číslo jednací: S94/2015/VZ-9137/2015/523/LSt

• Instance: I.
• Věc: Zateplení a výměna oken ZŠ a MŠ Rovná
• Účastníci:
  1. obec Rovná
• Typ správního řízení: Veřejná zakázka
• Výrok: § 120 odst. 1 písm. a) zákona
• Rok: 2015
• Datum nabytí právní moci: 28. 7. 2016
• Související rozhodnutí: S94/2015/VZ-9137/2015/523/LSt; R114/2015/VZ-31332/2016/322/LKo

Č. j.: ÚOHS-S94/2015/VZ-9137/2015/523/LSt

13. dubna 2015

Úřad pro ochranu hospodářské soutěže příslušný podle § 112 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, ve správním řízení zahájeném z moci úřední dne 16. 2. 2015, jehož účastníkem je

• zadavatel – obec Rovná, IČO 00259560, se sídlem Rovná 40, 356 01, ve správním řízení zastoupena na základě plné moci ze dne 16. 2. 2015 JUDr. Karlem Souralem, bytem Bukovany 56, 357 55,

ve věci možného spáchání správních deliktů podle § 120 odst. 1 písm. a) a d) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, při zadávání veřejné zakázky „Zateplení a výměna oken ZŠ a MŠ Rovná“ ve zjednodušeném podlimitním řízení na základě výzvy k podání nabídky ze dne 7. 10. 2014, která byla na profilu zadavatele uveřejněna dne 8. 10. 2014,

rozhodl takto:

I.

Zadavatel – obec Rovná, IČO 00259560, se sídlem Rovná 40, 356 01 – se dopustil správního deliktu podle ust. § 120 odst. 1 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, tím, že při zadávání veřejné zakázky „Zateplení a výměna oken ZŠ a MŠ Rovná“ ve zjednodušeném podlimitním řízení na základě výzvy k podání nabídky ze dne 7. 10. 2014, která byla na profilu zadavatele uveřejněna dne 8. 10. 2014, postupoval v rozporu s ust. § 60 odst. 2 citovaného zákona a zásadou transparentnosti zakotvenou v ust. § 6 odst. 1 citovaného zákona, když vyloučil uchazeče – společníky společnosti „Společnost DESIGNSTAV KARLOVY VARY s.r.o. & DOZORSTAV s.r.o.“, jimiž jsou společnost DESIGNSTAV KARLOVY VARY s.r.o., IČO 01486381, se sídlem Jahodová 479/8, Doubí, 360 07 Karlovy Vary, a společnost DOZORSTAV s.r.o, IČO 28382234, se sídlem Jahodová 479/8, Doubí, 360 07 Karlovy Vary – aniž by byl z rozhodnutí o vyloučení ze dne 1. 12. 2014 patrný důvod tohoto vyloučení, přičemž uvedený postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky a zadavatel dne 23. 12. 2014 uzavřel se společností 3xN spol. s r.o., IČO 25215078, se sídlem Jáchymovská 429/91, Bohatice, 360 04 Karlovy Vary, smlouvu na veřejnou zakázku.

II.

Zadavatel – obec Rovná, IČO 00259560, se sídlem Rovná 40, 356 01 – se dopustil správního deliktu podle ust. § 120 odst. 1 písm. d) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, tím, že při zadávání veřejné zakázky „Zateplení a výměna oken ZŠ a MŠ Rovná“ ve zjednodušeném podlimitním řízení na základě výzvy k podání nabídky ze dne 7. 10. 2014, která byla na profilu zadavatele uveřejněna dne 8. 10. 2014, v rozporu s ust. § 111 odst. 5 citovaného zákona dne 23. 12. 2014 uzavřel se společností 3xN spol. s r.o., IČO 25215078, se sídlem Jáchymovská 429/91, Bohatice, 360 04 Karlovy Vary, smlouvu na plnění veřejné zakázky před uplynutím lhůty 10 kalendářních dnů ode dne, v němž stěžovatel – společníci společnosti „Společnost DESIGNSTAV KARLOVY VARY s.r.o. & DOZORSTAV s.r.o.“, jimiž jsou společnost DESIGNSTAV KARLOVY VARY s.r.o., IČO 01486381, se sídlem Jahodová 479/8, Doubí, 360 07 Karlovy Vary, a společnost DOZORSTAV s.r.o, IČO 28382234, se sídlem Jahodová 479/8, Doubí, 360 07 Karlovy Vary – obdržel rozhodnutí, kterým zadavatel nevyhověl jeho námitkám ze dne 8. 12. 2014 proti rozhodnutí o vyloučení ze dne 1. 12 2014, která je stanovena v ust. § 114 odst. 4 citovaného zákona pro podání návrhu na zahájení řízení o přezkoumání úkonů zadavatele.

III.

Za spáchání správních deliktů uvedených ve výrocích I. a II. tohoto rozhodnutí se zadavateli – obec Rovná, IČO 00259560, se sídlem Rovná 40, 356 01 – podle § 120 odst. 2 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, ukládá

pokuta ve výši 250 000,- Kč (dvě stě padesát tisíc korun českých).

Pokuta je splatná do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí.

Odůvodnění

I.               ZADÁVACÍ ŘÍZENÍ A POSTUP ÚŘADU PŘED ZAHÁJENÍM SPRÁVNÍHO ŘÍZENÍ

1. Zadavatel – obec Rovná, IČO 00259560, se sídlem Rovná 40, 356 01, ve správním řízení zastoupena na základě plné moci ze dne 16. 2. 2015 JUDr. Karlem Souralem, bytem Bukovany 56, 357 55 (dále jen „zadavatel“) – zahájil podle zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“), dne 8. 10. 2014 odesláním výzvy k podání nabídky ze dne 7. 10. 2014 zjednodušené podlimitní řízení za účelem zadání veřejné zakázky „Zateplení a výměna oken ZŠ a MŠ Rovná“ (dále jen „veřejná zakázka“). Zadavatel má v případě zadávání veřejné zakázky postavení veřejného zadavatele podle § 2 odst. 2 písm. c) zákona, neboť je územním samosprávným celkem.

2. Ve věci výše uvedené veřejné zakázky obdržel Úřad podání, jehož obsahem byl podnět k přezkoumání postupu zadavatele při jejím zadávání, a proto si Úřad od zadavatele vyžádal vyjádření a dokumentaci o předmětné veřejné zakázce. 

3. Zadavatel v části 2. 1 zadávací dokumentace vymezil předmět plnění takto: „Předmětem plnění této podlimitní veřejné zakázky je zateplení obvodových stěn, střechy objektu a výměna oken budovy Základní a mateřské školy v obci Rovná, č. p. 38. Bližší specifikace předmětu plnění a další technické požadavky zadavatele jsou dále uvedené v kapitole 4 zadávací dokumentace a v příloze č. 8 – Projektová dokumentace stavby“.

4. Po přezkoumání obsahu dokumentace o veřejné zakázce získal Úřad pochybnosti, zda zadavatel postupoval v souladu s § 60 odst. 2 zákona a zásadou transparentnosti zakotvenou v § 6 odst. 1 zákona, když z rozhodnutí o vyloučení uchazeče – společníků společnosti „Společnost DESIGNSTAV KARLOVY VARY s.r.o. & DOZORSTAV s.r.o.“, jimiž jsou DESIGNSTAV KARLOVY VARY s.r.o., IČO 01486381, se sídlem Jahodová 479/8, Doubí, 360 07 Karlovy Vary, a DOZORSTAV s.r.o, IČO 28382234, se sídlem Jahodová 479/8, Doubí, 360 07 Karlovy Vary (dále též jen „společnost“ nebo „uchazeč“) – ze dne 1. 12. 2014 není zcela patrný důvod vyloučení, a zda se proto zadavatel nedopustil správního deliktu dle § 120 odst. 1 písm. a) zákona. Současně získal Úřad pochybnosti, zda zadavatel postupoval v souladu s § 111 odst. 5 zákona, když smlouvu na plnění veřejné zakázky uzavřel před uplynutím 10 denní lhůty pro podání návrhu na zahájení řízení o přezkoumání úkonů zadavatele stanovené v ust. § 114 odst. 4 zákona, a zda se tak nedopustil správního deliktu dle § 120 odst. 1 písm. d) zákona.

II.             PRŮBĚH SPRÁVNÍHO ŘÍZENÍ

5. Účastníkem správního řízení podle § 116 zákona je zadavatel.

6. Zahájení správního řízení oznámil Úřad zadavateli dopisem č. j. ÚOHS-S94/2015/VZ-4531/2015/523/LSt ze dne 16. 2. 2015, který byl doručen téhož dne; tímto dnem bylo dle § 113 zákona ve spojení s § 46 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, správní řízení zahájeno. Úřad zadavateli usnesením č. j. ÚOHS-S94/2015/VZ-4543/2015/523/LSt z téhož dne stanovil lhůtu, ve které byl oprávněn navrhovat důkazy a činit jiné návrhy, a lhůtu, ve které byl oprávněn vyjádřit v řízení své stanovisko. Zadavatel se v řízení vyjádřil dopisem ze dne 17. 2. 2015 doručeným Úřadu dne 18. 2. 2015. Usnesením č. j. ÚOHS-S94/2015/VZ-5987/2015/523/LSt ze dne 3. 3. 2015 stanovil Úřad zadavateli lhůtu, ve které se mohl vyjádřit k podkladům rozhodnutí. K podkladům rozhodnutí se zadavatel vyjádřil dopisem ze dne 9. 3. 2015 doručeným Úřadu dne 12. 3. 2015.

Stanovisko zadavatele ze dne 17. 2. 2015

7. Zadavatel tvrdí, že uchazeč nesplnil základní kvalifikační předpoklady, a proto byl z účasti v zadávacím řízení vyloučen. Dle zadavatele uvedená společnost byla vytvořena v rozporu se zákonem a její založení je tudíž od samého počátku neplatné. Dle zadavatele takto založená společnost nemá právní osobnost (subjektivitu), a tím ani způsobilost mít práva a povinnosti a činit platná právní jednání. Z tohoto důvodu byla podle ust. § 60 odst. 1 zákona zadavatelem vyloučena ze zadávacího řízení.

8. Zadavatel dále uvádí, že v souladu s ust. § 82 odst. 1 a § 110 odst. 4 zákona nesmí být uzavřena smlouva před uplynutím lhůty pro podání námitek proti rozhodnutí o výběru nejvhodnější nabídky. Dle zadavatele je třeba se v rámci posledně citovaných ustanovení zákona zabývat otázkou, zda společnost, jejíž založení a úkony byly pro chybějící právní subjektivitu od počátku neplatné, může činit platná právní jednání. Dle zadavatele se uchazeč pro absenci právní subjektivity nemůže platně odvolat, podat námitky a jiné opravné prostředky.

9. Zadavatel dále uvádí, že úkony (třebaže neplatné) provedené zástupci uchazeče nejsou zcela v souladu se zákonem, přičemž dle zadavatele se jedná o skutečnost, zda námitky podala oprávněná osoba, zda směřovaly proti konkrétnímu úkonu zadavatele a zda byly podány dle zákona.

10. Zadavatel shrnuje, že vzhledem ke skutečnosti, že právní jednání uchazeče, který dle zadavatele neexistuje, neboť byl založen v rozporu se zákonem, jsou neplatná, nemůže tento uchazeč činit ani platná právní jednání dle ust. § 110 odst. 4 a 6, § 111 odst. 5 a § 114 odst. 4 zákona. Zadavatel uzavírá, že svým jednáním neporušil ust. § 82 odst. 1 zákona a navrhuje, aby správní řízení bylo zastaveno.

Stanovisko zadavatele k podkladům rozhodnutí

11. Zadavatel se vyjádřil k podkladům rozhodnutí dne 12. 3. 2015 dopisem, ve kterém doplňuje své stanovisko ze dne 17. 2. 2015.

12. Zadavatel uvádí, že předmětná společnost byla založena dle ustanovení § 2716 a násl. zákona č. 89/2012 Sb., občanský zákoník (dále jen „občanský zákoník“), přičemž zadavatel tvrdí, že dle tohoto ustanovení však nelze založit společnost dvou právnických osob. Založení společnosti tak bylo dle zadavatele v rozporu se zákonem a je od samého počátku neplatné. To zadavatel dokládá tím, že společnost sama ve smlouvě o společnosti v článku VII – právní postavení společníků, v bodě 1) deklaruje, že společnost vytvořená touto smlouvou není samostatnou právnickou osobou, nemá způsobilost k právům a povinnostem a nezapisuje se do obchodního rejstříku nebo do jiné evidence právnických osob.

13. Zadavatel z výše uvedeného dovozuje, že: „takto založená společnost nesplňuje základní kvalifikační předpoklady a veřejný zadavatel jí musel dle ustanovení § 60 odst. 1) zákona č. 137/2006 Sb. o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, vyloučit z účasti v zadávacím řízení. Vzhledem k tomu, že neplatná Společnost podala námitky proti vyloučení z výběrového řízení (ač i tento úkon byl od samého počátku neplatný) vydal zadavatel rozhodnutí, kterým námitky zamítl a Společnost z výběrového řízení vyloučil“.

14. Zadavatel v další části stanoviska k podkladům rozhodnutí opakuje svá dřívější tvrzení, když uvádí: „Vzhledem k tomu, že společnost DESIGNSTAV KARLOVY VARY s.r.o. & DOZORSTAV s.r.o., je společností založenou v rozporu se zákonem a tudíž neplatně – nemohla se platně přihlásit do výběrového řízení, mít zde platná práva a povinnosti a činit zde platná právní jednání. Nemohly se tak na Společnost vztahovat práva vyplývající z ustanovení § 110 zákona o veřejných zakázkách a zadavatel tak nemohl porušit ustanovení § 110 odst. 6 zákona o veřejných zakázkách“.

15. Na základě výše uvedeného zadavatel navrhuje, aby Úřad řízení o uložení pokuty zastavil.

III.           ZÁVĚRY ÚŘADU

16. Úřad přezkoumal na základě ust. § 112 a násl. ustanovení zákona případ ve všech vzájemných souvislostech a po zhodnocení všech podkladů, zejména dokumentace o veřejné zakázce, vyjádření zadavatele, a na základě vlastního zjištění konstatuje, že zadavatel při zadávání šetřené veřejné zakázky nepostupoval v souladu se zákonem. Ke svému rozhodnutí uvádí Úřad následující rozhodné skutečnosti.

K výroku I. tohoto rozhodnutí

17. Podle ust. § 6 odst. 1 zákona je zadavatel povinen při postupu podle tohoto zákona dodržovat zásady transparentnosti, rovného zacházení a zákazu diskriminace.

18. Podle ust. § 51 odst. 5 zákona má-li být předmět veřejné zakázky plněn několika dodavateli společně a za tímto účelem podávají či hodlají podat společnou nabídku, je každý z dodavatelů povinen prokázat splnění základních kvalifikačních předpokladů podle § 50 odst. 1 písm. a) zákona a profesního kvalifikačního předpokladu podle § 54 písm. a) zákona v plném rozsahu. Splnění kvalifikace podle § 50 odst. 1 písm. b) a d) zákona musí prokázat všichni dodavatelé společně. V případě prokazování splnění kvalifikace v chybějícím rozsahu prostřednictvím subdodavatele se § 51 odst. 4 zákona použije obdobně.

19. Podle ust. § 51 odst. 6 zákona v případě, že má být předmět veřejné zakázky plněn podle § 51 odst. 5 zákona společně několika dodavateli, jsou veřejnému zadavateli povinni předložit současně s doklady prokazujícími splnění kvalifikačních předpokladů smlouvu, ve které je obsažen závazek, že všichni tito dodavatelé budou vůči veřejnému zadavateli a třetím osobám z jakýchkoliv právních vztahů vzniklých v souvislosti s veřejnou zakázkou zavázáni společně a nerozdílně, a to po celou dobu plnění veřejné zakázky i po dobu trvání jiných závazků vyplývajících z veřejné zakázky. Požadavek na závazek podle věty první, aby dodavatelé byli zavázáni společně a nerozdílně, platí, pokud zvláštní právní předpis nebo zadavatel nestanoví jinak. Pokud se v užším řízení, jednacím řízení s uveřejněním či soutěžním dialogu dodavatelé spojují pro účely podání společné nabídky až po prokázání splnění kvalifikace, předloží smlouvu podle tohoto odstavce nejpozději s podáním společné nabídky.

20. Podle ust. § 52 odst. 1 zákona v otevřeném řízení a ve zjednodušeném podlimitním řízení je dodavatel povinen prokázat splnění kvalifikace ve lhůtě pro podání nabídek. V případě otevřeného řízení se zavedením dynamického nákupního systému je dodavatel povinen prokázat splnění kvalifikace nejpozději s podáním předběžné nabídky.

21. Podle ust. § 60 odst. 1 zákona dodavatel, který nesplní kvalifikaci v požadovaném rozsahu nebo nesplní povinnost stanovenou v § 58 zákona, musí být veřejným zadavatelem vyloučen z účasti v zadávacím řízení.

22. Podle ust. § 60 odst. 2 zákona veřejný zadavatel bezodkladně písemně oznámí dodavateli své rozhodnutí o jeho vyloučení z účasti v zadávacím řízení s uvedením důvodu. Pokud si to veřejný zadavatel v zadávacích podmínkách vyhradil, může ve zjednodušeném podlimitním řízení rozhodnutí o vyloučení uchazeče oznámit jeho uveřejněním na profilu zadavatele; v takovém případě se rozhodnutí o vyloučení uchazeče považuje za doručené okamžikem uveřejnění na profilu zadavatele.

23. Podle ust. § 62 odst. 3 zákona ve zjednodušeném podlimitním řízení se splnění kvalifikačních předpokladů prokazuje předložením čestného prohlášení, z jehož obsahu bude zřejmé, že dodavatel kvalifikační předpoklady požadované zadavatelem splňuje; ust. § 62 odst. 2 zákona se nepoužije. Uchazeč, se kterým má být uzavřena smlouva podle § 82 zákona, je povinen před jejím uzavřením předložit zadavateli originály nebo úředně ověřené kopie dokladů prokazujících splnění kvalifikace. Nesplnění této povinnosti se považuje za neposkytnutí součinnosti k uzavření smlouvy ve smyslu ustanovení § 82 odst. 4 zákona.

24. Úřad uvádí, že do zadávacího řízení na veřejnou zakázku byla mj. podána nabídka společníků společnosti.

25. Z nabídky uchazeče plyne, že čestné prohlášení o prokázání splnění kvalifikačních předpokladů dle § 53 odst. 1 zákona a profesních kvalifikačních předpokladů dle § 54 zákona předložili oba společníci společnosti. Součástí nabídky bylo rovněž čestné prohlášení obou společníků společnosti o ekonomické a finanční způsobilosti splnit veřejnou zakázky dle § 50 odst. 1 písm. c) zákona a dále čestná prohlášení dle § 68 dost. 3 zákona.

26. Součástí nabídky uchazeče byla dále smlouva o společnosti ze dne 20. 10. 2014 uzavřená podle ust. § 2716 a násl. zákona č. 89/2012 Sb., občanský zákoník (dále jen „smlouva o společnosti“), kterou společníci společnosti založili společnost, jejímž účelem je zpracování a podání společné nabídky v rámci veřejné zakázky „Zateplení a výměna oken ZŠ a MŠ Rovná“, přičemž vedoucím společníkem společnosti je určena společnost „DESIGNSTAV KARLOVY VARY s.r.o.“, která dle čl. V. bodu 1 a 2) smlouvy o společnosti „bude rovněž jménem společnosti vystupovat jako uchazeč resp. zhotovitel díla v rámci podání nabídky (…) je pověřen činit veškeré právní úkony týkající se společnosti“. Smlouva o společnosti dále v čl. VII. odst. 2 obsahuje ustanovení, že ze závazků vůči třetím osobám jsou společníci zavázáni společně a nerozdílně.

27. Zadavatel dne 1. 12. 2014 rozhodl o vyloučení „uchazeče DESIGNSTAV s.r.o. & DOZORST[A]V  s.r.o. Jahodová 479/8360 07 Karlovy Vary, IČ 01486381, z další účasti v zadávacím řízení“. Rozhodnutí o vyloučení bylo zadavatelem odůvodněno takto: „Z výše uvedeného vyplývá, že nabídka uchazeče je nepřijatelná, protože za nepřijatelnou se považuje nabídka, která nesplnila základní zadávací podmínky dle § 60 odst. 1 zákona 137/2006 – uchazeč, tedy ve své nabídce nesplnil zadávací podmínky z hlediska úplnosti předložení dokladů pro splnění kvalifikačních kritérií. Při posouzení nabídek se zejména posuzuje (kontroluje) zda nabídka v plném rozsahu respektuje zadávací podmínky stanovené zadavatelem, tedy zda nabídka v plném rozsahu respektuje zadávací podmínky stanovené zadavatelem, tedy zda ustanovení uvedené v nabídce uchazeče zcela respektují zadávací podmínky“.

28. Úřad k obsahu rozhodnutí o vyloučení uchazeče předně uvádí, že v souladu s ust. § 60 odst. 2 zákona má veřejný zadavatel povinnost nejen bezodkladně písemně oznámit dodavateli své rozhodnutí o jeho vyloučení z účasti v zadávacím řízení, ale současně uvést důvod tohoto vyloučení. V šetřeném případě je odůvodnění rozhodnutí o vyloučení uchazeče ze dne 1. 12. 2014 z hlediska svého obsahu zcela abstraktní. Zadavatel v něm vlastně jen odkazuje na příslušné ustanovení zákona a konstatuje, že uchazeč nesplnil zadávací podmínky z hlediska úplnosti předložených dokladů pro splnění kvalifikačních kritérií.

29. Úřad konstatuje, že zadavatel sice v rozhodnutí o vyloučení uchazeče uvedl ust. § 60 odst. 1 zákona (které obecně ve své hypotéze odkazuje na nesplnění kvalifikace v požadovaném rozsahu), ale z rozhodnutí dále není vůbec zřejmé, z jakého důvodu je nabídka nepřijatelná a jaké zadávací podmínky z hlediska úplnosti dokladů pro splnění kvalifikačních kritérií uchazeč podle zadavatele nedoložil, tj. jaké doklady a v jakém rozsahu. Z textu odůvodnění rozhodnutí zadavatele o vyloučení uchazeče z další účasti v zadávacím řízení není rovněž patrno, jaká kvalifikační kritéria nebyla dle tvrzení zadavatele v požadovaném rozsahu splněna. Přitom neobsahuje-li rozhodnutí zadavatele řádné odůvodnění, tj. vyloučený uchazeč z něj nesezná konkrétní důvody pro své vyloučení, je třeba rozhodnutí zadavatele označit za nepřezkoumatelné. Úřad k obsahu rozhodnutí o vyloučení uzavírá, že uvedené rozhodnutí zadavatele je nepřezkoumatelné z důvodu absentujícího řádného odůvodnění a zadavatel porušil při vyloučení uchazeče zásadu transparentnosti zakotvenou v § 6 odst. 1 zákona. Zásada transparentnosti je přitom řazena k nejvýznamnějším zásadám, o něž se opírá právní úprava zadávání veřejných zakázek, a proto je nezbytné dbát důrazu na její dodržování v jakékoli fázi zadávacího řízení. Úřad zde odkazuje na svoji stálou rozhodovací praxi týkající se požadavku na transparentnost rozhodnutí o vyloučení obsaženou například v rozhodnutích Úřadu č. j. ÚOHS-S524/2013/VZ-14156/2014/514/MDl ze dne 4. 7. 2014 nebo č. j. ÚOHS-S172/2013/VZ-97/2014/524/JHn ze dne 3. 1. 2014.

30. V této souvislosti s ohledem na požadavek transparentnosti postupu zadavatele Úřad dále odkazuje na rozsudek Krajského soudu v Brně sp. zn. 31 Ca 166/2005 ze dne 14. 5. 2007, kde soud uvedl, že požadavek transparentnosti není splněn tehdy, pokud jsou v postupu zadavatele shledány „takové prvky, jež by zadávací řízení činily nekontrolovatelným, hůře kontrolovatelným, nečitelným a nepřehledným nebo jež by vzbuzovaly pochybnosti o pravých důvodech jednotlivých kroků zadavatele“. S takovýmto obecným výkladem zásady transparentnosti se ztotožnil rozšířený senát Nejvyššího správního soudu v rozsudku sp. zn. 1 Afs 45/2010 ze dne 15. 9. 2010. Rozšířený senát, který je významným nástrojem  sjednocování judikatury, zde dále uvádí, že tento závěr je rovněž v plném souladu s výkladem této zásady ze strany Soudního dvora EU, přičemž dále odkazuje na stanovisko generální advokátky Christine Stix-Hackl ze dne 12. 4. 2005 ve věci C-231/03, Coname, která shrnuje dosavadní judikaturu Soudního dvora a k problému uvádí, že „transparentnost podle směrnic obsahuje více než pouhé aspekty spojené s publicitou konkrétních zadávacích řízení“ (bod 88). „Kromě toho princip transparentnosti představuje naopak vůdčí zásadu pro celé zadávací řízení. K tomu patří rovněž například přezkoumatelnost rozhodnutí zadavatele a obecně objektivní postup během zadávacího řízení“ (bod 90). „Transparentnost má zaručit nenarušenou hospodářskou soutěž a přispět k otevření vnitrostátních trhů“ (bod 92).

31. Nejvyšší správní soudv posledně citovaném rozsudku dále uvádí, že „Význam zásady transparentnosti v prvé řadě směřuje k cíli samotného práva veřejných zakázek, kterým je zajištění hospodárnosti, efektivnosti a účelnosti nakládání s veřejnými prostředky. Zákon tohoto cíle dosahuje především vytvářením podmínek pro to, aby smlouvy, jejichž plnění je hrazeno z veřejných prostředků, byly zadavateli uzavírány při zajištění hospodářské soutěže a konkurenčního prostředí mezi dodavateli. Právě k zajištění konkurence mezi dodavateli slouží rovněž zásada transparentnosti (srov. Přiměřeně rozsudek NSS ze dne 5. 6. 2008, č. j. 1 Afs 20/2008-152, ve věci Lumius, spol. s r.o.)“.

32. Úřad k obsahu a významu neurčitého právního pojmu „transparentnosti“ konstatuje, že v souladu s výše citovanou judikaturou je vyloučení uchazeče transparentní, pokud zadavatel zabezpečí, aby vyloučení bylo dostatečně kontrolovatelné a čitelné, aby proběhlo férově a jeho průběh nevyvolával žádné pochybnosti. V šetřeném případě však vyloučení uchazeče kontrolovatelné a čitelné není, naopak vzbuzuje pochyby o pravých důvodech jednání zadavatele, neboť z rozhodnutí důvod vyloučení patrný není. Řádné odůvodnění je nezbytné mj. také proto, aby uchazeč mohl zadavatelem uváděné důvody námitkami zpochybnit a proti vyloučení se efektivně bránit. Zadavatel také nemůže teprve dodatečně tyto důvody specifikovat, jak k tomu došlo v přezkoumávaném případě, v rámci rozhodnutí ze dne 17. 12. 2014 o námitkách uchazeče, kde zadavatel mj. uvádí, že „Toto podání [myšlena nabídka] bylo mimo jiné doloženo i uzavřenou smlouvou o sdružení společnosti (…), kdy podle znění této smlouvy nemá sdružení vytvořené touto smlouvou právní subjektivitu, tudíž nemůže vystupovat jako subjekt smluvních vztahů. (…) Takového sdružení není způsobilé m[í]t práva a povinnosti, neboť účastníci takového sdružení jednají každý samostatně a svým jménem. Takto označený uchazeč nemůže doložit potřebná tvrzení o prokázání kvalifikačních předpokladů“.

33. Úřad shrnuje, že rozhodnutí zadavatele o vyloučení uchazeče je v souladu s výše citovanou judikaturou a stálou rozhodovací praxí Úřadu nepřezkoumatelné a neodpovídá transparentnímu postupu zadavatele v zadávacím řízení.

34. Zadavatel ve svém vyjádření ze dne 17. 2. 2015 namítá, že uchazeč nesplnil základní kvalifikační předpoklady, a proto byl z účasti v zadávacím řízení vyloučen, neboť společnost byla vytvořena v rozporu se zákonem a její založení je od počátku neplatné, když takto založená společnost nemá právní osobnost a nemůže činit platná právní jednání, tj. nemůže platně podat námitky proti vyloučení ze zadávacího řízení a jiné opravné prostředky, včetně podání návrhu k Úřadu. Ve svém vyjádření k podkladům rozhodnutí dne 12. 3. 2015 zadavatel namítá, že podle ust. § 2716 občanského zákoníku nelze založit společnost dvou právnických osob, a proto bylo založení společnosti v rozporu se zákonem a její jednání neplatné. Zadavatel dále doplňuje, že takto založená společnost, se nemohla platně přihlásit do zadávacího řízení a nemohly se na takovou společnost vztahovat práva vyplývající z ust. § 110 zákona, a zadavatel tak nemohl porušit ustanovení § 110 odst. 6 zákona.

35. K výše uvedeným námitkám zadavatele Úřad uvádí, že zadavatel se ve svém stanovisku k absenci řádného odůvodnění rozhodnutí o vyloučení uchazeče přímo nevyjádřil, tj. proč má zato, že rozhodnutí o vyloučení odpovídá požadavku na transparentní postup zadavatele. Pokud zadavatel nyní (a dříve rovněž ve svém rozhodnutí ze dne 17. 12. 2014 o námitkách společníků společnosti) uvádí důvod vyloučení, který spatřuje v absenci právní osobnosti (a z toho plynoucí důsledky na neplatnost jednání takového subjektu), pak takovou dodatečnou argumentací nemůže netransparentnost rozhodnutí o vyloučení zhojit, neboť takový důvod vyloučení v rozhodnutí o vyloučení zadavatel neuvedl. Nad rámec úvah o netransparentnosti rozhodnutí o vyloučení se Úřad dále vyjádří k tvrzenému důvodu vyloučení, neboť jde o jednu z námitek zadavatele v tomto správním řízení.

36. Úřad předně uvádí, že již z podstaty právní úpravy společnosti v § 2716 a násl. občanského zákoníku (dřívější sdružení bez právní subjektivity upravené v § 829-841 zákona č. 40/1964 Sb., občanský zákoník, ve znění pozdějších předpisů) nejde o právnickou osobu, a společnost nemá právní osobnost. Správu společnosti si mohou společníci libovolně rozdělit tak, že ji může vykonávat určený společník nebo více společníků, případně třetí osoba. Dle § 2716 odst. 1 občanského zákoníku společnost vznikne, zaváže-li se smlouvou několik osob sdružit jako společníci za společným účelem činnosti nebo věci, přičemž dle § 2730 odst. 1 a § 2731 odst. 1 občanského zákoníku společníci si mohou rozdělit působnost při spravování společných záležitostí způsobem, jaký uznají za vhodné a správou společných věcí mohou společníci pověřit někoho ze svého středu, anebo i třetí osobu. Úřad zde poznamenává, že z  právní úpravy společnosti v občanském zákoníku nelze dovodit, že sdružujícími se osobami nemohou být právnické osoby (toto občanský zákoník nevylučuje), pokud zadavatel uvádí, že „Podle tohoto ustanovení zákona však nelze založit společnost dvou právnických osob“. Úřad dále konstatuje, že právní osobností disponují oba společníci společnosti, jak na základě výzvy zadavatele k doplnění dokladů prokázali, když předložili aktuální výpis z obchodního rejstříku, přičemž ze smlouvy o společnosti předložené zadavateli plyne, že vedoucím společníkem společnosti je společnost „DESIGNSTAV KARLOVY VARY s.r.o.“, která bude rovněž jménem společnosti vystupovat jako uchazeč, resp. zhotovitel díla v rámci podání nabídky a činit veškeré právní úkony týkající se společnosti.

37. Úřad k podání společné nabídky společníky společnosti uvádí, že podle zákona se společnou nabídkou rozumí nabídka, kterou podalo za podmínek stanovených v § 51 odst. 6 zákona více dodavatelů společně. V takovém případě se dodavatelé podávající společnou nabídku považují za jednoho uchazeče. Zákon zde dále podrobně specifikuje podmínky, které je třeba splnit v případě, že má být předmět veřejné zakázky plněn společně několika dodavateli (viz bod 19. odůvodnění tohoto rozhodnutí). Nad rámec netransparentního postupu zadavatele je z výše uvedeného zřejmé, že v rozhodnutí o námitkách uvedený důvod zadavatele pro vyloučení uchazeče je zcela nesprávný, neboť zákon výslovně s podáním společné nabídky počítá. Důvodem pro vyloučení tedy nemůže být skutečnost, že „nabídku podal subjekt bez právní osobnosti“, pokud zákon společný postup dodavatelů připouští.

38. Úřad k výše uvedenému vyjádření zadavatele dále uvádí, že veřejná zakázka byla zadávána ve zjednodušeném podlimitním řízení, přičemž podle ust. § 62 odst. 3 zákona ve zjednodušeném podlimitním řízení se splnění kvalifikačních předpokladů prokazuje předložením čestného prohlášení, z jehož obsahu bude zřejmé, že dodavatel kvalifikační předpoklady požadované zadavatelem splňuje. Jak již bylo uvedeno výše, zákon umožňuje podání společné nabídky, přičemž každý z dodavatelů je povinen v souladu s § 51 odst. 5 zákona prokázat splnění základních kvalifikačních předpokladů podle § 50 odst. 1 písm. a) zákona a profesního kvalifikačního předpokladu podle § 54 písm. a) zákona (tj. výpis z obchodního rejstříku) v plném rozsahu. Splnění kvalifikace podle § 50 odst. 1 písm. b) a d) zákona musí prokázat všichni dodavatelé společně. Úřad proto nad rámec výše prokázaného netransparentního postupu zadavatele při vyloučení uchazeče uvádí, že bez ohledu na společný postup společníků společnosti v zadávacím řízení, ve zjednodušeném podlimitním řízení jsou zákonem vyjmenované kvalifikační předpoklady prokazovány čestným prohlášením, přičemž tak činí každý z dodavatelů zvlášť. V šetřeném případě z nabídky uchazeče plyne, že tuto svoji povinnost společníci společnosti jednotlivě splnili (viz bod 25. odůvodnění tohoto rozhodnutí) a zadavatel měl v souladu se zákonem ve fázi posouzení kvalifikačních předpokladů rozlišovat hodnocení předložených dokladů společníky společnosti jednotlivě a společně, přičemž z obecné úpravy splnění kvalifikace ve zjednodušeném podlimitním řízení v § 62 odst. 3 zákona plyne, že uchazeč, se kterým má být uzavřena smlouva podle § 82 zákona, je povinen až před jejím uzavřením předložit zadavateli originály nebo úředně ověřené kopie dokladů prokazujících splnění kvalifikace. Tato skutečnost dle Úřadu dokresluje výše popsaný nesprávný postup zadavatele, který teprve dodatečně důvod vyloučení shledává v absenci právní osobnosti uchazeče, přestože kvalifikační předpoklady spočívající v předložení výpisu z obchodního rejstříku (a tedy prokazující právní osobnost) dle zákona předkládají společníci společnosti samostatně.

39. Úřad k výroku I. uzavírá, že zadavatel porušil postup stanovený v ust. § 60 odst. 2 zákona a zásadu transparentnosti dle § 6 odst. 1 zákona, když uchazeče vyloučil, aniž by byl z rozhodnutí o vyloučení ze dne 1. 12. 2014 patrný důvod tohoto vyloučení. Postup zadavatele byl proto netransparentní a nepřezkoumatelný, neboť uchazeči musí být v zájmu ochrany jeho práva na obranu proti postupu zadavatele znám přesný důvod jeho vyloučení, aby byl schopen se proti němu účinně bránit již v rámci námitek proti rozhodnutí o vyloučení.

40. Úřad konstatuje, že výše popsaný netransparentní postup zadavatele vedoucí k vyloučení uchazeče ze zadávacího řízení mohl mít vliv na výběr nejvhodnější nabídky, i s ohledem na to, že nabídková cena uchazeče bez DPH byla o 308 011,- Kč nižší než nabídková cena vybraného uchazeče – společnosti 3xN spol. s r.o., IČO 25215078, se sídlem Jáchymovská 429/91, Bohatice, 360 04 Karlovy Vary (dále jen „vybraný uchazeč“), přičemž základním hodnotícím kritériem pro zadání veřejné zakázky je dle bodu 7. 1 zadávací dokumentace nejnižší nabídková cena bez DPH. Pokud by tedy zadavatel posoudil nabídku uchazeče v souladu se zákonem, mohla být příp. jeho nabídka dále hodnocena a výsledné pořadí uchazečů jiné.

41. S ohledem na výše uvedené Úřad konstatuje, že zadavatel při zadávání veřejné zakázky spáchal správní delikt podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona tím, že postupoval v rozporu s § 60 odst. 2 zákona a zásadou transparentnosti zakotvenou v § 6 odst. 1 zákona, když uchazeče vyloučil, aniž by byl z rozhodnutí o vyloučení ze dne 1. 12. 2014 patrný důvod tohoto vyloučení, jak je uvedeno ve výroku I. tohoto rozhodnutí, přičemž tento postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a zadavatel uzavřel dne 23. 12. 2014 s vybraným uchazečem smlouvu na veřejnou zakázku.

K výroku II. tohoto rozhodnutí

42. Podle ust. § 110 odst. 4 zákona námitky proti rozhodnutí o výběru nejvhodnější nabídky nebo proti rozhodnutí zadavatele o vyloučení z účasti v zadávacím řízení musí stěžovatel doručit zadavateli do 15 dnů a v případě zjednodušeného podlimitního řízení do 10 dnů ode dne doručení oznámení o výběru nejvhodnější nabídky veřejné zakázky podle § 81 zákona nebo rozhodnutí o vyloučení z účasti v zadávacím řízení.

43. Podle ust. § 111 odst. 5 zákona pokud zadavatel podaným námitkám ve lhůtě podle § 111 odst. 1 zákona nevyhověl, nesmí zadavatel před uplynutím lhůty pro podání návrhu na zahájení řízení o přezkoumání úkonů zadavatele, a je-li tento návrh podán včas, ve lhůtě 45 dnů ode dne doručení námitek uzavřít smlouvu. Pokud zadavatel o námitkách nerozhodl ve lhůtě podle § 111 odst. 1 zákona, platí, že námitkám nevyhověl. Je-li před uplynutím lhůty podle věty první řízení o přezkoumání úkonů zadavatele zastaveno, zákaz uzavřít smlouvu se ruší dnem zastavení řízení.

44. Podle ust. 114 odst. 4 zákona návrh musí být doručen Úřadu a ve stejnopisu zadavateli do 10 kalendářních dnů ode dne, v němž stěžovatel obdržel rozhodnutí, kterým zadavatel námitkám nevyhověl. Návrh na uložení zákazu plnění smlouvy podle § 114 odst. 2 zákona musí být doručen pouze Úřadu, a to do 30 kalendářních dnů ode dne, kdy zadavatel uveřejnil oznámení o uzavření smlouvy způsobem podle § 147 zákona s uvedením důvodu pro zadání veřejné zakázky bez uveřejnění oznámení zadávacího řízení, nejpozději však do 6 měsíců od uzavření této smlouvy.

45. Úřad v souladu s ust. § 111 odst. 5 zákona uvádí, že pokud zadavatel podaným námitkám nevyhověl, nesmí před uplynutím lhůty pro podání návrhu na zahájení řízení o přezkoumání úkonů zadavatele uzavřít smlouvu, přičemž tato lhůta trvá dle § 114 odst. 4 zákona 10 kalendářních dnů od okamžiku doručení rozhodnutí zadavatele o námitkách.

46. Z dokumentace o veřejné zakázce plyne, že rozhodnutí o námitkách ze dne 17. 12. 2014 bylo uchazeči doručeno dne 19. 12. 2014. Smlouvu o dílo pak zadavatel s vybraným uchazečem uzavřel již dne 23. 12. 2014, tj. již 4 kalendářní dny poté, co bylo uchazeči doručeno rozhodnutí, kterým zadavatel námitkám nevyhověl. Zadavatel tak postupoval v rozporu s ust. § 111 odst. 5 zákona, když smlouvu na plnění veřejné zakázky uzavřel před uplynutím lhůty 10 kalendářních dnů ode dne, v němž uchazeč obdržel rozhodnutí, kterým zadavatel námitkám nevyhověl, stanovené v ust. § 114 odst. 4 zákona, pro podání návrhu na zahájení řízení o přezkoumání úkonů zadavatele.

47. Úřad dále konstatuje, že zadavatel svým postupem, tj. uzavřením smlouvy na veřejnou zakázku v rozporu s § 111 odst. 5 zákona, znemožnil uchazeči obranu proti úkonům zadavatele do doby uzavření smlouvy, podáním návrhu v souladu s ust. 114 odst. 1 zákona  (tj. přezkoumání úkonů zadavatele Úřadem, a to takových, které vylučují nebo by mohly vyloučit zásady postupu zadavatele a v jejichž důsledku hrozí nebo vznikla újma na právech tohoto uchazeče, ještě před naplněním účelu zadávacího řízení, jímž je právě uzavření smlouvy), neboť po jejím uzavření je možno podat pouze návrh podle ust. § 114 odst. 2 zákona, přičemž nápravné opatření dle § 118 odst. 1 zákona lze uložit jen do okamžiku uzavření smlouvy.

48. Úřad nemůže přisvědčit námitce zadavatele, že uchazeč pro chybějící právní osobnost společnosti nemůže činit platná právní jednání včetně uplatnění obrany dle ust. § 110 a § 114 zákona, neboť, jak již bylo uvedeno výše, právní osobností disponují oba společníci společnosti a Úřad v odůvodnění tohoto rozhodnutí poukázal na to, že dodavatelé (společníci společnosti) mohou v souladu se zákonem v zadávacím řízení postupovat společně (viz bod 37. odůvodnění tohoto rozhodnutí). Úřad dále konstatuje, že lhůta pro podání návrhu proti úkonům zadavatele dle § 114 odst. 4 zákona je lhůtou objektivní, tj. 10 kalendářních dnů ode dne, v němž uchazeč obdržel rozhodnutí, kterým zadavatel námitkám nevyhověl, a zadavatel před jejím uplynutím v souladu s § 111 odst. 5 zákona smlouvu nesmí uzavřít.

49. Vzhledem k výše uvedenému Úřad uvádí, že zadavatel při zadávání veřejné zakázky spáchal správní delikt dle § 120 odst. 1 písm. d) zákona, když v rozporu s ust. § 111 odst. 5 zákona dne 23. 12. 2014 uzavřel s vybraným uchazečem smlouvu na plnění veřejné zakázky před uplynutím lhůty 10 kalendářních dnů ode dne, v němž uchazeč obdržel rozhodnutí, kterým zadavatel nevyhověl jeho námitkám ze dne 8. 12. 2014 proti rozhodnutí o vyloučení ze dne 1. 12 2014, která je stanovena v ust. § 114 odst. 4 zákona pro podání návrhu na zahájení řízení o přezkoumání úkonů zadavatele, jak je uvedeno ve výroku II. tohoto rozhodnutí.

K uložení sankce

50. Podle ust. § 120 odst. 1 písm. a) zákona se zadavatel dopustí správního deliktu tím, že nedodrží postup stanovený tímto zákonem pro zadání veřejné zakázky, přičemž tím podstatně ovlivnil nebo mohl ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a uzavře smlouvu na veřejnou zakázku.

51. Podle ust. § 120 odst. 1 písm. d) zákona se zadavatel dopustí správního deliktu tím, že uzavře smlouvu na veřejnou zakázku v rozporu s § 82 odst. 1 zákona, § 110 odst. 6 zákona nebo § 111 odst. 5 zákona anebo v rozporu s předběžným opatřením dle § 117 odst. 1 zákona.

52. V šetřeném případě se zadavatel dopustil správních deliktů uvedených ve výrocích I. a II. tohoto rozhodnutí.

53. Ve výroku I. tohoto rozhodnutí Úřad konstatoval, že se zadavatel dopustil správního deliktu podle ust. § 120 odst. 1 písm. a) zákona tím, že při zadávání veřejné zakázky postupoval v rozporu s ust. § 60 odst. 2 zákona a zásadou transparentnosti zakotvenou v § 6 odst. 1 zákona, když vyloučil společníky společnosti, aniž by byl z rozhodnutí o vyloučení ze dne 1. 12. 2014 patrný důvod tohoto vyloučení, přičemž uvedený postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky a zadavatel dne 23. 12. 2014 uzavřel s vybraným uchazečem smlouvu na veřejnou zakázku.

54. Ve výroku II. tohoto rozhodnutí Úřad konstatoval, že se zadavatel dopustil správního deliktu podle ust. § 120 odst. 1 písm. d) zákona když v rozporu s ust. § 111 odst. 5 zákona dne 23. 12. 2014 uzavřel s vybraným uchazečem smlouvu na plnění veřejné zakázky před uplynutím lhůty 10 kalendářních dnů ode dne, v němž uchazeč obdržel rozhodnutí, kterým zadavatel nevyhověl jeho námitkám ze dne 8. 12. 2014 proti rozhodnutí o vyloučení ze dne 1. 12 2014, která je stanovena v ust. § 114 odst. 4 zákona pro podání návrhu na zahájení řízení o přezkoumání úkonů zadavatele.

55. Podle § 121 odst. 3 zákona účinného v době zahájení správního řízení odpovědnost právnické osoby za správní delikt zaniká, jestliže Úřad o něm nezahájil řízení do 5 let ode dne, kdy se o něm dozvěděl, nejpozději však do 10 let ode dne, kdy byl spáchán.

56. V návaznosti na posledně citované ustanovení zákona Úřad před uložením pokuty ověřil, zda je naplněna podmínka uvedená v § 121 odst. 3 zákona. V šetřeném případě se Úřad o spáchání správních deliktů dozvěděl na základě podnětu, který obdržel dne 29. 12. 2014. K uzavření smlouvy s vybraným uchazečem došlo dne 23. 12. 2014, přičemž správní řízení bylo zahájeno dne 16. 2. 2015. Z uvedených údajů vyplývá, že v šetřeném případě odpovědnost zadavatele za správní delikt nezanikla.

57. K uložení pokuty za spáchání správních deliktů uvedených ve výrocích I. a II. tohoto rozhodnutí Úřad předně uvádí, že při stanovení výše sankce je nutné postupovat v souladu se zásadou absorpce, která se uplatní při postihu souběhu správních deliktů a jejíž podstata tkví v absorpci sazeb (poena maior absorbet minorem – tedy přísnější trest pohlcuje mírnější). Jak již v minulosti několikráte dovodil Nejvyšší správní soud (např. v rozsudku sp. zn. 1 As 28/2009 ze dne 18. 6. 2009 nebo v rozsudku sp. zn. 5 Afs 9/2008-328 ze dne 31. 10. 2008), při trestání správních deliktů týmž správním orgánem se přiměřeně uplatní i principy ovládající souběh trestných činů. Nutnost aplikovat trestněprávní instituty i při trestání správním orgánem vyplývá z obecné potřeby použít ve prospěch obviněného analogii z trestního práva všude tam, kde vzhledem k neexistenci jednotného kodexu správního trestání v českém právním řádu nejsou výslovně upraveny některé základní zásady a instituty, jež by měly být zohledněny v případě jakéhokoliv veřejnoprávního deliktu. Použití analogie ve správním trestání je v omezeném rozsahu přípustné tehdy, pokud právní předpis, který má být aplikován, určitou otázku vůbec neřeší, a nevede-li výklad za pomocí analogie ani k újmě účastníka řízení, ani k újmě na ochraně hodnot, na jejichž vytváření a ochraně je veřejný zájem (viz rozsudky Nejvyššího správního soudu sp. zn. 1 As 27/2008 ze dne 16. 4. 2008 a sp. zn. 8 As 17/2007 ze dne 31. 5. 2007). Pro ukládání trestů za správní delikty se proto musí uplatnit obdobné principy a pravidla jako pro ukládání trestů za trestné činy.

58. Úprava zákona o veřejných zakázkách je ve vztahu k trestání souběhu správních deliktů na rozdíl od úpravy trestněprávní neúplná. Zejména pak neřeší moment, do kdy je správní delikty možno považovat za sbíhající se, jakož ani důsledky, není-li z jakýchkoli důvodů vedeno společné řízení. Souhrnné či úhrnné tresty, jimiž se postihuje souběh trestných činů, přitom představují pro pachatele výhodnější postup, neboť je v nich zohledněna skutečnost, že pachatel se dopustil dalšího trestného činu, aniž byl varován odsuzujícím rozsudkem týkajícím se dřívějšího trestného činu.

59. V souladu s výše citovanou zásadou absorpce v rámci správně-právního trestání Úřad ve správním řízení uloží pokutu podle přísněji trestného správního deliktu, a proto se Úřad nejprve zabýval otázkou, jaký správní delikt je v šetřeném případě možné považovat za závažnější, tj. za který z nich je možno uložit přísnější sankci (vyšší pokutu).

60. Podle § 120 odst. 2 písm. a) zákona se za správní delikt uloží pokuta do 10 % ceny zakázky, nebo do 20 000 000 Kč, nelze-li celkovou cenu veřejné zakázky zjistit, jde-li o správní delikt podle § 120 odst. 1 písm. a), c) nebo d) zákona.

61. V daném případě zadavatel spáchal správní delikt podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona a správní delikt podle § 120 odst. 1 písm. d) zákona, přičemž za spáchání každého z nich lze podle § 120 odst. 2 písm. a) zákona uložit pokutu do 10 % ceny zakázky, nebo do 20 000 000 Kč, nelze-li celkovou cenu veřejné zakázky zjistit. Cena veřejné zakázky činila 4 195 416,- Kč včetně DPH, přičemž horní hranice možné pokuty (10 % z ceny veřejné zakázky) činí po zaokrouhlení částku ve výši 419 542,- Kč. Úřad uvádí, že oba výše uvedené správní delikty jsou stejně závažné, neboť jsou stejně pokutovány. S ohledem na tuto skutečnost nelze v daném případě v souladu se zásadou absorpce ukládat sankci za závažnější ze spáchaných deliktů, nýbrž pokutu uložit pouze za jeden ze spáchaných správních deliktů a k druhému přihlédnout v rámci přitěžujících okolností. Úřad s ohledem na výše uvedené k uložení sankce zvolil správní delikt uvedený ve výroku I. tohoto rozhodnutí.

62. Podle § 121 odst. 2 zákona se při určení výměry pokuty zadavateli, který je právnickou osobou, přihlédne k závažnosti správního deliktu, zejména ke způsobu jeho spáchání a jeho následkům a k okolnostem, za nichž byl spáchán.

63. Hlavním kritériem, které je dle citovaného ustanovení rozhodné pro určení výměry pokuty, je závažnost správního deliktu. Jde o obecnou kategorii poměřující rozsah dopadu konkrétního deliktního jednání na specifický právem chráněný zájem s přihlédnutím k významu tohoto chráněného zájmu. Zákon pak demonstrativním výčtem vymezuje, co lze pod pojem závažnost správního deliktu podřadit (způsob jeho spáchání, jeho následky a okolnosti, za nichž byl spáchán).

64. Úřad k obsahu a významu neurčitého právního pojmu „závažnost správního deliktu“ dále uvádí, že stupeň společenské škodlivosti správního deliktu (tedy závažnosti) je dán především konkrétní intenzitou naplnění znaků skutkové podstaty deliktu. Při posuzování závažnosti správního deliktu není hlavním kritériem skutková podstata správního deliktu, ale intenzita skutkových okolností, s jakou došlo k porušení právem chráněných hodnot a zájmů v konkrétním případě. Z hlediska určení výměry pokuty je dále nutno hodnotit nejen jaké následky byly správním deliktem způsobeny, ale také jakou měly intenzitu (srov. rozsudek Nejvyššího správního soudu sp. zn. 1 Afs 106/2012 ze dne 6. 6. 2013).

65. V šetřeném případě bylo prokázáno, že došlo k porušení jedné ze základních zásad zadávacího řízení, a to zásady transparentnosti zakotvené v ust. § 6 odst. 1 zákona, a to při rozhodování o vyloučení uchazeče z další účasti v zadávacím řízení podle ust. § 60 odst. 2 zákona, když zadavatel nedostatečně odůvodnil rozhodnutí o vyloučení uchazeče. V posuzovaném případě je tedy objektem správního deliktu zájem, aby posouzení kvalifikačních předpokladů bylo transparentní a nebylo pochyb o tom, že budou hodnoceny všechny nabídky, které kvalifikační předpoklady splnily, aby nedocházelo k neoprávněnému omezování soutěžního prostředí a efektivního vynakládání veřejných prostředků. Uvedený zájem chráněný normami zákona byl narušen protiprávním stavem, když zadavatel předpoklad transparentnosti posouzení kvalifikačních předpokladů nezajistil, neboť z rozhodnutí o vyloučení uchazeče není zcela patrný důvod jeho vyloučení, resp. jaké doklady, popř. v jakém rozsahu pro splnění kvalifikačních kritérií uchazeč nedoložil. Úřad v řízení o správním deliktu tento následek jako znak objektivní stránky deliktu prokázal, když zjistil, že vyloučení uchazeče není kontrolovatelné a čitelné, naopak vzbuzuje pochyby o pravých důvodech jednání zadavatele.

66. Úřad z hlediska intenzity, s jakou došlo k ohrožení zájmu chráněného zákonem, konstatuje, že zadavatel sice v rozhodnutí o vyloučení odkázal na ust. § 60 odst. 1 zákona a obecně uvedl, že uchazeč ve své nabídce nesplnil zadávací podmínky z hlediska úplnosti předložených dokladů pro splnění kvalifikačních kritérií, ale již neuvedl jaké doklady a v jakém rozsahu uchazeč nepředložil. Z textu rozhodnutí o vyloučení tak není patrno, jaká kvalifikační kritéria nebyla v požadovaném rozsahu splněna. Zásah do zájmu na transparentním posouzení kvalifikačních předpokladů a zájmu na hodnocení všech nabídek, které kvalifikační předpoklady splnily, tak byl vysoce intenzívní, neboť uchazeč byl vyloučen a dále se zadávacího řízení nemohl účastnit, aniž by k jeho vyloučení zadavatel uvedl konkrétní důvod.

67. Úřad z hlediska způsobu spáchání správního deliktu spočívajícího v nedodržení postupu stanoveného zákonem pro zadání veřejné zakázky uvádí, že zadavatel uchazeče vyloučil netransparentním postupem, když rozhodnutí o vyloučení společníků společnosti z účasti v zadávacím řízení neodůvodnil natolik konkrétně, aby jeho rozhodnutí bylo přezkoumatelné a čitelné tak, aby postup zadavatele nevyvolával žádné pochybnosti. Úřad dále doplňuje, že zadavatel ani rozhodnutím o námitkách svůj předchozí netransparentní postup nemá možnost napravit, byť by se pokusil dodatečně důvod vyloučení uchazeče specifikovat. Úřad k postupu zadavatele konstatuje, že důvody vyloučení musí být obsaženy již v rozhodnutí o vyloučení a zadavatel je není oprávněn doplňovat, současně však lze konstatovat, že i tento zadavatelem (dodatečně) uvedený důvod, pro který zadavatel posoudil kvalifikační předpoklady uchazeče jako nedostatečné, byl v rozporu se zákonem, jak Úřad poukázal výše v odůvodnění tohoto rozhodnutí.

68. Úřad z hlediska následků správního deliktu uvádí, že v důsledku porušení transparentnosti vyloučení uchazeče byla porušena jeho procesní práva, neboť uchazeč se nemohl dostatečně účinně bránit, když neznal konkrétní důvody svého vyloučení ze zadávacího řízení. Z hlediska intenzity následků správního deliktu Úřad uvádí, že porušení zákona zadavatelem dosahuje značné intenzity, neboť smlouva na plnění veřejné zakázky již byla uzavřena a náprava netransparentního postupu zadavatele proto není možná. V důsledku nezákonného postupu zadavatele nelze rovněž vyloučit, že mohlo být nehospodárně nakládáno s veřejnými prostředky, když zadavatel přistoupil k vyloučení uchazeče, aniž by k tomu uvedl relevantní důvod, přičemž konečné pořadí po hodnocení nabídek mohlo být i z tohoto důvodu jiné.

69. Součástí skutkové podstaty je rovněž vliv na výběr nejvhodnější nabídky, k němuž se Úřad vyjádřil v bodu 40. odůvodnění tohoto rozhodnutí. Úřad z hlediska intenzity naplnění tohoto znaku skutkové podstaty deliktu konstatuje, že uchazeč, který byl vyloučen v rozporu se zákonem, předložil nejnižší nabídkovou cenu, a v případě hodnocení nabídky tohoto uchazeče event. mohla být vybrána jako nejvhodnější také jeho nabídka.

70. S ohledem na právě uvedené Úřad pokládá správní delikt spáchaný zadavatelem za velmi závažný.

71. Závažnou přitěžující okolnost shledává Úřad ve skutečnosti, že se zadavatel při zadávání veřejné zakázky dopustil spáchání dalšího správního deliktu podle ust. § 120 odst. 1 písm. d) zákona, jež spočívala v tom, že zadavatel při zadávání veřejné zakázky porušil ust. § 111 odst. 5 zákona, když dne 23. 12. 2014 uzavřel s vybraným uchazečem smlouvu na plnění veřejné zakázky před uplynutím lhůty 10 kalendářních dnů ode dne, v němž uchazeč obdržel rozhodnutí, kterým zadavatel námitkám nevyhověl, stanovené v ust. § 114 odst. 4 zákona pro podání návrhu na zahájení řízení o přezkoumání úkonů zadavatele. Tímto postupem zadavatel dále, tj. nad rámec samotné absence odůvodnění rozhodnutí o vyloučení, která sama o sobě byla způsobilá obranu uchazeče ztížit, znemožnil uchazeči přezkoumání a příp. nápravu úkonů zadavatele Úřadem ještě před naplněním účelu zadávacího řízení, jímž je právě uzavření smlouvy.

72. Polehčující okolnosti v posuzovaném případě Úřad neshledal.

73. Úřad při stanovení výše pokuty dále přihlédl i k ekonomické situaci zadavatele, neboť v určitém případě se pokuta může jevit jako krajně „nespravedlivá“. Nepřípustné jsou takové pokuty, jež mají likvidační charakter. Zadavatel na svých webových stránkách http://rovna.eu/rozpocty-obce/ds-56/archiv=0&p1=61 údaje o předpokládaných či dosažených příjmech neuvádí, Úřad však z analýzy rozpočtů obcí dostupné na http://www.rozpocetobce.cz /seznam-obci/560618-rovna#rok, která je sestavována na základě oficiálních dat zveřejňovaných Ministerstvem financí ČR zjistil, že zadavatel hospodařil v roce 2013 s příjmy ve výši 44 583 279,- Kč. Ve vztahu k objemu finančních prostředků, se kterými zadavatel v rámci svého rozpočtu disponuje, proto Úřad nepovažuje uloženou pokutu za krajně nespravedlivou či mající likvidační charakter.

74. Úřad k pokutě uložené zadavateli za zjištěné porušení zákona dále uvádí, že má splnit dvě základní funkce právní odpovědnosti, a to funkci represivní – postih za porušení povinností stanovených zákonem a funkci preventivní, která směřuje k předcházení porušování zákona, resp. k jednání, které je v souladu se zákonem. Po zvážení všech okolností případu, zejména způsobu spáchání správního deliktu, jeho následků a intenzity naplnění znaků skutkové podstaty deliktu, a dále významné přitěžující okolnosti spočívající ve spáchání dalšího správního deliktu závažného charakteru, kterým zadavatel znemožnil přezkoumání svých úkonů Úřadem před uzavřením smlouvy, Úřad uložil pokutu v horní polovině hranice maximální zákonné výše. Určení výměry uložené pokuty je vzhledem k závažnosti spáchaného správního deliktu přiměřené a naplňuje dostatečně obě funkce právní odpovědnosti.

75. Úřad posoudil postup zadavatele ze všech hledisek a vzhledem ke zjištěným správním deliktům zadavatele rozhodl o uložení pokuty zadavateli tak, jak je uvedeno ve výroku III. tohoto rozhodnutí.

76. Pokuta je splatná do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí na účet Celního úřadu pro Jihomoravský kraj zřízený u pobočky České národní banky v Brně číslo 3754-17721621/0710, variabilní symbol – IČO zadavatele.

Poučení

Proti tomuto rozhodnutí lze do 15 dnů ode dne jeho doručení podat rozklad k předsedovi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, a to prostřednictvím Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže – sekce veřejných zakázek, třída Kpt. Jaroše 1926/7, Černá Pole, 604 55 Brno. Včas podaný rozklad má odkladný účinek. Rozklad se podává s potřebným počtem stejnopisů tak, aby jeden stejnopis zůstal správnímu orgánu a aby každému účastníku řízení mohl Úřad zaslat jeden stejnopis.

otisk úředního razítka

v z. Mgr. Michal Kobza

JUDr. Eva Kubišová                           

Místopředsedkyně

Obdrží

JUDr. Karel Soural, Bukovany 56, 357 55

Vypraveno dne

viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy