona o veřejných zakázkách, a tedy že se nemohl dopustit správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona. Zadavatel své vyjádření uzavírá návrhem, aby Úřad toto správní řízení zastavil.

II. ZÁVĚRY ÚŘADU

15. Úřad přezkoumal na základě § 112 a následujících ustanovení zákona případ ve vzájemných souvislostech, a po zhodnocení všech podkladů, vyjádření účastníka řízení a na základě vlastního zjištění konstatuje, že se zadavatel při uzavření dodatku č. 1 dne 28. 12. 2012 k původní smlouvě dopustil správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona. V případě dodatku č. 2 k původní smlouvě nebyly zjištěny důvody pro uložení sankce podle § 120 zákona, proto Úřad správní řízení v této části zastavil podle § 117a písm. d) zákona. Ke svému rozhodnutí uvádí Úřad následující rozhodné skutečnosti.

Relevantní ustanovení zákona

16. Podle § 2 odst. 6 zákona je sektorovým zadavatelem osoba vykonávající některou z relevantních činností podle § 4, pokud

a) tuto relevantní činnost vykonává na základě zvláštního či výhradního práva, nebo

b) nad touto osobou může veřejný zadavatel přímo či nepřímo uplatňovat dominantní vliv; dominantní vliv veřejný zadavatel uplatňuje v případě, že

1. disponuje většinou hlasovacích práv sám či na základě dohody s jinou osobou, nebo

2. jmenuje či volí více než polovinu členů v jejím statutárním, správním, dozorčím či kontrolním orgánu.

17. Podle § 2 odst. 7 zákona[1] vykonává-li veřejný zadavatel jednu či více relevantních činností podle § 4 zákona, platí pro něj ustanovení zákona vztahující se na sektorového zadavatele za předpokladu, že veřejná zakázka má být zadávána v souvislosti s výkonem relevantní činnosti veřejného zadavatele. Veřejný zadavatel však nepostupuje podle ustanovení vztahujících se na sektorového zadavatele, pokud vykonává relevantní činnost podle § 4 odst. 1 písm. d) a e).

18. Podle § 2 odst. 7 zákona[2] vykonává-li veřejný zadavatel nebo dotovaný zadavatel jednu či více relevantních činností podle § 4, platí pro něj ustanovení zákona vztahující se na sektorového zadavatele za předpokladu, že veřejná zakázka má být zadávána v souvislosti s výkonem relevantní činnosti.

19. Podle § 4 odst. 1 písm. d) zákona se relevantní činností pro účely zákona rozumí v odvětví vodárenství

1. poskytování vodovodu, sloužícího veřejné potřebě, pro účely provozování takového vodovodu podle zvláštního právního předpisu v souvislosti s výrobou nebo dodávkou pitné vody,

2. provozování vodovodu sloužícího veřejné potřebě podle zvláštního právního předpisu v souvislosti s výrobou nebo dodávkou pitné vody, nebo

3. dodávka pitné vody do vodovodu podle bodů 1 a 2,

20. Podle § 4 odst. 1 písm. e) zákona se relevantní činností pro účely zákona rozumí činnost osob vykonávajících relevantní činnost podle písmene d), pokud tato činnost

1. souvisí s projekty vodního hospodářství, zavlažováním nebo odvodňováním půdy za předpokladu, že objem vody, který má být využit pro dodávky pitné vody, představuje více než 20 % celkového objemu vody, které uvedené projekty nebo zavlažovací či odvodňovací zařízení poskytují, nebo

2. souvisí s odváděním odpadních vod kanalizací sloužící veřejné potřebě nebo s čištěním odpadních vod.

21. Nadlimitní veřejnou zakázkou se podle § 12 odst. 1 zákona rozumí veřejná zakázka, jejíž předpokládaná hodnota podle § 13 bez daně z přidané hodnoty dosáhne nejméně finančního limitu stanoveného prováděcím právním předpisem pro jednotlivé kategorie zadavatelů a druhy veřejných zakázek, případně kategorie dodávek nebo služeb. Tento prováděcí právní předpis stanoví rovněž seznam zboží pořizovaného Českou republikou – Ministerstvem obrany, pro které platí zvláštní finanční limit, a výši tohoto limitu.

22. Podle ust. § 12 odst. 2 zákona se podlimitní veřejnou zakázkou rozumí veřejná zakázka, jejíž předpokládaná hodnota činí v případě veřejné zakázky na dodávky nebo veřejné zakázky na služby nejméně 2 000 000 Kč bez daně z přidané hodnoty nebo v případě veřejné zakázky na stavební práce nejméně 6 000 000 Kč bez daně z přidané hodnoty a nedosáhne finančního limitu podle odstavce 1.

23. Podle ust. § 12 odst. 3 zákona se veřejnou zakázkou malého rozsahu se rozumí veřejná zakázka, jejíž předpokládaná hodnota nedosáhne v případě veřejné zakázky na dodávky nebo veřejné zakázky na služby 2 000 000 Kč bez daně z přidané hodnoty nebo v případě veřejné zakázky na stavební práce 6 000 000 Kč bez daně z přidané hodnoty.

24. Podle § 2 odst. 3 Nařízení vlády č. 77/2008 Sb., o stanovení finančních limitů pro účely zákona o veřejných zakázkách, o vymezení zboží pořizovaného Českou republikou – Ministerstvem obrany, pro které platí zvláštní finanční limit, a o přepočtech částek stanovených v zákoně o veřejných zakázkách v eurech na českou měnu, finanční limit podle § 12 odst. 1 zákona v případě veřejných zakázek na stavební práce činí 146 447 000 Kč.

25. Z ust. § 18 odst. 5 zákona vyplývá, že zadavatel není povinen zadávat podle tohoto zákona veřejné zakázky malého rozsahu; veřejný zadavatel je však povinen dodržet zásady uvedené v § 6.

26. Podle ust. § 21 odst. 1 zákona upravuje zákon tyto druhy zadávacích řízení

a) otevřené řízení,

b) užší řízení,

c) jednací řízení s uveřejněním,

d) jednací řízení bez uveřejnění,

e) soutěžní dialog,

f) zjednodušené podlimitní řízení.

27. Z ust. § 21 odst. 2 zákona vyplývá, že zadavatel může pro zadání veřejné zakázky použít otevřené řízení nebo užší řízení a za podmínek stanovených v ust. § 22 a 23 zákona rovněž jednací řízení s uveřejněním nebo jednací řízení bez uveřejnění.

28. Podle ust. § 21 odst. 3 zákona může veřejný zadavatel pro zadání veřejné zakázky použít za podmínek stanovených v § 24 soutěžní dialog a za podmínek podle § 25 zjednodušené podlimitní řízení.

29. Podle § 82 odst. 7 zákona nesmí zadavatel umožnit podstatnou změnu práv a povinností vyplývajících ze smlouvy, kterou uzavřel s vybraným uchazečem. Za podstatnou se považuje taková změna, která by

a) rozšířila předmět veřejné zakázky; tím není dotčeno ustanovení § 23 odst. 5 písm. b) a § 23 odst. 7,

b) za použití v původním zadávacím řízení umožnila účast jiných dodavatelů,

c) za použití v původním zadávacím řízení mohla ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, nebo

d) měnila ekonomickou rovnováhu smlouvy ve prospěch vybraného uchazeče.

K naplnění definice veřejného zadavatele

30. Ve svém vyjádření zadavatel uvedl, že není veřejným zadavatelem, ale sektorovým zadavatelem, neboť veřejná zakázka byla zadána v souvislosti s relevantní činností stanovenou v ust. § 4 odst. 1 písm. d) zákona, tedy při poskytování a provozování vodovodu sloužícího veřejné potřebě. Zadavatel dále uvedl, že je akciovou společností, jejímž jediným akcionářem je obec Rudná jakožto veřejný zadavatel podle § 2 odst. 2 písm. c) zákona, která disponuje většinou hlasovacích práv, neboť dominantní vliv na zadavateli v rozhodné době uplatňovala, a stále uplatňuje, prostřednictvím rozhodnutí jediného akcionáře v působnosti valné hromady. Na podporu svých tvrzení předložil zadavatele své stanovy (dále jen „stanovy“) a výpis z obchodního rejstříku.

31. Zadavatel také uvedl, že vykonává výše uvedenou relevantní činnost na základě zvláštního práva spočívajícího v oprávnění provozovat vodovody a kanalizace, což dle zadavatele dokládá rozhodnutí Krajského úřadu Středočeského kraje, odboru životního prostředí a zemědělství ze dne 6. června 2011, sp. zn. SZ_055668/2011/KUSK/4, kterým se vydává zadavateli povolení k provozování vodovodu a kanalizace pro veřejnou potřebu v obci Rudná, a povolení k provozování ČOV Rudná.

32. S ohledem na uvedená tvrzení zadavatele se Úřad zabýval otázkou, zda byl postup zadavatele v daném případě oprávněný, tj. zda se v daném případě skutečně jednalo o sektorového zadavatele, resp. jaké bylo jeho právní postavení v době zahájení předmětných veřejných zakázek. K otázce naplnění definice veřejného zadavatele Úřad pro doplnění uvádí, že podmínky uvedené v § 2 odst. 2 písm. d) bodu 1. a 2. zákona je třeba splňovat kumulativně, avšak podmínky v bodu 2. jsou uvedeny alternativně, což znamená, že pro naplnění ustanovení bodu 2. postačuje, pokud je naplněna i jen jedna z podmínek uvedených v tomto bodu.

33. Z výpisu z obchodního rejstříku zadavatele vyplývá, že město Rudná je držitel 100 % akcií zadavatele. Ze stanov společnosti Technické služby Rudná a. s., výpisu ze živnostenského rejstříku a internetových stránek zadavatele (www. tsrudna.cz) Úřadu dále vyplynulo, že společnost zadavatele vykonává mimo výše uvedenou relevantní činnost také např. komunální služby (úklid chodníků, údržba veřejné zeleně, odklízení sněhu, údržba veřejného osvětlení), zajišťuje údržbu a sjízdnost komunikací, zajišťuje svoz odpadu, provádí různé řemeslnické práce pro právnické i fyzické osoby a občany z Rudné a okolních obcí a vydává měsíčník Život v Rudné.

34. Vzhledem k tomu, že město Rudná jako veřejný zadavatel je jediným akcionářem zadavatele, a tudíž ovládá tuto společnost, a taktéž volí více než polovinu členů v jejím statutárním a dozorčím orgánu, naplnil zadavatel s ohledem na výše uvedené podmínku uvedenou v ust. § 2 odst. 2 písm. d) bod 2. zákona určující naplnění definice veřejného zadavatele.

35. K otázce naplnění podmínky uvedené v ust. § 2 odst. 2 písm. d) bod. 1 zákona, tj. založení či zřízení za účelem uspokojování potřeb veřejného zájmu zadavatelem, Úřad uvádí následující.

36. Výklad tohoto definičního znaku je formován především judikaturou Soudního dvora Evropské unie (dále jen „SDEU“). Z judikatury SDEU především vyplývá, že není podstatné, zda příslušná osoba je osobou veřejného či soukromého práva či jaká část (jak velký objem) její činnosti je činěna za účelem uspokojování potřeb veřejného zájmu, které nemají průmyslovou nebo obchodní povahu (viz rozsudek SDEU č. j. C-44/96 Mannesmann Anlagenbau Austria AG a další proti Strohal Rotationsdruck GesmbH ze dne 15. 1. 1998). Spadá-li i jen dílčí část pod činnost ve veřejném zájmu, je třeba takovou osobu považovat za zadavatele veřejných zakázek, na kterého se zákon (při splnění dalších podmínek) vztahuje, a to i v případě, není-li veřejná zakázka zadávána za účelem výkonu takové činnosti. Rozsudek SDEU č. j. C-470/99 Universale-Bau AG a Bietergemeinschaft proti Entsorgungsbetriebe Simmering GmbH ze dne 12. 12. 2002 ve vztahu k naplnění tohoto znaku konstatoval, že nezáleží pouze na tom, za jakým účelem byla právnická osoba založena či zřízena, ale rozhodující je především její faktická činnost, kterou aktuálně vykonává.

37. Další závěry SDEU směřují k vymezení potřeb veřejného zájmu, které nemají průmyslovou nebo obchodní povahu. Pro posouzení skutečnosti, zda se jedná o takovouto potřebu, je zapotřebí dle judikatury SDEU (viz rozsudky SDEU č. j. C-360/96 Gemeente Arnhem a Gemeente Rheden proti BFI Holding BV. ze dne 10. 11. 1998 a č. j. C-18/01 Arkkitehtuuritoimisto Riitta Korhonen Oy, Arkkitehtitoimisto Pentti Toivanen Oy a Rakennuttajatoimisto Vilho Tervomaa proti Varkauden Taitotalo Oy ze dne 22. 5. 2003) zkoumat tuto charakteristiku v několika základních rovinách. Především je nezbytné zohlednit to, zda právnická osoba působí v hospodářské soutěži za standardních tržních podmínek, vykonává svou činnost především za účelem dosažení zisku a nese ztráty spojené se svou činností. Obecně lze konstatovat, že naplňuje-li činnost osoby tyto podmínky, nejedná se o činnost, při níž jsou uspokojovány potřeby veřejného zájmu, které nemají průmyslovou nebo obchodní povahu.

38. Ze jmenovaných rozsudků SDEU dále vyplývá, že k potřebám veřejného zájmu lze přiřadit především ty, které se z důvodů spojených s obecným zájmem rozhodne stát uspokojovat sám nebo si nad jejich uspokojováním hodlá ponechat rozhodující vliv. V jednotlivých soudních případech SDEU byly za tyto činnosti uznány např. výroba oficiálně tištěných dokumentů, jako jsou pasy a řidičské průkazy, svoz komunálního odpadu, správa lesů, provozování veřejných telekomunikačních sítí, organizace výstav a veletrhů, či pohřební služba (viz. Rozsudek SDEU č. j. C-373/00 Adolf Truley GmbH proti Bestattung Wien GmbH ze dne 27. 2. 2003).

39. V daném případě tedy Úřad především zjišťoval rozsah a charakter aktivit vykonávaných zadavatelem, a to s ohledem na míru naplnění výše uvedených podmínek.

40. Jak vyplývá ze stanov společnosti Technické služby Rudná a. s., výpisu ze živnostenského rejstříku a internetových stránek zadavatele (www.tsrudna.cz), zadavatel je majitelem a provozovatelem vodovodního řadu v Rudné, dále zadavatel v rámci své činnosti vykonává různé komunální služby, zajišťuje údržbu a sjízdnost komunikací, zajišťuje svoz odpadu, provádí různé řemeslnické práce pro právnické i fyzické osoby a občany z Rudné a okolních obcí, vydává měsíčník Život v Rudné a další činnosti. Úřad považuje za nepochybné, že provozování uvedených činností je v daném případě bezesporu službou ve veřejném zájmu, což dokládá jednak charakter poskytovaných služeb, ale i skutečnost, že město Rudná, jak vyplývá ze zápisu č. 1/2013 ze dne 18. 1. 2013 ze zasedání zastupitelstva města Rudná konaného dne 16. 1. 2013 v Obecním domě čp. 105 v Rudné, schválilo přijetí ručitelského závazku zadavatele za úvěr, čímž prokázalo svůj zájem (veřejný zájem) na zajištění služeb poskytovaných zadavatelem. Tato skutečnost znamená, že zadavatel nepůsobí ve standardních tržních podmínkách, jelikož jeho činnost je částečně dotována (kryta) z veřejných prostředků, a tudíž nelze konstatovat, že by se mohlo jednat o uspokojování potřeb veřejného zájmu, které mají průmyslovou nebo obchodní povahu (obdobný závěr byl konstatován např. v pravomocném rozhodnutí Úřadu č. j. ÚOHS-S26/2009/VZ-3105/2009/540/KKo). Úřad proto na základě výše popsaných skutečností a s ohledem na výše uvedené závěry vyplývající z uvedených rozsudků SDEU dospěl k závěru, že zadavatel v rámci své působnosti zajišťuje takové služby, na jejichž zajištění má město Rudná zájem a na jejichž poskytování se finančně podílí, přičemž spoluúčast veřejného financování lze v takovýchto případech pojímat jako jeden z ukazatelů přítomnosti veřejného zájmu při zajišťování takovýchto služeb. Vzhledem k tomu, že zadavatel naplňuje rozhodné podmínky vyplývající z výše uvedených rozsudků, a to zejména, že nepůsobí v hospodářské soutěži za standardních tržních podmínek, dospěl Úřad k závěru, že zadavatel byl založen (s ohledem na závěry vyplývající z rozsudku SDEU č. j. C-470/99) za účelem uspokojování potřeb veřejného zájmu, které nemají průmyslovou nebo obchodní povahu, čímž naplnil taktéž podmínku stanovenou v ust. § 2 odst. 2 písm. d) bod 1. zákona.

41. Vzhledem k tomu, že zadavatel splnil obě podmínky stanovené v ust. § 2 odst. 2 písm. d) zákona, dospěl Úřad k závěru, že zadavatel byl v šetřeném období v pozici veřejného zadavatele.

42. Ve výčtu činností, k jejichž výkonu byl zadavatel v době uzavření původní smlouvy i obou dodatků dle svých stanov a výpisu z živnostenského rejstříku oprávněn, je uvedena i správa, údržba a provozování obecního vodovodu a kanalizace.Úřad konstatuje, že tyto činnosti jsou relevantními činnostmi ve smyslu § 4 odst. 1 písm. d), resp. e) zákona.

43. Úřad tedy s ohledem na uvedené skutečnosti uvádí, že v posuzovaném případě byl zadavatel v pozici veřejného zadavatele, který taktéž vykonával relevantní činnost.

44. Postup veřejného zadavatele vykonávajícího relevantní činnost při zadávání veřejných zakázek souvisejících s touto relevantní činností upravuje zákon v § 2 odst. 7. V nyní posuzované věci má přitom zásadní význam skutečnost, že novelou zákona provedenou zákonem č. 55/2012 Sb., která nabyla účinnosti dnem 1. 4. 2012, tj. v době po uzavření původní smlouvy o dílo a před uzavřením šetřených dodatků č. 1 a č. 2, došlo ke zpřísnění postavení veřejného zadavatele vykonávajícího relevantní činnost podle § 4 odst. 1 písm. d) a e) zákona. Zákon v § 2 odst. 7 od 1.4.2012 stanoví, že pokud vykonává veřejný zadavatel relevantní činnost dle § 4 zákona v odvětví vodárenství a má-li být veřejná zakázka zadávána v souvislosti s výkonem této relevantní činnosti, postupuje takový veřejný zadavatel podle ustanovení vztahujících se na veřejného zadavatele, tedy nikoli podle ustanovení vztahujících se na zadavatele sektorového.

45. S ohledem na výše uvedené Úřad konstatuje, že zadavatel byl v případě uzavírání dodatků č. 1 a 2 povinen postupovat podle zákonných ustanovení vztahujících se k veřejnému zadavateli.

K uzavření dodatku č. 1 ke smlouvě o dílo ze dne 15. 5. 2012

46. Z dokumentace k veřejné zakázce Úřad zjistil, že zadavatel zahájil výzvou k podání nabídek dne 2. 1. 2012 výběrové řízení, zadávané výzvou více zájemcům mimo režim zákona, na veřejnou zakázku „Vodovodní přivaděč“. Předmětnou zakázku zadavatel realizoval mimo režim zákona, v souvislosti s výkonem relevantní činností dle § 4 odst. 1 písm. d) bodu 1 zákona, tudíž se na něj v souladu s § 2 odst. 7 zákona, ve znění rozhodném v době výběrového řízení, vztahovala ustanovení zákona týkající se sektorového zadavatele, přičemž jelikož se v daném případě jednalo o podlimitní veřejnou zakázku, nebyl zadavatel povinen v případě její realizace postupovat v režimu zákona. Dne 15. 5. 2012 uzavřel zadavatel se společností MERTASTAV s.r.o. smlouvu o dílo na realizaci předmětné veřejné zakázky, jejímž předmětem bylo zejména zhotovení stavby vodovodního přivaděče, za podmínek stanovených touto smlouvou, přičemž cena díla byla stanovena na částku 29 498 999,- Kč bez DPH.

47. Dne 28. 12. 2012 uzavřel zadavatel se společností MERTASTAV s.r.o. dodatek č. 1 ke smlouvě o dílo ze dne 15. 5. 2012, jehož obsahem bylo zejména prodloužení vodovodního řadu DN 225 do Chýně včetně vybudování souvisejícího technického vybavení, odstranění odpadní skládky bránící v řádném provádění díla a změna termínu řádného ukončení části původně objednaného díla. Původní cena díla byla navýšena o 12 079 220,- Kč na částku 41 578 219,- Kč bez DPH.

48. Následně zadavatel dne 28. 3. 2013 uzavřel se společností MERTASTAV s.r.o. dodatek č. 2 ke smlouvě o dílo ze dne 15. 5. 2012, jehož obsahem byla zejména změna platebního mechanismu dílčí úhrady ceny díla a prodloužení vodovodního řadu do obce Chrášťany. Původní cena díla byla navýšena o 2 450 398,40 Kč na částku 44 028 617,40 Kč bez DPH.

49. Úřad konstatuje, že oba uvedené dodatky byly uzavřeny již v době po nabytí účinnosti novely zákona provedené zákonem č. 55/2012 Sb., tedy v době, kdy zákon již neumožňoval zadavatelům postupovat v případě veřejné zakázky související s relevantní činností v odvětví vodárenství zákona podle ustanovení platných pro sektorové zadavatele.

50. K postupu zadavatele Úřad uvádí, že smyslem zákona je zajištění rámce pro efektivní vynakládání finančních prostředků zadavatelů při pořizování dodávek, služeb a stavebních prací, čehož lze dosáhnout pouze v transparentně provedeném zadávacím řízení, tedy postupem zajišťujícím nejvyšší míru konkurence, která je předpokladem pro získání co nejvýhodnějších podmínek pro zadavatele. V šetřeném případě zadavatel k původní smlouvě sjednával mimo režim zákona dodatky, kterými byla navyšována cena díla předmětné smlouvy o dílo a rozšířen předmět plnění, avšak již v období, kdy byl povinen zadávat takovéto plnění v režimu zákona.

51. Otázkou, za jakých podmínek mohou být změněny smlouvy uzavřené mezi zadavatelem a vybraným uchazečem (dodavatelem či poskytovatelem služeb), se zabýval rovněž Soudní dvůr Evropské unie ve věci C-454/06 Pressetext Nachrichtenagentur GmbH proti Rakousku ze dne 19. 6. 2008 (dále jen „Pressetext“), kde mimo jiné konstatoval, že „relevantním kritériem pro určení, zda sjednání takového ustanovení představuje nové zadání zakázky, je, zda musí být toto ustanovení považováno za podstatnou změnu původní smlouvy…“. Soudní dvůr Evropské unie zároveň uvedl případy, kdy lze považovat změnu smlouvy za podstatnou: „Změnu veřejné zakázky během doby trvání lze považovat za podstatnou, pokud by zavedla podmínky, které by umožnily, pokud by se vyskytovaly v původním postupu při zadávání veřejné zakázky, připuštění jiných uchazečů než těch, kteří byli původně připuštěni, nebo pokud by umožnily přijmout jinou nabídku než tu, která byla původně přijata. Změna původní veřejné zakázky může být rovněž považována za podstatnou, pokud značnou měrou zakázku rozšiřuje o služby, které původně nebyly předpokládány. Změna může být rovněž považována za podstatnou, jestliže mění způsobem, který nebyl v podmínkách původní zakázky předpokládán, hospodářskou rovnováhu smlouvy ve prospěch poskytovatele, jemuž byla zakázka zadána.“ Soudní dvůr Evropské unie dále konstatoval, že „cena představuje důležitou podmínku veřejné zakázky. Změna takové podmínky během doby platnosti zakázky při neexistenci výslovného zmocnění v tomto smyslu, obsaženého v původní veřejné zakázce, by znamenala riziko porušení zásady transparentnosti a rovného zacházení s uchazeči.“ Z uvedeného rozsudku Soudního dvora Evropské unie zveřejněného na internetových stránkách http://curia.europa.eu tedy vyplývá, že v závislosti na tom, zda se jedná o změnu nepodstatnou nebo podstatnou, lze konstatovat její přípustnost či nepřípustnost, přičemž Soudní dvůr Evropské unie výslovně konstatoval, že podstatné změny přípustné nejsou.

52. Pro úplnost Úřad podotýká, že pravidla pro posouzení toho, zda se jedná o podstatné změny smlouvy, definované Soudním dvorem Evropské unie již byla včleněna do § 82 odst. 7 zákona, ve znění účinném od 1. 4. 2012, podle kterého zadavatel nesmí umožnit podstatnou změnu práv a povinností vyplývajících ze smlouvy, kterou uzavřel s vybraným uchazečem. Za podstatné jsou pak považovány takové změny, které jsou uvedeny v ustanovení § 82 odst. 7 zákona, přičemž rozšíření předmětu plnění je právě jednou z nich. V takovém případě je pak plnění, o něž byl původní předmět smlouvy rozšířen, nutno považovat za novou veřejnou zakázku a tuto je třeba zadat s ohledem na její předpokládanou hodnotu v odpovídajícím druhu zadávacího řízení.

53. V šetřeném případě zadavatel uzavřením dodatku č. 1 k původní smlouvě rozšířil předmět plnění této smlouvy o plnění spočívající zejména v prodloužení vodovodního řadu DN 225 do obce Chýně včetně vybudování souvisejícího technického vybavení, odstranění odpadní skládky bránící v řádném provádění díla a změně termínu řádného ukončení části původně objednaného díla, čímž došlo k navýšení původní ceny díla o 12 079 220,- Kč.

54. S ohledem na uvedené skutečnosti Úřad k dodatku č. 1 konstatuje, že zadavatel jeho uzavřením umožnil podstatnou změnu smlouvy o dílo, když rozšířil původní předmět plnění, v důsledku čehož došlo k navýšení původní ceny díla. Plnění tvořící předmět dodatku č. 1 je tak nutno považovat za novou veřejnou zakázku.

55. S ohledem na uvedené nelze přisvědčit argumentaci zadavatele o tom, že jelikož původní smlouva byla zadávána mimo režim zákona, nelze u jejích dodatků vzhledem k zásadě zákazu retroaktivity vyžadovat uzavření postupem podle zákona. Jelikož dodatek č. 1 představuje podstatnou změnu původní smlouvy a jeho předmět je tedy novou veřejnou zakázkou, a s ohledem na znění zákona v rozhodné době, podle něhož měl zadavatel v šetřeném případě povinnost postupovat jako veřejný zadavatel, pak Úřad uvádí, že zadavatel měl předmětný dodatek č. 1 zadat jako samostatnou veřejnou zakázku v některém z druhů zadávacích řízení podle § 21 zákona, neboť hodnota této samostatné veřejné zakázky prokazatelně překročila minimální limit stanovený pro zadání podlimitní veřejné zakázky v § 12 odst. 2 zákona, který činí v případě veřejné zakázky na stavební práce 6 000 000 Kč bez DPH.

56. K tvrzení zadavatele, že charakter stavebních prací vyplývajících z předmětných dodatků k původní smlouvě nedovoloval, aby byly zadány v některém z druhů zadávacích řízení, a že tyto práce nebylo možno ani technicky zadat jinému dodavateli, Úřad konstatuje, že vzhledem ke skutečnosti, že zadavatel jím uvedeným způsobem (zadavatel zmiňuje zejména jednací řízení bez uveřejnění) nepostupoval, a ani žádným způsobem neprokázal, že by skutečně existovaly relevantní důvody (technické i jiné), které by mu bránily v postupu dle zákona, jeví se taková argumentace zadavatele jako zcela účelová. Z uvedených důvodů tak Úřad považuje toto tvrzení zadavatele za důkazně nepodložené.

57. Na základě výše uvedeného dospěl Úřad k závěru, že se zadavatel dopustil správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona, když porušil § 21 zákona tím, že předmět plnění dodatku č. 1 k původní smlouvě nezadal v některém z v úvahu připadajících druhů zadávacího řízení, přičemž tento postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, neboť nelze vyloučit, že pokud by zadavatel jednal v souladu se zákonem a předmět plnění vyplývající z dodatku č. 1 zadával v režimu zákona, mohl obdržet nabídky i od dalších dodavatelů, kteří mu mohli nabídnout výhodnější podmínky, než jaké plynuly z uzavřené smlouvy. Proto Úřad rozhodl tak, jak je uvedeno ve výroku I. tohoto rozhodnutí.

K uzavření dodatku č. 2 ke smlouvě o dílo ze dne 15.5.2012

58. Z obdržené dokumentace týkající se dodatku č. 2 uzavřeného k původní smlouvě Úřad zjistil, že v tomto případě došlo k navýšení původní ceny díla o 2 450 398,40 Kč. Předmětem dodatku č. 2 byla změna rozsahu a podmínek provádění díla dle původní smlouvy, a to zejména změna platebního mechanismu dílčí úhrady ceny díla a prodloužení vodovodního řadu do obce Chrášťany. Vzhledem k tomu, že k uzavření dodatku č. 2 došlo v odstupu několika měsíců od uzavření dodatku č. 1 a v jiném účetním období, že plnění z daných dodatků byla realizována v jiných obcích a dále vzhledem k tomu, že plnění tvořící předmět dodatku č. 2 netvořilo s plněním dle dodatku č. 1 jeden funkční celek, Úřad konstatuje, že mezi plněním dle dodatku č. 1 a plněním tvořícím předmět dodatku č. 2 nebyla prokázána vzájemná souvislost, a nedošlo tedy k nezákonnému rozdělení jednoho předmětu veřejné zakázky. Vzhledem k tomu, že hodnota plnění dodatku č. 2 nedosahuje zákonem stanoveného limitu pro zadávání podlimitní veřejné zakázky, jedná se v daném případě o veřejnou zakázku malého rozsahu, a jak vyplývá z ust. § 18 odst. 5 zákona, uzavření smlouvy u veřejné zakázky malého rozsahu neprobíhá v zadávacím řízení a nedochází tedy k jejich zadání v režimu zákona.

59. Z výše uvedených skutečností Úřad konstatuje, že v případě dodatku č. 2 k původní smlouvě neměl zadavatel povinnost postupovat v režimu zákona, neboť se s ohledem na hodnotu plnění tohoto dodatku jednalo o veřejnou zakázku malého rozsahu. Proto Úřad rozhodl tak, jak je uvedeno ve výroku II. tohoto rozhodnutí.

III. ULOŽENÍ SANKCE

60. Podle ust. § 120 odst. 1 písm. a) zákona se zadavatel dopustí správního deliktu tím, že nedodrží postup stanovený tímto zákonem pro zadání veřejné zakázky, přičemž tím podstatně ovlivnil nebo mohl ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a uzavře smlouvu na veřejnou zakázku.

61. Podle § 120 odst. 2 písm. a) zákona se za správní delikt uloží pokuta do 10 % ceny zakázky, nebo do 20 000 000,- Kč, nelze-li celkovou cenu veřejné zakázky zjistit, jde-li o správní delikt podle odstavce 1 písm. a), c) nebo d).

62. Ve výroku I. tohoto rozhodnutí Úřad konstatoval, že se zadavatel dopustil správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona, když porušil § 21 zákona tím, že předmět plnění dodatku č. 1 ze dne 28. 12. 2012 ke smlouvě o dílo uzavřené dne 15. 5. 2012 se společností MERTASTAV s.r.o. nezadal v některém z v úvahu připadajících druhů zadávacího řízení, přičemž tento postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, neboť nelze vyloučit, že pokud by zadavatel jednal v souladu se zákonem, mohl by obdržet nabídky i od dalších dodavatelů, kteří mohli nabídnout výhodnější podmínky, než jaké plynuly z uzavřené smlouvy.

63. Tím, že zadavatel uzavřel dne 28. 12. 2012 dodatek č. 1, aniž by dodržel výše uvedený postup pro zadání veřejné zakázky, a tento jeho postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, naplnil zadavatel skutkovou podstatu správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona. Podle § 121 odst. 3 zákona odpovědnost zadavatele, který je právnickou osobou, za správní delikt zaniká, jestliže Úřad o něm nezahájil řízení do 5 let ode dne, kdy se o něm dozvěděl, nejpozději však do 10 let, kdy byl spáchán.

64. V návaznosti na posledně citované ustanovení zákona Úřad před uložením pokuty ověřil, zda je naplněna podmínka uvedená v ust. § 121 odst. 3 zákona k uložení pokuty. V daném případě došlo ke spáchání správního deliktu uzavřením dodatku č. 1 dne 28. 12. 2012 k původní smlouvě. Úřad zahájil správní řízení z moci úřední dne 31. 3. 2014 na základě podnětu, který obdržel dne 4. 6. 2013. Z uvedeného vyplývá, že odpovědnost zadavatele za správní delikt nezanikla.

65. Podle § 120 odst. 2 písm. a) zákona se za správní delikt uloží pokuta do 10 % ceny zakázky, nebo do 20 000 000,- Kč, nelze-li celkovou cenu veřejné zakázky zjistit, jde-li o správní delikt podle odstavce 1 písm. a), c) nebo d). Cena veřejné zakázky v případě uzavřeného dodatku č. 1 je 12 079 220,- Kč bez DPH, tj. 14 495 064 včetně DPH (při sazbě DPH 20%). Horní hranice možné pokuty (10 % ceny zakázky) tedy činí částku ve výši 1 449 506,40 Kč.

66. Podle § 121 odst. 2 zákona se při určení výměry pokuty zadavateli, který je právnickou osobou, přihlédne k závažnosti správního deliktu, zejména ke způsobu jeho spáchání a jeho následkům a k okolnostem, za nichž byl spáchán. Hlavním kritériem, které je dle citovaného ustanovení rozhodné pro určení výměry pokuty, je závažnost správního deliktu. Jde o obecnou kategorii poměřující rozsah dopadu konkrétního deliktního jednání na specifický právem chráněný zájem s přihlédnutím k významu tohoto chráněného zájmu. Zákon pak demonstrativním výčtem vymezuje, co lze pod pojem závažnosti správního deliktu podřadit (způsob jeho spáchání, jeho následky a okolnosti, za nichž byl spáchán).

67. Při zvažování závažnosti správního deliktu uzavřením dodatku č. 1 k původní smlouvě Úřad zohlednil následující skutečnosti. Co se týče způsobu respektive okolností, za nichž byl správní delikt spáchán, Úřad konstatuje, že z obdržených podkladů vyplývá, že zadavatel předpokládal, že nemusí postupovat v režimu zákona a realizoval tak veřejnou zakázku na plnění, jež bylo předmětem dodatku č. 1, zcela mimo režim zákona. Zadavatel uzavřel dodatek č. 1 přímo s dodavatelem MERTASTAV s.r.o., aniž by předtím provedl výběrové řízení na dodavatele daného plnění. Dodavatel veřejné zakázky tak nebyl při uzavření dodatku č. 1 vystaven jakékoliv konkurenci, neboť neproběhla žádná soutěž o cenu nebo ekonomickou výhodnost nabídky. Úřad konstatuje, že nezákonné vyloučení principu soutěže, na němž je zadávání veřejných zakázek založeno, je jedním z nejzávažnějších porušení zákona, jehož hlavním cílem je zajištění účinné konkurence a efektivní hospodářské soutěže.

68. Úřad nezjistil žádné další polehčující a přitěžující okolnosti.

69. Při určení výše pokuty vzal Úřad v úvahu i ekonomickou situaci zadavatele, neboť v určitém případě se pokuta, byť uložená v minimální výši, může jevit jako krajně „nespravedlivá“. Z údajů uvedených na webových stránkách zadavatele www.tsrudna.cz vyplývá, že základní jmění společnosti zadavatele je 156 741 000,- Kč. Na základě výše uvedeného Úřad konstatuje, že stanovenou výši pokuty nelze v tomto případě považovat za likvidační, ani za nepřiměřeně zasahující ekonomickou podstatu zadavatele (a v tomto smyslu nespravedlivou), a to zejména s ohledem základní jmění zadavatele.

70. V této souvislosti Úřad dále poznamenává, že pokuta uložená zadavateli za nedodržení postupu stanoveného zákonem má splnit dvě základní funkce právní odpovědnosti, a to funkci represivní, tj. postih za porušení povinností stanovených zákonem, a funkci preventivní, která směřuje k předcházení porušování zákona, resp. k jednání, které je se zákonem v souladu.

71. Po zvážení všech okolností případu a uvážení všech argumentů zadavatele Úřad při určení výměry uložené pokuty dospěl k závěru, že výše pokuty stanovená v hodnotě 150 000,- Kč naplňuje dostatečně obě shora uvedené funkce právní odpovědnosti. Proto Úřad rozhodl tak, jak je uvedeno ve výroku III. tohoto rozhodnutí.

72. Pokuta je splatná do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí na účet Celního úřadu pro Jihomoravský kraj zřízeného u pobočky České národní banky v Brně číslo 3754-17721621/0710, variabilní symbol – IČO zadavatele.

POUČENÍ

Proti tomuto rozhodnutí lze do 15 dní ode dne jeho doručení podat rozklad k předsedovi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, a to prostřednictvím Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže – sekce veřejných zakázek, třída Kpt. Jaroše 7, 604 55 Brno. Včas podaný rozklad má odkladný účinek. Rozklad se podává s potřebným počtem stejnopisů tak, aby jeden stejnopis zůstal správnímu orgánu a aby každému účastníku řízení mohl Úřad zaslat jeden stejnopis.

otisk úředního razítka

JUDr. Eva Kubišová

místopředsedkyně

Obdrží:

1. Mgr. Jindřich Šimberský, advokát, Hořejší nábřeží 786/21, 150 00 Praha 5

2. Technické služby Rudná a.s., Masarykova 105, 252 19 Rudná

Vypraveno dne:

viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy

---

[1] Ve znění účinném od 1. 4. 2012

[2] Ve znění účinném do 31. 3. 2012