číslo jednací: R114/2015/VZ-31332/2016/322/LKo

• Instance: II.
• Věc: Zateplení a výměna oken ZŠ a MŠ Rovná
• Účastníci:
  1. obec Rovná
• Typ správního řízení: Veřejná zakázka
• Výrok: rozklad zamítnut a napadené rozhodnutí potvrzeno
• Rok: 2015
• Datum nabytí právní moci: 28. 7. 2016
• Související rozhodnutí: S94/2015/VZ-9137/2015/523/LSt; R114/2015/VZ-31332/2016/322/LKo

Č. j.:ÚOHS-R114/2015/VZ-31332/2016/322/LKo

28. července 2016

V řízení o rozkladu ze dne 28. 4. 2015 doručeném Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže téhož dne zadavatelem –

• obec Rovná, IČO 00259560, se sídlem Rovná 40, 356 01 Rovná, ve správním řízení zastoupeným na základě plné moci ze dne 28. 4. 2015 Mgr. Rostislavem Částkou, advokátem, IČO 71347119, se sídlem Limnická 1246, 362 22 Nejdek,

proti rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže č. j. ÚOHS-S94/2015/VZ-9137/2015/523/LSt ze dne 13. 4. 2015 vydanému ve správním řízení vedeném ve věci možného spáchání správních deliktů podle § 120 odst. 1 písm. a) a d) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, při zadávání veřejné zakázky s názvem „Zateplení a výměna oken ZŠ a MŠ Rovná“ ve zjednodušeném podlimitním řízení na základě výzvy k podání nabídek ze dne 7. 10. 2014, která byla na profilu zadavatele uveřejněna dne 8. 10. 2014,

jsem podle § 152 odst. 5 písm. b) ve spojení s § 90 odst. 5 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, na základě návrhu rozkladové komise, jmenované podle § 152 odst. 3 téhož zákona, rozhodl takto:

Rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže č. j. ÚOHS-S94/2015/VZ-9137/2015/523/LSt ze dne 13. 4. 2015

p o t v r z u j i

a podaný rozklad

z a m í t á m.

Odůvodnění

I.               Zadávací řízení a správní řízení vedené Úřadem pro ochranu hospodářské soutěže

1. Dne 8. 10. 2014 zahájil zadavatel – obec Rovná, IČO 00259560, se sídlem Rovná 40, 356 01 Rovná, ve správním řízení zastoupená na základě plné moci ze dne 28. 4. 2015 Mgr. Rostislavem Částkou, advokátem, IČO 71347119, se sídlem Limnická 1246, 362 22 Nejdek (dále jen „zadavatel“), odesláním výzvy k podání nabídek ze dne 7. 10. 2014 zjednodušené podlimitní řízení na veřejnou zakázku s názvem „Zateplení a výměna oken ZŠ a MŠ Rovná“ (dále jen „veřejná zakázka“).

2. Dne 20. 10. 2014 mezi společnostmi – DESIGNSTAV KARLOVY VARY s.r.o., IČO 01486381, se sídlem Jahodová 479/8, Doubí, 360 07 Karlovy Vary (dále jen „DESIGNSTAV“) a DOZORSTAV s.r.o., IČO 28382234, se sídlem Jahodová 479/8, Doubí, 360 07 Karlovy Vary (dále jen „DOZORSTAV“ a společně dále jen „uchazeč DESIGNSTAV & DOZORSTAV“), byla uzavřena smlouva (dále jen „smlouva o sdružení“) za účelem podání společné nabídky na veřejnou zakázku. Do zadávacího řízení na veřejnou zakázku podal nabídku mimo jiné uchazeč DESIGNSTAV KARLOVY VARY & DOZORSTAV.

3. Dne 1. 12. 2014 rozhodl zadavatel o vyloučení uchazeče DESIGNSTAV & DOZORSTAV ze zadávacího řízení (dále jen „rozhodnutí o vyloučení“). V odůvodnění svého rozhodnutí zadavatel konstatoval, že „z výše uvedeného vyplývá, že nabídka uchazeče je nepřijatelná, protože za nepřijatelnou se považuje nabídka, která nesplnila základní zadávací podmínky dle § 60 odst. 1 zákona 137/2006 – uchazeč, tedy ve své nabídce nesplnil zadávací podmínky z hlediska úplnosti předložení dokladů pro splnění kvalifikačních kritérií. Při posouzení nabídek se zejména posuzuje (kontroluje) zda nabídka v plném rozsahu respektuje zadávací podmínky stanovené zadavatelem, tedy zda nabídka v plném rozsahu respektuje zadávací podmínky stanovené zadavatelem, tedy zda ustanovení uvedené v nabídce uchazeče zcela respektují zadávací podmínky“.

4. Dne 9. 12. 2014 podal uchazeč DESIGNSTAV & DOZORSTAV proti svému vyloučení námitky. Rozhodnutím ze dne 17. 12. 2014, které bylo uchazeči DESIGNSTAV & DOZORSTAV doručeno dne 19. 12. 2014, zadavatel námitkám nevyhověl.

5. Dne 23. 12. 2014 uzavřel zadavatel se společností 3xN spol. s r.o., IČO 25215078, se sídlem Jáchymovská 429/91, Bohatice, 360 04 Karlovy Vary, smlouvu na veřejnou zakázku (dále jen „smlouva na veřejnou zakázku“).

6. Dne 16. 2. 2015 Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“) příslušný podle § 112 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“)[1] k výkonu dohledu nad zadáváním veřejných zakázek zahájil z moci úřední správní řízení ve věci možného spáchání správních deliktů zadavatele podle § 120 odst. 1 písm. a) a d) zákona při zadávání veřejné zakázky.

II.             Napadené rozhodnutí

7. Dne 13. 4. 2015 vydal Úřad rozhodnutí č. j. ÚOHS-S94/2015/VZ-9137/2015/523/LSt (dále jen „napadené rozhodnutí“). Výrokem I. napadeného rozhodnutí Úřad rozhodl, že se zadavatel dopustil spáchání správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona tím, že postupoval v rozporu s § 60 odst. 2 zákona a zásadou transparentnosti v § 6 odst. 1 zákona, když vyloučil uchazeče DESIGNSTAV & DOZORSTAV, aniž by byl z rozhodnutí o vyloučení patrný důvod tohoto vyloučení, přičemž uvedený postup mohl dle Úřadu podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky a zadavatel již uzavřel smlouvu na veřejnou zakázku.

8. Výrokem II. napadeného rozhodnutí Úřad rozhodl, že se zadavatel dopustil spáchání správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. d) zákona tím, že postupoval v rozporu s § 111 odst. 5 zákona, když uzavřel smlouvu na veřejnou zakázku před uplynutím lhůty 10 kalendářních dnů ode dne, v němž uchazeč DESIGNSTAV & DOZORSTAV obdržel rozhodnutí, kterým zadavatel nevyhověl jeho námitkám proti rozhodnutí o vyloučení.

9. Za spáchání správních deliktů uvedených ve výrocích I. a II. napadeného rozhodnutí Úřad uložil zadavateli pokutu ve výši 250 000 Kč.

10. V odůvodnění napadeného rozhodnutí Úřad konstatoval, že veřejný zadavatel má povinnost nejen bezodkladně písemně oznámit uchazeči své rozhodnutí o jeho vyloučení z účasti v zadávacím řízení, ale současně uvést důvod tohoto vyloučení. V šetřeném případě je odůvodnění rozhodnutí o vyloučení z hlediska svého obsahu dle Úřadu zcela abstraktní. Z rozhodnutí není vůbec zřejmé, z jakého důvodu je nabídka uchazeče DESIGNSTAV & DOZORSTAV nepřijatelná a jaké zadávací podmínky z hlediska úplnosti dokladů pro splnění kvalifikačních kritérií uchazeč podle zadavatele nedoložil, tj. jaké doklady a v jakém rozsahu. Úřad k obsahu rozhodnutí o vyloučení uzavřel, že uvedené rozhodnutí zadavatele je nepřezkoumatelné z důvodu absentujícího řádného odůvodnění. Zadavatel tak dle Úřadu porušil při vyloučení uchazeče DESIGNSTAV & DOZORSTAV zásadu transparentnosti, jelikož tento úkon zadavatele není kontrolovatelný a čitelný a vzbuzuje pochyby o pravých důvodech jednání zadavatele.

11. K argumentaci zadavatele v jeho vyjádření v rámci správního řízení, že uchazeč DESIGNSTAV & DOZORSTAV nesplnil základní kvalifikační předpoklady, a proto byl z účasti v zadávacím řízení vyloučen, neboť společnost byla vytvořena v rozporu se zákonem a její založení je od počátku neplatné, když takto založená společnost nemá právní osobnost a nemůže činit platná právní jednání, Úřad konstatoval, že dodatečnou argumentací netransparentnost rozhodnutí o vyloučení nelze zhojit, neboť takový důvod vyloučení uchazeče v rozhodnutí o vyloučení zadavatel neuvedl.

12. Úřad se k uvedené argumentaci zadavatele přesto vyjádřil a konstatoval, že již z podstaty právní úpravy společnosti v § 2716 a násl. zákona č. 89/2012 Sb., občanský zákoník (dřívější sdružení bez právní subjektivity upravené v § 829-841 zákona č. 40/1964 Sb., občanský zákoník, ve znění pozdějších předpisů), nejde o právnickou osobu a společnost nemá právní osobnost. Důvodem pro vyloučení dle Úřadu nemůže být skutečnost, že „nabídku podal subjekt bez právní osobnosti“, pokud zákon společný postup dodavatelů připouští. Úřad tedy shrnul, že zadavatelem ex post tvrzený důvod vyloučení je navíc nesprávný.

13. K výroku II. napadeného rozhodnutí Úřad konstatoval, že rozhodnutí o námitkách ze dne 17. 12. 2014 bylo uchazeči DESIGNSTAV & DOZORSTAV doručeno dne 19. 12. 2014. Smlouvu o dílo pak zadavatel s vybraným uchazečem uzavřel dne 23. 12. 2014, tj. již 4 kalendářní dny poté, co bylo uchazeči doručeno rozhodnutí, kterým zadavatel námitkám nevyhověl.

14. Zadavatel tak dle Úřadu postupoval v rozporu s § 111 odst. 5 zákona, když smlouvu na veřejnou zakázku uzavřel před uplynutím lhůty 10 kalendářních dnů ode dne, v němž uchazeč obdržel rozhodnutí, kterým zadavatel námitkám nevyhověl, stanovené v § 114 odst. 4 zákona, pro podání návrhu na zahájení řízení o přezkoumání úkonů zadavatele.

15. Úřad rovněž uvedl, že nemůže přisvědčit námitce zadavatele, že uchazeč DESIGNSTAV & DOZORSTAV pro chybějící právní osobnost společnosti nemůže činit platná právní jednání včetně uplatnění obrany dle § 110 a § 114 zákona, jelikož právní osobností disponují oba společníci společnosti a v zadávacím řízení mohou postupovat společně.

III.           Námitky rozkladu

16. Napadené rozhodnutí bylo zadavateli doručeno dne 16. 4. 2015. Dne 28. 4. 2015 obdržel Úřad proti napadenému rozhodnutí rozklad zadavatele z téhož dne. Rozklad zadavatele byl proto podán v zákonné lhůtě.

17. Zadavatel v podaném rozkladu nejdříve namítá, že veřejná zakázka byla malého rozsahu, a zadavatel proto nebyl povinen postupovat dle zákona, což měl Úřad zohlednit alespoň jako polehčující okolnost při stanovení sankce.

18. Zadavatel se navíc domnívá, že námitky podle § 110 odst. 1 zákona může podat dodavatel pouze při zadávání nadlimitních či podlimitních zakázek. Vzhledem k tomu, že se jednalo o zakázku malého rozsahu, má zadavatel za to, že Úřad překročil tamní taxativní výčet, který se dle jeho názoru nedá obejít ani odkazem na § 26 odst. 5 zákona, jelikož ten se týká toliko povinností zadavatele nikoli oprávnění dodavatele.

19. Zadavatel dále namítá, že „námitky ze strany stěžovatele nebyly myšleny vážně, což vyplývá ze skutečnosti, že nebyla uhrazena zákonná kauce a řízení o podané námitce tak bylo zastaveno“. Vzhledem k tomu je dle zadavatele nutné na námitky hledět, jako by nebyly podány. Podepsání smlouvy tak vzhledem k dikci § 111 odst. 5 zákona nemůže být dle zadavatele považováno za přitěžující okolnost.

20. Zadavatel dále polemizuje s tím, zda mohla být naplněna skutková podstata § 120 odst. 1 písm. a) zákona, když k porušení zákona musí dojít při zadání veřejné zakázky, což je dle § 17 písm. k) rozhodnutí zadavatele o výběru nejvhodnější nabídky, které je však dle zadavatele v pořádku, a ani Úřad v tomto smyslu nenašel pochybení. Úřad proto dle zadavatele pochybil, když mu uložil sankci za údajné nedostatečné odůvodnění rozhodnutí o vyloučení.

21. Zadavatel dále namítá, že „není zřejmé, do jaké míry se Úřad zabýval spornou otázkou, nicméně již z běžného prolistování nabídky je zřejmé, že se nejedná o společnou nabídku, nýbrž pouze o nabídku Firmy DESIGNSTAV Karlovy Vary, která prokazatelně nedoložila a to ani čestným prohlášením naplnění technické kvalifikace“. Zadavatel dále tvrdí, že pokud je nabídka podepsána pouze jedním z uchazečů a stejně je koncipována i smlouva o dílo, potom se jedná o nabídku jednoho dodavatele a zadavatel byl povinen jej z důvodu neprokázání splnění technické kvalifikace vyloučit. Obdobné dle zadavatele platí i pro námitky, které byly podepsány toliko jednatelkou společnosti DESIGNSTAV.

22. Za situace, kdy nabídka by musela být tak jako tak vyloučena, nemohl by postup zadavatele dle jeho tvrzení ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky. Zadavatel je tedy toho názoru, že přestože rozhodnutí o vyloučení není přesně odůvodněné, byl jeho postup správný.

Závěr rozkladu

23. Na základě výše uvedeného se zadavatel domáhá, aby předseda Úřadu napadené rozhodnutí zrušil a správní řízení zastavil.

IV.          Řízení o rozkladu

24. Úřad po doručení rozkladu neshledal podmínky pro postup podle § 87 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“), a podle § 88 odst. 1 správního řádu předal spis se svým stanoviskem předsedovi Úřadu k rozhodnutí o rozkladu.

Stanovisko předsedy Úřadu

25. Po projednání rozkladu a veškerého spisového materiálu rozkladovou komisí jmenovanou podle § 152 odst. 3 správního řádu a po posouzení případu ve všech jeho vzájemných souvislostech jsem podle § 89 odst. 2 správního řádu přezkoumal soulad napadeného rozhodnutí a řízení, které jeho vydání předcházelo, s právními předpisy a dále správnost napadeného rozhodnutí v rozsahu námitek uvedených v rozkladu a s přihlédnutím k návrhu rozkladové komise jsem dospěl k následujícímu závěru.

26. Úřad tím, že napadeným rozhodnutím rozhodl o tom, že se zadavatel dopustil spáchání správních deliktů specifikovaných ve výrocích I. a II. napadeného rozhodnutí, za jejichž spáchání Úřad uložil zadavateli výrokem III. pokutu ve výši 250 000 Kč, rozhodl správně a v souladu se zákonem. V další části odůvodnění tohoto rozhodnutí o rozkladu jsou v podrobnostech rozvedeny důvody, na základě kterých jsem přistoupil k potvrzení napadeného rozhodnutí a k zamítnutí rozkladu.

V.            K námitkám rozkladu

27. Jak vyplývá z výše uvedeného, Úřad v napadeném rozhodnutí dospěl k závěrům o spáchání dvou správních deliktů zadavatele spočívajících v netransparentním vyloučení uchazeče DESIGNSTAV & DOZORSTAV a v uzavření smlouvy na veřejnou zakázku před uplynutím lhůty 10 kalendářních dnů ode dne, v němž uchazeč DESIGNSTAV & DOZORSTAV obdržel rozhodnutí, kterým zadavatel nevyhověl jeho námitkám směřujícím proti rozhodnutí o vyloučení.

28. K důvodům vyloučení uchazeče DESIGNSTAV & DOZORSTAV zadavatel uvádí, že „z běžného prolistování této nabídky [pozn. předsedy Úřadu: nabídky uchazeče DESIGNSTAV & DOZORSTAV] je zřejmé, že se nejedná o společnou nabídku, nýbrž o nabídku společnosti DESIGNSTAV“. Zadavatel tvrdí, že pokud je nabídka podepsána pouze jedním z uchazečů a stejně je koncipována i smlouva o dílo, potom se jedná o nabídku jednoho dodavatele a zadavatel byl povinen jej z důvodu neprokázání splnění technické kvalifikace vyloučit. Obdobné dle zadavatele platí i pro námitky, které byly podepsány toliko jednatelkou společnosti DESIGNSTAV.

29. S výše uvedenými tvrzeními zadavatele se nemohu ztotožnit. Ze smlouvy o sdružení je jednoznačné, že se společnosti DESIGNSTAV & DOZORSTAV sdružily za účelem podání společné nabídky na veřejnou zakázku (viz článek II. smlouvy o sdružení). Z článku V. smlouvy o sdružení je pak zřejmé, že se společnosti dohodly, že DESIGNSTAV je ve věci zadávacího řízení na veřejnou zakázku oprávněn jménem sdružení vystupovat vůči zadavateli a správním orgánům a je jménem sdružení oprávněn k podpisu smlouvy na veřejnou zakázku. Ze žádného právního předpisu přitom ani neplyne, že by společnost DOZORSTAV k těmto úkonům nemohla druhého účastníka sdružení zmocnit.

30. Právě na základě zmocnění ve smlouvě o sdružení byla proto společnost DESIGNSTAV jednající svou jednatelkou oprávněna jak k samostatnému podpisu návrhu smlouvy o dílo obsaženého v nabídce, tak k podání námitek. Vhledem k udělenému zmocnění, jež bylo zadavateli prokazatelně známo, jelikož bylo součástí smlouvy o sdružení, postačoval na uvedených dokumentech podpis společnosti DESIGNSTAV, která současně jednala jménem obou účastníků sdružení. Pro úplnost uvádím, že ani z faktického jednání uchazeče DESIGNSTAV & DOZORSTAV v průběhu zadávacího řízení neplyne, že by společnost DESIGNSTAV podala či hodlala podat nabídku sama tak, jak tvrdí zadavatel. Nedospěl jsem tedy k závěru, že by společnost DESIGNSTAV podala nabídku sama ani k tomu, že by námitky uchazeče DESIGNSTAV & DOZORSTAV nebyly podány oprávněnou osobou.

31. K argumentaci zadavatele ohledně nesplnění technické kvalifikace uchazečem DESIGNSTAV & DOZORSTAV uvádím, že zadavatel až v řízení o rozkladu dotváří další důvody, pro které měl být dle svého tvrzení uchazeč DESIGNSTAV & DOZORSTAV vyloučen. Jak správně konstatoval Úřad v napadeném rozhodnutí, dodatečně tvrzené důvody vyloučení uchazeče poprvé uvedené až v průběhu správního řízení nemohou netransparentnost rozhodnutí o vyloučení zhojit. Aby byla dodržena zásada transparentnosti, musí být totiž důvod vyloučení uchazeče parný již z rozhodnutí zadavatele o vyloučení. To však v daném případě naplněno nebylo. Jak uvedl Úřad už v napadeném rozhodnutí, rozhodnutí o vyloučení bylo co do důvodů vágní, nebylo z něj zřejmé, z jakého důvodu je nabídka nepřijatelná ani  jaké zadávací podmínky z hlediska úplnosti dokladů pro splnění kvalifikačních kritérií uchazeč podle zadavatele nedoložil a ani jaká kvalifikační kritéria nebyla dle tvrzení zadavatele v požadovaném rozsahu splněna.

32. Nově tvrzený důvod pro vyloučení uchazeče DESIGNSTAV & DOZORSTAV nadto nepovažuji za oprávněný, jelikož ve zjednodušeném podlimitním řízení se dle § 62 odst. 3 zákona splnění kvalifikačních předpokladů prokazuje předložením čestného prohlášení, z jehož obsahu má být zřejmé, že dodavatel kvalifikační předpoklady požadované zadavatelem splňuje. Pokud dodavatelé podávají společnou nabídku, podle § 51 odst. 5 zákona splnění technické kvalifikace prokazují tito dodavatelé společně.

33. Vzhledem k tomu postačuje, když čestné prohlášení o splnění technických kvalifikačních předpokladů předložil jménem sdružení toliko dodavatel DOZORSTAV. Jelikož jsem neshledal, že ani z tohoto důvodu nemohl být uchazeč DESIGNSTAV & DOZORSTAV vyloučen, nepovažuji za důvodnou námitku zadavatele, že pokud z tvrzeného důvodu není kvalifikace splněna, není ani přes „ne zcela přesné odůvodnění rozhodnutí o vyloučení“ dán vliv na výběr nejvhodnější nabídky.

34. Zadavatel dále polemizuje s tím, zda mohla být naplněna skutková podstata § 120 odst. 1 písm. a) zákona, když k porušení zákona musí dojít při zadání veřejné zakázky, což je dle § 17 písm. k) zákona rozhodnutí zadavatele o výběru nejvhodnější nabídky, které je však dle zadavatele v pořádku a ani Úřad v tomto smyslu ani nenašel pochybení. Úřad proto dle zadavatele pochybil, když mu uložil sankci za údajné nedostatečné odůvodnění rozhodnutí o vyloučení.

35. S výše uvedeným posouzením zadavatele se neztotožňuji. Podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona se zadavatel dopustí správního deliktu tím, že nedodrží postup stanovený tímto zákonem pro zadání veřejné zakázky, přičemž dle § 17 písm. k) zákona se zadáním rozumí rozhodnutí zadavatele o výběru nejvhodnější nabídky a uzavření smlouvy s vybraným uchazečem uskutečněné v zadávacím řízení. Z formulace „postup pro zadání veřejné zakázky“ je zřejmé, že se jedná o veškeré kroky zadavatele směřující k rozhodnutí o výběru nejvhodnější nabídky a uzavření smlouvy, nikoli pouze samotné rozhodnutí o výběru nejvhodnější nabídky či uzavření smlouvy. Uvedený výklad je ostatně zcela standardní jak v rozhodovací praxi Úřadu, tak v soudní judikatuře, která vztahuje spáchání uvedeného deliktu pro celý postup v zadávacím řízení až do výběru nejvhodnější nabídky a uzavření smlouvy na veřejnou zakázku. Nedospěl jsem tedy k závěru, že by zákon konstatování deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona a uložení sankce za netransparentní odůvodnění rozhodnutí o vyloučení uchazeče ze zadávacího řízení nepředpokládal.

36. V neposlední řadě nepovažuji za správné tvrzení zadavatele, že „rozhodnutí o výběru nejvhodnější nabídky je zcela v pořádku a stejně tak ani Úřad v tomto smyslu nenašel pochybení“. Úřad totiž v napadeném rozhodnutí zcela jasně uvedl (např. viz bod 40. odůvodnění napadeného rozhodnutí), že nezákonný postup zadavatele při vyloučení uchazeče DESIGNSTAV & DOZORSTAV mohl mít vliv na výběr nejvhodnější nabídky a „pokud by tedy zadavatel posoudil nabídku uchazeče v souladu se zákonem, mohla být příp. jeho nabídka dále hodnocena a výsledné pořadí uchazečů jiné“. Úřad tak v napadeném rozhodnutí správnost resp. zákonnost výběru nejvhodnější nabídky bezesporu zpochybnil.

37. Ve vztahu k výroku II. napadeného rozhodnutí zadavatel v prvé řadě zpochybňuje samotné právo dodavatele DESIGNSTAV & DOZORSTAV podat námitky. Zadavatel konkrétně namítá, že veřejná zakázka byla zakázkou malého rozsahu, pročež nebyl uchazeč DESIGNSTAV & DOZORSTAV vůbec oprávněn podat námitky, jelikož ty může dle zadavatele podat pouze při zadávání nadlimitní či podlimitní zakázky. Zadavatel má přitom za to, že taxativní výčet v § 110 odst. 1 zákona nelze překonat ani odkazem na § 26 odst. 5 zákona, jelikož ten se týká toliko povinností zadavatele nikoli oprávnění dodavatele.

38. K výše shrnuté námitce konstatuji, že veřejná zakázka sice předpokládanou hodnotou odpovídala veřejné zakázce malého rozsahu, nicméně jak vyplývá z dokumentace o veřejné zakázce a ostatně i z rozkladu zadavatele, zadavatel zahájil zadávání veřejné zakázky postupem platným pro zadávání podlimitní zakázky. Za této situace byl zadavatel vzhledem k dikci § 26 odst. 5 zákona povinen bez ohledu na předpokládanou hodnotu veřejné zakázky dokončit zahájené zadávání veřejné zakázky postupem platným pro podlimitní veřejné zakázky.

39. Pokud je tedy zadavatel povinen postupovat postupem platným pro podlimitní veřejné zakázky, je rovněž povinen dle § 110 zákona přijmout a zákonným způsobem vyřídit námitky dodavatelů. Přestože § 26 odst. 5 zákona explicitně upravuje pouze povinnosti zadavatele, nelze dovodit, že by dodavatelům (uchazečům) z této povinnosti zadavatele neplynula tomu odpovídající práva. Tedy, že by zadavatelé byli povinni námitky vyřídit, avšak dodavatelé by nebyli oprávněni je podat. Takový výklad totiž odporuje smyslu a účelu § 26 odst. 5 zákona, jež chrání dodavatele v tom, že pokud zadavatel zvolí přísnější režim, bude podle něj postupovat v celém průběhu zadávání veřejné zakázky. Výklad zadavatele ostatně odporuje i základnímu principu uplatňovanému v právních vztazích, že právu jednoho subjektu odpovídá právní povinnost druhého a naopak. Vzhledem k výše uvedenému se neztotožňuji s námitkou zadavatele, že by uchazeč DESIGNSTAV & DOZORSTAV nebyl z tvrzeného důvodu oprávněn podat námitky.

40. Zadavatel dále argumentuje tím, že uchazeč DESIGNSTAV & DOZORSTAV sice podal námitky a dokonce i návrh na zahájení správního řízení, nicméně správní řízení ve věci jeho návrhu bylo zastaveno pro nesložení kauce, námitky tak nebyly dle názoru zadavatele myšleny vážně. Zadavatel v této souvislosti dále tvrdí, že pokud bylo řízení zastaveno, hledí se, jako by námitky nebyly podány. Navíc zadavatel upozorňuje, že podle § 111 odst. 5 zákona se zákaz uzavřít smlouvu ruší dnem zastavení správního řízení.

41. Jak vyplývá z rozhodnutí Úřadu č. j. ÚOHS-S58/2015/VZ-4188/2015/523/LSt ze dne 11. 2. 2015 (dále jen „rozhodnutí ze dne 11. 2. 2015“), uchazeč DESIGNSTAV & DOZORSTAV podal k Úřadu dne 27. 1. 2015 návrh z téhož dne na uložení zákazu plnění smlouvy na veřejnou zakázku. Rozhodnutím ze dne 11. 2. 2015 Úřad správní řízení zastavil, neboť uchazeč DESIGNSTAV & DOZORSTAV nesložil kauci dle § 115 odst. 1 zákona ani v dodatečné lhůtě stanovené Úřadem.

42. Jak Úřad správně uvedl v napadeném rozhodnutí, dle § 111 odst. 5 ve spojení s § 114 odst. 4 zákona nesmí zadavatel uzavřít smlouvu na veřejnou zakázku před uplynutím 10 kalendářních dnů ode dne, v němž stěžovatel obdržel rozhodnutí, jímž zadavatel jeho námitkám nevyhověl. Je-li před uplynutím lhůty podle § 111 odst. 5 zákona řízení o přezkoumání úkonů zadavatele zastaveno, zákaz uzavřít smlouvu se ruší dnem zastavení řízení. Jiná výjimka z uvedeného pravidla však ze zákona dána není.

43. V případě správního řízení ve věci vedené pod sp. zn. ÚOHS-S58/2015/VZ podal uchazeč DESIGNSTAV & DOZORSTAV k Úřadu návrh dne 27. 1. 2015, tedy až po uzavření smlouvy na veřejnou zakázku, k němuž došlo dne 23. 12. 2014. Argumentace zadavatele ustanovením § 111 odst. 5 in fine zákona tak není případná, jelikož zákaz uzavřít smlouvu se dle § 111 odst. 5 zákona ruší ex nunc dnem zastavení tamního řízení, nikoli ex tunc. Vzhledem k tomu tedy nelze dovodit, že pokud dojde v blokačních 10 kalendářních dnech k zastavení řízení, zadavatel zákaz uzavřít smlouvu nikdy neměl. Stejně tak ze zákona nevyplývá, že by se v případě následného zastavení správního řízení hledělo, jako by námitky stěžovatele nebyly vůbec podány. Zákon nic takového jako zpětně konstruovanou fikci nepodání námitek nezná.

44. K argumentu zadavatele, že námitky nebyly myšleny vážně a pokud nebyla uhrazena kauce a řízení o námitce uchazeče DESIGNSTAV & DOZORSTAV bylo zastaveno, „je otázkou, do jaké míry mohlo mít následné uzavření smlouvy a údajné nedodržení lhůty k podání námitek přitěžující charakter pro toto řízení“, konstatuji následující. Považuji za nezbytné zdůraznit, že nejdříve došlo k uzavření smlouvy na veřejnou zakázku a teprve poté byl podán návrh uchazeče DESIGNSTAV & DOZORSTAV na zahájení správního řízení, nikoli naopak, jak tvrdí zadavatel. Návrh na uložení zákazu plnění ze smlouvy nota bene podaný téměř měsíc po započetí prací dle bodu 4. smlouvy na veřejnou zakázku, neplní stejný účel jako návrh dle § 114 odst. 1 zákona, kdy je Úřad oprávněn uložit zadavateli nápravné opatření dle § 118 odst. 1 zákona, zrušit vadné úkony zadavatele a umožnit tak uchazeči, aby o plnění veřejné zakázky mohl opět soutěžit v zadávacím řízení.

45. Jak Úřad správně dovodil v bodu 47. odůvodnění napadeného rozhodnutí, zadavatel svým nezákonným postupem, kdy uzavřel smlouvu na veřejnou zakázku před uplynutím blokační lhůty dle § 111 odst. 5 zákona, uchazeči DESIGNSTAV & DOZORSTAV právě o obranu proti úkonům zadavatele do doby uzavření smlouvy znemožnil, a připravil jej tak o právo účinného podání návrhu podle § 114 odst. 1 zákona.

46. Vzhledem k výše uvedenému skutečnost, že správní řízení ve věci návrhu na uložení zákazu plnění smlouvy uchazeče DESIGNSTAV & DOZORSTAV vedené pod sp. zn. ÚOHS-S58/2015/VZ bylo zastaveno pro nesložení kauce, nevypovídá o tom, zda námitky byly uchazečem DESIGNSTAV & DOZORSTAV „myšleny vážně“ ani tato skutečnost nemá vliv na správnost závěrů Úřadu v odůvodnění napadeného rozhodnutí.

47. Zadavatel rovněž namítá, že veřejná zakázka byla z hlediska předpokládané hodnoty zakázkou malého rozsahu a zadavatel postupoval v přísnějším podlimitním režimu dobrovolně, což dle jeho názoru představuje polehčující okolnost.

48. K výše uvedenému konstatuji, že uvedenou okolnost zadavatel namítá až v řízení o rozkladu. Vzhledem k tomu, že z právní úpravy správního trestání vyplývá, že v případě správního řízení vedeného ve věci možného spáchání správního deliktu se neuplatní koncentrace řízení a odvolací orgán je tak povinen vypořádat se i s námitkami poprvé uplatněnými v řízení o rozkladu, posoudil jsem, zda uvedená skutečnost odůvodňuje uložení jiné (nižší) pokuty než té, jež byla uložena výrokem III. napadeného rozhodnutí.

49. V této souvislosti jsem dospěl k závěru, že i při zohlednění této nové námitky tedy, že zadavatel postupoval v přísnějším podlimitním režimu dobrovolně, je napadené rozhodnutí zákonné a pokuta byla Úřadem uložena ve správné výši. V přezkoumávaném případě totiž nelze odhlédnout od skutečnosti, že zadavatel svým nezákonným jednáním jednak narušil základní zásadu transparentnosti v § 6 zákona, čímž došlo k situaci, kdy byl uchazeč DESIGNSTAV & DOZORSTAV vyloučen ze zadávacího řízení bez toho, aniž by se dozvěděl o důvodech, které k tomuto kroku zadavatele vedly. Zadavatel nadto svým následným jednáním, kdy ani ne v polovině blokační lhůty (již 4. den po doručení rozhodnutí o námitkách) uzavřel smlouvu na veřejnou zakázku, zabránil, aby se uchazeč DESIGNSTAV & DOZORSTAV mohl vágně odůvodněnému vyloučení bránit předtím, než dojde k naplnění účelu zadávacího řízení, tedy předtím, než dojde k uzavření smlouvy na veřejnou zakázku. Za výše popsané situace, kdy se zadavatel dopustil dvou správních deliktů, jejichž závažnost dosazuje vysoké intenzity, by uložení nižší pokuty již neplnilo ani svou represivní ani preventivní funkci.

50. Vzhledem k výše uvedenému jsem shledal, že výše pokuty uložené Úřadem za spáchání správních deliktů specifikovaných ve výrocích I. a II. napadeného rozhodnutí ve výši 250 000 Kč byla i při zohlednění uvedené polehčující okolnosti v předmětném případě přiměřená.

51. V souvislosti s určením výměry pokuty poukazuji na nález Ústavního soudu Pl. ÚS 3/2002 ze dne 13. 8. 2002. Podle něj je při ukládání pokut vyloučen takový zásah do majetku podnikatele, v důsledku kterého by byla zničena majetková základna pro další podnikatelskou činnost. Nepřípustné jsou takové pokuty, jež mají likvidační charakter. Ústavní soud se v nálezu Pl. ÚS 3/2002 ze dne 13. 8. 2002 zabýval ukládáním pokut právnickým a fyzickým osobám podnikajícím. Závěr o nepřípustnosti pokut likvidačního charakteru tedy není přímo aplikovatelný i na ukládání pokut územním samosprávným celkům, tj. v tomto případě zadavateli. Zadavatel není zřízen nebo založen za účelem dosahování zisku podnikatelskou činností. V důsledku toho nemůže mít výše uložené pokuty likvidační charakter ve vztahu k podnikatelské činnosti ve smyslu nálezu Pl. ÚS 3/2002 ze dne 13. 8. 2002, potažmo ani k majetkové podstatě zadavatele „pro další podnikatelské činnosti“.

VI.          Závěr

52. Po zvážení všech aspektů dané věci a po zjištění, že Úřad postupoval ve věci v souladu se zákonem a správním řádem, když posoudil případ ve všech vzájemných souvislostech a zhodnotil veškeré písemné podklady, jsem dospěl k závěru, že nenastaly podmínky pro zrušení nebo změnu napadeného rozhodnutí z důvodů uváděných v rozkladu.

53. Vzhledem k výše uvedenému, když jsem neshledal důvody, pro které by bylo nutno napadené rozhodnutí změnit nebo zrušit, rozhodl jsem tak, jak je uvedeno ve výroku tohoto rozhodnutí.

POUČENÍ

Proti tomuto rozhodnutí se podle § 91 odst. 1 ve spojení s § 152 odst. 4 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, nelze dále odvolat.

otisk úředního razítka 

Ing. Petr Rafaj

předseda Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže

Obdrží:

1. Mgr. Rostislav Částka, advokát, Limnická 1246, 362 22 Nejdek

Vypraveno dne:

viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy

---

[1]Pozn.: Pokud je v rozhodnutí uveden odkaz na zákon, jedná se vždy o znění účinné ke dni zahájení šetřeného zadávacího řízení ve smyslu § 26 zákona v návaznosti na § 158 odst. 1 a 2 zákona.