číslo jednací: R182/2015/VZ-44900/2015/322/DRu

• Instance: II.
• Věc: Odstraňování a oklešťování stromoví a jiných porostů podél DS
• Účastníci:
  1. FORESTER SERVIS, s.r.o.
  2. E.ON Distribuce, a.s.
  3. ENGAS s.r.o.
• Typ správního řízení: Veřejná zakázka
• Výrok: rozklad zamítnut a napadené rozhodnutí potvrzeno
• Rok: 2015
• Datum nabytí právní moci: 23. 12. 2015
• Související rozhodnutí: S243/2015/VZ-13297/2015/522/PKř; R182/2015/VZ-44900/2015/322/DRu

Č. j.: ÚOHS-R182/2015/VZ-44900/2015/322/DRu

Brno 17. prosince 2015

V řízení o rozkladu ze dne 22. 6. 2015, doručeném Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže téhož dne, jenž podal navrhovatel –

• FORESTER SERVIS, s.r.o., IČO 27789624, se sídlem Rybí 171, 742 65 Rybí, ve správním řízení zastoupen na základě plné moci ze dne 30. 3. 2015 Mgr. Janem Farkačem, advokátem, ev. č. ČAK 10007, společníkem Zahuta, Farkač & Šilhavá, advokátní kancelář, s.r.o., IČO 03629881, se sídlem Veveří 365/46, 602 00 Brno – Veveří

proti usnesení Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže č. j. ÚOHS-S243/2015/VZ- 13297/2015/522/PKř ze dne 9. 6. 2015 ve věci přezkoumání úkonů zadavatele –

• E.ON Distribuce, a.s., IČO 28085400, se sídlem F. A. Gerstnera 2151/6, 370 01, České Budějovice

při zadávání části 4 „Jihlava“ veřejné zakázky s názvem „Odstraňování a oklešťování stromoví a jiných porostů podél DS“ v jednacím řízení s uveřejněním, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 18. 6. 2014 a ve Věstníku veřejných zakázek uveřejněno dne 19. 6. 2014, pod ev. č. 490219, a v Úředním věstníku Evropské unie uveřejněno dne 21. 6. 2014 pod ev. č. 2014/S 118-211098,

a jehož dalším účastníkem je vybraný uchazeč –

• ENGAS s.r.o., IČO 64511669, se sídlem Slaměníkova 1051/27a, 614 00 Brno – Maloměřice

jsem podle § 152 odst. 5 písm. b) ve spojení s § 90 odst. 5 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, na základě návrhu rozkladové komise, jmenované podle § 152 odst. 3 téhož zákona, rozhodl takto:

Usnesení Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže č. j. ÚOHS-S243/2015/VZ-13297/2015/522/PKř ze dne 9. 6. 2015

p o t v r z u j i

a podaný rozklad

z a m í t á m.

ODŮVODNĚNÍ

I. Zadávací řízení a správní řízení před Úřadem pro ochranu hospodářské soutěže

1. Dne 22. 4. 2015 obdržel Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“), jako orgán příslušný podle § 112 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“)1, k výkonu dohledu nad zadáváním veřejných zakázek, návrh navrhovatele – FORESTER SERVIS, s.r.o., IČO 27789624, se sídlem Rybí 171, 742 65 Rybí, ve správním řízení zastoupeného na základě plné moci ze dne 30. 3. 2015 Mgr. Janem Farkačem, advokátem, ev. č. ČAK 10007, společníkem Zahuta, Farkač & Šilhavá, advokátní kancelář, s.r.o., IČO 03629881, se sídlem Veveří 365/46, 602 00 Brno – Veveří (dále jen „navrhovatel“) – na zahájení správního řízení o přezkoumání úkonů zadavatele –

E.ON Distribuce, a.s., IČO 28085400, se sídlem F. A. Gerstnera 2151/6, 370 01 České Budějovice (dále jen „zadavatel“) – učiněných při zadávání části 4 „Jihlava“ veřejné zakázky s názvem „Odstraňování a oklešťování stromoví a jiných porostů podél DS“ v jednacím řízení s uveřejněním, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 18. 6. 2014 a ve Věstníku veřejných zakázek uveřejněno dne 19. 6. 2014, pod ev. č. 490219, a v Úředním věstníku Evropské unie uveřejněno dne 21. 6. 2014 pod ev. č. 2014/S 118-211098, (dále jen „veřejná zakázka“).

2. Dne 22. 4. 2015, kdy byl Úřadu doručen návrh navrhovatele, bylo podle § 113 zákona ve spojení s § 44 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“), zahájeno správní řízení ve věci přezkoumání úkonů zadavatele. Návrhem se navrhovatel u Úřadu domáhal uložení nápravného opatření podle § 118 odst. 1 zákona v podobě zrušení rozhodnutí zadavatele o výběru nejvhodnější nabídky.

3. Dne 13. 5. 2015 rozhodl Úřad rozhodnutím č. j. ÚOHS-S243/2015/VZ-11498/2015/522/PKř z téhož dne o zamítnutí návrhu navrhovatele na vydání předběžného opatření dle § 117 odst. 1 písm. a) zákona spočívajícího v uložení zákazu zadavateli uzavřít smlouvu v zadávacím řízení na veřejnou zakázku.

4. Dne 1. 6. 2015 doručil zadavatel Úřadu podání ze dne 29. 5. 2015, jehož obsahem bylo sdělení, že dne 26. 5. 2015 uzavřel s vybraným uchazečem smlouvu na plnění předmětu veřejné zakázky, přičemž kopie smlouvy uzavřené s vybraným uchazečem byla Úřadu doručena dne 3. 6. 2015.

II. Napadené usnesení

5. Dne 9. 6. 2015 vydal Úřad usnesení č. j. ÚOHS-S243/2015/VZ-13297/2015/522/PKř (dále jen „napadené usnesení“).

6. Výrokem napadeného usnesení Úřad rozhodl, že se správní řízení podle § 66 odst. 1 písm. g) správního řádu zastavuje, neboť se návrh navrhovatele na přezkoumání úkonů zadavatele stal zjevně bezpředmětným.

7. Výrok napadeného usnesení Úřad odůvodnil tím, že s ohledem na skutečnost, že zadavatel již uzavřel smlouvu na plnění veřejné zakázky, stal se návrh navrhovatele zjevně bezpředmětnou žádostí ve smyslu § 66 odst. 1 písm. g) správního řádu, neboť v průběhu správního řízení nastal důvod, v důsledku kterého o návrhu nebylo možno věcně rozhodnout, tzn. nebylo možné jej ani zamítnout, ani mu vyhovět.

III. Námitky rozkladu

8. Dne 22. 6. 2015 byl Úřadu doručen v zákonné lhůtě rozklad navrhovatele.

9. Navrhovatel rozkladem brojí proti uplatnění § 66 odst. 1 písm. g) správního řádu a trvá na tom, že zadavatel nepostupoval podle zákona při posuzování mimořádně nízké nabídkové ceny vybraného uchazeče.

10. Dle navrhovatele měl Úřad rozhodnout podle § 71 odst. 3 písm. a) správního řádu ve lhůtě 30 dnů od doručení vyjádření zadavatele ve smyslu ustanovení § 114 odst. 7 zákona, které obdržel dne 4. 5. 2015. Jelikož Úřad tuto lhůtu nedodržel, měl vyhovět návrhu navrhovatele na vydání předběžného opatření zákazu uzavřít smlouvu v zadávacím řízení, příp. pozastavení zadávacího řízení, čímž by byla zajištěna efektivita správního řízení a nemuselo tak dojít k vydání usnesení dle § 66 odst. 1 písm. g) správního řádu.

Závěr rozkladu

11. Navrhovatel se rozkladem domáhá, aby předseda Úřadu napadené usnesení zrušil a nařídil, aby ve věci bylo rozhodnuto meritorně, popř. aby Úřad zahájil řízení o přezkoumání úkonů zadavatele ex offo.

IV. Řízení o rozkladu

12. Úřad po doručení rozkladu neshledal podmínky pro postup podle § 87 správního řádu a podle § 88 odst. 1 správního řádu postoupil spis se svým stanoviskem předsedovi Úřadu k rozhodnutí o rozkladu.

Stanovisko předsedy Úřadu

13. Po projednání rozkladu a veškerého spisového materiálu rozkladovou komisí, jmenovanou podle § 152 odst. 3 správního řádu, a po posouzení případu ve všech jeho vzájemných souvislostech jsem podle § 89 odst. 2 správního řádu přezkoumal soulad napadeného usnesení a řízení, které jeho vydání předcházelo, s právními předpisy a s přihlédnutím k návrhu rozkladové komise jsem dospěl k následujícímu závěru.

14. Úřad tím, že napadeným usnesením správní řízení zastavil podle § 66 odst. 1 písm. g) správního řádu, neboť se návrh navrhovatele stal zjevně bezpředmětnou žádostí, rozhodl správně a v souladu s právními předpisy.

V. K námitkám rozkladu

15. Podle § 118 odst. 1 zákona, nedodrží-li zadavatel postup stanovený pro zadání veřejné zakázky nebo pro soutěž o návrh, přičemž tento postup podstatně ovlivnil nebo mohl ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky nebo návrh, a dosud nedošlo k uzavření smlouvy, Úřad zruší zadávací řízení nebo soutěž o návrh nebo jen jednotlivý úkon zadavatele.

16. Podle § 66 odst. 1 písm. g) správního řádu správní orgán řízení o žádosti usnesením zastaví, jestliže se žádost stala zjevně bezpředmětnou.

17. Dne 22. 4. 2015 bylo doručením návrhu navrhovatele zahájeno správní řízení o přezkoumání úkonů zadavatele podle § 113 zákona. Návrhem se navrhovatel u Úřadu domáhal uložení nápravného opatření podle § 118 odst. 1 zákona v podobě zrušení rozhodnutí o výběru nejvhodnější nabídky.

18. Dne 3. 6. 2015 prokázal zadavatel Úřadu, že podle § 82 zákona uzavřel dne 26. 5. 2015 smlouvu s vybraným uchazečem na plnění předmětu veřejné zakázky.

19. Ustanovení § 66 správního řádu stanoví důvody, pro které se nevydává rozhodnutí ve věci, ale řízení se zastaví. Podle § 66 odst. 1 písm. g) správního řádu v případě, že se žádost stala zjevně bezpředmětnou, pak správní orgán postupuje tak, že správní řízení zastaví. Podle tohoto ustanovení postupuje správní orgán I. stupně v případě, že důvod pro zastavení nastane v průběhu správního řízení, vedeném v I. stupni. V rozhodovaném případě lze bezpředmětnost návrhu (žádosti) ve smyslu § 66 odst. 1 písm. g) správního řádu spatřovat v tom, že o návrhu navrhovatele již není možno meritorně rozhodnout, neboť zadávací řízení na veřejnou zakázku bylo zadavatelem ukončeno právem předvídaným způsobem, tj. uzavřením smlouvy na plnění veřejné zakázky dle § 82 zákona.

20. Krajský soud v Brně v rozsudku 62 Af 50/2011-72 ze dne 15. 2. 2012 judikoval, že: „pokud citované ustanovení § 90 odst. 1 písm. a) správního řádu umožňuje odvoláním (rozkladem) napadené rozhodnutí zrušit a řízení zastavit, míní tím nepochybně možnost zastavit řízení pouze tehdy, je-li naplněna hypotéza některého ustanovení správního řádu nebo jiného zvláštního zákona (v daném případě by připadal v úvahu ZVZ [pozn. předsedy Úřadu: v citovaném rozsudku je zkratka ZVZ zavedena pro zákon č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění platném a účinném ke dni vydání tohoto rozsudku]), podle něhož je třeba správní řízení zastavit. Podle zdejšího soudu tak bude namístě podle citovaného ustanovení postupovat vždy tehdy, dojde-li k situaci, s níž zákon spojuje zastavení řízení, tj. nastanou-li důvody předvídané v § 66 správního řádu (např. žadatel vzal svoji žádost zpět, žádost se stala bezpředmětnou, žadatel zemřel nebo zanikl nebo důvody pro zastavení řízení podle ZVZ).“

21. Je nepochybné, že výše uvedený závěr soudu o postupu odvolacího správního orgánu lze přiléhavě aplikovat i na možnost zastavit správní řízení I. stupně, pokud došlo k naplnění hypotézy některého z ustanovení § 66 odst. 1 správního řádu již v době jeho vedení, nikoli až po napadení rozhodnutí rozkladem navrhovatele. S ohledem na výše uvedené jsem dospěl k závěru, že Úřad postupoval správně a v souladu s právními předpisy, když správní řízení zastavil postupem podle správního řádu, jelikož zastavení správního řízení připadá v úvahu, jak bylo soudem judikováno, „je-li naplněna hypotéza některého ustanovení správního řádu“, v tomto případě ustanovení § 66 odst. 1 písm. g) správního řádu.

22. Nejvyšší správní soud v rozsudku č. j. 4 As 249/2014 ze dne 31. 3. 2015 dovodil, že „v případě, že po podání návrhu na zahájení řízení o přezkoumání úkonů zadavatele dojde k uzavření smlouvy na veřejnou zakázku, je namístě řízení zastavit podle § 66 odst. 1 písm. g) správního řádu. Tento závěr je ostatně v souladu se standardní komentářovou literaturou (srov. Jurčík R.: Zákon o veřejných zakázkách. Komentář. 3. vydání. Praha, C. H. Beck, 2012, str. 686: „Ustanovením § 118 odst. 1 není dotčena možnost zastavení řízení podle obecné procesní úpravy v § 66 SpŘ [pozn. předsedy Úřadu: v citovaném rozsudku je zkratka SpŘ zavedena pro zákon č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění platném a účinném ke dni vydání tohoto rozsudku]. Například pokud by byl podán návrh na opatření k nápravě po uzavření smlouvy, jednalo by se o žádost zjevně právně nepřípustnou – § 66 odst. 1 písm. b) SpŘ, popř. pokud by došlo k uzavření smlouvy v průběhu řízení o návrhu na uložení opatření k nápravě, stala by se žádost zjevně bezpředmětnou – § 66 odst. 1 písm. g) SpŘ.”). Posouzení rozhodné právní otázky, na němž krajský soud založil napadený rozsudek, je tedy nesprávné“.

23. Jak uvedl Nejvyšší správní soud ve svém rozsudku č. j. 8 As 103/2011-92 ze dne 19. 3. 2012,

„důvod pro zastavení řízení podle § 66 odst. 1 písm. g) správního řádu je dán tehdy, pokud v průběhu řízení o žádosti dojde k takové změně okolností, že rozhodnutí správního orgánu o žádosti již nebude mít pro žadatele význam.“ V usnesení rozšířeného senátu č. j.: 8 As 47/2005-86, se Nejvyšší správní soud k předmětu správního řízení vyjádřil tak, že „vymezení předmětu řízení je určeno hospodářským či společenským cílem, který subjekt vyvoláním řízení sleduje“. Zároveň je třeba takový navrhovatelem sledovaný význam vnímat jako právě ten zamýšlený význam, který by mělo pro navrhovatele eventuální budoucí rozhodnutí Úřadu, nikoli význam jiný. Takový význam přitom vždy vyplývá již z původního obsahu návrhu a v zásadě se kryje s předmětem řízení o přezkoumání úkonů zadavatele učiněných při zadávání veřejné zakázky, tj. s cílem uložit konkrétní nápravné opatření, tj. to, kterého se navrhovatel domáhal.

24. K účelu řízení o přezkoumání úkonů zadavatele se vyjádřil Nejvyšší správní soud v rozsudku č. j. 4 As 249/2014 ze dne 31. 3. 2015, když konstatoval, že tímto účelem je „uložení nápravného opatření v případě kvalifikovaného porušení postupu pro zadání veřejné zakázky zadavatelem, tedy zjednání nápravy v době, kdy lze ještě pochybení zadavatele napravit, tj. před uzavřením smlouvy na veřejnou zakázku.“V tomto rozsudku Nejvyšší správní soud dospěl k závěru, že „v případě, že po podání návrhu na zahájení řízení o přezkoumání úkonů zadavatele dojde k uzavření smlouvy na veřejnou zakázku, je namístě řízení zastavit podle § 66 odst. 1 písm. g) správního řádu“.

25. Dle rozhodnutí Nejvyššího správního soudu č. j. 7 Afs 79/2012-37 je bezpředmětnost žádosti nutno vnímat jako „stav, kdy jakýmkoliv rozhodnutím o žádosti, ať už kladným nebo záporným, nedojde k žádné změně v právním postavení žadatele.“

26. V době podání návrhu k Úřadu bylo cílem navrhovatele to, aby Úřad zrušil rozhodnutí zadavatele o výběru nejvhodnější nabídky. V průběhu vedení tohoto správního řízení však již byla na veřejnou zakázku uzavřena smlouva, čímž bylo zadávací řízení skončeno. I v případě, že by Úřad shledal v úkonech zadavatele učiněných při zadávání veřejné zakázky porušení zákona, nemohl by podle § 118 odst. 1 zákona, právě z důvodu uzavření smlouvy, uložit nápravné opatření spočívající ve zrušení rozhodnutí zadavatele o výběru nejvhodnější nabídky. Prvotního cíle (resp. významu), kterého navrhovatel podáním návrhu k Úřadu chtěl dosáhnout, tj. uložení nápravného opatření, tedy již nelze dosáhnout.

27. Nelze souhlasit s tvrzením navrhovatele, že Úřad nevydal rozhodnutí ve lhůtě stanovené § 71 odst. 3 písm. a) správního řádu a že měl tak vyhovět návrhu navrhovatele na vydání předběžného opatření zákazu uzavřít smlouvu v zadávacím řízení.

28. Dle § 71 odst. 3 písm. a) správního řádu platí, že pokud nelze rozhodnutí vydat bezodkladně, je správní orgán povinen vydat rozhodnutí nejpozději do 30 dnů od zahájení řízení, k nimž se připočítává doba až 30 dnů, jestliže je zapotřebí nařídit ústní jednání nebo místní šetření, je-li třeba někoho předvolat, někoho nechat předvést nebo doručovat veřejnou vyhláškou osobám, jimž se prokazatelně nedaří doručovat, nebo jde-li o zvlášť složitý případ.

29. V daném případě se také jednalo o zvlášť složitý případ, a proto Úřad byl povinen vydat rozhodnutí ve lhůtě 60 dnů dle ustanovení § 71 odst. 3 písm. a) správního řádu (ode dne doručení vyjádření zadavatele Úřadu ve smyslu ustanovení § 114 odst. 7 zákona), což také učinil.

30. Pokud Úřad v prvostupňovém rozhodnutí rozhodl o zamítnutí návrhu na nařízení předběžného opatření, konstatuji, že na vydání předběžného opatření není právní nárok s ohledem na skutečnost, že náleží do mezí správního uvážení Úřadu. Úřad je ve svém rozhodování striktně vázán zákonem, avšak z dikce ustanovení § 117 odst. 1 zákona vyplývá, že „může“ před vydáním rozhodnutí ve správním řízení nařídit předběžné opatření spočívající v zákazu uzavřít smlouvu v zadávacím řízení. Z jazykového výkladu ustanovení § 117 odst. 1 zákona tak vyplývá, že Úřad má právo, nikoli povinnost předběžné opatření vydat a záleží pouze na tom, zda po předběžném posouzení předmětné věci dospěje k závěru, zda důvody uvedené v návrhu svědčí či nesvědčí o nutnosti nařízení předběžného opatření.

31. Zároveň konstatuji, že rozhodnutí, jímž Úřad rozhodl o zamítnutí návrhu na vydání předběžného opatření v předmětné věci, není předmětem přezkumu tohoto rozhodnutí, tudíž jsem nebyl oprávněn se zabývat věcným posouzením souladu jeho nevydání se zákonem.

32. S ohledem na výše uvedenou judikaturu Nejvyššího správního soudu je zřejmé, že uzavřením smlouvy na plnění veřejné zakázky nebyla, jak již bylo odůvodněno výše, Úřadu dána jiná možnost, než správní řízení zastavit, neboť pouze takový postup je správný a v souladu s § 66 odst. 1 písm. g) správního řádu.

33. Podle § 152 odst. 4 správního řádu nevylučuje-li to povaha věci, platí pro řízení o rozkladu ustanovení o odvolání.

34. Podle § 90 odst. 5 správního řádu neshledá-li odvolací správní orgán důvod pro postup podle § 90 odst. 1 a 4 správního řádu, odvolání zamítne a napadené rozhodnutí potvrdí.

35. S ohledem na skutečnost, že došlo v průběhu správního řízení k uzavření smlouvy na plnění předmětu veřejné zakázky s vybraným uchazečem, konstatuji, že závěr Úřadu, že návrh navrhovatele se stal zjevně bezpředmětnou žádostí, považuji za správný, neboť již není zadávacího řízení, v rámci jehož průběhu by Úřad podle § 118 odst. 1 zákona mohl svým rozhodnutím zrušit jednotlivý úkon zadavatele, či zadávací řízení. Úřad správně posoudil, že tak nastala skutečnost, která odůvodňuje zastavení správního řízení podle § 66 odst. 1 písm. g) správního řádu.

VI. Závěr

36. Po zvážení všech aspektů dané věci a po zjištění, že Úřad postupoval v souladu se zákonem a správním řádem, jsem dospěl k závěru, že nenastaly podmínky pro zrušení nebo změnu napadeného usnesení z důvodů uváděných v rozkladu.

37. Vzhledem k výše uvedenému, když jsem neshledal důvody pro zrušení či změnu napadeného usnesení, rozhodl jsem tak, jak je ve výroku tohoto rozhodnutí uvedeno.

POUČENÍ

Proti tomuto rozhodnutí se podle § 91 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, ve spojení s § 152 odst. 4 téhož zákona nelze dále odvolat.

otisk úředního razítka

Ing. Petr Rafaj

předseda Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže

Obdrží:

1. E.ON Distribuce, a.s., F. A. Gerstnera 2151/6, 370 01 České Budějovice

2. Mgr. Jan Farkač, advokát, společník Zahuta, Farkač & Šilhavá, advokátní kancelář, s.r.o., Veveří 365/46, 602 00 Brno

3. ENGAS s.r.o., Slaměníkova 1051/27a, 614 00 Brno – Maloměřice

Vypraveno dne:

viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy

1 Pokud je v rozhodnutí uveden odkaz na zákon, jedná se vždy o znění účinné ke dni zahájení šetřeného zadávacího řízení ve smyslu ust. § 26 zákona v návaznosti na ust. § 158 odst. 1 a 2 zákona.