číslo jednací: S64/2014/VZ-08180/2018/511/MCh
| Instance | I. |
|---|---|
| Věc | Vodovodní přivaděč |
| Účastníci |
|
| Typ správního řízení | Veřejná zakázka |
| Výrok | § 117a písm. f) zákona č. 137/2006 Sb. |
| Rok | 2014 |
| Datum nabytí právní moci | 4. 4. 2018 |
| Související rozhodnutí | S64/2014/VZ-14371/2014/522/PLy R268/2014/VZ-39447/2015/322/EDy S64/2014/VZ-08180/2018/511/MCh |
| Dokumenty |  2014_S64_1.pdf 389 KB |
|
Č. j.: ÚOHS-S64/2014/VZ-08180/2018/511/MCh |
|
Brno: 16. března 2018 |
Úřad pro ochranu hospodářské soutěže příslušný podle § 112 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, ve správním řízení zahájeném z moci úřední dne 31. 3. 2014, jehož účastníkem je
-
obviněný – Technické služby Rudná a.s., IČO 61673056, se sídlem Poštovní 133/4, 252 19 Rudná, ve správním řízení zastoupena na základě plné moci ze dne 4. 4. 2014 Mgr. Jindřichem Šimberským, advokátem, ČAK 4949, se sídlem Hořejší nábřeží 786/21, 150 00 Praha 5,
ve věci možného spáchání přestupku podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, při uzavření dodatku č. 1 ze dne 28. 12. 2012 ke smlouvě o dílo uzavřené dne 15. 5. 2012 se společností MERTASTAV s.r.o., IČO 26247461, se sídlem Štěpánovská 1176, 666 02 Předklášteří na realizaci veřejné zakázky „Vodovodní přivaděč“ zadané na základě výzvy více zájemcům ze dne 2. 1. 2012 mimo režim zákona, rozhodl takto:
Správní řízení ve věci možného spáchání přestupku podle ust. § 120 odst. 1 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, obviněným – Technické služby Rudná a.s., IČO 61673056, se sídlem Masarykova 105, 252 19 Rudná – při uzavírání dodatku č. 1 ze dne 28. 12. 2012 ke smlouvě o dílo uzavřené dne 15. 5. 2012 se společností MERTASTAV s.r.o., IČO 26247461, se sídlem Štěpánovská 1176, 666 02 Předklášteří, se podle § 117a písm. f) citovaného zákona zastavuje, neboť v řízení zahájeném z moci úřední nebyly zjištěny důvody pro uložení sankce podle § 120 nebo § 120a citovaného zákona.
Odůvodnění
I. K UZAVŘENÍ SMLOUVY NA VEŘEJNOU ZAKÁZKU A DODATKŮ KE SMLOUVĚ
1. Obviněný – Technické služby Rudná a.s., IČO 61673056, se sídlem Poštovní 133/4, 252 19 Rudná, ve správním řízení zastoupena na základě plné moci ze dne 4. 4. 2014 Mgr. Jindřichem Šimberským, advokátem, ČAK 4949, se sídlem Hořejší nábřeží 786/21, 150 00 Praha 5 (dále jen „obviněný“) – zahájil dne 2. 1. 2012 odesláním výzvy k podání nabídek více zájemcům výběrové řízení na veřejnou zakázku „Vodovodní přivaděč“, realizované mimo režim zákona. Dne 15. 5. 2012 uzavřel obviněný smlouvu o dílo, jejímž předmětem bylo zejména zhotovení stavby vodovodního přivaděče za podmínek stanovených touto smlouvu (dále jen „původní smlouva“) se společností MERTASTAV s.r.o., IČO 26247461, se sídlem Štěpánovská 1176, 666 02 Předklášteří (dále jen „MERTASTAV s.r.o.“), přičemž cena díla byla stanovena na částku 29 498 999,00 Kč bez DPH.
2. Dne 28. 12. 2012 obviněný s MERTASTAV s.r.o. uzavřel dodatek č. 1 k původní smlouvě, jehož obsahem bylo zejména prodloužení vodovodního řadu DN 225 do Chýně včetně vybudování souvisejícího technického vybavení, odstranění odpadní skládky bránící v řádném provádění a změna termínu řádného ukončení části původně objednaného díla. Původní cena díla byla navýšena o 12 079 220, 00 Kč na částku 41 578 219, 00 Kč bez DPH (dále jen „dodatek č. 1“).
3. Dne 28. 3. 2013 byl k původní smlouvě uzavřen mezi obviněným a MERTASTAV s.r.o. dodatek č. 2, jehož obsahem byla zejména změna platebního mechanismu dílčí úhrady ceny díla a prodloužení vodovodního řadu do obce Chrášťany. Původní cena byla navýšena o 2 450 398, 40 Kč na částku 44 028 617,40 Kč bez DPH.
II. PRŮBĚH SPRÁVNÍHO ŘÍZENÍ PŘED ÚŘADEM
4. Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“) jako orgán příslušný podle § 112 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „ZVZ“), obdržel podnět k prošetření postupu obviněného při uzavření dodatku č. 1 a dodatku č. 2 k původní smlouvě. Na základě obdrženého podnětu si Úřad vyžádal veškerou dokumentaci související s uzavřením dodatku č. 1 a dodatku č. 2 k původní smlouvě.
5. Na základě posouzení obsahu podnětu a dokumentace zaslané zadavatelem získal Úřad pochybnosti o tom, zda obviněný postupoval při uzavření dodatku č. 1 i dodatku č. 2 k původní smlouvě v souladu se zákonem, a proto zahájil správní řízení z moci úřední ve věci možného spáchání správního deliktu zadavatelem při realizaci výše uvedené veřejné zakázky.
6. Pro úplnost Úřad na tomto místě uvádí, že vzhledem ke skutečnosti, že dne 1. 7. 2017 nabyl účinnosti zákon č. 250/2016 Sb., o odpovědnosti za přestupky a řízení o nich (dále jen „zákon o přestupcích“), je třeba s ohledem na § 112 odst. 1 tohoto zákona na dosavadní správní delikty, tedy i na správní delikty upravené ZVZ, hledět jako na přestupky. V tomto ohledu došlo taktéž ke změně odborného názvosloví, kdy pojem „správní delikt“ byl nahrazen pojmem „přestupek“. Obdobně pak lze konstatovat, že zákon o přestupcích zavádí pojem „obviněný“, kdy podle § 69 tohoto zákona se podezřelý z přestupku stává obviněným, jakmile vůči němu správní orgán učiní první úkon v řízení. Vzhledem k uvedenému jsou dále v tomto rozhodnutí namísto původních pojmů „správní delikt“ a „zadavatel“ používány pojmy „přestupek“ a „obviněný“. V tomto ohledu se jedná pouze o změnu odborného názvosloví nemající vliv na hmotněprávní posouzení jednání obviněného, resp. zadavatele.
7. Účastníkem správního řízení je podle § 116 ZVZ obviněný.
8. Zahájení správního řízení oznámil Úřad obviněnému dopisem č. j. ÚOHS-S64/2014/VZ-6861/2014/522/PLy ze dne 31. 3. 2014, ve kterém obviněného seznámil se zjištěnými skutečnostmi. Současně Úřad obviněnému usnesením č. j. ÚOHS-S64/2014/VZ- 6862/2014/522/PLy z téhož dne stanovil lhůtu, v níž mohl navrhovat důkazy, činit jiné návrhy a vyjádřit v řízení své stanovisko a dále lhůtu, ve které se mohl vyjádřit k podkladům rozhodnutí.
9. Oznámení o zahájení správního řízení bylo obviněnému doručeno dne 31. 3. 2014 a tímto dnem bylo podle § 46 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“), zahájeno správní řízení ve věci možného spáchání přestupku obviněným.
Vyjádření obviněného ze dne 9. 4. 2014
10. Obviněný ve svém vyjádření ze dne 9. 4. 2014 předně konstatuje, že svým postupem nikterak neporušil ustanovení § 21 ZVZ, ani jinou právní normu upravující postup při zadávání veřejných zakázek či obecné principy uvedené v § 6 odst. 1 téhož zákona.
11. Jako hlavní důvod potvrzující výše uvedený argument obviněný uvádí, že zadával veřejnou zakázku na stavbu vodovodního přivaděče coby sektorový zadavatel a stejné postavení měl i v okamžiku uzavírání dodatku ke smlouvě o dílo. Za nesporné obviněný považuje, že veřejná zakázka byla zadána v souvislosti s relevantní činností stanovenou v ust. § 4 odst. 1 písm. d) body 1. až 3. ZVZ, tedy při poskytování a provozování vodovodu sloužícího veřejné potřebě. Obviněný dále tvrdí, že je akciovou společností, jejímž jediným akcionářem je město Rudná jako veřejný zadavatel podle § 2 odst. 2 písm. c) ZVZ. Ve smyslu ustanovení § 2 odst. 6 písm. b) bod 1. a 2. ZVZ tedy obec Rudná splňuje podmínku dispozice s většinou hlasovacích práv, neboť dominantní vliv na obviněném v rozhodné době uplatňovala, a stále uplatňuje. Obviněný dále dodává, že současně naplňuje i druhou alternativně stanovenou hypotézu právní normy obsažené v § 2 odst. 6 písm. a) ZVZ, neboť vykonává tuto relevantní činnost na základě zvláštního práva spočívajícího v oprávnění provozovat vodovody a kanalizace, což dokládá rozhodnutím Krajského úřadu Středočeského kraje. Následně obviněný odkazuje na problematiku sektorového zadavatele v rozhodovací praxi Úřadu. Obviněný má tedy za prokázané, že je sektorovým zadavatelem, neboť dle svých slov splňuje veškeré zákonem vypočtené definiční znaky takového zadavatele.
12. Dále se obviněný vyjadřuje k věcné působnosti zákona o veřejných zakázkách, když odkazuje na ustanovení § 19 odst. 1 ZVZ, že sektorový zadavatel postupuje podle zákona o veřejných zakázkách pouze v případě nadlimitních veřejných zakázek zadávaných v souvislosti s výkonem relevantní činnosti. Zadavatel dále uvádí, že souhrnná částka za celou veřejnou zakázku včetně dodatků byla 44 028 617,40 Kč bez DPH, přičemž limit dle § 2 odst. 3 nařízení vlády č. 77/2008 Sb., o stanovení finančních limitů pro účely zákona o veřejných zakázkách (dále jen „původní nařízení vlády“) byl v rozhodné době ve výši 125 265 000 Kč bez DPH. Podle názoru obviněného je z uvedeného zřejmé, že obviněný nemusel postupovat podle zákona, a to ať již ve vztahu k samotné smlouvě o dílo, či oběma dodatkům, přičemž na uvedeném závěru nemůže nic změnit ani novelizované znění ustanovení § 2 odst. 7 ZVZ.
13. Obviněný následně ve svém vyjádření odkazuje na unijní legislativu a judikaturu Soudního dvora Evropské unie, z níž vyvozuje, že zadává-li sektorový zadavatel veřejnou zakázku v souvislosti s relevantní činností v oblasti vodárenství, použije se na něj právní úprava stanovená Směrnicí Evropského parlamentu a Rady 2004/17/ES ze dne 31. 3. 2004, o koordinaci postupů při zadávání zakázek subjekty působícími v odvětví vodního hospodářství, energetiky, dopravy a poštovních služeb (dále jen „směrnice 2004/17/ES“). K dané problematice obviněný dále uvádí, že případný závěr Úřadu v tom smyslu, že shora uvedený obviněný měl jako veřejný zadavatel postupovat v souladu s ustanovením § 2 odst. 7 ZVZ, a nikoli jako sektorový zadavatel podle ustanovení § 2 odst. 6 ve spojení s § 19 odst. 1 ZVZ, by byl proto nesprávný a v rozporu s unijním právem. Pokud totiž, jak uvádí obviněný, směrnice stanoví, že sektorový zadavatel za splnění hypotézy právní normy obsažené ve směrnici 2004/17/EU postupuje v souladu s touto směrnicí, není možné se od takto vymezené působnosti právních předpisů upravujících zadávání veřejných zakázek extenzivně odchýlit. V návaznosti na uvedené obviněný vznáší svoji pochybnost o tom, zda představuje ZVZ po nabytí účinnosti novely ustanovení § 2 odst. 7 ZVZ eurokonformní transpozici směrnic 2004/17/ES a Směrnice Evropského parlamentu a Rady 2004/18/EU ze dne 31. 3. 2004, o koordinaci postupů při zadávání veřejných zakázek na stavební práce, dodávky a služby, (dále jen „směrnice 2004/18/EU“), když toto ustanovení nově požaduje, aby veřejný zadavatel postupoval podle ZVZ i v případě podlimitních veřejných zakázek na stavební práce zadávané v souvislosti s relevantní činností.
14. Dále se obviněný vyjadřuje k okolnostem případu v souvislosti s novelou ZVZ provedenou zákonem č. 55/2012 Sb., kterým se mění ZVZ. Obviněný je přesvědčen, že tuto novou právní úpravu nelze vztáhnout na již probíhající zadávací řízení a že je vyloučena aplikace novelizovaného znění zákona o veřejných zakázkách na uzavření dodatků k již uzavřené a konzumované smlouvě o dílo. Obviněný dále uvádí, že osud veřejných zakázek zadaných mimo režim zákona o veřejných zakázkách novela nikterak neřeší, proto pokud by zadavateli veřejné zakázky původně zadávané mimo režim zákona měla novelou vzniknout povinnost podřídit takovou veřejnou zakázku, byť jen z její části (včetně uzavírání dodatků ke smlouvě), zákonnému režimu, došlo by dle názoru obviněného k porušení zásady zákazu retroaktivity, tzn. zákazu podřizovat nové právní úpravě ty právní skutečnosti, které nastaly již v minulosti. Pokud byla veřejná zakázka zadána v souladu se zákonem, je nepřípustné, aby zákonodárce ukládal obviněnému nové povinnosti v rámci již probíhající veřejné zakázky.
15. Následně se obviněný zamýšlí nad skutečností, jaký typ zadávacího řízení by mohl užít, pakliže by musel při zadávání předmětných dodatků ke smlouvě o dílo postupovat jako veřejný zadavatel a ne jako sektorový zadavatel.
16. Obviněný dále ve svém vyjádření uvádí několik faktů k průběhu samotného zadávacího řízení a k okolnostem, které provázely uzavření dodatků. S odkazem na své předchozí vyjádření připomíná, že zadávacího řízení na výběr zhotovitele stavby vodovodního přivaděče Zličín - Rudná se zúčastnilo celkem šest uchazečů, včetně nejvýznamnějších stavebních společností působících na českém stavebním trhu. Tímto postupem byla podle názoru obviněného zajištěna transparentnost a nediskriminace výběru vhodného dodavatele, zároveň byla vysoutěžena nejnižší možná cena. Obviněný připomíná, že nabídková cena vítězného uchazeče činila částku 29 498 999,00 Kč, nabídka uchazeče druhého v pořadí činila částku 42 907 397,00 Kč. Obviněný dodává, že vysoutěžil objektivně nejlepší nabídku a uzavřel i pro dodavatele přísnou smlouvu o dílo.
17. Podle názoru obviněného je pro posouzení předmětných dodatků také podstatná povaha stavebních prací, které byly provedeny na základě dodatků ke smlouvě o dílo. Obviněný uvádí, že charakter těchto stavebních prací odpovídal pracím „dokončovacím" v širším smyslu slova. Předmětem bylo zejména vybudování příslušných větví na území obce Rudná a Chrášťany a tyto práce byly nerozlučně spojeny se stavebními pracemi na hlavním vodovodním řadu. Obviněný dodává, že tyto práce nebylo možno ani technicky zadat jinému dodavateli.
18. Závěrem svého vyjádření obviněný shrnuje výše uvedené argumenty a dodává, že zahájené správní řízení nesměřuje proti postupu, který byl obviněný povinen dodržovat podle zákona o veřejných zakázkách, a tedy že se nemohl dopustit přestupku podle § 120 odst. 1 písm. a) ZVZ. Obviněný své vyjádření uzavírá návrhem, aby Úřad toto správní řízení zastavil.
Rozhodnutí Úřadu č. j.: ÚOHS-S64/2014/VZ-14371/2014/522/PLy
19. Úřad rozhodnutím č. j. ÚOHS-S64/2014/VZ-14371/2014/522/PLy ze dne 8. 7. 2014 (dále jen „původní rozhodnutí“) rozhodl ve výroku I. o tom, že se obviněný dopustil přestupku podle § 120 odst. 1 písm. a) ZVZ tím, když nezadal dodatek č. 1 k původní smlouvě v některém z v úvahu připadajících druhů zadávacího řízení, přičemž tento postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky. Úřad v odůvodnění rozhodnutí konstatoval, že obviněný byl v šetřeném případě v pozici veřejného zadavatele, který taktéž vykonával relevantní činnost. Úřad dále uvedl, že po uzavření původní smlouvy byl ZVZ novelizován zákonem č. 55/2012 Sb., jenž v § 2 odst. 7 ZVZ nově zakotvil, že v případě veřejného zadavatele, který vykonává relevantní činnost podle § 4 odst. 1 písm. d) a e) ZVZ se neaplikují ustanovení vztahující se na sektorového zadavatele. Od účinnosti této novely (novela nabyla účinnosti dnem 1. 4. 2012) tak byl obviněný v případě zadání podlimitní veřejné zakázky v odvětví vodárenství povinen postupovat podle dikce ZVZ a zvolit relevantní druh zadávacího řízení. Úřad dále v rozhodnutí uvedl, že dodatek č. 1 uzavřený dne 28. 12. 2012 k původní smlouvě podstatně změnil původní smlouvu, když rozšířil původní předmět plnění, což vedlo i k navýšení původní ceny díla. Je tak třeba na plnění tvořící předmět dodatku č. 1 k původní smlouvě pohlížet jako na novou veřejnou zakázku. Dodatek č. 1 k původní smlouvě navýšil původní cenu o 12 079 220 Kč, a tedy se podle § 12 odst. 2 ZVZ jednalo o podlimitní veřejnou zakázku, kterou byl obviněný povinen zadat v zadávacím řízení. Ve výroku III. původního rozhodnutí Úřad uložil obviněnému za spáchání přestupku uvedeného ve výroku I. pokutu ve výši 150 000 Kč. Pro úplnost Úřad dodává, že ve výroku II. rozhodnutí, který se týkal uzavření dodatku č. 2 ze dne 28. 3. 2013 k původní smlouvě, Úřad správní řízení zastavil, neboť v řízení zahájeném z moci úřední nebyly zjištěny důvody pro uložení sankce podle § 120 ZVZ.
20. Proti výrokům I. a III. původního rozhodnutí podal obviněný dne 22. 7. 2014 rozklad.
III. ROZHODNUTÍ O ROZKLADU
21. Předseda Úřadu rozhodnutím č. j. ÚOHS-R268/2014/VZ-39447/2015/322/Edy ze dne 16. 11. 2015 (dále jen „rozhodnutí předsedy Úřadu“) výroky I. a III. původního rozhodnutí potvrdil a podaný rozklad zamítl. Rozhodnutí předsedy Úřadu a výroky I. a III. původního rozhodnutí nabyly právní moci dne 18. 11. 2015.
IV. SOUDNÍ PŘEZKUM
22. Proti pravomocnému rozhodnutí předsedy Úřadu a výrokům I. a III. původního rozhodnutí ve věci podal obviněný správní žalobu ke Krajskému soudu v Brně (dále jen „Krajský soud“), kde bylo soudní řízení vedeno pod spisovou značkou 30 Af 6/2016. Krajský soud rozsudkem č. j. 30 Af 6/2016 – 175 ze dne 18. 12. 2017 (dále jen „rozsudek Krajského soudu“) zrušil rozhodnutí předsedy Úřadu, přičemž zároveň zrušil i výrok I. a III. původního rozhodnutí ve věci. V dalším řízení byl Úřad vázán právním názorem vysloveným v rozsudku Krajského soudu.
Závěry rozsudku Krajského soudu č. j. 30 Af 6/2016 – 175 ze dne 18. 12. 2017
23. Krajský soud v předmětném rozsudku nejprve porovnává postavení obviněného coby zadavatele podle ZVZ a podle zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, v platném znění (dále jen „zákon“), a uvádí, že obviněný je podle nové právní úpravy v postavení veřejného zadavatele, který zadal sektorovou veřejnou zakázku, a proto se na něj vztahují ustanovení zákona upravující zadávání sektorových veřejných zakázek. Krajský soud dále vychází z § 158 odst. 1 zákona, kde je stanoveno, že zadavatel není povinen v zadávacím řízení zadat sektorovou veřejnou zakázku, jejíž předpokládaná hodnota nedosahuje finančního limitu stanoveného prováděcím právním předpisem, tj. nařízením vlády č. 172/2016 Sb., o stanovení finančních limitů a částek pro účely zákona o zadávání veřejných zakázek, v rozhodném znění (dále jen „nařízení vlády“). Krajský soud dále odkazuje na § 4 nařízení vlády, kde je stanoven finanční limit pro nadlimitní veřejnou zakázku na stavební práce ve výši 142 668 000 Kč. Krajský soud následně konstatuje, že podlimitní veřejné zakázce související s výkonem relevantní činnosti odpovídal právě předmět plnění dodatku č. 1 k původní smlouvě. S ohledem na to Krajský soud dospěl k závěru, že v době rozhodování Krajského soudu již nebyl obviněný povinen předmětnou veřejnou zakázku zadávat v některém z v úvahu přicházejících zadávacích řízení.
24. Dále se Krajský soud ve svém rozsudku zabývá otázkou, zda má být brána do úvahy změna právní úpravy, která je pro obviněného příznivější, nastala v mezidobí po právní moci rozhodnutí předsedy Úřadu, je v protikladu s právní úpravou účinnou v době spáchání přestupku, resp. účinnou do pravomocného rozhodnutí předsedy Úřadu, a tedy zda i v soudním řízení správním má být v rámci přezkumu zákonnosti rozhodnutí vydaných ve věcech správního trestání použita zásada vyplývající z čl. 40 odst. 6 Listiny základních práv a svobod (dále jen „LZPS“), která ukládá aplikovat pozdější právní úpravu, pokud je tato pro pachatele příznivější. Krajský soud se odvolává na usnesení rozšířeného senátu Nejvyššího správního soudu ze dne 16. 11. 2016, č. j. 5 As 104/2013 – 46 publikované pod č. 3528/2017 Sb. NSS a uvádí, že dospěl k závěru, že je namístě aplikovat závěry z něj vyplývající, a že tedy bude vycházet z čl. 40 odst. 6 LZPS, podle kterého je nutno použít pozdější právní úpravy, je-li to pro pachatele příznivější. Krajský soud na základě výše uvedeného svým rozsudkem ze dne 18. 12. 2017 zrušil rozhodnutí předsedy Úřadu a výroky I. a III. původního rozhodnutí ve věci.
V. NOVÉ PROJEDNÁNÍ VĚCI ÚŘADEM
25. Úřad poté, co mu byla věc vrácena k novému projednání, přípisem č. j. ÚOHS-S64/2014/VZ-01928/2018/511/MCh ze dne 22. 1. 2018 obviněného vyrozuměl o pokračování správního řízení. Současně obviněnému usnesením č. j. ÚOHS-S64/2014/VZ-02104/2018/511/MCh z téhož dne stanovil lhůtu, ve které mohl navrhovat důkazy, činit jiné návrhy a vyjádřit své stanovisko.
26. Vyjádření obviněného ze dne 30. 1. 2018 bylo Úřadu doručeno téhož dne.
Vyjádření obviněného ze dne 30. 1. 2018
27. Ve svém vyjádření ze dne 30. 1. 2018, jehož přílohou byla správní žaloba ze dne 18. 1. 2016, obviněný nejprve stručně rekapituluje dosavadní průběh správního řízení, následně uvádí závěry plynoucí z rozsudku Krajského soudu.
28. Podle obviněného v kontextu rozsudku Krajského soudu by měl Úřad správní řízení zastavit. Obviněný dále cituje ustanovení § 19 odst. 1 ZVZ, ze kterého vyplývá, že sektorový zadavatel postupuje podle ZVZ pouze v případě nadlimitních veřejných zakázek zadávaných v souvislosti s výkonem relevantní činnosti. Následně obviněný cituje ustanovení § 158 odst. 1 zákona, podle kterého není zadavatel povinen v zadávacím řízení zadat sektorovou veřejnou zakázku, která nedosahuje finančního limitu pro nadlimitní veřejnou zakázku. Obviněný uvádí, že předmět plnění dodatku č. 1 k původní smlouvě odpovídá právě podlimitní sektorové veřejné zakázce. Obviněný k tomu odkazuje na odůvodnění rozhodnutí Úřadu ze dne 13. 3. 2015 č. j. S1125/2014/VZ-6895/2015/512/VKa, z něhož cituje, že „v případě podlimitní veřejné zakázky zadávané sektorovým zadavatelem v souvislosti s výkonem relevantní činnosti, dle ustanovení § 19 odst. 1 zákona, zadavatel dle zákona nepostupuje a není tedy v tomto případě dána ani přezkumná pravomoc Úřadu provádět nad těmito úkony zadavatele dohled“.
29. Obviněný dále uvádí, že s ohledem na absenci pravomoci Úřadu přezkoumávat jednání obviněného nemůže Úřad posuzovat ani soulad postupu obviněného s obecnými zásadami uvedenými v § 6 zákona. Obviněný s odkazem na odbornou literaturu („ASPI komentář k ustanovení § 6 ZVZ“) uvádí, že zásady uvedené v § 6 ZVZ se nevztahují na zadávání podlimitních sektorových veřejných zakázek, protože zadavatel není podle zákona vůbec povinen postupovat, tedy ani povinen dodržovat minimální zásady stanovené citovaným ustanovením.
30. Dále obviněný upozorňuje na rozhodnutí Úřadu č. j. R399/2013/VZ-6562/2014/310/PMo ze dne 27. 3. 2014, podle kterého je zadavatel „sice povinen dodržet zásady uvedené v ustanovení § 6 zákona, nicméně Úřad není povinen a tedy ani oprávněn z důvodu shora uvedených, postupem podle ustanovení § 113 a násl. zákona přezkoumávat a rozhodovat, zda zadavatel při postupu před uzavřením smlouvy na veřejnou zakázku malého rozsahu dodržel zásady uvedené v ustanovení § 6 zákona, neboť k uvedenému nemá žádné zákonné zmocnění (dle čl. 2 odst. 3 Ústavy České republiky a dle čl. 2 odst. 2 Listiny základních práv a svobod lze státní moc uplatňovat jen v případech a v mezích stanovených zákonem, a to způsobem, který zákon stanoví)“. Obviněný doplňuje, že citované rozhodnutí se sice týkalo veřejných zakázek malého rozsahu, pro které zákon výslovně stanovuje povinnost dodržovat obecné zásady uvedené v § 6 ZVZ, tím spíše je však nutné tyto závěry uplatnit u sektorových veřejných zakázek, které se nemusí zásadami vůbec řídit. Obviněný následně podotýká, že i když nemusel, zásady uvedené v § 6 ZVZ přesto respektoval.
31. Úřad dne 26. 2. 2018 usnesením č. j. ÚOHS-S64/2014/VZ-05823/2018/511/MCh určil obviněnému lhůtu, ve které se mohl vyjádřit k podkladům rozhodnutí.
32. Dne 9. 3. 2018 obdržel Úřad od obviněného podání, ve kterém uvedl, že se k podkladům rozhodnutí nevyjadřuje a odkazuje se na svá dosavadní podání učiněná ve správním i soudním řízení. Závěrem obviněný navrhuje, aby bylo správní řízení zastaveno.
VI. ZÁVĚRY ÚŘADU
33. Úřad přezkoumal na základě § 112 a následujících ustanovení ZVZ případ ve vzájemných souvislostech, a po zhodnocení všech podkladů, vyjádření obviněného, na základě vlastního zjištění a s ohledem na závěry plynoucí z rozsudku Krajského soudu konstatuje, že v řízení nebyly zjištěny důvody pro uložení sankce podle § 120 ZVZ ani § 120a ZVZ, a proto Úřad správní řízení zastavil podle § 117a písm. f) ZVZ. Ke svému rozhodnutí uvádí Úřad následující rozhodné skutečnosti.
Relevantní ustanovení právních předpisů
34. Podle § 2 odst. 2 ZVZ veřejným zadavatelem je
a) Česká republika
b) státní příspěvková organizace,
c) územní samosprávný celek nebo příspěvková organizace, u níž funkci zřizovatele vykonává územní samosprávný celek,
d) jiná právnická osoba, pokud
1. byla založena či zřízena za účelem uspokojování potřeb veřejného zájmu, které nemají průmyslovou nebo obchodní povahu, a
2. je financována převážně státem či jiným veřejným zadavatelem nebo je státem či jiným veřejným zadavatelem ovládána nebo stát či jiný veřejný zadavatel jmenuje či volí více než polovinu členů v jejím statutárním, správním, dozorčím či kontrolním orgánu.
35. Podle § 2 odst. 6 ZVZ je sektorovým zadavatelem osoba vykonávající některou z relevantních činností podle § 4, pokud
a) tuto relevantní činnost vykonává na základě zvláštního či výhradního práva, nebo
b) nad touto osobou může veřejný zadavatel přímo či nepřímo uplatňovat dominantní vliv; dominantní vliv veřejný zadavatel uplatňuje v případě, že
1. disponuje většinou hlasovacích práv sám či na základě dohody s jinou osobou, nebo
2. jmenuje či volí více než polovinu členů v jejím statutárním, správním, dozorčím či kontrolním orgánu.
36. Podle § 2 odst. 7 ZVZ[1] vykonává-li veřejný zadavatel nebo dotovaný zadavatel jednu či více relevantních činností podle § 4, platí pro něj ustanovení zákona vztahující se na sektorového zadavatele za předpokladu, že veřejná zakázka má být zadávána v souvislosti s výkonem relevantní činnosti.
37. Podle § 2 odst. 7 ZVZ[2] vykonává-li veřejný zadavatel jednu či více relevantních činností podle § 4 zákona, platí pro něj ustanovení zákona vztahující se na sektorového zadavatele za předpokladu, že veřejná zakázka má být zadávána v souvislosti s výkonem relevantní činnosti veřejného zadavatele. Veřejný zadavatel však nepostupuje podle ustanovení vztahujících se na sektorového zadavatele, pokud vykonává relevantní činnost podle § 4 odst. 1 písm. d) a e).
38. Podle § 4 odst. 1 písm. d) ZVZ se relevantní činností pro účely zákona rozumí v odvětví vodárenství
1. poskytování vodovodu, sloužícího veřejné potřebě, pro účely provozování takového vodovodu podle zvláštního právního předpisu v souvislosti s výrobou nebo dodávkou pitné vody,
2. provozování vodovodu sloužícího veřejné potřebě podle zvláštního právního předpisu v souvislosti s výrobou nebo dodávkou pitné vody, nebo
3. dodávka pitné vody do vodovodu podle bodů 1 a 2,
39. Podle § 4 odst. 1 písm. e) ZVZ se relevantní činností pro účely zákona rozumí činnost osob vykonávajících relevantní činnost podle písmene d), pokud tato činnost
1. souvisí s projekty vodního hospodářství, zavlažováním nebo odvodňováním půdy za předpokladu, že objem vody, který má být využit pro dodávky pitné vody, představuje více než 20 % celkového objemu vody, které uvedené projekty nebo zavlažovací či odvodňovací zařízení poskytují, nebo
2. souvisí s odváděním odpadních vod kanalizací sloužící veřejné potřebě nebo s čištěním odpadních vod.
40. Podle § 12 odst. 1 ZVZ se nadlimitní veřejnou zakázkou rozumí veřejná zakázka, jejíž předpokládaná hodnota podle § 13 bez daně z přidané hodnoty dosáhne nejméně finančního limitu stanoveného prováděcím právním předpisem pro jednotlivé kategorie zadavatelů a druhy veřejných zakázek, případně kategorie dodávek nebo služeb. Tento prováděcí právní předpis stanoví rovněž seznam zboží pořizovaného Českou republikou – Ministerstvem obrany, pro které platí zvláštní finanční limit, a výši tohoto limitu.
41. Podle ust. § 12 odst. 2 ZVZ se podlimitní veřejnou zakázkou rozumí veřejná zakázka, jejíž předpokládaná hodnota činí v případě veřejné zakázky na dodávky nebo veřejné zakázky na služby nejméně 2 000 000 Kč bez daně z přidané hodnoty nebo v případě veřejné zakázky na stavební práce nejméně 6 000 000 Kč bez daně z přidané hodnoty a nedosáhne finančního limitu podle odstavce 1.
42. Podle § 2 odst. 3 nařízení vlády č. 77/2008 Sb., o stanovení finančních limitů pro účely zákona o veřejných zakázkách, o vymezení zboží pořizovaného Českou republikou – Ministerstvem obrany, pro které platí zvláštní finanční limit, a o přepočtech částek stanovených v zákoně o veřejných zakázkách v eurech na českou měnu, ve znění nařízení vlády č. 456/2013 Sb., finanční limit podle § 12 odst. 1 zákona v případě veřejných zakázek na stavební práce činí 125 265 000 Kč.
43. Podle § 4 odst. 1 zákona veřejným zadavatelem je
a) Česká republika; v případě České republiky se organizační složky státu považují za samostatné zadavatele,
b) Česká národní banka,
c) státní příspěvková organizace,
d) územní samosprávný celek nebo jeho příspěvková organizace,
e) jiná právnická osoba, pokud
1. byla založena nebo zřízena za účelem uspokojování potřeb veřejného zájmu, které nemají průmyslovou nebo obchodní povahu, a
2. jiný veřejný zadavatel ji převážně financuje, může v ní uplatňovat rozhodující vliv nebo jmenuje nebo volí více než polovinu členů v jejím statutárním nebo kontrolním orgánu.
44. Podle § 25 zákona nadlimitní veřejnou zakázkou je veřejná zakázka, jejíž předpokládaná hodnota je rovna nebo přesahuje finanční limit stanovený nařízením vlády zapracovávajícím příslušné předpisy Evropské unie. Nadlimitní veřejnou zakázku zadává zadavatel v nadlimitním režimu podle části čtvrté, pokud není zadávána podle části páté až sedmé, nebo u ní zadavatel neuplatnil výjimku z povinnosti zadat ji v zadávacím řízení.
45. Podle § 4 nařízení vlády č. 172/2016 Sb., o stanovení finančních limitů a částek pro účely zákona o zadávání veřejných zakázek, v platném znění, finanční limit pro určení nadlimitní veřejné zakázky na stavební práce činí 149 224 000 Kč.
46. Podle § 26 odst. 1 zákona podlimitní veřejnou zakázkou je veřejná zakázka, jejíž předpokládaná hodnota nedosahuje limitu podle § 25 a přesahuje hodnoty stanovené v § 27 zákona.
47. Podle § 27 zákona veřejnou zakázkou malého rozsahu je veřejná zakázka, jejíž předpokládaná hodnota je rovna nebo nižší v případě veřejné zakázky
a) na dodávky nebo na služby částce 2 000 000 Kč, nebo
b) na stavební práce částce 6 000 000 Kč.
48. Podle § 151 odst. 1 zákona sektorovou veřejnou zakázkou je veřejná zakázka, kterou zadává veřejný zadavatel při výkonu relevantní činnosti.
49. Podle § 153 odst. 1 písm. d) zákona je relevantní činností v odvětví vodárenství:
1. poskytování nebo provozování vodovodu podle jiného právního předpisu, nebo
2. dodávka pitné vody do vodovodu
50. Podle § 158 odst. 1 zákona zadavatel není povinen v zadávacím řízení zadat sektorovou veřejnou zakázku, jejíž předpokládaná hodnota nedosahuje finanční limit stanovený prováděcím právním předpisem podle § 25 zákona.
51. Podle § 117a písm. f) ZVZ Úřad zahájené řízení zastaví, jestliže v řízení zahájeném z moci úřední nebyly zjištěny důvody pro uložení nápravného opatření dle § 118 nebo pro uložení sankce podle § 120 nebo § 120a.
K postavení obviněného při uzavírání dodatku č. 1 podle ZVZ
52. Úřad předesílá, že podmínky pro naplnění definice veřejného zadavatele podle § 2 odst. 2 písm. d) bodu 1 ZVZ (jiná právnická osoba byla založena či zřízena za účelem uspokojování potřeb veřejného zájmu, které nemají průmyslovou nebo obchodní povahu) je třeba splňovat kumulativně, avšak podmínky podle § 2 odst. 2 písm. d) bodu 2 ZVZ (jiná právnická osoba je financována převážně státem či jiným veřejným zadavatelem nebo je státem či jiným veřejným zadavatelem ovládána nebo stát či jiný veřejný zadavatel jmenuje či volí více než polovinu členů v jejím statutárním, správním, dozorčím či kontrolním orgánu) jsou uvedeny alternativně, jinými slovy, že pro naplnění ustanovení bodu 2 postačuje splnění i jen jedné z podmínek uvedených v tomto bodu.
53. Z výpisu z obchodního rejstříku obviněného vyplývá, že město Rudná je držitel 100% akcií obviněného. Vzhledem k tomu, že město Rudná dle § 2 odst. 2 písm. c) ZVZ je veřejný zadavatel, který je jediným akcionářem obviněného, a tudíž jej ovládá, a taktéž volí více než polovinu členů ve statutárním a dozorčím orgánu obviněného, naplnil obviněný podmínku uvedenou v ust. § 2 odst. 2 písm. d) bod 2 ZVZ určující naplnění definice veřejného zadavatele.
54. K otázce naplnění podmínky uvedené v ust. § 2 odst. 2 písm. d) bod. 1 ZVZ, tj. založení či zřízení za účelem uspokojování potřeb veřejného zájmu zadavatelem Úřad uvádí následující.
55. Výklad tohoto definičního znaku je formován především judikaturou Soudního dvora Evropské unie (dále jen „SDEU“). Z judikatury SDEU především vyplývá, že není podstatné, zda příslušná osoba je osobou veřejného či soukromého práva či jaká část (jak velký objem) její činnosti je činěna za účelem uspokojování potřeb veřejného zájmu, které nemají průmyslovou nebo obchodní povahu (viz rozsudek SDEU č. j. C-44/96 Mannesmann Anlagenbau Austria AG a další proti Strohal Rotationsdruck GesmbH ze dne 15. 1. 1998). Spadá-li i jen dílčí část pod činnost ve veřejném zájmu, je třeba takovou osobu považovat za zadavatele veřejných zakázek, na kterého se zákon (při splnění dalších podmínek) vztahuje, a to i v případě, není-li veřejná zakázka zadávána za účelem výkonu takové činnosti. Rozsudek SDEU č. j. C-470/99 Universale-Bau AG a Bietergemeinschaft proti Entsorgungsbetriebe Simmering GmbH ze dne 12. 12. 2002 ve vztahu k naplnění tohoto znaku konstatoval, že nezáleží pouze na tom, za jakým účelem byla právnická osoba založena či zřízena, ale rozhodující je především její faktická činnost, kterou aktuálně vykonává.
56. Další závěry SDEU směřují k vymezení potřeb veřejného zájmu, které nemají průmyslovou nebo obchodní povahu. Pro posouzení skutečnosti, zda se jedná o takovouto potřebu, je zapotřebí dle judikatury SDEU (viz rozsudky SDEU č. j. C-360/96 Gemeente Arnhem a Gemeente Rheden proti BFI Holding BV. ze dne 10. 11. 1998 a č. j. C-18/01 Arkkitehtuuritoimisto Riitta Korhonen Oy, Arkkitehtitoimisto Pentti Toivanen Oy a Rakennuttajatoimisto Vilho Tervomaa proti Varkauden Taitotalo Oy ze dne 22. 5. 2003) zkoumat tuto charakteristiku v několika základních rovinách. Především je nezbytné zohlednit to, zda právnická osoba působí v hospodářské soutěži za standardních tržních podmínek, vykonává svou činnost především za účelem dosažení zisku a nese ztráty spojené se svou činností. Obecně lze konstatovat, že naplňuje-li činnost osoby tyto podmínky, nejedná se o činnost, při níž jsou uspokojovány potřeby veřejného zájmu, které nemají průmyslovou nebo obchodní povahu.
57. Ze jmenovaných rozsudků SDEU dále vyplývá, že k potřebám veřejného zájmu lze přiřadit především ty, které se z důvodů spojených s obecným zájmem rozhodne stát uspokojovat sám nebo si nad jejich uspokojováním hodlá ponechat rozhodující vliv. V jednotlivých soudních případech SDEU byly za tyto činnosti uznány např. výroba oficiálně tištěných dokumentů, jako jsou pasy a řidičské průkazy, svoz komunálního odpadu, správa lesů, provozování veřejných telekomunikačních sítí, organizace výstav a veletrhů, či pohřební služba (viz. Rozsudek SDEU č. j. C-373/00 Adolf Truley GmbH proti Bestattung Wien GmbH ze dne 27. 2. 2003).
58. V daném případě tedy Úřad především zjišťoval rozsah a charakter aktivit vykonávaných obviněným, a to s ohledem na míru naplnění výše uvedených podmínek.
59. Ze stanov společnosti Technické služby Rudná a.s., výpisu ze živnostenského rejstříku a internetových stránek obviněného (www.tsrudna.cz) Úřad vyvodil, že obviněný v době uzavření dodatku č. 1 vedle provozování vodovodu a kanalizace (tedy relevantní činnosti ve smyslu § 4 odst. 1 písm. d) i e) ZVZ) vykonával i jiné služby (úklid chodníků, údržba veřejné zeleně, odklízení sněhu, údržba veřejného osvětlení, zajišťování údržby a sjízdnosti komunikací, zajišťování svozu odpadu, provádění různých řemeslných prací pro právnické a fyzické osoby dle zpracovaných cenových nabídek následně poskytované na objednávky nebo uzavřené smlouvy právnických a fyzických osob a občanů města Rudné a vydávání měsíčníku Život v Rudné).
60. Úřad sděluje, že provozování výše uvedených činností obviněným je v daném případě službou ve veřejném zájmu. Tato skutečnost vyplývá, jak ze samotné povahy činností, tak i ze skutečnosti, že město Rudná, jak vyplývá ze zápisu č. 1/2013 ze dne 18. 1. 2013 ze zasedání zastupitelstva města Rudná konaného dne 16. 1. 2013 v Obecním domě čp. 105 v Rudné, schválilo přijetí ručitelského závazku obviněného za úvěr, čímž prokázalo svůj zájem (veřejný zájem) na zajištění služeb poskytovaných obviněným. Je tak patrné, že obviněný nepůsobí ve standardních tržních podmínkách, neboť jeho činnost je částečně dotována (kryta) z veřejných prostředků, a tedy se nejedná o činnost, která by měla průmyslovou nebo obchodní povahu. Úřad tak dospěl k závěru, že obviněný zajišťuje v rámci své působnosti takové služby, na jejichž zajištění má město Rudná zájem a na jejichž financování se finančně podílí, přičemž spoluúčast veřejného financování lze v takových případech brát jako ukazatel přítomnosti veřejného zájmu na zajištění takových služeb. Jelikož obviněný naplňuje podmínky vyplývající z výše uvedených rozsudků SDEU, dospěl Úřad k závěru, že obviněný byl založen za účelem uspokojování potřeb veřejného zájmu, které nemají průmyslovou nebo obchodní povahu. Naplnil tak podmínky stanovené v § 2 odst. 2 písm. d) bod 1 ZVZ.
61. Úřad shrnuje, že obviněný byl v době uzavření dodatku č. 1 k původní smlouvě v postavení veřejného zadavatele, neboť splňoval veškeré zákonné předpoklady podle § 2 odst. 2 písm. d) ZVZ.
62. Ve výčtu činností, k jejichž výkonu byl obviněný v době uzavření dodatku č. 1 dle svých stanov a výpisu z živnostenského rejstříku oprávněn, je uvedena i správa, údržba a provozování obecního vodovodu a kanalizace. Úřad uvádí, že tyto činnosti jsou relevantními činnostmi ve smyslu § 4 odst. 1 písm. d) resp. e) zákona. Úřad tedy dospěl k závěru, že v posuzovaném případě byl obviněný v pozici veřejného zadavatele, který vykonával relevantní činnost.
63. Postup veřejného zadavatele vykonávajícího relevantní činnost při zadávání veřejných zakázek souvisejících s touto relevantní činností upravuje § 2 odst. 7 ZVZ. V nyní posuzované věci má přitom zásadní význam skutečnost, že novelou zákona provedenou zákonem č. 55/2012 Sb., která nabyla účinnosti dnem 1. 4. 2012, tj. v době po uzavření původní smlouvy a před uzavřením dodatku č. 1, došlo ke zpřísnění postavení veřejného zadavatele vykonávajícího relevantní činnost dle § 4 ZVZ v odvětví vodárenství, a má-li být veřejná zakázka zadávána v souvislosti s výkonem této relevantní činnosti, postupuje takový veřejný zadavatel podle ustanovení vztahujících se na veřejného zadavatele, tedy nikoliv podle ustanovení vztahujících se na zadavatele sektorového.
64. Na tomto místě Úřad rekapituluje, že obviněný zahájil výzvou k podání nabídek odeslanou dne 2. 1. 2012 více zájemcům výběrové řízení na veřejnou zakázku „Vodovodní přivaděč“. Výběrové řízení obviněný realizoval mimo režim zákona, neboť šlo o veřejnou zakázku zadávanou v souvislosti s výkonem relevantní činnosti dle § 4 odst. 1 písm. d) ZVZ a obviněný tak dle tehdy účinného znění ZVZ postupoval dle ustanovení platných pro sektorové zadavatele, a veřejnou zakázku tak nebyl povinen zadávat v zadávacím řízení dle ZVZ. Dne 15. 5. 2012 uzavřel obviněný se společností MERTASTAV s.r.o. původní smlouvu o dílo na realizaci předmětné veřejné zakázky, jejímž předmětem bylo zejména zhotovení stavby vodovodního přivaděče, přičemž cena díla byla stanovena na částku 29 498 999, 00 Kč bez DPH. Dne 28. 12. 2012 uzavřel obviněný se společností MERTASTAV s.r.o. dodatek č. 1 k původní smlouvě, jehož obsahem bylo zejména prodloužení vodovodního řadu DN 225 do Chýně včetně vybudování souvisejícího technického vybavení, odstranění odpadní skládky bránící v řádném provádění a změna termínu řádného ukončení části původně objednaného díla. Původní cena díla byla navýšena o 12 079 220 Kč na částku 41 578 219 Kč bez DPH. V daném případě tedy plnění dle dodatku č. 1 představovalo s ohledem na svou hodnotu (12 079 220 Kč bez DPH) podlimitní veřejnou zakázku na stavební práce.
65. Úřad na základě výše popsaného skutkového stavu konstatuje, že dodatek č. 1 k původní smlouvě byl uzavřen po nabytí účinnosti novely provedené zákonem č. 55/2012 Sb., kdy ZVZ již neumožňoval obviněnému postupovat v případě veřejné zakázky související s relevantní činností v odvětví vodárenství podle ustanovení platných pro sektorového zadavatele, a obviněný tak byl povinen postupovat podle pravidel pro zadavatele veřejného. Obviněný tedy sjednal k původní smlouvě mimo režim zákona dodatek, kterým byl navýšen předmět plnění dle původní smlouvy a současně navýšena cena díla dle původní smlouvy o 12 079 220 Kč bez DPH, avšak k uzavření dodatku č. 1 došlo již v období, kdy byl obviněný povinen takovéto plnění, které představuje podlimitní veřejnou zakázku, zadávat v režimu zákona.
66. Úřad shrnuje, že obviněný byl v době uzavření dodatku č. 1 podle ZVZ v postavení veřejného zadavatele, který zadával podlimitní veřejnou zakázku v souvislosti s relevantní činností dle § 4 odst. 1 písm. d) a e) ZVZ, a tedy se na něj nevztahovala ustanovení ZVZ platná pro sektorového zadavatele. Obviněný tak měl povinnost plnění dle dodatku č. 1 zadat v jednom z v úvahu připadajících zadávacích řízení. Svým postupem, kdy dodatek č. 1 uzavřel mimo režim zákona, tak obviněný naplnil skutkovou podstatu přestupku dle § 120 odst. 1 písm. a) ZVZ.
K postavení obviněného při uzavření dodatku č. 1 dle zákona
67. Podle § 4 odst. 1 zákona veřejným zadavatelem je
a) Česká republika; v případě České republiky se organizační složky státu považují za samostatné zadavatele,
b) Česká národní banka,
c) státní příspěvková organizace,
d) územní samosprávný celek nebo jeho příspěvková organizace,
e) jiná právnická osoba, pokud
1. byla založena nebo zřízena za účelem uspokojování potřeb veřejného zájmu, které nemají
průmyslovou nebo obchodní povahu, a
2. jiný veřejný zadavatel ji převážně financuje, může v ní uplatňovat rozhodující vliv nebo
jmenuje nebo volí více než polovinu členů v jejím statutárním nebo kontrolním orgánu.
68. Úřad konstatuje, že nová právní úprava převzala definiční parametry veřejného zadavatele obsažené v § 2 odst. 2 písm. d) ZVZ do § 4 odst. 1 písm. e) zákona. Úřad proto konstatuje, že pokud jde o postavení obviněného jako zadavatele dle zákona, platí tytéž závěry, k jakým Úřad dospěl při posuzování postavení obviněného coby zadavatele dle ZVZ. Úřad proto k této otázce odkazuje na body 53. – 60. odůvodnění tohoto rozhodnutí a shrnuje, že i podle zákona obviněný naplnil všechny parametry veřejného zadavatele, jak je definuje § 4 odst. 1 písm. e) body 1 a 2 zákona.
69. Dále Úřad zkoumal, zda předmětná veřejná zakázka je sektorovou veřejnou zakázkou ve smyslu § 151 a násl. zákona. Jak již Úřad uvedl výše, předmětem dodatku č. 1 je zejména prodloužení vodovodního řadu DN 225 do obce Chýně včetně vybudování souvisejícího technického vybavení. Podle § 151 odst. 1 zákona sektorovou veřejnou zakázkou je veřejná zakázka, kterou zadává veřejný zadavatel při výkonu relevantní činnosti. Podle § 153 odst. 1 písm. d) zákona se relevantní činností pro účely zákona v odvětví vodárenství rozumí
1. poskytování nebo provozování vodovodu podle jiného právního předpisu, nebo
2. dodávka pitné vody do vodovodu
70. Úřad při posouzení předmětné věci vychází ze závěrů rozsudku Krajského soudu ze dne 18. 12. 2017, podle kterého „veřejné zakázce související s výkonem relevantní činnosti odpovídal právě též předmět plnění dodatku č. 1 ze dne 28. 12. 2012 vztahující se ke smlouvě o dílo uzavřené dne 15. 5. 2012 se společností MERTASTAV s.r.o.“. Úřad tedy může uzavřít, že obviněný byl při uzavírání dodatku č. 1 podle zákona v postavení veřejného zadavatele, který zadává sektorovou veřejnou zakázku, a dopadají tak na něj ustanovení zákona vztahující se k zadávání sektorové veřejné zakázky.
71. Úřad se dále zabýval povahou dodatku č. 1 k původní smlouvě, tedy zda při jeho zadání musel obviněný postupovat dle zákona.
72. Z § 158 odst. 1 zákona vyplývá, že zadavatel není povinen v zadávacím řízení zadat podlimitní sektorovou veřejnou zakázku. Definici podlimitní veřejné zakázky ZVZ uvádí v § 12 odst. 2 ZVZ, podle kterého podlimitní veřejnou zakázkou se rozumí veřejná zakázka, jejíž předpokládaná hodnota činí v případě veřejné zakázky na stavební práce nejméně 6 000 000 Kč bez DPH a nedosáhne finančního limitu podle odstavce 1. Podle § 12 odst. 1 ZVZ nadlimitní veřejnou zakázkou se rozumí veřejná zakázka, jejíž předpokládaná hodnota bez DPH dosáhne nejméně finančního limitu stanoveného prováděcím právním předpisem. Podle původního nařízení vlády činí spodní limit pro nadlimitní veřejnou zakázku na stavební práce 125 265 000 Kč bez DPH. Cena plnění dle dodatku č. 1 činí 12 079 220 Kč bez DPH, je tedy zřejmé, že dodatek č. 1 k původní smlouvě představuje podlimitní veřejnou zakázku. Úřad pro úplnost doplňuje, že parametry dodatku č. 1 k původní smlouvě odpovídají podlimitní veřejné zakázce i podle nové právní úpravy.
73. Jelikož dodatek č. 1 k původní smlouvě splňuje kritéria pro podlimitní veřejnou zakázku a zároveň se jedná o sektorovou veřejnou zakázku, Úřad konstatuje, že obviněný v souladu s § 158 odst. 1 zákona nemusel plnění tvořící předmět dodatku č. 1 zadat v zadávacím řízení.
74. Z uvedeného vyplývá, že podle zákona by se obviněný tím, že předmět dodatku č. 1 nezadal v zadávacím řízení, nedopustil nedodržení pravidla stanoveného zákonem pro zadání veřejné zakázky, a tedy by ani nespáchal přestupek.
K zastavení správního řízení
75. Z výše uvedeného vyplývá, že pozdější právní úprava obsažená v zákoně je pro obviněného příznivější, neboť mu neukládá povinnost zadat podlimitní sektorovou veřejnou zakázku v režimu zákona a jeho postup při uzavření dodatku č. 1 by tedy nepředstavoval porušení zákona.
76. V souladu se závěry rozsudku Krajského soudu a při zohlednění zásady vyplývající z čl. 40 odst. 6 LZPS Úřad v posuzované věci aplikoval příznivější právní úpravu a uzavírá, že podle této právní úpravy nebyl obviněný povinen předmět dodatku č. 1 zadávat v zadávacím řízení, a svým postupem, kdy dodatek č. 1 uzavřel mimo režim zákona, se tedy nedopustil přestupku. S ohledem na to Úřad konstatuje, že v šetřeném případě neshledal důvody pro uložení sankce dle § 120 ZVZ, a proto rozhodl tak, jak je uvedeno ve výroku tohoto rozhodnutí.
77. Úřad pouze pro úplnost konstatuje, že neshledal ani důvody pro uložení sankce dle § 120a ZVZ, neboť v daném případě obviněný nebyl v postavení dodavatele a nemohl se tak logicky dopustit přestupku dodavatele.
Poučení
Proti tomuto rozhodnutí lze do 15 dnů ode dne jeho doručení podat rozklad k předsedovi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, a to prostřednictvím Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže. Včas podaný rozklad má odkladný účinek. Rozklad se podává s potřebným počtem stejnopisů tak, aby jeden stejnopis zůstal správnímu orgánu a aby každému účastníku řízení mohl Úřad zaslat jeden stejnopis.
otisk úředního razítka
JUDr. Eva Kubišová
místopředsedkyně
Obdrží
Mgr. Jindřich Šimberský, advokát, Hořejší nábřeží 786/21, 150 00 Praha 5
Vypraveno dne
viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy