číslo jednací: S759/2013/VZ-12104/2014/522/JCh

• Instance: I.
• Věc: Víceúčelová hala v areálu u rybníka Kocián v Loučné nad Desnou
• Účastníci:
  1. obec Loučná nad Desnou
• Typ správního řízení: Veřejná zakázka
• Výrok: § 117a písm. d) zákona č. 137/2006 Sb. - zastavení SŘ
• Rok: 2013
• Datum nabytí právní moci: 19. 11. 2015
• Související rozhodnutí: S759/2013/VZ-12104/2014/522/JCh; R219/2014-39794/2015/322/EDy

Č. j.:ÚOHS-S759/2013/VZ-12104/2014/522/JCh

6. června 2014

Úřad pro ochranu hospodářské soutěže příslušný podle § 112 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, ve správním řízení zahájeném dne 12. 12. 2013 z moci úřední, jehož účastníkem je:

• zadavatel – obec Loučná nad Desnou, IČO 00302953, Loučná nad Desnou 57, 788 11 Loučná nad Desnou, ve správním řízení zastoupená na základě plné moci ze dne 19. 12. 2013, JUDr. Pavlem Čapčuchem, advokátem, IČO 66213177, Orlí 492/18, 602 00 Brno,

ve věci možného spáchání správních deliktů zadavatelem podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, v souvislosti s možným nedodržením závazného postupu zadavatele:

• když uzavřel dne 20. 9. 2006 smlouvu označenou jako „Dodatek č. 2 smlouvy o dílo č. 2012/06 ze dne 8. 6. 2006“, k původní smlouvě o dílo č. 212/06 ze dne 8. 6. 2006 na realizaci veřejné zakázky „Víceúčelová hala v areálu u rybníka Kocián v Loučné nad Desnou“ zadávané v užším řízení, jehož oznámení bylo v Informačním systému o veřejných zakázkách uveřejněno dne 15. 2. 2006 pod ev. č. 50017927,
• když uzavřel dne 27. 9. 2007 smlouvu označenou jako „Dodatek č. 3 smlouvy o dílo č. 2012/06 ze dne 8. 6. 2006“, k původní smlouvě o dílo č. 212/06 ze dne 8. 6. 2006 na realizaci veřejné zakázky „Víceúčelová hala v areálu u rybníka Kocián v Loučné nad Desnou“ zadávané v užším řízení, jehož oznámení bylo v Informačním systému o veřejných zakázkách uveřejněno dne 15. 2. 2006 pod ev. č. 50017927,
• když uzavřel dne 18. 2. 2008 smlouvu označenou jako „Dodatek č. 4 smlouvy o dílo č. 2012/06 ze dne 8. 6. 2006“, k původní smlouvě o dílo č. 212/06 ze dne 8. 6. 2006 na realizaci veřejné zakázky „Víceúčelová hala v areálu u rybníka Kocián v Loučné nad Desnou“ zadávané v užším řízení, jehož oznámení bylo v Informačním systému o veřejných zakázkách uveřejněno dne 15. 2. 2006 pod ev. č. 50017927,

rozhodl takto:

I.

Zadavatel – obec Loučná nad Desnou, IČO 00302953, Loučná nad Desnou 57, 788 11 Loučná nad Desnou – se dopustil správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, tím, že nedodržel postup stanovený v § 21 citovaného zákona, když veřejnou zakázku na  stavební práce, které jsou předmětem smlouvy označené jako „Dodatek č. 2 smlouvy o dílo č. 2012/06 ze dne 8. 6. 2006“ ze dne 20. 9. 2006, nezadal v některém z možných druhů zadávacích řízení uvedených v § 21 odst. 1 citovaného zákona, přičemž tento postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky a dne 20. 9. 2006 došlo k uzavření smlouvy označené jako „Dodatek č. 2 smlouvy o dílo č. 2012/06 ze dne 8. 6. 2006“.

II.

Za spáchání správního deliktu uvedeného ve výroku I. tohoto rozhodnutí se zadavateli – obec Loučná nad Desnou, IČO 00302953, Loučná nad Desnou 57, 788 11 Loučná nad Desnou – ukládá podle § 120 odst. 2 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, v rozhodném znění,

pokuta ve výši 100 000,- Kč (sto tisíc korun českých).

Pokuta je splatná do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí.

III.

Správní řízení ve věci možného spáchání deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, zadavatelem – obec Loučná nad Desnou, IČO 00302953, Loučná nad Desnou 57, 788 11 Loučná nad Desnou – při uzavření smlouvy označené jako „Dodatek č. 3 smlouvy o dílo č. 2012/06 ze dne 8. 6. 2006“ dne 27. 9. 2007 a smlouvy označené jako „Dodatek č. 4 smlouvy o dílo č. 2012/06 ze dne 8. 6. 2006“ dne 18. 2. 2008, se podle § 117a písm. d) citovaného zákona o veřejných zakázkách, zastavuje, neboť v řízení zahájeném z moci úřední nebyly zjištěny důvody pro uložení nápravného opatření dle § 118 nebo pro uložení sankce podle § 120 nebo § 120a citovaného zákona o veřejných zakázkách.

ODŮVODNĚNÍ

1. Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“) jako orgán příslušný podle ust. § 112 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, v rozhodném znění (pozn. Úřadu: vzhledem k tomu, že pro účely odůvodnění rozhodnutí není v daném případě vždy nezbytné odlišovat jednotlivá znění zákona, bude v textu, kde je to možné, používán jednotný pojem „zákon“), obdržel podnět k přezkoumání postupu zadavatele – obec Loučná nad Desnou, IČO 00302953, Loučná nad Desnou 57, 788 11 Loučná nad Desnou, ve správním řízení zastoupená na základě plné moci ze dne 19. 12. 2013, JUDr. Pavlem Čapčuchem, advokátem, IČO 66213177, Orlí 492/18, 602 00 Brno (dále jen „zadavatel“) – ve věci  veřejné zakázky „Víceúčelová hala v areálu u rybníka Kocián v Loučné nad Desnou“ zadávané v užším řízení, jehož oznámení bylo v Informačním systému o veřejných zakázkách uveřejněno dne 15. 2. 2006 pod ev. č. 50017927(dále jen „veřejná zakázka“).

2. Na základě obdrženého podnětu si Úřad od zadavatele vyžádal vyjádření ke skutečnostem uvedeným v podnětu a veškerou dokumentaci související se zadáním předmětné veřejné zakázky. Z obdržené dokumentace a dožádaných vyjádření Úřad zjistil následující skutečnosti.

I. PRŮBĚH ZADÁVACÍHO ŘÍZENÍ A UZAVÍRÁNÍ DODATKŮ KE SMLOUVĚ

3. Z předložené dokumentace vyplývá, že zadavatel uveřejnil dne 15. 2. 2006 v Informačním systému o veřejných zakázkách pod evid. číslem 50017927 oznámení užšího řízení za účelem zadání veřejné zakázky „Víceúčelová hala v areálu u rybníka Kocián v Loučné nad Desnou“ (dále také „původní veřejná zakázka“).

4. Z hodnocení kvalifikace zájemců ze dne 30. 3. 2006 vyplývá, že bylo podáno 5 žádostí o účast v užším řízení. Ze zprávy o posouzení a hodnocení nabídek ze dne 4. 5. 2006 vyplývá, že hodnotící komise vybrala jako nejvhodnější nabídku uchazeče INVEST CZ a. s., IČO 25825569, se sídlem Opavská 1409/15, 78501 Šternberk (dále jen „vybraný uchazeč“). Zadavatel rozhodl o výběru nejvhodnější nabídky jmenovaného uchazeče dne 9. 5. 2006. Dne 8. 6. 2006 uzavřel zadavatel s vybraným uchazečem smlouvu o dílo č. 212/06 na předmět plnění veřejné zakázky (dále jen „smlouva“) ve výši 6 679 845,- Kč bez DPH.

5. Z dokumentace o veřejné zakázce dále vyplývá, že zadavatel k původní smlouvě uzavřel dne 20. 9. 2006 dodatek č. 1, kterým se změnil termín plnění díla, dne 20. 9. 2006 dodatek č. 2, kterým se změnila původní cena díla na 8 199 609,- Kč bez DPH (dále jen „dodatek č. 2“). Dne 27. 9. 2007 uzavřel zadavatel dodatek č. 3 k původní smlouvě (dále jen „dodatek č. 3“), přičemž předmětem tohoto dodatku je provedení dalších stavebních prací a navýšení původní ceny díla o 1 735 294,- Kč bez DPH. Dne 18. 2. 2008 uzavřel zadavatel dodatek č. 4 k původní smlouvě (dále jen „dodatek č. 4“), přičemž předmětem tohoto dodatku jsou mj. vícepráce, které navýšily původní cenu díla o 44 059,- Kč bez DPH.

II. PRŮBĚH SPRÁVNÍHO ŘÍZENÍ

6. Vzhledem k tomu, že Úřad na základě posouzení dokumentace šetřené veřejné zakázky získal pochybnosti, zda zadavatel postupoval v souladu se zákonem, když předmětné dodatky č. 2, č. 3 a č. 4 ke smlouvě o dílo č. 212/06 (dále také „předmětné dodatky“) uzavřel na základě jednacího řízení bez uveřejnění, přestože součet víceprací v celkové hodnotě 3 299 117,- Kč překročil 20 % ceny původní veřejné zakázky, zahájil správní řízení z moci úřední.

7. Účastníkem správního řízení podle ustanovení § 116 zákona je zadavatel.

8. Zahájení správního řízení oznámil Úřad účastníkovi řízení dopisem č. j. ÚOHS-S759/2013/VZ-24070/2013/522/JCh dne 12. 12. 2013, v němž ho seznámil se zjištěnými skutečnostmi. Současně Úřad účastníkovi správního řízení usnesením č. j. ÚOHS-S759/2013/VZ-24072/2013/522/JCh z téhož dne stanovil lhůtu, v níž mohl navrhovat důkazy či činit jiné návrhy, a lhůtu ve které se mohl vyjádřit k podkladům rozhodnutí. Oznámení o zahájení správního řízení bylo zadavateli doručeno dne 12. 12. 2013 a tímto dnem bylo zahájeno správní řízení ve věci možného spáchání správního deliktu zadavatelem podle ust. § 120 odst. 1 písm. a) zákona v souvislosti s porušením ust. § 21 zákona, když veřejnou zakázku na dodatečné stavební práce zadal v jednacím řízení bez uveřejnění, aniž byly splněny podmínky stanovené v ust. § 23 odst. 7 písm. a) citovaného zákona, a na tuto veřejnou zakázku uzavřel předmětné dodatky.

Vyjádření zadavatele ze dne 20. 1. 2014

9. Zadavatel se k zahájení správního řízení vyjádřil dopisem ze dne 20. 1. 2014, který byl Úřadu doručen téhož dne elektronicky a 22. 1. 2014 písemně, kde uvádí, že předmětná veřejná zakázka byla financována ze zdrojů z veřejných rozpočtů a státních fondů České republiky, které zadavatel čerpal postupně v průběhu provádění celého díla podle smlouvy ve znění jejích dodatků. V době zahájení předmětného zadávacího řízení ve věci veřejné zakázky tak zadavatel podle svého vyjádření neměl k dispozici veškeré peněžité prostředky ve výši oznámené předpokládané ceny veřejné zakázky a nevěděl, zda bude veškeré stavební práce, které byly předmětem veřejné zakázky podle oznámení o zadávacím řízení ve věci veřejné zakázky realizovat. Výše uvedené podle zadavatele dokládá i skutečnost, že zadavatel v oznámení o zakázce uvedl údaj přepokládané hodnoty předmětu veřejné zakázky ve výši 9 950 000,- Kč bez DPH, zatímco cena díla sjednaná ve smlouvě činila částku ve výši 6 679 845,- Kč bez DPH.

10. Podle tvrzení zadavatele se zadávací řízení ve věci veřejné zakázky řídí nikoliv zákonem č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ale zákonem č. 40/2004 Sb., o veřejných zakázkách, který byl v době zahájení zadávacího řízení ve věci veřejné zakázky, tj. v době jeho oznámení, účinný. Výše uvedené je podle zadavatele v souladu s ustanovením § 158 odst. 1 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách.

11. Zadavatel má za to, že podmínky, za kterých měl právo zadat veřejnou zakázku na stavební práce navazující na veřejnou zakázku v jednacím řízení bez uveřejnění, se řídily ustanovením § 27 odst. 3 písm. a), b) zákona č. 40/2004 Sb., nikoliv ustanovením § 23 odst. 7 písm. a), b) zákona č. 137/2006 Sb. Zadavatel odůvodňuje svůj shora uvedený právní názor tím, že pokud podmínky pro zadání veřejné zakázky na navazující stavební práce k hlavnímu dílu v jednacím řízení bez uveřejnění musí být naplněny již v okamžiku oznámení původní veřejné zakázky na hlavní dílo, pak platí, že řídí-li se zadávací řízení o původní veřejné zakázce na hlavní dílo zákonem č. 40/2004 Sb., musí se zákonem č. 40/2004 Sb. řídit i podmínky pro zadání veřejné zakázky na navazující stavební práce k hlavnímu dílu v jednacím řízení bez uveřejnění, i když byl v době zahájení jednacího řízení bez uveřejnění již účinný zákon č. 137/2006 Sb.

12. Zadavatel dále uvádí, že v případě veřejných zakázek na stavební práce, které byly zadány vybranému uchazeči na základě dodatků č. 2 až 4 k předmětné smlouvě, se jednalo o tzv. předvídatelné stavební práce, tedy o stavební práce, u nichž zadavatel při zahájení zadávacího řízení ve věci předmětné veřejné zakázky předpokládal, že by je v budoucnu mohl zadávat, ale s ohledem na postupné financování neměl jistotu, zda tyto práce bude skutečně realizovat. V případě takových prací přitom zákon předpokládá, že je dán právní zájem na tom, aby takové práce prováděl za splnění určitých podmínek tentýž uchazeč, který realizoval dílo hlavní.

13. Zadavatel má s ohledem na výše uvedené za to, že měl právo zadat uchazeči veřejnou zakázku na stavební práce dle dodatků č. 2 až 4 k předmětné smlouvě v jednacím řízení bez uveřejnění za předpokladu splnění podmínek uvedených v ustanovení § 27 odst. 3 písm. b) zákona č. 40/2004 Sb., tedy za předpokladu, že původní zakázka byla zadána v otevřeném řízení nebo užším řízení, nové stavební práce se shodují s původní projektovou dokumentací stavby, v oznámení původního zadávacího řízení byla obsažena možnost zadat další stavební práce v jednacím řízení bez uveřejnění, nové stavební práce budou zadány do 3 let ode dne uzavření původní smlouvy dodavateli původní zakázky a cena nových stavebních prací nebo nových služeb byla zahrnuta do předpokládané ceny předmětu.

14. Zadavatel dále uvádí, že pro zadání veřejné zakázky na stavební práce podle předmětných dodatků splnil výše uvedené podmínky, že původní zakázka byla zadána v otevřeném řízení nebo užším řízení, nové stavební práce se shodují s původní projektovou dokumentací stavby a že nové stavební práce budou zadány do 3 let ode dne uzavření původní smlouvy dodavateli původní zakázky. Zadavatel připouští, že jednu z výše uvedených podmínek, tedy že v oznámení původního zadávacího řízení má být obsažena možnost zadat další stavební práce v jednacím řízení bez uveřejnění, nesplnil, když v oznámení zadávacího řízení ve věci předmětné veřejné zakázky je pod bodem 5.12.1. „Vyhrazuje si zadavatel právo na další dodávky, stavební práce a služby:" uveden údaj „Ne" namísto správného „Ano".

15. Zadavatel dále uvádí, že v oznámení o zadávacím řízení ve věci předmětné veřejné zakázky bylo uvedeno, že přepokládaná cena předmětu veřejné zakázky bude činit celkem 9 950 000,- Kč bez DPH, z toho cena hlavních stavebních objektů částku ve výši 9 600 000,- Kč a cena vedlejších stavebních objektů cenu ve výši 350 000,- Kč. Zadavatel má za to, že výše uvedenou podmínku porušil teprve uzavřením dodatku č. 4 k předmětné smlouvě, kterým byla sice v důsledku méně prací ve výši 62 669,- Kč bez DPH celková cena díla podle předmětné smlouvy ve skutečnosti snížena na částku ve výši 9 916 293,- Kč bez DPH, ale kterým bylo rovněž sjednáno provedení dalších stavebních prací ve výši 43 785,- Kč bez DPH. Za situace, kdy se dle aktuální judikatury k méně pracím při stanovení skutečné výše ceny veřejné zakázky nepřihlíží, pak tedy platí, že dodatkem č. 4 k předmětné smlouvě byla celková cena díla podle smlouvy bez zohlednění méně prací zvýšena na částku 9 978 688,- Kč a překročila tedy přepokládanou cenu předmětu zakázky o částku 28 688,- Kč. Zadavatel uvádí, že v době uzavření dodatku č. 4 k předmětné smlouvě nebyla právní otázka zohlednění méně prací při stanovení celkové výše ceny veřejné zakázky postavena najisto, zadavatel tudíž nevěděl, že by se uzavřením dodatku č. 4 ke smlouvě mohl dopustit porušení podmínky uvedené v § 27 odst. 3 písm. b) bod 5 zákona č. 40/2004 Sb.

16. Výše uvedené podle názoru zadavatele platí i v případě, že by Úřad dospěl ve věci k opačnému právnímu názoru, než jaký má zadavatel, tj. že podmínky pro zadání veřejných zakázek na stavební práce podle dodatků č. 2 až 4 k předmětné smlouvě v jednacím řízení bez uveřejnění se řídí ustanoveními zákona č. 137/2006 Sb., neboť tento zákon stanoví ve svém ustanovení § 23 odst. 7 písm. a), b) tyto podmínky prakticky totožně jako zákon č. 40/2004 Sb. ve svém ustanovení § 27 odst. 3 písm. a), b).

17. Zadavatel dále uvádí, že i kdyby svým shora popsaným jednáním naplnil skutkovou podstatu správního deliktu, ze kterého je podezřelý, nebylo by již možné řízení ve věci zahájit, neboť pokud se podmínky pro zadání veřejných zakázek na stavební práce dle dodatků č. 2 až 4 ke smlouvě v jednacím řízení bez uveřejnění řídí ustanoveními zákona č. 40/2004 Sb., pak současně platí, že nesplnil-li zadavatel některou z těchto podmínek, dopustil se správního deliktu dle § 102 odst. 1 písm. a) zákona č. 40/2004 Sb. [nikoliv dle § 120 odst. 1 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb.]. Podle ustanovení § 105 odst. 3 zákona č. 40/2004 Sb. přitom platí, že řízení o uložení pokuty za protiprávní jednání lze zahájit do 5 let ode dne, kdy bylo spácháno. Vzhledem ke skutečnosti, že poslední z dodatků ke smlouvě, tj. dodatek č. 4 byl uzavřen dne 18. 2. 2008, bylo by možné zahájit řízení o uložení pokuty za správní delikt zadavatele související s uzavřením některého z dodatků ke smlouvě nejpozději dne 18. 2. 2013.

18. Zadavatel má s ohledem na shora uvedené za to, že s ohledem na ustanovení § 105 odst. 3 zákona č. 40/2004 Sb. nelze již řízení ve věci ohledně spáchání případného správního deliktu zadavatele již vést. S ohledem na tuto skutečnost zadavatel navrhuje, aby Úřad pro ochranu hospodářské soutěže řízení ve věci zastavil.

19. V případě, že by Úřad dospěl ve věci k opačnému právnímu názoru, než jaký má zadavatel, tedy že podmínky pro zadání veřejných zakázek na stavební práce podle dodatků č. 2 až 4 k předmětné smlouvě v jednacím řízení bez uveřejnění se řídí ustanoveními zákona č. 137/2006 Sb., a současně, že zadavatel porušil některé z podmínek ustanovení § 23 odst. 7 písm. a), b) zákona č. 137/2006 Sb., a spáchal tím správní delikt dle ustanovení § 120 odst. 1 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., má zadavatel za to, že s ohledem na nízkou závažnost správního deliktu, zejména s ohledem na způsob jeho spáchání a jeho následky a k okolnosti, za nichž byl spáchán, by za tento delikt neměla být Úřadem uložena zadavateli žádná sankce, případně by tato sankce měla být co nejnižší.

20. Zadavatel podle svého tvrzení svoji povinnost případně porušil pouze administrativním pochybením při označení údaje v oznámení o zahájení zadávacího řízení ve věci předmětné veřejné zakázky a velmi mírným překročením přepokládané ceny předmětu zakázky, a tedy podle názoru zadavatele méně závažným způsobem. Zadavatel má s ohledem na shora popsaný rozsah překročení a význam porušení podmínek podle ustanovení § 23 odst. 7 písm. a), b) zákona č. 137/2006 Sb. dále za to, že jeho případným porušením shora uvedené povinnosti nedošlo ve skutečnosti k porušení zákonem chráněného zájmu na ochranu hospodářské soutěže, neboť z hlediska účelu zákona platí, že zadavatel měl oprávněný zájem na tom, aby stavební práce dle dodatků č. 2 až 4 k předmětné smlouvě prováděl tentýž vybraný uchazeč, který realizoval hlavní dílo podle předmětné smlouvy.

21. Dojde-li tedy Úřad ve věci k závěru, že zadavatel spáchal správní delikt dle ustanovení § 120 odst. 1 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., pak zadavatel s ohledem na shora uvedené navrhuje, aby bylo Úřadem rozhodnuto tak, že od uložení pokuty za tento správní delikt se upouští.

Seznámení s novými skutečnostmi

22. Úřad dopisem č. j. ÚOHS-S759/2013/VZ-2747/2014/522/JCh ze dne 12. 2. 2014, který obsahoval rozšíření předmětu správního řízení z moci úřední, seznámil účastníka řízení se skutečnostmi zjištěnými ve správním řízení, aby bylo dodrženo ust. § 36 správního řádu, podle něhož musí být účastníkům před vydáním rozhodnutí ve věci dána možnost vyjádřit se k podkladům rozhodnutí. Úřad citovaným dopisem oznámil účastníkovi správního řízení, že na základě předložené dokumentace o veřejné zakázce z moci úřední rozšiřuje předmět správního řízení o otázku, zda zadavatel uzavřením dodatku č. 2 ze dne 20. 9. 2006 a následujících dodatků nezměnil smlouvu na plnění předmětu původní veřejné zakázky tak, že podstatným způsobem změnil práva a povinnosti vyplývající ze smlouvy o dílo č. 212/06 ze dne 8. 6. 2006 uzavřené s vybraným uchazečem. Současně Úřad usnesením č. j. ÚOHS-S759/2013/VZ-2751/2014/522/JCh ze dne 12. 2. 2014 stanovil lhůtu, ve které byl účastník řízení oprávněn navrhovat důkazy, činit jiné návrhy a vyjádřit v řízení své stanovisko, a lhůtu, ve které se mohl účastník řízení vyjádřit k podkladům rozhodnutí.

23. Usnesením č. j. ÚOHS-S759/2013/VZ-7757/2014/522/JCh ze dne 10. 4. 2014 stanovil Úřad účastníkovi řízení nové lhůty, ve které byl účastník řízení oprávněn navrhovat důkazy, činit jiné návrhy a vyjádřit v řízení své stanovisko a ve které se mohl vyjádřit k podkladům rozhodnutí.

Návrh důkazu

24. Dopisem ze dne 15. 4. 2014 navrhuje zadavatel provedení důkazu projektovou dokumentací díla, přičemž návrh uvedeného důkazu neodůvodňuje.

Vyjádření zadavatele ze dne 17. 4. 2014

25. Zadavatel ve svém vyjádření ze dne 17. 4. 2014 uvádí, že dodatkem č. 2 zadal jak

a) provedení dodatečných stavební prací, které nebyly obsaženy v  zadávacích podmínkách původní veřejné zakázky, jejichž potřeba vznikla v důsledku objektivně nepředvídaných okolností a které byly nezbytné pro provedení původních stavebních prací, tak

b) provedení nových stavebních prací, spočívajících v obdobných stavebních pracích jako

v původní veřejné zakázce a odpovídajících původní veřejné zakázce.

26. Zadavatel dále uvádí, že výše uvedené vyplývá z dodatku č. 2 ke smlouvě z oddílu zdůvodnění, v němž je podle zadavatele deklarováno, že ke změně smlouvy došlo z důvodu požadavku objednatele na provedení dalších prací a dodávek, které nebyly součástí zadávací dokumentace a vznikly na základě dodatečného průzkumu stavby.

27. Zadavatel má za to, že zákonné podmínky pro zadání výše uvedených prací pod bodem a) v jednacím řízení bez uveřejnění byly zadavatelem splněny, u prací uvedených pod bodem b) zadavatel odkazuje na podání ze dne 20. 1. 2014.

28. Zadavatel dále uvádí, že: „Úřad dle jeho názoru nesprávně interpretuje obsah dodatku č. 2 ke Smlouvě, kterým došlo k rozšíření předmětu díla, které bylo obsahem Zakázky, tak, že za jeho důsledek považuje vyjmutí vázanosti Smlouvy zadávací dokumentací Zakázky. Zadavatel v tomto směru uvádí, že vázanost Smlouvy zadávací dokumentací Zakázky nelze dle jeho právního názoru na základě projevu vůle zadavatele a vybraného uchazeče v podobě dodatku č. 2 ke Smlouvě vyloučit.“

29. Dílo, které bylo předmětem smlouvy ve znění dodatku č. 2, se podle zadavatele částečně řídí zadávací dokumentací původní veřejné zakázky, a to v rozsahu stavebních prací, které jsou obsahem původní veřejné zakázky, a částečně nikoliv, a to v rozsahu stavebních prací popsaných v bodě 25. a) a b) tohoto rozhodnutí, o které se předmět díla podle smlouvy dodatkem č. 2 ke smlouvě rozšířil a které jsou ve skutečnosti novou veřejnou zakázkou zadanou v jednacím řízení bez uveřejnění.

30. Zadavatel dále uvádí, že pokud se dodatkem č. 2 změnil text specifikace díla v čl. 3 smlouvy tak, že z něj byl odstraněn výslovný odkaz na původní veřejnou zakázku a zadávací dokumentaci původní veřejné zakázky, je tato skutečnost právně v pořádku, neboť dílo v rozsahu sjednaném ve smlouvě ve znění dodatku č. 2 je obsahem nejen původní veřejné zakázky a řídí se nejenom zadávací dokumentací původní veřejné zakázky. Podle zadavatele nebylo vůlí stran smlouvy při uzavření dodatku č. 2 vyloučit podmínky zadávacího řízení původní veřejné zakázky ve vztahu ke stavebním pracím, které jsou jejím obsahem a zadavatel má současně za to, že takové právní účinky dodatek č. 2 vyvolat nemůže.

31. Skutečnost, že došlo ke změnám v položkovém rozpočtu díla v důsledku uzavření dodatku č. 2 je podle zadavatele logická, neboť uvedeným dodatkem došlo k rozšíření předmětu díla podle smlouvy ve smyslu dalších stavebních prací.

III. ZÁVĚRY ÚŘADU

32. Úřad přezkoumal na základě ustanovení § 112 a následujících ustanovení zákona případ ve všech vzájemných souvislostech a po zhodnocení všech podkladů, zejména dokumentace o veřejné zakázce, včetně předmětných dodatků ke smlouvě a na základě vlastního zjištění dospěl k závěru, že zadavatel nedodržel postup stanovený v § 21 citovaného zákona, když veřejnou zakázku na stavební práce, které jsou předmětem dodatku č. 2, nezadal v některém z možných druhů zadávacích řízení uvedených v § 21 odst. 1 přičemž tento postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky a došlo k uzavření smlouvy, respektive dodatku č. 2. Při uzavření dodatku č. 3 a dodatku č. 4 zadavatelem nebyly zjištěny důvody pro uložení nápravného opatření dle § 118 zákona nebo pro uložení sankce podle § 120 nebo § 120a zákona. Ke svému rozhodnutí uvádí Úřad následující rozhodné skutečnosti.

Relevantní ustanovení zákona

33. Podle § 6 zákona je zadavatel povinen při postupu podle tohoto zákona dodržovat zásady transparentnosti, rovného zacházení a zákazu diskriminace.

34. Podle § 7 odst. 1 zákona je veřejnou zakázkou zakázka realizovaná na základě smlouvy mezi zadavatelem a jedním či více dodavateli, jejímž předmětem je úplatné poskytnutí dodávek či služeb nebo úplatné provedení stavebních prací. Veřejná zakázka, kterou je zadavatel povinen zadat podle tohoto zákona, musí být realizována na základě písemné smlouvy.

35. Podle § 12 odst. 6 zákona se veřejnou zakázkou malého rozsahu rozumí veřejná zakázka, jejíž předpokládaná hodnota nedosáhne v případě veřejné zakázky na dodávky nebo veřejné zakázky na služby 2 000 000 Kč bez daně z přidané hodnoty nebo v případě veřejné zakázky na stavební práce 6 000 000 Kč bez daně z přidané hodnoty.

36. Podle § 13 odst. 3 zákona nesmí zadavatel rozdělit předmět veřejné zakázky tak, aby tím došlo ke snížení předpokládané hodnoty pod finanční limity stanovené v § 12 zákona.

37. Podle § 18 odst. 3 zákona není zadavatel povinen zadávat podle tohoto zákona veřejné zakázky malého rozsahu; veřejný zadavatel je však povinen dodržet zásady uvedené v § 6 zákona.

38. Zákon upravuje v ustanovení § 21 odst. 1 tyto druhy zadávacích řízení:

a) otevřené řízení,

b) užší řízení,

c) jednací řízení s uveřejněním,

d) jednací řízení bez uveřejnění,

e) soutěžní dialog,

f) zjednodušené podlimitní řízení.

39. Jak vyplývá z ustanovení § 21 odst. 2 zákona, zadavatel může pro zadání veřejné zakázky použít otevřené řízení nebo užší řízení, a za podmínek stanovených v ustanovení § 22 a 23 zákona rovněž jednací řízení s uveřejněním nebo jednací řízení bez uveřejnění.

40. Podle § 21 odst. 3 zákona může veřejný zadavatel pro zadání veřejné zakázky použít za podmínek stanovených v § 24 zákona soutěžní dialog a za podmínek podle § 25 zákona zjednodušené podlimitní řízení.

K výroku I. rozhodnutí

41. Úřad předně upozorňuje, že původně seznámil zadavatele se skutečností, že správní řízení je zahájeno ve věci možného porušení zákona zadavatelem, při uzavření předmětných dodatků, když celková cena za předmět plnění citovaných dodatků převyšuje 20 % ceny původní veřejné zakázky. Úřad s ohledem na dále uvedená zjištění předmět správního řízení rozšířil o možné porušení zákona zadavatelem, když zadavatel nově definovanou veřejnou zakázku vyplývající z dodatku č. 2 a následujících dodatků nezadal v některém z druhů zadávacích řízení.

42. Z předložené dokumentace vyplývá, že zadavatel uzavřel na předmět veřejné zakázky„Víceúčelová hala v areálu u rybníka Kocián v Loučné nad Desnou“ s vybraným uchazečem smlouvu o dílo č. 212/06 na předmět plnění veřejné zakázky ve výši 6 679 845,- Kč.

43. Úřad dále v rámci přezkumu zjistil, že dne 20. 9. 2006 uzavřel zadavatel dodatek č. 2 ke smlouvě o dílo č. 212/06, kterým se změnila původní cena díla z 6 679 845,- Kč bez DPH na 8 199 609,- Kč bez DPH. Z dodatku č. 2 z části nazvané „odůvodnění“ a z vyjádření zadavatele ze dne 17. 4. 2014 shodně plyne, že důvody navýšení celkové smluvní ceny díla o 1 519 764,- Kč bez DPH (tedy o více než 20 %) o provedení dalších prací a dodávek, které nebyly součástí zadávací dokumentace, vznikly na základě dodatečného průzkumu stavby. Na základě přezkumu uvedených skutečností Úřad dospěl k závěru, že změny, v jejichž důsledku došlo k navýšení ceny dodatkem č. 2 a následně taktéž dodatky č. 3 a 4, nebylo možné předvídat, a tedy se v daném případě nejednalo o dělení veřejné zakázky ve smyslu § 13 odst. 3 zákona.

44. Dále se Úřad zabýval otázkou, jakým způsobem byl dodatkem č. 2 změněn předmět plnění vyplývající ze smlouvy. Z předložené dokumentace vyplývá, že zatímco předmětem díla vyplývajícím ze smlouvy ze dne 8. 6. 2006 je: „…komplexní provedení stavebních prací a souvisejících činností, tj. stavebních, montážních, řemeslných prací a dodávek spojených s veřejnou zakázkou „Víceúčelová hala v areálu u rybníka Kocián v Loučné nad Desnou“ dle zadávací a projektové dokumentace pro stavební povolení, místního šetření a oceněného výkazu výměr ze dne 27. 4. 2006…“, předmět plnění díla podle dodatku č. 2 ze dne 20. 9. 2006 je změněn tak, že: „Předmětem plnění díla je komplexní provedení stavebních prací a souvisejících činností, tj. stavebních, montážních, řemeslných prací a dodávek spojených s dílem „Víceúčelová hala v areálu u rybníka Kocián v Loučné nad Desnou“ dle projektové dokumentace pro stavební povolení, místního šetření a položkového rozpočtu zhotovitele.“

45. Z textu smlouvy je tak dodatkem č. 2 ze dne 20. 9. 2006 v článku 3. Předmět díla vypuštěn odkaz na zadávací dokumentaci veřejné zakázky s oceněným výkazem výměr z nabídky vybraného uchazeče, neboť zadavatel vypustil z popisu předmětu díla slovní spojení „spojených s veřejnou zakázkou“, „dle zadávací … dokumentace“ a „oceněného výkazu výměr ze dne 27. 4. 2006“.

46. Dále z předložené dokumentace vyplývá, že množství a jednotkové ceny (a tím i celkové ceny jednotlivých položek) naceněného výkazu výměr, který je součástí dodatku č. 2, neodpovídají množství a jednotkovým cenám (a tím ani celkovým cenám jednotlivých položek) naceněného výkazu výměr, který je součástí smlouvy na plnění původní veřejné zakázky. Dodatkem č. 2 nově vymezený výkaz výměr tak již neodpovídá naceněnému výkazu výměr z nabídky vybraného uchazeče předložené v původní veřejné zakázce, a nově vymezený předmět díla vyplývající ze změny článku 3. původní smlouvy učiněné dodatkem č. 2 neodpovídá předmětu plnění původní veřejné zakázky, čímž došlo k podstatné změně smlouvy na plnění původní veřejné zakázky.

47. Součástí dodatku č. 2 smlouvy je tak nový položkový rozpočet vybraného uchazeče, který se od naceněného výkazu výměr původní smlouvy liší v jednotkových cenách i množství jednotlivých položek tak, že cena za plnění díla vyplývající z dodatku č. 2 smlouvy je o 1 519 764,- Kč bez DPH vyšší oproti smlouvě na plnění původní veřejné zakázky.

48. Smlouva ze dne 20. 9. 2006 nazvaná dodatek č. 2 ke smlouvě o dílo č. 212/06 ze dne 8. 6. 2006 se tak předmětem plnění liší od smlouvy na plnění původní veřejné zakázky.

49. K vyjádření zadavatele ze dne 17. 4. 2014, kde zadavatel konstatuje, že dodatek č. 2, je realizován podle § 23 odst. 7 písm. a) a b) zákona, Úřad uvádí, že součástí předložené dokumentace není výzva k jednání v jednacím řízení bez uveřejnění ve smyslu § 34 odst. 1 a 2 zákona ani další zákonem požadované dokumenty, ze kterých by bylo seznatelné, že v daném případě zadavatel postupoval při uzavírání dodatku č. 2 v jednacím řízení bez uveřejnění, a proto Úřad nepovažuje uzavření dodatku č. 2 za učiněné formou jednacího řízení bez uveřejnění, nýbrž za provedené zcela mimo režim zákona.

50. Přes výše uvedené Úřad přezkoumal, zda v daném případě byly splněny podmínky pro postup v jednacím řízení bez uveřejnění a dospěl k následujícím závěrům. Rozšíření předmětu plnění původní veřejné zakázky uzavřením dodatku č. 2 nelze považovat za smlouvu na nové stavební práce uzavřenou podle § 23 odst. 7 písm. b) zákona, zejména proto, že nedošlo ke kumulativnímu naplnění podmínek citovaného ustanovení zákona, neboť v zadávacích podmínkách původního zadávacího řízení nebyla obsažena možnost zadat veřejnou zakázku na nové stavební práce nebo nové služby v jednacím řízení bez uveřejnění, přičemž tuto podmínku nelze s ohledem na možnost následného zneužívání tohoto postupu považovat za pouhou formalitu nemající vliv na aplikaci předmětného ustanovení.

51. Vzhledem k tomu, že nově poptávané plnění vyplývající z dodatku č. 2 není možné charakterizovat jako nové stavební práce ve smyslu § 23 odst. 7 písm. b) zákona, Úřad přezkoumal, zda toto plnění bylo možné poptávat jako dodatečné stavební práce ve smyslu § 23 odst. 7 písm. a) zákona, avšak ani v tomto případě nedošlo ke kumulativnímu naplnění podmínek zákona pro postup v jednacím řízení bez uveřejnění, jelikož celkový rozsah dodatečných stavebních prací nebo dodatečných služeb nesmí při postupu podle citovaného ustanovení zákona překročit 20 % ceny původní veřejné zakázky, což v daném případě nebylo splněno, neboť uzavřením dodatku č. 2 došlo k navýšení původní ceny o více než 20 %.

52. Tato okolnost současně se skutečností, že zadavatel v rámci dodatku č. 2 změnil jednotkovou cenu u většiny položek stavebních prací uvedených ve smlouvě, vytvářela zásadní překážku pro aplikaci ustanovení § 23 odst. 7 písm. a) zákona při uzavření dodatku č. 2. Na základě výše uvedeného proto nelze plnění vyplývající z dodatku č. 2 charakterizovat jinak než jako podstatnou změnu původních smluvních podmínek, přičemž předmět těchto změn, který nebyl roven pouze rozdílu vyplývajícímu z navýšení ceny, ale byl totožný s celkově pozměněnými podmínkami plnění, měl být zadán v rámci tomu odpovídajícího zadávacího řízení. Tato skutečnost je taktéž zásadní pro konstatování, že v daném případě při uzavření dodatku č. 2 nedošlo k zadání plnění, které by mělo předpokládanou hodnotu veřejné zakázky malého rozsahu, ale jednalo se o celé nové plnění, které odpovídalo hodnotě 8 199 609,- Kč bez DPH.

53. V obecné rovině Úřad konstatuje, že problematika týkající se podstatné změny smlouvy, případně zadávacích podmínek, je již v rozhodovací praxi Úřadu ustálena. Úřad uvádí, že o podstatnou změnu smlouvy, která byla uzavřena v souladu se zadávacími podmínkami dané veřejné zakázky, se jedná zejména v těch případech, pokud v průběhu plnění veřejné zakázky nastane skutečnost, která mění původní znění smlouvy takovým způsobem, že tato změna mohla mít vliv na výběr nejvhodnější nabídky, neboť mohla zapříčinit rozšíření okruhu dodavatelů ochotných zúčastnit se zadávacího řízení při nově nastavených zadávacích podmínkách. V tomto ohledu Úřad doplňuje, že je proto nezbytné, aby každá změna smluvních podmínek byla doprovozena vždy adekvátním postupem zadavatele pro zajištění principu transparentnosti, rovného zacházení a zákazu diskriminace.

54. Úřad uvádí, že otázkou, za jakých podmínek mohou být změněny smlouvy uzavřené mezi zadavatelem a vybraným uchazečem, se zabýval Soudní dvůr Evropské unie (dále jen „SDEU“) ve věci Pressetext Nachrichtenagentur GmbH proti Rakousku, v rozsudku č. j. C-454/06 ze dne 19. 6. 2008, kde mimo jiné konstatoval, že „změnu veřejné zakázky během doby trvání lze považovat za podstatnou, pokud by zavedla podmínky, které by umožnily, pokud by se vyskytovaly v původním postupu při zadávání veřejné zakázky, připuštění jiných uchazečů než těch, kteří byli původně připuštění, nebo pokud by umožnily přijmout jinou nabídku než tu, která byla původně přijata.“

55. Z výše uvedených skutečností a závěrů rozsudku SDEU vyplývá, že v šetřeném případě zadavatel dodatkem č. 2 umožnil podstatnou změnu původní smlouvy, kterou uzavřel s vybraným uchazečem dne 8. 6. 2006 na základě užšího řízení, neboť v rozporu s pevně stanovenými podmínkami v uvedené smlouvě zadavatel změnil dodatkem č. 2 předmět a cenu díla. K postupu zadavatele Úřad konstatuje, že stanovení rozsahu předmětu díla je pro dodavatele jedním z nejpodstatnějších aspektů při tvorbě nabídkové ceny, přičemž se může projevit i v rozhodnutí dodavatele o účasti v zadávacím řízení. Na základě skutečnosti, že zadavatel změnil smluvní podmínky vztahující se k předmětu i ceně díla, tak došlo k situaci uvedené v citovaném rozsudku, a to, že tato změna zavedla podmínky, které mohly umožnit, pokud by se vyskytovaly v původním postupu při zadávání veřejné zakázky, účast i jiných uchazečů než těch, kteří se původně účastnili zadávacího řízení, resp. mohla umožnit zadavateli přijmout i jiné nabídky než ty, které byly původně přijaty. Z uvedeného důvodu se v daném případě jednalo o změnu podstatnou, která tak mohla mít vliv na výběr nejvhodnější nabídky.

56. V souvislosti s předmětnou problematikou Úřad dále odkazuje například na pravomocné rozhodnutí Úřadu č. j. ÚOHS-S67/2010/VZ-12665/2010/540/DCh ze dne 22. 11. 2010, které bylo potvrzeno rozhodnutím předsedy Úřadu č. j. ÚOHS-R211/2010/VZ-7189/2011/310/EKu ze dne 12. 5. 2011, přičemž v daném rozhodnutí je stanoveno, že „návrh smlouvy o dílo je závazný jak pro uchazeče, tak i pro zadavatele“.

57. Úřad dále uvádí, že pokud v průběhu plnění veřejné zakázky nastane situace, která podstatným způsobem mění pevně stanovené podmínky v uzavřené smlouvě, na základě které plnění probíhá, a tato změna mohla mít vliv na výběr nejvhodnější nabídky, s ohledem na skutečnost, že smlouva byla uzavřena v souladu s původně stanovenými zadávacími podmínkami a návrhem smlouvy, jedná se již o zcela novou veřejnou zakázku, kterou je nutno zadat v souladu s § 21 zákona v některém ze zadávacích řízení.

58. Na základě uvedeného Úřad dospěl k závěru, že pokud zadavatel podstatným způsobem změnil smluvní podmínky stanovené smlouvu o dílo č. 212/06 ze dne 8. 6. 2006 na předmět plnění původní veřejné zakázky tím, že uzavřením dodatku č. 2 změnil předmět plnění a cenu původní veřejné zakázky, ačkoli to bylo v rozporu s  původně stanovenými smluvními podmínkami, měl v daném případě učinit takové kroky, aby k porušení zákona nedošlo. Měl tedy vypsat nové zadávací řízení ve smyslu § 21 odst. 2 a 3 zákona tak, aby se nového zadávacího řízení mohli účastnit i jiní dodavatelé, neboť jak z povahy věci vyplývá, jednalo se o zcela novou zakázku. To však zadavatel neučinil a tím zapříčinil situaci, že jeho nezákonný postup mohl mít vliv na výběr nejvhodnější nabídky.

59. Z výše uvedených skutečností je tedy zřejmé, že zadavatel před uzavřením dodatku č. 2 nepostupoval podle zákona, když se jednalo o novou veřejnou zakázku ve smyslu § 7 zákona, na kterou mělo být vypsáno řádné zadávací řízení. Výběru dodavatele nepředcházelo žádné transparentně provedené zadávací řízení, které by objektivně dokládalo, že právě vybraný uchazeč nabízí nejlepší smluvní podmínky a zadavatel naopak přistoupil přímo k uzavření dodatku č. 2. Zadavatel tak nepostupoval v souladu se zákonem, když uzavřel s vybraným uchazečem dne 20. 9. 2006 dodatek č. 2, aniž by tak učinil v některém z možných druhů zadávacích řízení uvedených v § 21 odst. 1 zákona, což mohlo mít vliv na výběr nejvhodnější nabídky, a proto rozhodl tak, jak je uvedeno ve výroku I. tohoto rozhodnutí.

K výroku III. rozhodnutí

60. Následně Úřad zkoumal, o jaký charakter změn se jednalo v případě dodatku č. 3 a 4, respektive, zda tyto dodatky mohou být považovány za vícepráce vztahující se k původní smlouvě, či zda se v daném případě jednalo o rozšíření změn, které byly realizovány na základě dodatku č. 2.

61. Jak Úřad dovodil výše, dodatkem č. 2 byl podstatně změněn předmět plnění původní smlouvy, změny se týkaly většiny položek, a to jak jednotkových, tak i celkových cen. Následně zadavatel uzavřel dodatek č. 3 ze dne 27. 9. 2007, kterým byla cena díla navýšena o 1 735 294,- Kč bez DPH, jehož předmětem je provedení dalších stavebních prací, a to výplně otvorů, nátěry dřevěné konstrukce a vstupní schody, a dodatek č. 4 ze dne 18. 2. 2008, kterým byla cena díla navýšena o 44 059,- Kč bez DPH, jehož předmětem je úprava předmětu díla (např. dlažba, betonová mazanina, OSB desky) a méněpráce.

62. Vzhledem ke skutečnosti, že při posouzení dodatků č. 3 a č. 4 nebylo shledáno dělení předmětu veřejné zakázky, jak Úřad uvedl výše, nedopustil se zadavatel při uzavírání dodatků č. 3 a č. 4 porušení zákona, jelikož v daném případě nebyl zadavatel s ohledem na předpokládanou hodnotu dodatků č. 3 a č. 4 povinen při jejich zadání postupovat v režimu zákona. S ohledem na výše uvedené Úřad správní řízení v části týkající se dodatku č. 3 a dodatku č. 4 podle § 117a písm. d) zákona zastavil, jak je uvedeno ve výroku III. tohoto rozhodnutí

IV. K ULOŽENÍ SANKCE

63. Podle ust. § 120 odst. 1 písm. a) zákona se zadavatel dopustí správního deliktu tím, že nedodrží postup stanovený tímto zákonem pro zadání veřejné zakázky, přičemž tím podstatně ovlivnil nebo mohl ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a uzavře smlouvu s uchazečem podle § 82 zákona.

64. Podle § 120 odst. 2 písm. a) zákona se za správní delikt uloží pokuta do 5 % ceny zakázky, nebo do 10 000 000,- Kč, pokud cena zakázky nebyla nabídnuta, jde-li o správní delikt podle § 120 odstavce 1 písm. a).

65. Ve výroku I. tohoto rozhodnutí Úřad konstatoval, že se zadavatel dopustil správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona, když uzavřel dodatek č. 2 aniž by tak učinil v některém z k úvahu připadajících druhů zadávacích řízení vyjmenovaných v § 21 odst. 1 zákona, přičemž tento postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, neboť nelze vyloučit, že pokud by zadavatel jednal v souladu se zákonem, mohl by obdržet nabídky i od dalších dodavatelů, kteří mohli nabídnout výhodnější podmínky, než jaké plynuly z uzavřené smlouvy.

66. Tím, že zadavatel uzavřel dne 20. 9. 2006 dodatek č. 2 aniž by dodržel výše uvedený postup pro zadání veřejné zakázky, zadavatel ve všech shora uvedených případech naplnil skutkovou podstatu správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona.

67. Podle § 121 odst. 3 zákona odpovědnost zadavatele, který je právnickou osobou, za správní delikt zaniká, jestliže Úřad o něm nezahájil řízení do 5 let ode dne, kdy se o něm dozvěděl, nejpozději však do 10 let, kdy byl spáchán. V šetřeném případě se Úřad o možném spáchání správního deliktu dozvěděl z podnětu, který obdržel dne 19. 4. 2013. Ke spáchání správního deliktu pak došlo uzavřením dodatku č. 2 dne 20. 9. 2006.

68. V návaznosti na posledně citované ustanovení zákona Úřad před uložením pokuty ověřil, zda je naplněna podmínka uvedená v ust. § 121 odst. 3 zákona k uložení pokuty. V daném případě došlo ke spáchání správního deliktu uzavřením dodatku č. 2 dne 20. 9. 2006 k původní smlouvě o dílo č. 212/06 ze dne 8. 6. 2006. Úřad zahájil správní řízení z moci úřední dne 12. 12. 2013 na základě podnětu, který obdržel dne 19. 4. 2013.Z uvedeného vyplývá, že odpovědnost zadavatele za správní delikty nezanikla.

69. V daném případě se zadavatel dopustil správního deliktu podle ustanovení § 120 odst. 1 písm. a) zákona. Z předložené dokumentace Úřad zjistil, že dodatek č. 2 uzavřený dne 20. 9. 2006 k původní smlouvě je v celkové výši plnění 8 199 609,- Kč bez DPH, tedy 9 757 535,- Kč včetně DPH.

70. Podle § 120 odst. 2 písm. a) zákona se za správní delikt uloží pokuta do 5 % ceny zakázky, nebo do 10 000 000,- Kč, pokud cena zakázky nebyla nabídnuta, jde-li o správní delikt podle § 120 odstavce 1 písm. a) zákona. Cena veřejné zakázky v případě uzavřeného dodatku č. 2 je 9 757 535,- Kč včetně DPH. Horní hranice možné pokuty (5 % ceny zakázky) tedy činí částku ve výši 487 876,- Kč.

71. Podle § 121 odst. 2 zákona se při určení výměry pokuty zadavateli, který je právnickou osobou, přihlédne k závažnosti správního deliktu, zejména ke způsobu jeho spáchání a jeho následkům a k okolnostem, za nichž byl spáchán. Hlavním kritériem, které je dle citovaného ustanovení rozhodné pro určení výměry pokuty, je závažnost správního deliktu. Jde o obecnou kategorii poměřující rozsah dopadu konkrétního deliktního jednání na specifický právem chráněný zájem s přihlédnutím k významu tohoto chráněného zájmu. Zákon pak demonstrativním výčtem vymezuje, co lze pod pojem závažnosti správního deliktu podřadit (způsob jeho spáchání, jeho následky a okolnosti, za nichž byl spáchán).

72. Při zvažování závažnosti správního deliktu uzavřením dodatku č. 2 Úřad zohlednil následující skutečnosti. Co se týče způsobu respektive okolností, za nichž byl správní delikt spáchán, Úřad konstatuje, že zadavatel svým postupem neumožnil účast dalších možných dodavatelů v zadávacím řízení a vyloučil tak zcela soutěžní prostředí. Následkem pak je skutečnost, že vybraný uchazeč nebyl při uzavření dodatku č. 2 vystaven jakékoliv konkurenci, neboť neproběhla žádná soutěž o cenu nebo ekonomickou výhodnost nabídky. Dále byla následkem uzavření dodatku č. 2 skutečnost, že zadavatel uzavřel rovněž s vybraným uchazečem dodatky č. 3 a č. 4, které se fakticky vztahovaly k předmětu plnění vyplývajícího z dodatku č. 2, přičemž není vyloučeno, že pokud by zadavatel zadal veřejnou zakázku vyplývající z dodatku č. 2 v souladu se zákonem, mohly být podmínky plnění dodatku č. 2 a tím i navazujících dodatků č. 3 a 4 pro zadavatele výhodnější.

73. Při určení výše pokuty vzal Úřad v úvahu i ekonomickou situaci zadavatele, neboť v určitém případě se pokuta, byť uložená v minimální výši, může jevit jako krajně „nespravedlivá“. Z údajů uvedených na webových stránkách zadavatele www.loucna-nad-desnou.cz vyplývá, že rozpočet zadavatele na rok 2014 činí 21 758 000,- Kč. Na základě výše uvedeného Úřad konstatuje, že stanovenou výši pokuty nelze v tomto případě považovat za likvidační, ani za nepřiměřeně zasahující ekonomickou podstatu zadavatele (a v tomto smyslu nespravedlivou) a to zejména s ohledem na objem finančních prostředků, se kterými zadavatel hospodaří.

74. V této souvislosti Úřad dále poznamenává, že pokuta uložená zadavateli za nedodržení postupu stanoveného zákonem má splnit dvě základní funkce právní odpovědnosti, a to funkci represivní, tj. postih za porušení povinností stanovených zákonem, a funkci preventivní, která směřuje k předcházení porušování zákona, resp. k jednání, které je se zákonem v souladu.

75. Po zvážení všech okolností případu a uvážení všech argumentů zadavatele Úřad při určení výměry uložené pokuty dospěl k závěru, že výše pokuty stanovená v hodnotě 100 000,- Kč naplňuje dostatečně obě shora uvedené funkce právní odpovědnosti.

76. Úřad posoudil postup zadavatele ze všech výše uvedených hledisek a přistoupil k uložení pokuty, neboť již došlo k uzavření předmětné smlouvy respektive dodatku, a nápravy tak nelze dosáhnout jinak. Uložená pokuta je splatná do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí na účet Celního úřadu pro Jihomoravský kraj - pracoviště Brno zřízený u pobočky České národní banky v Brně číslo 3754-17721621/0710. Jako variabilní symbol zadavatel uvede své identifikační číslo.

POUČENÍ

Proti tomuto rozhodnutí lze do 15 dní ode dne jeho doručení podat rozklad k předsedovi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, a to prostřednictvím Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže – sekce veřejných zakázek, tř. Kpt. Jaroše 7, Brno. Včas podaný rozklad má odkladný účinek. Rozklad se podává s potřebným počtem stejnopisů tak, aby jeden stejnopis zůstal správnímu orgánu a aby každému účastníku řízení mohl Úřad zaslat jeden stejnopis.

otisk úředního razítka

JUDr. Eva Kubišová

místopředsedkyně

Obdrží:

1. JUDr. Pavel Čapčuch, Orlí 492/18, 602 00 Brno

2. obec Loučná nad Desnou, Loučná nad Desnou 57, 788 11 Loučná nad Desnou

Vypraveno dne:

viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy