číslo jednací: R268/2014/VZ-39447/2015/322/EDy

• Instance: II.
• Věc: Vodovodní přivaděč
• Účastníci:
  1. Technické služby Rudná, a.s.
• Typ správního řízení: Veřejná zakázka
• Výrok: rozklad zamítnut a napadené rozhodnutí potvrzeno
• Rok: 2014
• Datum nabytí právní moci: 18. 11. 2015
• Související rozhodnutí: S64/2014/VZ-14371/2014/522/PLy; R268/2014/VZ-39447/2015/322/EDy; S64/2014/VZ-08180/2018/511/MCh

Č. j.:ÚOHS-R268/2014/VZ-39447/2015/322/EDy

16. listopadu 2015

V řízení o rozkladu ze dne 22. 7. 2014 doručeném téhož dne Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže zadavatelem –

• Technické služby Rudná, a.s., IČO 61673056, se sídlem Masarykova 105, 252 19 Rudná, zastoupeným na základě plné moci ze dne 4. 4. 2014 Mgr. Jindřichem Šimberským, advokátem, ČAK 4949, se sídlem Hořejší nábřeží 786/21, 150 00 Praha 5

proti rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže č. j. ÚOHS-S64/2014/VZ-14371/2014/522/PLy ze dne 8. 7. 2014 ve věci možného spáchání správních deliktů zadavatelem podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, při uzavření dodatku č. 1 ze dne 28. 12. 2012 a dodatku č. 2 ze dne 28. 3. 2013, ke smlouvě o dílo uzavřené dne 15. 5. 2012 se společností MERTASTAV s.r.o., IČO 26247461, se sídlem Štěpánovská 1176, 666 02 Předklášteří na realizaci veřejné zakázky s názvem „Vodovodní přivaděč“ zadané na základě výzvy více zájemcům ze dne 2. 1. 2012 mimo režim zákona,

jsem podle § 152 odst. 5 písm. b) ve spojení s § 90 odst. 5 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů a na základě návrhu rozkladové komise, jmenované podle § 152 odst. 3 téhož zákona, rozhodl takto:

Výrok I. a III. rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže č. j. ÚOHS-S64/2014/VZ-14371/2014/522/PLy ze dne 8. 7. 2014

p o t v r z u j i

a podaný rozklad

z a m í t á m.

ODŮVODNĚNÍ

I. Zadávací řízení a správní řízení vedené Úřadem pro ochranu hospodářské soutěže

1. Dne 4. 6. 2013 obdržel Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“), který je podle § 112 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“)[1], příslušný k výkonu dohledu nad zadáváním veřejných zakázek, podnět k přezkoumání úkonů zadavatele – společnosti Technické služby Rudná, IČO 61673056, se sídlem Masarykova 105, 252 19 Rudná (dále jen „zadavatel“) při uzavření dodatku č. 1 dne 28. 12. 2012 (dále jen „dodatek č. 1“) a dodatku č. 2 (dále jen „dodatek č. 2“) ke smlouvě o dílo uzavřené dne 15. 5. 2012 (dále jen „původní smlouva“) se společností MERTASTAV s.r.o., IČO 26247461, se sídlem Štěpánovská 1176, 666 02 Předklášteří (dále jen „společnostMERTASTAV s.r.o.“), na realizaci veřejné zakázky s názvem „Vodovodní přivaděč“ zadané na základě výzvy více zájemcům ze dne 2. 1. 2012 mimo režim zákona (dále jen „veřejná zakázka“).

2. Veřejnou zakázku zadavatel realizoval mimo režim zákona, v souvislosti s výkonem relevantní činnosti dle § 4 odst. 1 písm. d) bodu 1 zákona. Dle § 2 odst. 7 zákona, ve znění rozhodném v době výběrového řízení, se tak na něj vztahovala ustanovení zákona týkající se sektorového zadavatele. A jelikož se v daném případě jednalo o podlimitní veřejnou zakázku, nebyl zadavatel povinen v případě její realizace postupovat v režimu zákona. Dne 15. 5. 2012 uzavřel zadavatel se společností MERTASTAV s.r.o. smlouvu o dílo na realizaci veřejné zakázky, jejímž předmětem bylo zejména zhotovení stavby vodovodního přivaděče, přičemž cena díla byla stanovena na částku 29 498 999 Kč bez DPH.

3. Dne 28. 12. 2012 uzavřel zadavatel se společností MERTASTAV s.r.o. dodatek č. 1 k původní smlouvě. Obsahem dodatku č. 1 bylo zejména prodloužení vodovodního řadu DN 225 do Chýně včetně vybudování souvisejícího technického vybavení, odstranění odpadní skládky bránící v řádném provádění díla a změna termínu řádného ukončení části původně objednaného díla. Původní cena díla byla navýšena o 12 079 220 Kč na částku 41 578 219 Kč bez DPH.

4. Dne 28. 3. 2013 uzavřel zadavatel se společností MERTASTAV s.r.o. dodatek č. 2 ke smlouvě o dílo ze dne 15. 5. 2012, týkající se zejména změny platebního mechanismu dílčí úhrady ceny díla a prodloužení vodovodního řadu do obce Chrášťany. Cena díla byla navýšena o další 2 450 398,40 Kč na částku 44 028 617,40 Kč bez DPH.

5. Dne 31. 3. 2014 Úřad zahájil správní řízení z moci úřední pro podezření z možného nedodržení postupu stanoveného v § 21 zákona, když předměty plnění odpovídající dodatku č. 1 a dodatku č. 2 nezadal v některém v úvahu připadajících druhů zadávacího řízení, přičemž tento postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky.

II. Napadené rozhodnutí

6. Dne 8. 7. 2014 vydal Úřad rozhodnutí č. j. ÚOHS-S64/2014/VZ-14371/2014/522/PLy (dále jen „napadené rozhodnutí“), které bylo téhož dne doručeno zadavateli. Výrokem I. napadeného rozhodnutí Úřad rozhodnul, že se zadavatel dopustil správního deliktu dle § 120 odst. 1 písm. a) zákona, když porušil § 21 zákona tím, že předmět plnění odpovídající dodatku č. 1 nezadal v některém z v úvahu připadajících druhů zadávacího řízení, přičemž tento postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky.

7. Podle Úřadu dodatkem č. 1 došlo k podstatné změně smlouvy a tedy k zadání nové zakázky. To již mělo být provedeno v režimu zákona ve znění zákona č. 55/2012 Sb., kterým se mění zákon č. 137/2006 Sb. o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „transparentní novela“), v některém ze zadávacích řízení dle § 21 zákona. Zákon v novelizovaném znění už totiž neumožňoval zadavatelům postupovat v případě veřejné zakázky související s relevantní činností v odvětví vodárenství podle ustanovení zákona platných pro sektorové zadavatele.

8. Výrokem II. Úřad zastavil řízení ve věci možného spáchání deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona zadavatelem při uzavření dodatku č. 2, neboť v řízení nebyly zjištěny důvody pro uložení nápravného opatření nebo sankce.

9. Za spáchání správního deliktu uvedeného ve výroku I. napadeného rozhodnutí Úřad uložil výrokem III. zadavateli pokutu ve výši 150 000 Kč.

III. Rozklad zadavatele

10. Proti výrokům I. a III. napadeného rozhodnutí podal zadavatel dne 22. 7. 2014 rozklad. V rámci včas podaného rozkladu uplatnil dále uvedené námitky.

Námitky rozkladu

11. Zadavatel je i nadále přesvědčen, že při uzavírání dodatku č. 1 postupoval v souladu se zákonem a jím zvolený postup nemohl ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, neboť se nacházel v pozici sektorového zadavatele a podle § 19 odst. 1 zákona tak nebyl povinen postupovat podle zákona při zadávání podlimitní veřejné zakázky související s výkonem relevantní činnosti. Úřad tak dle jeho názoru dospěl k nesprávnému právnímu posouzení, když konstatoval povinnost zadavatele zadat plnění kontrahované dodatkem č. 1 v některém ze zadávacích řízení uvedených v § 21 zákona.

12. Zadavatel v této souvislosti brojí proti Úřadem neeurokonformně provedenému výkladu zákona, a to především ustanovení § 2 odst. 7 in fine zákona. Úřad dle něj pochybil, když nikterak nezohlednil unijní právní úpravu. S ohledem na rozpor § 2 odst. 7 in fine zákona s unijní úpravou měl Úřad aplikovat zásadu bezprostředního účinku směrnic Evropského parlamentu a Rady 2004/17/ES ze dne 31. 3. 2004, o koordinaci postupů při zadávaní zakázek subjekty působícími v oblasti vodovodního hospodářství, energetiky, dopravy a poštovních služeb (dále jen „směrnice 2004/17/ES“) a 2004/18/ES ze dne 31. 3. 2004, o koordinaci postupů při zadávaní veřejných zakázek na stavební práce, dodávky a služby (dále jen „směrnice 2004/18/ES“), což vyvozuje výkladem unijní legislativy a judikatury Soudního dvora Evropské unie, zejména rozsudku ze dne 10. 4. 2008, sp. zn. C‑393/06 ve věci Ing. Aigner, Wasser‑Wärmer-Umwelt, GmbH v. Fernwärme Wien GmbH.

13. Zadavatel je proto toho názoru, že dodatek uzavřel coby sektorový zadavatel ve smyslu § 2 odst. 6 zákona, neboť vykonává relevantní činnost dle § 4 zákona a je osobou, nad níž může veřejný zadavatel přímo či nepřímo uplatňovat dominantní vliv. Splňuje tedy veškeré zákonem vypočtené definiční znaky takového zadavatele. Úřad tedy pochybil, když zadavatele subsumoval pod § 2 odst. 2 písm. d) zákona, aniž by tento závěr blíže jakkoli argumentačně podložil.

14. Zadavatel rovněž připomíná, že podle § 17 písm. m) zákona se zadáváním rozumí závazný postup podle zákona v zadávacím řízení, jehož účelem je zadání veřejné zakázky, a to až do uzavření smlouvy nebo do zrušení zadávacího řízení. Naproti tomu postupuje-li zadavatel mimo režim zákona, není takový postup zákonem nikde definován, a takový okamžik si může definovat sám zadavatel za podmínky, že nedojde k překročení zákonného limitu podlimitní veřejné zakázky a porušení zásad uvedených v § 6 zákona. Proto plnění, jež bylo kontrahováno dodatkem č. 1, nemůže být vyčleněno z režimu původního zadávacího řízení a celý kontraktační proces musí tvořit jednotu. Okamžik ukončení procesu výběru poskytovatele prací náleží do výlučné dispozice zadavatele, který je oprávněn tento proces kdykoliv ukončit či jinak modifikovat. Kontraktační proces na rozdíl od zadávacího řízení organizovaného podle zákona nekončí uzavřením smlouvy, ale může být zadavatelem modifikován při zachování uvedených limitů. Transparentní novela neřeší osud veřejných zakázek zadávaných mimo režim zákona, absenci přechodných ustanovení proto nelze vykládat v neprospěch a tíži zadavatelů jednajících v důvěru v právní pořádek, předvídatelnost práva. Pokud by zadavateli veřejné zakázky zadávané původně mimo režim zákona měla transparenční novelou vzniknout povinnost podřídit takovou veřejnou zakázku pod režim zákona (byť i jen z části), jednalo by se o porušení zásady zákazu retroaktivity, což je nepřípustné.

15. Pokud jde o proces ukládání sankce, pak se zadavatel domnívá, že Úřad rozhodl čistě dle formálního kritéria neexistence soutěže, aniž zkoumal kvalitu uzavřeného dodatku a otázku, zda postupem zadavatele skutečně mohl být ovlivněn výběr nejvhodnější nabídky. Je přesvědčen, že byla dodržena zásada transparentnosti a nediskriminace a navíc je přesvědčen, že jím zvolený postup byl z hlediska efektivnosti a hospodárnosti postupem jediným možným, neboť i kdyby mělo být plnění dle dodatku č. 1 zadáno v jednom z druhů zadávacího řízení, přicházelo by v úvahu zásadně otevřené řízení, přičemž se lze vzhledem k okolnostem případu domnívat, že by byla podána pouze jediná nabídka, a to nabídka společnosti MERTASTAV s.r.o. a zadávací řízení by muselo být zrušeno. Uvedené zadavatel usuzuje z počtu původně oslovených stavebních společností, z minimálně o jednu třetinu vyšších nabídkových cen oproti současnému dodavateli, neschopností konkurovat v ceně na dodatečné stavební práce (oproti současnému dodavateli náklady na přesun techniky, přípravu staveniště apod.), zejména ale k nutnosti návaznosti stavebních prací.

16. Samotná pokuta se pak jeví zadavateli s ohledem na výše uvedené zcela nepřiměřená. Přičemž připomíná, že je nutné respektovat právo na spravedlivý proces a v případě nejasnosti právní úpravy postupovat v souladu se zásadou in dubio mitius.

Závěr rozkladu

17. Vzhledem k uvedeným skutečnostem zadavatel navrhuje, aby předseda Úřadu napadené rozhodnutí ve výroku I. a III. zrušil a správní řízení zastavil, popř. zrušil uvedené výroky a věc vrátil Úřadu k novému projednání.

IV. Řízení o rozkladu

18. Úřad po doručení rozkladu neshledal podmínky pro postup podle § 87 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“) a podle § 88 odst. 1 správního řádu předal spis se svým stanoviskem předsedovi Úřadu k rozhodnutí o rozkladu.

Stanovisko předsedy Úřadu

19. Po projednání rozkladu a veškerého spisového materiálu rozkladovou komisí jmenovanou podle § 152 odst. 3 správního řádu a po posouzení případu ve všech jeho vzájemných souvislostech jsem podle § 89 odst. 2 správního řádu přezkoumal soulad napadeného rozhodnutí a řízení, které jeho vydání předcházelo, s právními předpisy a dále správnost napadeného rozhodnutí v rozsahu námitek uvedených v rozkladu a s přihlédnutím k návrhu rozkladové komise jsem dospěl k následujícímu závěru.

20. Úřad postupoval správně a v souladu se zákonem, pokud výrokem I. napadeného rozhodnutí rozhodl, že se zadavatel dopustil správního deliktu dle § 120 odst. 1 písm. a) zákona tím, že při zadávání veřejné zakázky porušil § 21 zákona tím, že předmět plnění odpovídající dodatku č. 1 nezadal v některém z v úvahu připadajících druhů zadávacího řízení, přičemž tento postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky.

21. Rovněž pokuta vyměřená Úřadem ve výroku III. napadeného rozhodnutí je stanovena v souladu se zákonem a její výši považuji za přiměřenou. V následující části odůvodnění tohoto rozhodnutí jsou v podrobnostech uvedeny důvody, proč jsem výroky I. a III. napadeného rozhodnutí potvrdil a podaný rozklad zamítl.

V. K rozsahu přezkumu napadeného rozhodnutí

22. Rozklad zadavatele směřoval pouze do výroků I. a III. napadeného rozhodnutí. Co se týče výroku II. napadeného rozhodnutí, pak tento výrok nebyl rozkladem zadavatele napaden. Dle § 82 odst. 3 správního řádu, podle kterého v případě, že odvolání směřuje jen proti některému výroku rozhodnutí nebo proti vedlejšímu ustanovení výroku, které netvoří nedílný celek s ostatními, pokud tím nemůže být způsobena újma některému z účastníků, nabývá zbytek výrokové části právní moci, umožňuje-li to povaha věci. Uvedené ustanovení se dle § 152 odst. 4 správního řádu použije i na řízení o rozkladu, nevylučuje-li to povaha věci. Výrokem I. Úřad rozhodl, že se zadavatel v souvislosti s uzavíráním dodatku č. 1 dopustil správního deliktu. Výrokem II. v části zastavil řízení, neboť se neprokázalo, že by v případě uzavírání dodatku č. 2 existovaly důvody pro uložení nápravného opatření ani sankce. Za delikt specifikovaný výrokem I. Úřad uložil zadavateli výrokem III. pokutu.

23. Z uvedeného je zřejmé, že výroky I. a III. na sebe navazují a rovněž to, že výrok II. může existovat nezávisle na výroku I. a III. a netvoří tak s nimi nedílný celek. Naplněna je i další podmínka § 82 odst. 3, neboť tím, že nenapadený výrok rozhodnutí nabyde samostatně právní moci, nemůže vzniknout újma některému z účastníků správního řízení, když účastníkem řízení je pouze zadavatel a ten svým rozkladem výslovně napadl pouze výroky I. a III. napadeného rozhodnutí. Na základě uvedeného konstatuji, že napadené rozhodnutí, které bylo zadavateli doručeno dne 8. 7. 2014, vevýroku II. nebylo v zákonné lhůtě napadeno rozkladem. Za splnění podmínek stanovených v § 82 odst. 3 správního řádu tedy výrok II. nabyl dne 24. 7. 2014 samostatně právní moci a přezkum napadeného rozhodnutí v rámci řízení o rozkladu je tedy v této části vyloučen.

VI. K námitkám rozkladu

Aplikované znění zákona

24. Prvně je třeba posoudit, zda byla Úřadem aplikována na posuzovanou otázku správná právní úprava. Tedy posoudit, zda se postup zadavatele při uzavírání dodatku řídil zákonem před nabytím účinnosti transparentní novely, nebo se měl při uzavírání dodatku č. 1 řídit již novelizovaným zněním zákona. Stěžejní pro posouzení této otázky je okamžik uzavření dodatku č. 1 a obsah tohoto dodatku, tj. zda jeho uzavřením došlo k podstatné změně smlouvy. Znamenalo-li by jeho uzavření podstatnou změnu smlouvy, pak by jeho uzavření představovalo zadání nové zakázky. Takovou změnou totiž může dojít k rozporu s výsledkem původního zadávacího řízení, a tím i k porušení základních zásad, neboť ostatním dodavatelům je znemožněno na změněné podmínky, než jaké byly dány v původním řízení, reagovat. I pokud zadavatel postupuje mimo režim zákona, je povinen dodržovat základní zásady uvedené v § 6 zákona, na což poukazuje ve svém rozkladu i sám zadavatel, když poukazuje na rozdíl kontraktačního procesu od zadávacího řízení organizovaného podle zákona. Změna smlouvy na veřejnou zakázku jako projev soukromoprávní zásady autonomie vůle, z níž plyne stranám závazkového vztahu právo disponovat s předmětnou smlouvou, resp. měnit její subjekty, předmět plnění či obsah, se tak často dostává do střetu právě se zmíněnými zásadami.

25. V právu veřejných zakázek proto rozlišujeme podstatné a nepodstatné změny smlouvy. Podstatné změny nemohou být bez nového zadávacího řízení vůbec připuštěny. Naopak ke změnám, které nebudou svou povahou považovány za podstatné, je možné se uchýlit i bez provedení nového zadávacího řízení. Změna smlouvy mj. může být provedena i jako změna smlouvy již uzavřené prostřednictvím dodatků k této smlouvě. I takové změny je však vždy zapotřebí podrobit hodnocení, neboť ve svém důsledku mohou mít negativní vliv na spravedlivou hospodářskou soutěž a konkurenci mezi jednotlivými uchazeči či zájemci. Při provádění těchto změn je tedy nezbytné přidržet se pravidel plynoucích z české i unijní právní úpravy, přičemž výkladovým vodítkem těchto legislativ jsou soudní rozhodnutí vydaná na příslušné národní či unijní úrovni, která podávají či zpřesňují jejich normativní výklad.

26. Úřad proto v této souvislosti v napadeném rozhodnutí přiléhavě poukazuje na rozsudek Soudního dvora Evropské unie ze dne 19. 6. 2008, sp. zn. C-454/06, ve věci Pressetext Nachrichtenagentur GmbH proti Rakousku, na základě kterého byla transparentní novelou vložena do zákona generální klauzule zakazující podstatnou změnu práv a povinností vyplývajících ze smlouvy, kterou uzavřel s vybraným uchazečem (§ 82 odst. 7 zákona). Uvedený judikát definuje podstatnou změnu smlouvy, jako takovou změnu, na základě které může k porušení základních zásad, zejména zásady zákazu diskriminace a zásady rovného zacházení, neboť ostatním dodavatelům je znemožněno na změněné podmínky v původním řízení reagovat ve svých nabídkách.

27. Došlo-li tedy dodatkem č. 1 k rozšíření původního předmětu plnění a v důsledku toho k navýšení původní ceny díla o více jak 40 % a rovněž ke změně původního termínu plnění, nelze uvedený dodatek považovat za nic jiného než za podstatnou změnu smlouvy, jejíž plnění představovalo zadání nové zakázky, neboť se tak nemohli přihlásit další uchazeči, kteří by mohli mít s ohledem zejména na změnu termínu plnění o novou zakázku zájem.

28. Dodatek č. 1 byl uzavřen dne 28. 12. 2012. Transparentní novela vešla v účinnost dne 1. 4. 2012. V přechodných ustanoveních transparentní novely je uvedeno, že zadávání veřejných zakázek, soutěže o návrh a řízení o přezkoumání úkonů zadavatele Úřadem pro ochranu hospodářské soutěže zahájené přede dnem nabytí účinnosti tohoto zákona se dokončí podle dosavadních právních předpisů. V případě dodatku č. 1, jak bylo výše dovozeno, již nejde o pokračující zadávací řízení veřejné zakázky, ale o zadání zakázky nové, která tedy plně spadá pod režim zákona ve znění transparentní novely.

29. Úřad proto postupoval správně, pokud pro posouzení postupu zadavatele při uzavírání dodatku č. 1 vyšel z hmotněprávní úpravy zákona ve znění transparentní novely.

„Souběh“ veřejného a sektorového zadavatele v oblasti vodovodů a kanalizací

30. Zadavatel je přesvědčen, že dodatek č. 1 uzavíral coby sektorový zadavatel ve smyslu § 2 odst. 6 zákona.

31. Zákon v § 2 definuje tři skupiny zadavatelů veřejných zakázek, a to veřejného, dotovaného a sektorového zadavatele. Zadavatel může současně naplňovat definici a podmínky pro více kategorií zadavatelů, přičemž se nabízejí dále uvedené kombinace vztahu mezi více kategoriemi zadavatelů. Zadavatel může být současně veřejným zadavatelem a dotovaným zadavatelem, v takovém případě postupuje zadavatel podle ustanovení platných pro veřejného zadavatele. Zadavatel může být současně veřejným zadavatelem (případně dotovaným zadavatelem) a sektorovým zadavatelem, v takovém případě je nezbytné stanovit, zda je konkrétní veřejná zakázka zadávána v souvislosti s výkonem relevantní činnosti tohoto zadavatele. Pokud je veřejná zakázka zadávána v souvislosti s výkonem relevantní činnosti zadavatele, zadavatel pak postupuje v souladu s § 2 odst. 7 zákona dle ustanovení platných pro sektorového zadavatele, za podmínek v tomto ustanovení uvedených (srov. k tomu např. Jurčík, R.: Veřejné zakázky a koncese 2. dopl. vydání. Praha: C. H. Beck, 2014, s. 253).

32. Zadavatel v daném případě, jak Úřad v bodech 30 až 41 odůvodnění napadeného rozhodnutí správně dovodil, naplnil obě podmínky stanovené pro jinou právnickou osobu v postavení veřejného zadavatele dle § 2 odst. 2 písm. d) zákona. Naplnění podmínky § 2 odst. 2 písm. d) bod 1. Úřad dovodil ze zájmu zřizovatele na zajištění služeb poskytovaných zadavatelem, z charakteru poskytovaných služeb vyplývajících ze stanov zadavatele, výpisu živnostenského rejstříku, tak i internetových stránek zadavatele a rovněž ze zápisu č. 1/2013 ze dne 18. 1. 2013 ze zasedání zastupitelstva města Rudná konaného dne 16. 1. 2013, na kterém schválilo přijetí ručitelského závazku zadavatele za úvěr. Splnění podmínky § 2 odst. 2 písm. d) bod 2. zákona dovodil ze skutečnosti, že město Rudná jako veřejný zadavatel je držitelem 100% akcií a tudíž je jediným akcionářem ovládajícím zadavatele, a současně volí více nežpolovinu členů v jejím statutárním a dozorčím orgánu. Tyto závěry Úřadu přitom považuji za správné.

33. Na druhou stranu je třeba souhlasit se zadavatelem, že v dané době byl i sektorovým zadavatelem, neboť doložil, že splňoval podmínky sektorového zadavatele stanovené v § 2 odst. 6 zákona. Doložil, že vykonává jednu z relevantních činností dle § 4 zákona, konkrétně odst. 1 písm. d) a e), doložil, že činnost vykonává na základě zvláštního oprávnění (rozhodnutí Krajského úřadu Středočeského kraje, odboru životního prostředí a zemědělství ze dne 6. 6. 2011, sp. zn. SZ_055668/2011/KUSK/4) a rovněž, že nad ním může veřejný zadavatel (obec Rudná) přímo uplatňovat dominantní vliv. Tím splnil podmínky pro postavení sektorového zadavatele.

34. V tomto případě tedy došlo k „souběhu“ veřejného a sektorového zadavatele v oblasti vodovodů a kanalizací.

35. Jak již bylo dovozeno výše, uzavření dodatku č. 1 již podléhalo režimu zákona po transparentní novele, kterou došlo ke zpřísnění podmínek zadávání právě u těchto zadavatelů, u nichž ustanovení § 2 odst. 7 zákona stanoví, že vykonává-li veřejný zadavatel nebo dotovaný zadavatel jednu či více relevantních činností podle § 4, platí pro něj ustanovení zákona vztahující se na sektorového zadavatele za předpokladu, že veřejná zakázka má být zadávána v souvislosti s výkonem relevantní činnosti. Veřejný zadavatel však nepostupuje podle ustanovení vztahujících se na sektorového zadavatele, pokud vykonává relevantní činnost podle § 4 odst. 1 písm. d) a e) zákona, kam spadají právě činnosti v oblasti vodovodů a kanalizací.

36. Podle tohoto ustanovení tak musí tito zadavatelé zadávat i podlimitní veřejné zakázky v režimu zákona. „Předřazením“ kategorie veřejného zadavatele ztrácejí subjekty v oblasti vodohospodářství možnost využívat výjimky dle § 19 zákona.

37. V daném případě tedy zadavatel nebyl oprávněn užít výjimku § 19 odst. 1 zákona, která by mu umožňovala nepostupovat podle zákona, ale naopak byl povinen zadat plnění kontrahované dodatkem č. 1 v některém ze zadávacích řízení uvedených v § 21 zákona.

Soulad zákona s unijní právní úpravou

38. Pokud jde o ustanovení § 2 odst. 7 zákona, brojí zadavatel proti způsobu, jakým jej Úřad vykládá a namítá, že uvedené ustanovení je třeba vykládat eurokonformním způsobem. Dle něj je totiž § 2 odst. 7 in fine v rozporu s unijní úpravou, konkrétně se směrnicí 2004/17/ES a směrnicí 2004/18/ES.

39. Uvedené směrnice neobsahují ve všech směrech konkrétní právní úpravu zadávacího řízení, ale pouze určitý rámec (soubor pravidel), jehož standardy je třeba respektovat. Směrnice 2004/18/ES je zadávací směrnicí pro veřejné zadavatele a směrnice 2004/17/ES je tzv. sektorovou směrnicí. Obě směrnice upravují zadávání tzv. nadlimitních veřejných zakázek, tedy takových veřejných zakázek, jejichž předpokládaná hodnota bez DPH dosáhne nejméně stanovených finančních limitů pro uvedený druh veřejných zakázek. V době uzavření dodatku č. 1 byl minimální finanční limit nadlimitní veřejné zakázky na stavební práce 125 265 000 Kč (srov. k tomu § 2 odst. 3 nařízení vlády č. 77/2008 Sb., ve znění účinném do 31. 12. 2013) a nikoliv 146 447 000,- Kč, jak uvádí Úřad v bodě 24 napadeného rozhodnutí. Tato skutečnost ovšem na dané věci ničeho nemění, neboť zakázka zadavatele uvedeného minimálního finančního limitu pro nadlimitní veřejné zakázky nedosahovala. Přesahovala ovšem minimální finanční limit stanovený pro podlimitní veřejnou zakázku na stavební práce v § 12 odst. 2 zákona (ve znění transparentní novely), tj. 3 000 000 Kč a nikoliv 6 000 000 Kč, jak uvádí Úřad v bodě 22., 23. a 55. odůvodnění napadeného rozhodnutí. Novelou zákona č. 341/2013 Sb. došlo sice k navýšení minimálního finančního limitu pro podlimitní veřejnou zakázku na stavební práce na částku 6 000 000 Kč. Hodnota plnění dle dodatku č. 1 však byla 12 079 220 Kč bez DPH. Tedy i za účinnosti zákona ve znění pozdějších předpisů se jednalo o podlimitní veřejnou zakázku, jejíž hodnota se ani nepohybovala při samé hranici tohoto vyššího minimálního finančního limitu pro podlimitní veřejnou zakázku na stavební práce. Neshledávám proto, že by pozdější právní úprava byla pro zadavatele příznivější

40. U veřejných zakázek, jejichž předpokládaná hodnota nedosahuje minimálního finančního limitu pro nadlimitní veřejné zakázky, tedy nejen u podlimitních veřejných zakázek, ale i zakázek malého rozsahu, ponechávají uvedené směrnice na uvážení každého členského státu Evropské unie, jakým způsobem upraví postup zadavatele při jejich zadávání (srov. k tomu i např. Jurčík, R. Veřejné zakázky a koncese 2. dopl. Vydání. Praha: C. H. Beck, 2004, s. 67-72). Pokud tedy zákon stanoví pro veřejné zadavatele zadávající veřejné zakázky související s relevantní činností v odvětví vodárenství přísnější režim (tedy povinnost postupovat podle zákona i v případě podlimitní veřejné zakázky), nejedná se o úpravu, jež by byla v rozporu s těmito směrnicemi. Nad uvedené pouze připomínám, že v případě citovaných směrnic došlo k jejich řádnému transponování a implementaci do českého právního řádu.

41. Shrnuji tedy, že Úřad postupoval v souladu s právními předpisy, když dospěl k závěru, že zadavatel porušil § 21 zákona, neboť byl ze zákona povinen zadat předmět plnění odpovídající dodatku č. 1 v některém z úvahu připadajících druhů zadávacího řízení.

Materiální stránka správního deliktu

42. Zadavatel se dále domnívá, že Úřad rozhodoval čistě na základě formálního kritéria, aniž by zkoumal kvalitu dodatku č. 1 a posoudil, zda skutečně došlo k ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky. Jinými slovy napadá materiální stránku správního deliktu a rovněž aplikaci přitěžujících a polehčujících okolností.

43. Pokud jde o materiální stránku deliktu, pak z právní teorie vyplývá, že trestnost správních deliktů se řídí obdobnými principy jako trestnost trestných činů. Pro trestnost jednání musí být naplněna i materiální stránka deliktu (srov. rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 31. 5. 2007, sp. zn. 8 As 17/2007). Kromě naplnění formálních znaků správního deliktu tedy musí být naplněna i jeho materiální stránka, tedy určitý stupeň společenské škodlivosti. V otázce naplnění materiální stránky správního deliktu odkazuje Krajský soud v Brně v rozsudku ze dne 26. 9. 2012, sp. zn. 31 Af 23/2012 na ustálenou judikaturu Nejvyššího soudu týkající se naplnění materiálního znaku trestného činu a citací rozsudku Nejvyššího soudu ze dne 17. 4. 1996, sp. zn. 1 Tzn 2/96 dovozuje, že: „jednání, jehož formální znaky jsou označeny zákonem za jiný správní delikt, naplňuje v běžně se vyskytujících případech materiální znak jiného správního deliktu, neboť porušuje či ohrožuje určitý zájem společnosti.“ Upozorňuje ale dále, že z uvedeného nelze dovodit, že by k naplnění materiálního znaku skutkové podstaty správního deliktu došlo vždy, když je naplněna skutková podstata tohoto deliktu, mohou totiž existovat okolnosti vylučující, aby takovým jednáním byl porušen nebo ohrožen právem chráněný zájem společnosti, pak nedojde k naplnění materiální stránky deliktu. Krajský soud se v této souvislosti vyjadřuje k § 120 odst. 1 písm. a) zákona, jehož porušení bylo shledáno i v přezkoumávané věci a dovozuje, že: „[z] dikce „podstatně ovlivnil nebo mohl ovlivnit“ vyplývá, že může jít o poruchový nebo i ohrožovací správní delikt. Zákonodárce tedy (za běžných okolností) spatřuje společenskou škodlivost již v tom, že mohlo dojít, nikoli nutně muselo, k ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky. […] Již pouhá existence takové možnosti je společensky škodlivá, a došlo tedy k naplnění materiálního znaku (společenské škodlivosti) správního deliktu uvedeného v ustanovení § 120 odst. 1 písm. a) zákona o veřejných zakázkách.“

44. Správní delikt je tedy dle uvedeného ustanovení spáchán též v případě, kdy potenciálně škodlivý následek předvídaný právní normou (možné ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky) i „jen“ hrozí a fakticky ani nastat nemusí. Tyto závěry Krajského soudu v Brně byly následně potvrzeny rozsudkem Nejvyššího správního soudu ze dne 25. 7. 2013, sp. zn. 9 Afs 78/2012, když Nejvyšší správní soud dospěl k závěru, že „je podstatné znění ustanovení § 120 odst. 1 písm. a) zákona, dle něhož se zadavatel dopustí správního deliktu tím, že nedodrží postup stanovený tímto zákonem pro zadání veřejné zakázky, přičemž tím podstatně ovlivnil nebo mohl ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a uzavře smlouvu na veřejnou zakázku. Ze zákonného znění přitom expressis verbis plyne, že ke spáchání deliktu dojde, i pokud porušením zákona zadavatel pouze mohl ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky. Ze zákona je tedy zřejmé, že postačí pouhá potencialita podstatného ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky“. V daném případě možnost podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky spočívá ve skutečnosti, že zadavatel uzavřel dodatek č. 1 zcela mimo režim zákona, ač měl (jak bylo dovozeno výše) kontrahovaný předmět plnění zadat v některém z druhů zadávacího řízení. Dodavatel, se kterým zadavatel dodatek č. 1 uzavřel, tak nebyl vystaven žádné konkurenci. Ztotožňuji se proto s Úřadem, že takový postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky bez ohledu na kvalitu samotného dodatku č. 1.

Přiměřenost uložené pokuty

45. Za spáchání správního deliktu Úřad uložil zadavateli pokutu ve výši 150 000 Kč. Tuto sankci považuje zadavatel za nepřiměřenou.

46. Dle § 120 odst. 2 zákona se za správní delikt uloží pokuta do 10 % ceny zakázky, nebo do 20 000 000 Kč, nelze-li celkovou cenu veřejné zakázky zjistit, jde-li o správní delikt podle odstavce 1 písm. a), c) nebo d).

47. Cena veřejné zakázky byla zjistitelná (srov. bod 65 odůvodnění napadeného rozhodnutí) a horní hranice proto činila po zaokrouhlení 1 449 506 Kč. Z uvedeného vyplývá, že Úřad uložil pokutu ve spodní části zákonem stanoveného výše, aniž by jakkoliv vybočovala z rozhodovací praxe Úřadu.

48. Při určení výměry pokuty Úřad přihlédl v souladu s § 121 odst. 2 zákona k závažnosti správního deliktu, zejména ke způsobu jeho spáchání a jeho následkům a k okolnostem, za nichž byl spáchán. Vzal v úvahu veškeré skutečnosti, které vyšly ve správním řízení najevo, zejména posoudil zadavatelem předloženou dokumentaci o veřejné zakázce a učinil z ní správná zjištění. K závažnosti předmětného správního deliktu uvádím, že Úřad při ukládání výše sankce vycházel správně zejména z toho, že zadavatel tím, že postupoval mimo režim zákona a podepsal dodatek č. 1 s původním dodavatelem, absolutně zamezil jakékoli hospodářské soutěži o veřejnou zakázku. Zadavatel tak jinými slovy svým postupem neumožnil účast dalších potenciálních dodavatelů v zadávacím řízení, čímž narušil hospodářskou soutěž o veřejnou zakázku. Na principu soutěže je přitom zadávání veřejných zakázek založeno, proto je jeho nezákonné omezení považováno za hrubé porušení zákona. Ač je třeba přisvědčit zadavateli, že v některých položkách by bylo obtížné konkurovat současnému dodavateli, nedalo se ovšem zároveň ani vyloučit, že v případě zadavatelova souladného postupu se zákonem, mohl zadavatel obdržet i nabídku jiného dodavatele, jež by v souhrnu vykazovala výhodnější podmínky, resp. byla nejvhodnější.

49. V souvislosti s úvahami o adekvátní výši pokuty Úřad rovněž akcentoval ve vztahu k zadavateli represivní i preventivní účinek uložené sankce. Pokud uvážím maximální možnou výši pokuty, která mohla být zadavateli uložena podle zákona, tedy částka 1 449 506 Kč, pak nelze uloženou pokutu ve výši 150 000 Kč považovat za nepřiměřeně vysokou. V tomto směru připomínám, že každá peněžitá sankce představuje nepříznivý zásah do majetkové i jiné sféry povinného subjektu, a proto negativně dopadá na jeho další činnost, a tedy i na jeho rozvoj. S přihlédnutím k následkům spáchání správního deliktu, jímž je narušení soutěžního prostředí, které je ustáleně považováno za porušení závažného charakteru, a k nutnosti naplnění sankčních účinků, zejména předcházení budoucího porušování zákona, nelze výši sankčního postihu zcela minimalizovat. Po zjištění skutkového a právního stavu má Úřad na základě správního uvážení určit výši ukládané pokuty, a to striktně v mezích zákona, přičemž je zároveň vázán základními principy správního rozhodování. V tomto případě Úřad použil správní uvážení při stanovení výše pokuty zcela v mezích zákona.

50. Úřad rovněž dospěl k závěru, že vyměřená pokuta není pro zadavatele likvidační. Přičemž tuto skutečnost, dovodil ze základního jmění zadavatele. Co se týče ekonomické situace zadavatele, doplňuji ke zjištěním Úřadu uvedeným v bodě 69 napadeného rozhodnutí aktuální údaje, kdy z účetní závěrky za rok 2014 ze dne 31. 12. 2014 uveřejněné ve sbírce listin obchodního rejstříku pod číslem listiny B 3726/SL56/MSPH vyplývá, že hospodaření společnosti za rok 2014 skončilo se ziskem ve výši 5 867 tis. Kč před zdaněním. Z toho je zřejmé, že ani ke dni vydání tohoto rozhodnutí nelze uloženou pokutu považovat za likvidační.

VII. Závěr

51. Po zvážení všech aspektů dané věci a po zjištění, že Úřad postupoval v souladu se zákonem a správním řádem, jsem dospěl k závěru, že nenastaly podmínky pro zrušení nebo změnu výroků I. a III. napadeného rozhodnutí.

52. Vzhledem k výše uvedenému, když jsem neshledal důvody, pro které by bylo nutno výroky I. a III. napadeného rozhodnutí změnit nebo zrušit, rozhodl jsem tak, jak je ve výroku tohoto rozhodnutí uvedeno.

POUČENÍ

Proti tomuto rozhodnutí se podle § 91 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, ve spojení s § 152 odst. 4 téhož zákona nelze dále odvolat.

otisk úředního razítka

Ing. Petr Rafaj

předseda Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže

Obdrží:

Mgr. Jindřich Šimberský, advokát, Hořejší nábřeží 786/21, 150 00 Praha 5

Vypraveno dne:

viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy

---

[1] Pozn.: Pokud je v rozhodnutí uveden odkaz na zákon, jedná se vždy o znění účinné ke dni zahájení šetřeného zadávacího řízení ve smyslu § 26 zákona v návaznosti na § 158 odst. 1 a 2 zákona, není-li uvedeno jinak.