číslo jednací: R245/2015/VZ-41998/2015/323/KHo

• Instance: II.
• Věc: Rekonstrukce místních komunikací v Boršově nad Vltavou – centrální část
• Účastníci:
  1. obec Boršov nad Vltavou
• Typ správního řízení: Veřejná zakázka
• Výrok: rozklad zamítnut a napadené rozhodnutí potvrzeno
• Rok: 2015
• Datum nabytí právní moci: 4. 12. 2015
• Související rozhodnutí: S0339/2013/VZ-19197/2015/531/ESt; R245/2015/VZ-41998/2015/323/KHo

Č. j.: ÚOHS-R245/2015/VZ-41998/2015/323/KHo

3. prosince 2015

V řízení o rozkladu ze dne 6. 8. 2015 doručeném Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže dne 7. 8. 2015 zadavatelem –

• obcí Boršov nad Vltavou, IČO 00244694, se sídlem Obecní 52, 373 82 Boršov nad Vltavou, ve správním řízení zastoupeným JUDr. Petrem Neubauerem, advokátem, ev. č. ČAK 09352, NEUBAUER & PARTNER s.r.o., advokátní kancelář, IČO 26070341, se sídlem Na Sadech 4/3, 370 01 České Budějovice, 

proti rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže č. j. ÚOHS-S0339/2013/VZ-19197/2015/531/ESt ze dne 23. 7. 2015 vydanému ve správním řízení vedeném ve věci možného spáchání správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, zadavatelem při zadávání veřejné zakázky s názvem „Rekonstrukce místních komunikací v Boršově nad Vltavou – centrální část“ ve zjednodušeném podlimitním řízení na základě výzvy k podání nabídky ze dne 29. 5. 2012, na kterou byla dne 8. 8. 2012 uzavřena smlouva, ve znění dodatku č. 1 ze dne 30. 10. 2012 a dodatku č. 2 ze dne 14. 11. 2012,

jsem podle § 152 odst. 5 písm. b) ve spojení s § 90 odst. 5 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, na základě návrhu rozkladové komise jmenované podle § 152 odst. 3 téhož zákona rozhodl takto:

Rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže č. j. ÚOHS-S0339/2013/VZ-19197/2015/531/ESt ze dne 23. 7. 2015

p o t v r z u j i

a podaný rozklad

z a m í t á m.

Odůvodnění

I. Zadávací řízení a správní řízení vedené Úřadem pro ochranu hospodářské soutěže

1.Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“), jako orgán příslušný podle § 112 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“)[1], k projednávání správních deliktů podle zákona obdržel podnět k přezkoumání úkonů zadavatele – obce Boršov nad Vltavou, IČO 00244694, se sídlem Obecní 52, 373 82 Boršov nad Vltavou (dále jen „zadavatel“), učiněných při zadávání veřejné zakázky s názvem „Rekonstrukce místních komunikací v Boršově nad Vltavou – centrální část“ ve zjednodušeném podlimitním řízení na základě výzvy k podání nabídky ze dne 29. 5. 2012, na kterou byla dne 8. 8. 2012 uzavřena smlouva, ve znění dodatku č. 1 ze dne 30. 10. 2012 a dodatku č. 2 ze dne 14. 11. 2012 (dále jen „veřejná zakázka“).

2.Zadavatel se v souladu s § 151 zákona při výkonu práv a povinností podle zákona souvisejících se zadávacím řízením nechal zastoupit obchodní společností STAVEBNÍ PORADNA, spol. s r.o., IČO 62508822, se sídlem Průběžná 2521/48, 370 04 České Budějovice (dále jen „administrátor veřejné zakázky“).

3.Podle výzvy k podání nabídky byla předmětem plnění veřejné zakázky „rekonstrukce stávajících místních komunikací kat. C3 (ulice Farská a K Pilotovi). V rámci rekonstrukce dojde k rozšíření komunikace na š. 6,00 m se zpevněnými vjezdy a jednostranným chodníkem širokým 1,50 m. Součástí rekonstrukce bude rovněž osazení nových uličních vpustí a jejich napojení na stávající kanalizaci a dále zajištění povinné publicity projektu. Rozsah díla je vymezen výkazem výměr, projektovou dokumentací a podmínkami zadávací dokumentace. 

(…)

Předpokládaná hodnota zakázky: 6,1 mil. Kč bez DPH + náklady na publicitu projektu cca 40 tis. Kč bez DPH.“

4.Zadavatel v bodě 5. zadávací dokumentace nazvaném „Kvalifikační předpoklady dodavatele“, ve znění uveřejněném na profilu zadavatele v orámované zvýrazněné části stanovil, že „Uchazeč, se kterým bude možno uzavřít smlouvu podle § 82, bude před uzavřením této smlouvy POVINEN předložit zadavateli originály nebo ověřené kopie dokladů prokazujících splnění kvalifikace.“

5.V tomtéž bodě zadávací dokumentace ve znění, v němž byla Úřadu zaslána jako součást dokumentace o veřejné zakázce, však bylo stanoveno, že „Splnění kvalifikačních předpokladů se prokazuje předložením čestného prohlášení, z jehož obsahu bude zřejmé, že dodavatel kvalifikační předpoklady požadované zadavatelem splňuje. Uchazeč, se kterým má být uzavřena smlouva podle § 82, je povinen před jejím uzavřením předložit zadavateli originály nebo úředně ověřené kopie dokladů prokazujících splnění kvalifikace. Nesplnění této povinnosti se považuje za neposkytnutí součinnosti k uzavření smlouvy ve smyslu ustanovení § 82 odst. 4.“

6.V bodě 5.2 zadávací dokumentace nazvaném „Základní kvalifikační předpoklady (§ 53)“ zadavatel uvedl, že „Splnění základních kvalifikačních předpokladů se dle § 62 u podlimitní veřejné zakázky prokazuje předložením čestného prohlášení. Z obsahu čestného prohlášení musí být zřejmé, že dodavatel splňuje příslušné základní kvalifikační předpoklady požadované veřejným zadavatelem.“

7.V bodě 5.3 zadávací dokumentace nazvaném „Profesní kvalifikační předpoklady (§ 54)“ zadavatel stanovil, že: „Splnění profesních kvalifikačních předpokladů podle § 54 prokáže dodavatel, který předloží:

• K písm. a) výpis z obchodního rejstříku, pokud je v něm zapsán, či výpis z jiné obdobné evidence, pokud je v ní zapsán (výpis nesmí být ke dni podání nabídky starší 90 dnů);

• K písm. b) doklad o oprávnění k podnikání podle zvláštních právních předpisů v rozsahu odpovídajícím předmětu veřejné zakázky – živnostenský list (event. výpis ze živnostenského rejstříku) pro provádění staveb a výkon zeměměřičských činností (pro zabezpečení dokumentace skutečného provedení stavby není nutné předkládat živnostenský list na projektovou činnost, tyto práce jsou pokryty ŽL na provádění staveb);

• K písm. d) doklad osvědčující odbornou způsobilost dodavatele nebo osoby, jejímž prostřednictvím odbornou způsobilost zabezpečuje – osvědčení o autorizaci odpovědných zástupců nebo osob pověřených vedením stavby v oboru dopravní stavby.“

8.V bodě 5.4 zadávací dokumentace nazvaném „Ekonomická a finanční způsobilost (§ 62)“ zadavatel stanovil, že „Splnění ekonomické a finanční způsobilosti prokáže dodavatel, který předloží čestné prohlášení o své ekonomické a finanční způsobilosti splnit veřejnou zakázku (§ 62, resp. § 50 odst. 1 písm. c) zákona).“

9.V bodě 5.5 zadávací dokumentace nazvaném „Technické kvalifikační předpoklady (§ 56)“ zadavatel uvedl, že „Splnění technických kvalifikačních předpokladů podle § 56 prokáže dodavatel, který předloží:

• K odst. 3 písm. a) seznam minimálně 5 realizovaných staveb, jejichž předmětem plnění byla výstavba nebo rekonstrukce komunikací s živičným povrchem s finančním objemem každé stavby min. 3 mil. Kč bez DPH (viz Zvláštní příloha č. 2) provedených dodavatelem za posledních 5 let, a osvědčení objednatelů o řádném plnění těchto stavebních prací.

Pokud bude uchazeč prokazovat splnění technických kvalifikačních předpokladů certifikátem systému certifikovaných stavebních dodavatelů, uvede přímý odkaz na konkrétní zapsanou stavbu, kterou prokazuje splnění kvalifikačních předpokladů.

Ke všem uvedeným realizovaným zakázkám uchazeč doloží kopie osvědčení objednatelů o řádném plnění těchto stavebních prací (osvědčení musí zahrnovat cenu, dobu a místo provádění stavebních prací a musí obsahovat údaj o tom, zda byly tyto stavební práce provedeny řádně a odborně).“

10.Z protokolu o otevírání obálek s nabídkami ze dne 18. 6. 2012 vyplývá, že zadavatel obdržel ve lhůtě pro podání nabídek nabídky sedmi uchazečů.

11.Dne 20. 7. 2012 rozhodl zadavatel na základě základního hodnotícího kritéria nejnižší nabídkové ceny o výběru nejvhodnější nabídky uchazeče SWIETELSKY stavební s.r.o., odštěpný závod Dopravní stavby JIH, IČO 48035599, Pražská tř. 495/58, 370 04 České Budějovice (dále jen „vybraný uchazeč“). Dne 8. 8. 2012 uzavřel zadavatel s vybraným uchazečem smlouvu o dílo.

12.Jelikož Úřad získal pochybnost, zda zadavatel při zadávání veřejné zakázky dodržel postup stanovený v § 62 odst. 3 zákona, zahájil dne 10. 6. 2013 správní řízení z moci úřední.

Rozhodnutí Úřadu č. j. ÚOHS-S339/2013/VZ-5685/2014/514/PJa ze dne 13. 3. 2014

13.Dne 17. 3. 2014 vydal Úřad rozhodnutí č. j. ÚOHS-S339/2013/VZ-5685/2014/514/PJa (dále jen „původní rozhodnutí“), v jehož výroku I. rozhodl, že se zadavatel dopustil spáchání správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona tím, že nedodržel při zadávání veřejné zakázky postup stanovený v § 62 odst. 3 zákona, když ve zjednodušeném podlimitním řízení po uchazečích o veřejnou zakázku požadoval v bodech 5.3 a 5.5 zadávací dokumentace doložení dokladů prokazujících splnění profesních a technických kvalifikačních předpokladů do nabídky, přičemž tento postup zadavatele mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a zadavatel uzavřel dne 8. 8. 2012 smlouvu na plnění veřejné zakázky s vybraným uchazečem. Ve výroku II. původního rozhodnutí Úřad uložil zadavateli za spáchání uvedeného správního deliktu pokutu ve výši 30 000 Kč.

Rozhodnutí předsedy Úřadu č. j. ÚOHS-R90/2014/VZ-10875/2015/322/KHo ze dne 7. 5. 2015

14.Po projednání rozkladu předseda Úřadu rozhodnutím č. j. ÚOHS-R90/2014/VZ-10875/2015/322/KHo ze dne 7. 5. 2015 původní rozhodnutí Úřadu zrušil a věc vrátil Úřadu k novému projednání.

15.Předseda Úřadu shledal, že Úřad v napadeném rozhodnutí správně zjistil skutkový stav věci, avšak nesprávně právně posoudil (označil) okruh subjektů, k nimž se povinnost stanovená v rozporu se zákonem, tedy doložení dokladů prokazujících splnění profesních a technických kvalifikačních předpokladů již do nabídky, vztahovala a na které mohla mít negativní dopad, co se týká jejich rozhodnutí podat nabídku v předmětném zadávacím řízení.

16.Tato vada původního rozhodnutí se promítla i do výroku I. původního rozhodnutí. Zadavatel se totiž nemohl dopustit spáchání správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona tím, že předložení konkrétních dokladů prokazujících splnění profesních a technických kvalifikačních předpokladů ve zjednodušeném podlimitním řízení požadoval po uchazečích, neboť vůči uchazečům svoje pochybení napravil. V případě uchazečů, u jejichž nabídek bylo třeba objasnit předložené informace či doklady nebo předložit další informace či doklady prokazující splnění kvalifikace, byli tito uchazeči v žádosti podle § 59 odst. 4 zákona zadavatelem výslovně upozorněni na možnost prokázat splnění kvalifikace způsobem podle § 62 odst. 3 zákona. Byli to tedy zájemci a dodavatelé, které mohl nezákonný požadavek zadavatele od podání nabídky odradit, a tedy právě ve vztahu k nim mohla být naplněna podmínka podstatného ovlivnění nebo možnosti ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky, jakožto jedna z kumulativních podmínek možného konstatování spáchání správního deliktu zadavatelem podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona.

17.Předseda Úřadu proto Úřad zavázal právním názorem, aby se v novém projednání věci zabýval otázkou, na jaké subjekty, jež právní úprava zadávání veřejných zakázek předpokládá a jejichž legální definice jsou obsaženy v § 17 zákona, se požadavek zadavatele stanovený v bodech 5.3 a 5.5 zadávací dokumentace vztahoval, a ve vztahu k jakým subjektům mohlo případně dojít k naplnění jedné z podmínek možného konstatování spáchání správního deliktu zadavatelem podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona, a to k podstatnému ovlivnění či možnosti ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky.

18.Předseda Úřadu rovněž poukázal na rozpor mezi obsahem zadávací dokumentace, jež byla uveřejněna na profilu zadavatele a z níž Úřad vycházel v napadeném rozhodnutí, a obsahem dokumentace, která je součástí dokumentace o veřejné zakázce zaslané zadavatelem Úřadu (viz odstavce 4 a 5 odůvodnění tohoto rozhodnutí), přičemž uložil povinnost, aby se Úřad v novém projednání věci zabýval rozporem ve znění zadávací dokumentace.

II. Napadené rozhodnutí

19.Dne 23. 7. 2015 vydal Úřad rozhodnutí č. j. ÚOHS-S0339/2013/VZ-19197/2015/531/ESt (dále jen „napadené rozhodnutí“), jehož výrokem I. rozhodl, že se zadavatel dopustil spáchání správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona tím, že nedodržel při zadávání veřejné zakázky postup stanovený v § 62 odst. 3 zákona, když ve zjednodušeném podlimitním řízení požadoval po dodavatelích a zájemcích v bodech 5.3 „Profesní kvalifikační předpoklady (§ 54)“ a 5.5 „Technické kvalifikační předpoklady (§ 56)“ zadávací dokumentace doložení dokladů prokazujících splnění profesních a technických kvalifikačních předpokladů do nabídky, přičemž tento postup zadavatele mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a zadavatel uzavřel dne 8. 8. 2012 smlouvu na plnění veřejné zakázky.

20.Úřad výrok I. napadeného rozhodnutí odůvodnil tím, že zadavatel v zadávacích podmínkách, jmenovitě v bodech 5.3 „Profesní kvalifikační předpoklady (§ 54)“ a 5.5 „Technické kvalifikační předpoklady (§ 56)“ zadávací dokumentace, stanovil, že k prokázání splnění profesních a technických kvalifikačních předpokladů požaduje předložení konkrétních dokladů podle § 54 zákona, resp. podle § 56 zákona, a to již při podání nabídky. Zadavatel však v této fázi zjednodušeného podlimitního řízení nebyl oprávněn předmětné doklady požadovat, neboť zákon v druhé větě § 62 odst. 3 stanovuje, že takové doklady (listiny) je povinen zadavateli předložit až vítězný dodavatel, tedy dodavatel, se kterým má být uzavřena smlouva na realizaci veřejné zakázky, a to až před samotným uzavřením této smlouvy.

21.Úřad dále poukázal na to, že v případě prokazování základních kvalifikačních předpokladů zadavatel v bodě 5.2 „Základní kvalifikační předpoklady (§ 53)“ zadávací dokumentace sice taxativně vymezil dokumenty požadované k prokázání těchto kvalifikačních předpokladů podle § 53 zákona, avšak následně v posledním odstavci tohoto bodu výslovně uvedl, že „Splnění základních kvalifikačních předpokladů se dle § 62 u podlimitní veřejné zakázky prokazuje předložením čestného prohlášení.“ Obdobně zadavatel postupoval v případě prokazování splnění ekonomické a finanční způsobilosti. Úřad proto dospěl k závěru, že zadavatel v případě stanovení základních kvalifikačních předpokladů a ekonomické a finanční způsobilosti na rozdíl od způsobu, jímž byli dodavatelé povinni prokázat splnění profesních a technických kvalifikačních předpokladů, postupoval v souladu se zákonem.

22.K rozporu mezi zněním orámované části bodu 5. zadávací dokumentace uveřejněné na profilu zadavatele a zaslané Úřadu jakožto součást dokumentace o veřejné zakázce Úřad konstatoval, že zadavatel ve výzvě k podání nabídek uvedl, že textová část zadávací dokumentace je uveřejněna na jeho profilu. Bylo to proto znění zadávací dokumentace uveřejněné na profilu zadavatele, se kterým se dodavatelé a zájemci o veřejnou zakázku měli možnost seznámit.

23.Následně Úřad dospěl k závěru, že nezákonný postup zadavatele spočívající v porušení § 62 odst. 3 zákona byl bez nejmenších pochyb způsobilý odradit potenciální dodavatele od podání nabídky a mohl ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky i pokud jde o zájemce o veřejnou zakázku.

24.Výrokem II. napadeného rozhodnutí uložil Úřad zadavateli za spáchání správního deliktu uvedeného ve výroku I. napadeného rozhodnutí podle § 120 odst. 2 písm. a) zákona pokutu ve výši 30 000 Kč.

III. Námitky rozkladu

25.Zadavatel podal proti oběma výrokům napadeného rozhodnutí rozklad ze dne 6. 8. 2015, který Úřadu doručil dne 7. 8. 2015. Ze správního spisu vyplývá, že napadené rozhodnutí bylo zadavateli doručeno dne 24. 7. 2015. Zadavatel uplatnil rozklad v zákonné lhůtě.

26.Zadavatel připouští, že na profilu zadavatele byla s největší pravděpodobností administrativní chybou uveřejněna verze zadávací dokumentace s odlišnou formulací požadavku na způsob prokázání kvalifikace. Je však zároveň přesvědčen, že tato skutečnost nemohla žádným způsobem ovlivnit počet zájemců či dodavatelů o tuto veřejnou zakázku, ani počet uchazečů, a tedy nemohl být ovlivněn výběr nejvhodnější nabídky.

27.Zadavatel uvádí, že způsob prokazování kvalifikačních předpokladů je jednoznačně stanoven zákonem a lze tedy předpokládat, že zájemci či dodavatelé, pokud chtějí podat nabídku, musí být se zněním zákona dostatečně obeznámeni. Zadavatel dle svého přesvědčení pak má v zadávacích podmínkách povinnost stanovit rozsah požadavků na zpracování nabídky ve vztahu k předmětu veřejné zakázky.

28.Zadavatel namítá, že v žádné části zadávací dokumentace nevymezil taxativně, že trvá na doložení dokladů prokazujících splnění kvalifikačních předpokladů již do nabídky a v žádném případě „nezakázal“ možnost prokázat splnění kvalifikace prohlášením dle § 62 odst. 3 zákona. Zadavatel dále poukazuje na to, že povinně dokládané části nabídky byly v zadávací dokumentaci jasně specifikovány.

29.Zadavatel je přesvědčen, že nebyla ani nemohla být ovlivněna transparentnost zadávacího řízení, nebyl žádným způsobem ovlivněn okruh dodavatelů či zájemců z důvodů uvedených v napadeném rozhodnutí a žádný z uchazečů nebyl vyloučen z důvodů nedoložení konkrétních dokladů prokazujících splnění požadavků na prokázání kvalifikačních předpokladů již do nabídky. Nadto měl každý z dodavatelů možnost si se zadavatelem konkretizovat z jeho pohledu sporná ustanovení zadávací dokumentace, přičemž tak nikdo neučinil.

30.Zadavatel je dále přesvědčen, že využitím služeb administrátora veřejné zakázky, jakožto specializovaného subjektu pro výkon práv a povinností souvisejících s předmětným zadávacím řízením, který svou činnost vykonává od roku 1995, vynaložil ve smyslu § 121 odst. 1 zákona veškeré úsilí, které bylo možno požadovat, aby porušení právních povinností zabránil. Protože byla učiněna veškerá rozumná opatření, aby ke správnímu deliktu nedošlo, zadavatel dle svého názoru za správní delikt neodpovídá.

Závěr rozkladu

31.Zadavatel je přesvědčen, že se při zadání veřejné zakázky nedopustil žádného porušení zákona a nespáchal správní delikt podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona, a proto žádá, aby bylo napadené rozhodnutí zrušeno. Pokud by předseda Úřadu uznal, že na straně zadavatele došlo k naplnění správního deliktu, navrhuje zadavatel zejména vzhledem k tomu, že zadavatel byl jedním z prvních po novele zákona a vzhledem k tomu, že uchazeči nebyli povinni doložit kvalifikační doklady jinak, než doložením čestného prohlášení, aby byla pokuta snížena na symbolickou 1 Kč.

IV. Řízení o rozkladu

32.Úřad po doručení rozkladu neshledal podmínky pro postup podle § 87 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“), a podle § 88 odst. 1 správního řádu předal spis se svým stanoviskem předsedovi Úřadu k rozhodnutí o rozkladu.

Stanovisko předsedy Úřadu

33.Po projednání rozkladu a veškerého spisového materiálu rozkladovou komisí jmenovanou podle § 152 odst. 3 správního řádu a po posouzení případu ve všech jeho vzájemných souvislostech jsem podle § 89 odst. 2 správního řádu přezkoumal soulad napadeného rozhodnutí a řízení, které jeho vydání předcházelo, s právními předpisy a dále správnost napadeného rozhodnutí v rozsahu námitek uvedených v rozkladu a s přihlédnutím k návrhu rozkladové komise jsem dospěl k následujícímu závěru.

34.Úřad postupoval správně a v souladu se zákonem, když výrokem I. napadeného rozhodnutí rozhodl, že se zadavatel dopustil spáchání správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona tím, že nedodržel při zadávání veřejné zakázky postup stanovený v § 62 odst. 3 zákona, když ve zjednodušeném podlimitním řízení požadoval po dodavatelích a zájemcích v bodech 5.3 „Profesní kvalifikační předpoklady (§ 54)“ a 5.5 „Technické kvalifikační předpoklady (§ 56)“ zadávací dokumentace doložení dokladů prokazujících splnění profesních a technických kvalifikačních předpokladů do nabídky, přičemž tento postup zadavatele mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a zadavatel uzavřel dne 8. 8. 2012 smlouvu na plnění veřejné zakázky.

35.Úřad postupoval správně a v souladu se zákonem, když výrokem II. napadeného rozhodnutí rozhodl, že se zadavateli za spáchání správního deliktu uvedeného ve výroku I. napadeného rozhodnutí ukládá podle § 120 odst. 2 písm. a) zákona pokuta ve výši 30 000 Kč.

36.V další části odůvodnění tohoto rozhodnutí jsou v podrobnostech rozvedeny důvody, pro které jsem přistoupil k zamítnutí rozkladu a potvrzení napadeného rozhodnutí.

V. K námitkám rozkladu

37.K námitce zadavatele, že administrativní chyba ve znění orámované části bodu 5. zadávací dokumentace, jež bylo uveřejněno na profilu zadavatele, nemohla ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, předně odkazuji na odůvodnění napadeného rozhodnutí, kde se Úřad s naplněním podmínky podstatného ovlivněné či možnosti ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky, coby jednoho ze znaků skutkové podstaty správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona, řádně vypořádal. Dále k tomu uvádím následující.

38.Zadavatel ve výzvě k podání nabídky, uveřejněné dne 30. 5. 2012 na profilu zadavatele, v části nazvané „Zadávací dokumentace“ uvedl, že „Textová část zadávací dokumentace je zveřejněna v souladu s § 48 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách na profilu zadavatele www.stavebnionline.cz/profil/borsovnvlt. Další část zadávací dokumentace, která nebyla zveřejněna na profilu zadavatele, si mohou zájemci vyzvednout v sídle STAVEBNÍ PORADNY, spol. s r. o., Průběžná 48, České Budějovice na základě písemné objednávky po předchozí telefonické dohodě (…).“ Z uvedeného je zřejmé, že textová část zadávací dokumentace, která obsahovala i sporný odstavec bodu 5. zadávací dokumentace, byla uveřejněna na profilu zadavatele, a zde byla dodavatelům k dispozici. Dodavatelé si mohli pouze eventuálně požádat o poskytnutí nezveřejněných částí zadávací dokumentace.

39.Jak přitom bylo uvedeno již výše, zadávací dokumentace ve znění uveřejněném na profilu zadavatele výslovně nestanovila možnost prokázat splnění kvalifikačních předpokladů předložením čestného prohlášení podle § 62 odst. 3 zákona. Nelze naopak dospět než k závěru, že z kombinace relevantních částí zadávací dokumentace ve znění uveřejněném na profilu zadavatele vyplývá, že zadavatel požadoval k prokázání splnění kvalifikačních předpokladů doklady, které jsou ve zjednodušeném podlimitním řízení relevantní až ve fázi před uzavřením smlouvy na veřejnou zakázku. Tímto postupem mohl zadavatel odradit od podání nabídky dodavatele, kteří se se zadávací dokumentací seznámili na profilu zadavatele a kteří by se jinak měli zájem zadávacího řízení účastnit, neboť tito dodavatelé nemuseli být schopni si ve lhůtě pro podání nabídek, která dle výzvy k podání nabídky činila 16 dní, opatřit konkrétní doklady, kterými se v souladu s § 54 a 56 zákona prokazuje splnění profesních a technických kvalifikačních předpokladů v jiných druzích zadávacích řízení. Z uvedeného vyplývá, že postupem zadavatele, který v zadávací dokumentaci uveřejněné na profilu zadavatele neumožnil prokázat splnění profesních a technických kvalifikačních předpokladů předložením čestného prohlášení ve smyslu § 62 odst. 3 zákona, mohlo dojít k ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky.

40.V této souvislosti poukazuji na rozsudek Nejvyššího správního soudu č. j. 9 Afs 78/2012 – 28 ze dne 25. 7. 2013, který k podmínce podstatného ovlivnění či možnosti ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky pro možné konstatování spáchání správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona uvedl následující: „Ze zákonného znění přitom expressis verbis plyne, že ke spáchání deliktu dojde, i pokud porušením zákona zadavatel pouze mohl ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky. Ze zákona je tedy zřejmé, že postačí pouhá potencialita podstatného ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky.“ Uvedenou námitku zadavatele proto shledávám nedůvodnou.

41.K námitce zadavatele, že způsob prokazování kvalifikačních předpokladů je jednoznačně stanoven zákonem a lze tedy předpokládat, že zájemci či dodavatelé, pokud chtějí podat nabídku, musí být se zněním zákona dostatečně obeznámeni, uvádím následující. Zadavatel je povinen při zadávání podlimitních a nadlimitních veřejných zakázek postupovat v souladu se zákonem a zásadami uvedenými v § 6 odst. 1 zákona. Úřad správně zjistil, že znění zadávací dokumentace uveřejněné na profilu zadavatele neobsahovalo jakoukoli citaci § 62 odst. 3 zákona, co se týká prokazování splnění kvalifikačních předpokladů předložením čestného prohlášení, naopak obsahovalo jasný výčet dokumentů, jež byli dodavatelé k prokázání splnění profesních a technických kvalifikačních předpokladů povinni předložit. Nelze se rovněž ztotožnit se zadavatelem v tom, že zájemci či dodavatelé, pokud chtějí podat nabídku, musí být se zněním zákona dostatečně obeznámeni, neboť žádná taková povinnost či předpoklad podrobné znalosti zákona pro dodavatele ze zákona nevyplývá. Je naopak pouze odpovědností zadavatele, aby po dodavatelích v zadávacích podmínkách požadoval výhradně to, co zákon připouští. Uzavírám, že s ohledem na skutková zjištění vyplývající ze znění zadávací dokumentace uveřejněného na profilu zadavatele nelze dovozovat, že zájemcům a dodavatelům musel být zákonný způsob prokazování kvalifikace ve zjednodušeném podlimitním řízení zřejmý. Zadavatel totiž zcela jednoznačně stanovil způsob, jakým měli dodavatelé prokazovat splnění profesních a technických kvalifikačních předpokladů, v rozporu se zákonem, přičemž tento postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky. Tuto námitku zadavatele proto považuji za nedůvodnou.

42.Za nedůvodné považuji i navazující námitky rozkladu zadavatele, podle kterých zadavatel v žádné části zadávací dokumentace nevymezil taxativně, že trvá na doložení dokladů prokazujících splnění kvalifikačních předpokladů již do nabídky a v žádném případě nezakázal možnost prokázat splnění kvalifikace prohlášením dle § 62 odst. 3 zákona. Mám za to, že zadavatel v bodě 5. zadávací dokumentace uveřejněné na profilu zadavatele taxativním výčtem stanovil doklady, jimiž měli uchazeči prokázat splnění kvalifikačních předpokladů, přičemž v případě profesních a technických kvalifikačních předpokladů možnost prokázání kvalifikace čestným prohlášením nestanovil. Z protokolu o posouzení kvalifikace ze dne 20. 7. 2012 vyplývá, že minimálně někteří z uchazečů prokazovali splnění profesních a technických kvalifikačních předpokladů konkrétními doklady. Tito uchazeči se tedy řídili požadavky zadavatele stanovenými v zadávací dokumentaci uveřejněné na profilu zadavatele. Nelze přitom vyloučit, že právě tyto požadavky zadavatele stanovené v rozporu se zákonem mohly některé z potenciálních uchazečů od podání nabídky odradit. Na tomto závěru pak nemůže ničeho změnit ani námitka, že povinně dokládané části nabídky byly v zadávací dokumentaci jasně specifikovány, přičemž v případě prokazování kvalifikačních předpokladů taková výslovná specifikace absentovala.

43.S ohledem na výše uvedené se nelze ztotožnit se zadavatelem v tom, že žádným způsobem nebyl ovlivněn okruh dodavatelů či zájemců z důvodů uvedených v napadeném rozhodnutí. Se zadavatelem lze souhlasit pouze v tom, že žádný z uchazečů nebyl vyloučen z důvodů nedoložení konkrétních dokladů prokazujících splnění požadavků na prokázání kvalifikačních předpokladů již do nabídky. Je však třeba uvést, že zadavatel se dopustil správního deliktu popsaného ve výroku I. napadeného rozhodnutí vůči dodavatelům a zájemcům o veřejnou zakázku, nikoliv vůči uchazečům, neboť vůči nim (alespoň některým) svůj postup napravil v rámci žádostí k předložení dodatečných dokladů podle § 59 odst. 4 zákona, kde možnost prokázání splnění kvalifikačních předpokladů podle § 62 odst. 3 zákona výslovně připustil.

44.K námitce zadavatele, že každý z dodavatelů měl možnost si konkretizovat z jeho pohledu sporná ustanovení zadávací dokumentace, přičemž tak nikdo neučinil, předně uvádím, že § 49 zákona upravuje možnost, nikoliv povinnost dodavatelů žádat o dodatečné informace k zadávacím podmínkám. Nadto mám za to, že zadávací dokumentace, konkrétně celý bod 5. ve znění, jež bylo uveřejněno na profilu zadavatele, neumožňoval dvojí výklad, ale bylo z něj jednoznačně patrné, že uchazeči jsou povinni k prokázání splnění profesních a technických kvalifikačních předpokladů předložit doklady stanovené v § 54 a § 56 odst. 3 písm. a) zákona, a nikoliv čestné prohlášení. K tomu poznamenávám, že je povinností zadavatele postupovat v zadávacím řízení v souladu se zákonem, a tento se nemůže spoléhat na to, že na eventuální pochybení bude dodavateli upozorněn prostřednictvím dodatečných informací k zadávacím podmínkám. Z těchto důvodů považuji tuto námitku zadavatele za nedůvodnou.

45.K námitce zadavatele, že využitím služeb administrátora veřejné zakázky vynaložil ve smyslu § 121 odst. 1 zákona veškeré úsilí, které bylo možno požadovat, aby porušení právních povinností zabránil, a proto za správní delikt neodpovídá, uvádím následující. Podle § 151 odst. 1 věty první zákona se zadavatel může při výkonu práv a povinností podle tohoto zákona souvisejících se zadávacím řízením nebo soutěží o návrh nechat zastoupit jinou osobou, přičemž podle odstavce 3 téhož ustanovení platí, že ustanovením odstavce 1 není dotčena odpovědnost zadavatele za dodržování tohoto zákona. Z uvedeného vyplývá, že odpovědnost za dodržování zákona nese vždy zadavatel, a to bez ohledu na jeho eventuální zastoupení jinou osobou v zadávacím řízení. Skutečnost, že se zadavatel nechal při výkonu práv a povinností souvisejících se zadávacím řízení zastoupit administrátorem veřejné zakázky, tedy nelze ve smyslu § 121 odst. 1 zákona považovat za „vynaložení veškerého úsilí, které bylo možno požadovat, aby porušení právní povinnosti bylo zabráněno“. K tomu uvádím, že s ohledem na takto „přísně“ konstruovanou odpovědnost zadavatele za dodržování zákona, lze zadavatelům doporučit, aby si v rámci smluvních ujednání s osobami pověřenými výkonem práv a povinností v rámci zadávacích řízení řádně ošetřili případnou náhradu způsobené škody. S ohledem na výše uvedené považuji i tuto námitku zadavatel za nedůvodnou.

46.K návrhu zadavatele, abych pokutu snížil na symbolickou 1 Kč z důvodu, že zadavatel byl jedním z prvních po novele zákona a vzhledem k tomu, že uchazeči nebyli povinni k doložení kvalifikačních předpokladů jinak, než doložením čestného prohlášení, předně odkazuji na předchozí odstavce odůvodnění tohoto rozhodnutí o rozkladu, kde jsem shledal, že zadavatel ve znění zadávací dokumentace, jež bylo uveřejněno na profilu zadavatele, v rozporu s § 62 odst. 3 zákona neumožnil dodavatelům prokázat splnění profesních a technických kvalifikačních předpokladů předložením čestného prohlášení. Nelze se tedy ztotožnit se zadavatelem v tom, že uchazeči nebyli nikdy povinni doložit kvalifikační předpoklady jinak než doložením čestného prohlášení.

47.K samotnému návrhu zadavatele na snížení pokuty uvádím, že pokuta uložená zadavateli za spáchání správního deliktu má splnit dvě základní funkce právní odpovědnosti, a to funkci preventivní a funkci represivní. Z odstavce 87 odůvodnění napadeného rozhodnutí vyplývá, že pokutu bylo možné podle § 120 odst. 2 písm. a) zákona uložit až do výše 504 609 Kč. Pokuta uložená zadavateli ve výši 30 000 Kč tak byla stanovena při samé dolní hranici maximální zákonné výše. Je zřejmé, že Úřad při stanovení výše pokuty výrazně preferoval její preventivní funkci. Již z tohoto důvodu mám za to, že pokud bych pokutu jakkoliv snížil, nemohla by být naplněna represivní funkce pokuty, což bych ve vztahu ke skutkové podstatě deliktního jednání zadavatele nepovažoval za vhodné.

48.K námitce zadavatele, že toto správní řízení bylo jedno z prvních, jehož předmětem byl postup zadavatele podle § 62 odst. 3 zákona, který byl do zákona zakotven zákonem č. 55/2012 Sb., kterým se mění zákon č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, s účinností od 1. 4. 2012 (dále jen „novela zákona“), uvádím, že tuto skutečnost nijak nerozporuji. V posuzovaném případě však zadavatel nedodržel § 62 odst. 3 zákona tím, že ve znění zadávací dokumentace, jež bylo uveřejněno na profilu zadavatele, neumožnil ve zjednodušeném podlimitním řízení prokázat splnění profesních a technických kvalifikačních předpokladů předložením čestného prohlášení. Zadavatel tedy nedodržel postup stanovený v § 62 odst. 3 větě první zákona, která uvedenou povinnost stanoví zcela jasně. Nejednalo se tedy o nedodržení věty druhé a třetí uvedeného ustanovení zákona, jejichž výklad po nabytí účinnosti novely zákona nebyl či stále není úplně jednoznačný. Jako sporná byla například řešena otázka, zda se povinností předkládat před uzavřením smlouvy „originály nebo úředně ověřené kopie dokladů prokazujících splnění kvalifikace“ rozumí povinnost předkládat originál nebo úředně ověřenou kopii čestného prohlášení, kterou uchazeči předložili podle § 62 odst. 3 věty první zákona již v nabídce, či o předložení originálů či úředně ověřených kopií dokladů vyjmenovaných v § 53 odst. 3, § 54 a § 56 zákona. Další spornou otázkou týkající se tohoto ustanovení zákona je doba prokazování kvalifikace, resp. otázka, zda doklady, jež je vybraný uchazeč povinen předložit před uzavřením smlouvy, musí osvědčovat, že vybraný uchazeč splňoval kvalifikaci ve lhůtě pro podání nabídek. Mám za to, že právě v těchto případech by bylo zcela namístě zohlednit jako polehčující okolnost skutečnost, že uvedené ustanovení je relativně nové a není zcela jednoznačné. Ustanovení § 62 odst. 3 věty první zákona však nedává prostor pro jiný výklad či pro jiný postup, než je tam stanovený, čehož si zadavatel musel býti vědom, když v žádostech o předložení dalších informací a dokladů zaslaných některým z uchazečů podle § 59 odst. 4 zákona výslovně uvedl, že kvalifikaci lze prokázat způsobem podle § 62 odst. 3 zákona.

49.V rámci přezkumu zákonnosti výroku II. napadeného rozhodnutí jsem zjistil, že Úřad postupoval v souladu s § 121 odst. 2 zákona, když při určení výměry pokuty zadavateli přihlédl v odstavcích 90 a 91 odůvodnění napadeného rozhodnutí k závažnosti správního deliktu, způsobu jeho spáchání a okolnostem, za nichž byl správní delikt spáchán. V odstavci 92 odůvodnění napadeného rozhodnutí pak Úřad jako polehčující okolnost zohlednil skutečnost, že v případě prokazování splnění ostatních kvalifikačních předpokladů vyjma profesních a technických kvalifikačních předpokladů zadavatel v zadávací dokumentaci uveřejněné na profilu zadavatele výslovně uvedl, že k jejich prokázání postačuje předložení čestného prohlášení. Úřad při stanovení výše pokuty přihlédl i k ekonomické situaci zadavatele, přičemž shledal, že výše uložené pokuty stanovená při spodní hranici zákonné výše, je vzhledem k souvislostem případu dostačující.

VI. Závěr

50.Po zvážení všech aspektů dané věci a po zjištění, že Úřad postupoval ve věci v souladu se zákonem a správním řádem, jsem dospěl k závěru, že nenastaly podmínky pro zrušení nebo změnu napadeného rozhodnutí z důvodů uváděných v rozkladu.

51.Vzhledem k výše uvedenému, když jsem neshledal důvody, pro které by bylo nutno napadené rozhodnutí změnit nebo zrušit, rozhodl jsem tak, jak je ve výroku tohoto rozhodnutí uvedeno.

Poučení

Proti tomuto rozhodnutí se podle § 91 odst. 1 ve spojení s § 152 odst. 4 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, nelze dále odvolat.

otisk úředního razítka

Ing. Petr Rafaj

předseda Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže

Obdrží:

1.JUDr. Petr Neubauer, advokát, NEUBAUER & PARTNER s.r.o., advokátní kancelář, Na Sadech 4/3, 370 01 České Budějovice

Vypraveno dne:

viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy

---

[1] Pokud je v rozhodnutí uveden odkaz na zákon, jedná se vždy o znění účinné ke dni zahájení šetřeného zadávacího řízení ve smyslu § 26 zákona v návaznosti na § 158 odst. 1 a 2 zákona.