číslo jednací: R351/2015/VZ-37153/2016/321/EDo

• Instance: I.
• Věc: Sdružené služby dodávek zemního plynu do objektů ŘLP ČR, s.p. v roce 2016
• Účastníci:
  1. Řízení letového provozu České republiky
  2. SYNERGY SOLUTION s. r. o.
• Typ správního řízení: Veřejná zakázka
• Výrok: rozklad zamítnut a napadené rozhodnutí potvrzeno
• Rok: 2015
• Datum nabytí právní moci: 9. 9. 2016
• Související rozhodnutí: S0473/2015/VZ-34840/2015/541/JCh; R351/2015/VZ-37153/2016/321/EDo

Č. j.: ÚOHS-R351/2015/VZ-37153/2016/321/EDo

8. září 2016

Ve správním řízení o rozkladu ze dne 2. 11. 2015 (doručeném téhož dne Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže) podaném zadavatelem -

• Řízení letového provozu České republiky, státní podnik (ŘLP ČR, s.p.), IČO 49710371, se sídlem Navigační 787, 252 61 Jeneč,

proti rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže č. j. ÚOHS-S0473/2015/VZ-34840/2015/541/JCh ze dne 20. 10. 2015, ve věci veřejné zakázky „Sdružené služby dodávek zemního plynu do objektů ŘLP ČR, s.p. v roce 2016“ zadávané v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 28. 5. 2015 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 29. 5. 2015 pod ev. č. 511013 a v Úředním věstníku Evropské unie uveřejněno dne 3. 6. 2015 pod ev. č. 2015/S105-190625, kde dalším účastníkem řízení je navrhovatel -

• SYNERGY SOLUTION s. r. o., IČO 28622740, se sídlem Kubelíkova 1224/42, 130 00 Praha, ve správním řízení zastoupena na základě plné moci ze dne 14. 7. 2015 Mgr. Danielem Čekalem, advokátem, ev. č. ČAK 09026, se sídlem Na Florenci 2116/15, 110 00 Praha,

jsem podle ustanovení § 152 odst. 5 písm. b) a § 90 odst. 5 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů na základě návrhu rozkladové komise, jmenované podle ustanovení § 152 odst. 3 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, rozhodl takto:

Rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže č. j. ÚOHS-S0473/2015/VZ-34840/2015/541/JCh ze dne 20. 10. 2015

p o t v r z u j i

a podaný rozklad

z a m í t á m.

Odůvodnění

I.               Zadávací řízení a správní řízení před Úřadem pro ochranu hospodářské soutěže

1. Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“) jako orgán příslušný podle § 112 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“)[1]k výkonu dohledu nad zadáváním veřejných zakázek, obdržel dne 31. 7. 2015návrh navrhovatele – SYNERGY SOLUTION s. r. o., IČO 28622740, se sídlem Kubelíkova 1224/42, 130 00 Praha, ve správním řízení zastoupena na základě plné moci ze dne 14. 7. 2015 Mgr. Danielem Čekalem, advokátem, ev. č. ČAK 09026, se sídlem Na Florenci 2116/15, 110 00 Praha (dále jen „navrhovatel“) na přezkoumání postupu zadavatele – Řízení letového provozu České republiky, státní podnik (ŘLP ČR, s.p.), IČO 49710371, se sídlem Navigační 787, 252 61 Jeneč (dále jen „zadavatel“) – při zadávání veřejné zakázky „Sdružené služby dodávek zemního plynu do objektů ŘLP ČR, s.p. v roce 2016“ zadávané v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 28. 5. 2015 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 29. 5. 2015 pod ev. č. 511013 a v Úředním věstníku Evropské unie uveřejněno dne 3. 6. 2015 pod ev. č. 2015/S105-190625 (dále jen „veřejná zakázka“).

2. Z protokolu o posouzení splnění kvalifikace ze dne 24. 6. 2015 mimo jiné vyplývá, že navrhovatel neprokázal splnění základních kvalifikačních předpokladů v plném rozsahu.

3. Rozhodnutím zadavatele ze dne 29. 6. 2015 byl navrhovatel vyloučen z účasti v zadávacím řízení, a to z důvodu neprokázání splnění základních kvalifikačních předpokladů v plném rozsahu.

4. Proti rozhodnutí zadavatele ze dne 29. 6. 2015 o vyloučení navrhovatele z účasti v zadávacím řízení podal navrhovatel dne 15. 7. 2015 zadavateli námitky ze dne 14. 7. 2015.

5. Zadavatel rozhodnutím ze dne 20. 7. 2015, které navrhovatel obdržel dne 21. 7. 2015, námitkám navrhovatele nevyhověl. Vzhledem k tomu, že navrhovatel nepovažoval rozhodnutí zadavatele o jeho námitkách za učiněné v souladu se zákonem, podal k Úřadu návrh na přezkoumání úkonů zadavatele ze dne 31. 7. 2015, přičemž Úřad tento návrh obdržel téhož dne.

6. Úřad po předběžném posouzení předložené dokumentace o veřejné zakázce získal pochybnosti o souladu úkonů a postupů učiněných zadavatelem v zadávacím řízení se zákonem, a z tohoto důvodu rozhodl v rozsahu nezbytném pro zajištění účelu správního řízení předběžným opatřením č. j. ÚOHS-S0473/2015/VZ-23655/2015/541/JCh ze dne 19. 8. 2015 o uložení zákazu uzavřít smlouvu v zadávacím řízení.

II.             Napadené rozhodnutí

7. Dne 20. 10. 2015 vydal Úřad rozhodnutí č. j. ÚOHS-S0473/2015/VZ-34840/2015/541/JCh (dále jen „napadené rozhodnutí“), jímž ve výroku I. rozhodl tak, že zadavatel při zadávání veřejné zakázky porušil zásadu zákazu diskriminace stanovenou v § 6 odst. 1 zákona, když vyloučil navrhovatele z účasti v zadávacím řízení, aniž by měl důvody tohoto vyloučení postaveny najisto, tzn. aniž by měl postaveno najisto, zda navrhovatel prokázal splnění základních kvalifikačních předpokladů podle § 53 odst. 1 písm. f) a h) zákona, a k tomu účelu nevyužil institut písemného objasnění předložených informací či dokladů podle § 59 odst. 4 zákona, přestože zadavateli vznikla pochybnost, která byla lehce vysvětlitelná a odstranitelná, přičemž tento postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky a dosud nedošlo k uzavření smlouvy.

8. Ve výroku II. napadeného rozhodnutí Úřad podle § 118 odst. 1 zákona uložil nápravné opatření spočívající ve zrušení úkonů zadavatele provedených v souvislosti s posouzením kvalifikace navrhovatele podle § 59 odst. 1 zákona, které byly zdokumentovány v protokole o posouzení splnění kvalifikace ze dne 24. 6. 2015 a současně ruší všechny následující úkony učiněné zadavatelem v předmětném zadávacím řízení včetně rozhodnutí o vyloučení navrhovatele z účasti v zadávacím řízení ze dne 29. 6. 2015.

9. Ve výroku III. napadeného rozhodnutí Úřad uložil zadavateli povinnost uhradit náklady řízení ve výši 30 000 Kč.

10. V odůvodnění napadeného rozhodnutí Úřad konstatoval, že pokud zadavateli vznikla na základě navrhovatelem předložených potvrzení za účelem prokázání splnění základních kvalifikačních předpokladů podle § 53 odst. 1 písm. f) a h) zákona pochybnost o jejich prokázání, bylo na místě, aby si tyto nejasnosti týkající se obsahové shody s originálem předložených potvrzení k prokázání základních kvalifikačních předpokladů podle § 53 odst. 1 písm. f) a h) zákona nechal vyjasnit tak, aby měl najisto postaveno, jak v zadávacím řízení dál v souladu se zákonem postupovat. Zadavatel, pokud mu tedy vůbec vznikly pochybnosti o tom, zda předložený dokument je prostou kopií dokumentu, který byl navrhovateli doručen do datové schránky, pak měl v šetřeném případě postupovat podle § 59 odst. 4 zákona a požadovat po navrhovateli, aby písemně objasnil předložená potvrzení k prokázání základních kvalifikačních předpokladů podle § 53 odst. 1 písm. f) a h) zákona nebo předložil další informace či doklady prokazující splnění kvalifikace, a to zejména s ohledem na obsah uvedených potvrzení.

III.           Námitky rozkladu

11. Uvedené rozhodnutí napadl zadavatel rozkladem ze dne 2. 11. 2015 doručeným Úřadu téhož dne. Napadené rozhodnutí zadavatel obdržel dne 21. 10. 2015, rozklad byl tedy podán v zákonné lhůtě.

12. Zadavatel je přesvědčen, že napadené rozhodnutí Úřadu je stiženo vadami, které způsobují rozpor rozhodnutí s právními předpisy, zejména pak Úřad provedl nesprávný výklad právních předpisů a výroky napadeného rozhodnutí a jeho odůvodnění nemají oporu v platném právu ani relevantní rozhodovací praxi a je nesprávné.

13. Zadavatel je toho názoru, že Úřad v napadeném rozhodnutí nesprávně vyložil a aplikoval právní předpisy, zejména relevantní ustanovení zákona č. 89/2012 Sb., občanský zákoník, ve znění pozdějších předpisů, (dále jen „OZ“) a zákon č. 300/2008 Sb., o elektronických úkonech a autorizované konverzi dokumentů, ve znění pozdějších předpisů, (dále jen „zákon o elektronických úkonech“), když uvádí, že dokument získaný z datové schránky a vytištěný bez provedení jeho autorizované konverze ve smyslu zákona o elektronických úkonech lze považovat za prostou kopii elektronicky podepsané veřejné listiny. Úřad tedy dle zadavatele nesprávně v napadeném rozhodnutí konstatoval, že dokument získaný „pouze“ vytištěním elektronicky podepsaného dokumentu bez toho, aby takto získaná listina představovala kompletní kopii veškerých údajů v elektronické verzi dokumentu, představuje tzv. „prostou“ kopii dokumentu, kterou je možné prokázat splnění kvalifikace ve smyslu § 57 odst. 1 zákona.

14. Zadavatel má dále za to, že Úřad v napadeném rozhodnutí nesprávně aplikoval ustanovení § 59 odst. 4 zákona a rozhodovací praxi Úřadu, když nesprávně konstatoval, že je povinností zadavatele vyzvat uchazeče k doplnění dokladů prokazujících splnění kvalifikace. Zadavatel se domnívá, že nepochybil, pokud navrhovatele nevyzval k objasnění příslušných dokladů, jelikož se jednalo o jeho právo tak učinit, nikoliv povinnost, k čemuž odkazuje na rozhodnutí Úřadu č. j. Ú0HS-S170/2014/VZ-11146/2014/524/MKd ze dne 26. 5. 2014.

15. Zadavatel se domnívá, že Úřad nesprávně vyložil a aplikoval na daný skutkový stav ustanovení § 6 zákona, když v napadeném rozhodnutí tvrdí, že zadavatel porušil zákaz diskriminace tím, že nevyzval navrhovatele k objasnění nebo doplnění dokladů prokazujících splnění kvalifikace ve smyslu § 59 odst. 4 zákona. Zadavatel má za to, že by porušil zásadu zákazu diskriminace ve smyslu § 6 zákona, pokud by u jednoho uchazeče shledal v obdobném případě důvod pro žádost dle § 59 odst. 4 zákona a u jiného by na tuto možnost rezignoval, což v uvedeném případě nenastalo – zadavatel nevyzval žádného jiného uchazeče k doplnění dokladů.

Závěr rozkladu

16. Zadavatel navrhuje, aby předseda Úřadu zrušil napadené rozhodnutí a věc vrátil k novému projednání Úřadu a současně vyslovil závazný právní názor, jímž bude Úřad při svém novém rozhodování vázán.

IV.          Řízení o rozkladu

17. Úřad neshledal důvody pro zrušení nebo změnu svého rozhodnutí v rámci ustanovení § 87 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“) a v souladu s ustanovením § 88 odst. 1 správního řádu věc postoupil odvolacímu správnímu orgánu.

Vyjádření navrhovatele k rozkladu

18. Navrhovatel se plně ztotožňuje s napadeným rozhodnutím, které shledává po věcné stránce zcela správné, a prosté jakýchkoliv zadavatelem tvrzených pochybení. Úřad v napadeném rozhodnutí dle mínění navrhovatele zcela správně shledal, že vyhotovení Potvrzení Pražské správy sociálního zabezpečení ze dne 3. 4. 2015 (dále jen „Potvrzení PSSZ“) a Potvrzení Finančního úřadu pro hlavní město Prahu ze dne 20. 4. 2015 (dále jen „Potvrzení FÚ“), které navrhovatel přiložil ke své nabídce, byla prostými kopiemi dokumentů, jež byly těmito správními orgány zaslány navrhovateli do datové schránky, a tedy navrhovatel splnil v zadávací dokumentaci stanovené podmínky. Argumentace zadavatele se dle mínění navrhovatele postupem času v závislosti na procesním postupu ve věci liší, když zadavatel postoupil v odůvodnění vyloučení navrhovatele ze zadávacího řízení od považování Potvrzení PSSZ a Potvrzení FÚ za nositele pouhé informativní hodnoty, přes neprokázání způsobu doručení Potvrzení PSSZ a Potvrzení FÚ Navrhovateli, po považování uvedených potvrzení za kopie neúplné a tedy, že se o kopie vůbec nejedná.

19. Navrhovatel tak má za to, že zadavatelem tvrzené důvody pro vyloučení navrhovatele se v rozporu se zákonem v průběhu času mění, jsou v rozporu se zákonem a zadavatelem tvrzený a obhajovaný údajně správný postup v zadávacím řízení představuje formalismus. Navrhovatel je toho názoru, že Úřad v napadeném rozhodnutí posoudil návrh navrhovatele zcela správně, pochybení zadavatele přesně definoval, a své rozhodnutí učinil v plném souladu s právními předpisy a aktuální rozhodovací praxí svou, jakož i správních soudů.

20. Navrhovatel se s ohledem na shora uvedené domnívá, že jsou splněny všechny předpoklady pro to, aby předseda Úřadu rozklad zadavatele zamítl.

Stanovisko předsedy Úřadu

21. Po projednání rozkladu a veškerého spisového materiálu rozkladovou komisí, jmenovanou podle ustanovení § 152 odst. 3 správního řádu, a po posouzení případu ve všech jeho vzájemných souvislostech jsem podle ustanovení § 89 odst. 2 správního řádu přezkoumal soulad napadeného rozhodnutí a řízení, které vydání rozhodnutí předcházelo s právními předpisy a jeho správnost v rozsahu námitek uvedených v rozkladu a s přihlédnutím k návrhu rozkladové komise jsem dospěl k následujícímu závěru.

22. Úřad tím, že svým rozhodnutím č. j. ÚOHS-S0473/2015/VZ-34840/2015/541/JCh ze dne 20. 10. 2015, rozhodl tak, jak je shora uvedeno, rozhodl správně a v souladu se zákonem. Rovněž s odůvodněním napadeného rozhodnutí jsem se zcela ztotožnil. V další části odůvodnění tohoto rozhodnutí budou v podrobnostech rozvedeny důvody, proč jsem nepřistoupil ke zrušení nebo změně napadeného rozhodnutí.

V.            K námitkám rozkladu

23. Jak vyplývá z napadeného rozhodnutí, zadavatel požadoval k prokázání základních kvalifikačních předpokladů podle § 53 odst. 1 písm. h) a f) a odst. 3 zákona mimo jiné předložení potvrzení příslušného finančního úřadu a potvrzení příslušného orgánu či instituce (Česká správa sociálního zabezpečení), tedy že dodavatel nemá v evidenci daní zachyceny daňové nedoplatky a že nemá nedoplatek na pojistném a na penále na sociální zabezpečení a příspěvku na státní politiku zaměstnanosti.

24. Jak rovněž vyplývá z napadeného rozhodnutí, navrhovatel zadavatelem požadované podklady, konkrétně potom Potvrzení PSSZ a Potvrzení FÚ, předložil, a to v podobě popsané podrobně v bodech 48 a 49 napadeného rozhodnutí – podklady opatřené číslem jednacím, údaje o osobě vyřizující, kontaktní údaje a v případě Potvrzení FÚ i údaj o elektronickém podpisu vedoucí oddělení včetně datace. Dokumenty nicméně neobsahují doklad o jejich elektronické konverzi, z kteréhož důvodu zadavatel vyloučil navrhovatele bez dalšího z účasti v zadávacím řízení z důvodu neprokázání základních kvalifikačních předpokladů v plném rozsahu.

25. K námitce zadavatele, že Úřad v napadeném rozhodnutí nesprávně aplikoval ustanovení OZ a zákona o elektronických úkonech, když uvedl, že dokument získaný z datové schránky a vytištěný bez provedení jeho autorizované konverze ve smyslu zákona o elektronických úkonech lze považovat za prostou kopii elektronicky podepsané veřejné listiny, předně podotýkám, že výklad příslušných ustanovení zákona o elektronických úkonech a OZ provedený Úřadem v odůvodnění napadeného rozhodnutí není zcela stěžejní pro posouzení dané věci týkající se postupu zadavatele, který našel odraz ve výroku I. napadeného rozhodnutí, s nímž se plně ztotožňuji. Jinými slovy, i kdyby Úřad výklad uvedených právních předpisů neprovedl, výrok I. napadeného rozhodnutí a jemu odpovídající odůvodnění (obsažené zejména v bodech 63 až 73 napadeného rozhodnutí) by dle mého názoru mohly samy o sobě dostatečně obstát, neboť jsou v nich obsaženy podstatné myšlenky sloužící k argumentaci Úřadu ohledně postupu zadavatele v rozporu se zákonem vůči navrhovateli.

26. Jsem tedy přesvědčen, že Úřad provedl výklad ustanovení OZ a zákona o elektronických úkonech (a tím tento výklad nijak nezpochybňuji) v podstatě nad rámec své povinnosti podle zákona (o veřejných zakázkách) a jako podpůrný, k zesílení pádnosti své relevantní argumentace, která by však jako zdůvodnění jeho tvrzení v napadeném rozhodnutí zcela postačovala. K námitce zadavatele shrnuté v bodě 13 tohoto rozhodnutí a obsažené na stranách 4 až 8 rozkladu, kde zadavatel obšírně popisuje, že navrhovatelem předložené dokumenty nemůže považovat ani za prosté kopie pro jejich neúplnost z důvodu absence podpisu oprávněné osoby, uvádím, že tento fakt není pro posouzení postupu Úřadu v napadeném rozhodnutí stěžejní. V této souvislosti odkazuji na rozsudek Krajského soudu v Brně č. j. 30 Af 138/2012 – 96 ze dne 19. 2. 2015, který byl potvrzen rozsudkem Nejvyššího správního soudu č. j. 10 As 55/2015 – 46 ze dne 20. 8. 2015 a z něhož je patrné, že není třeba vypořádávat každou námitku, pokud není rozhodná pro posouzení věci a jde mimo rámec předmětné problematiky, konkrétně je zde uvedeno: „Konečně k tomu, že žalobce namítá nevypořádání se s některými otázkami v návrhu na přezkoumání úkonů zadavatele, je třeba říci, že žalovaný v tomto řízení přezkoumává postup zadavatele z hlediska jeho zákonnosti. Není tak orgánem, který by měl zodpovídat všechny otázky navrhovatele, které jsou z hlediska posouzení zákonnosti postupu zadavatele irelevantní. Vypořádání této námitky předsedou žalovaného bylo tedy zcela přiléhavé. Navíc, přestože to v prvostupňovém ani napadeném rozhodnutí není výslovně řešeno ve vztahu ke konkrétním otázkám žalobce, má soud za to, že z těchto rozhodnutí lze dovodit i pohled žalovaného na problematiku nastolenou těmito otázkami - 13 body - uvedenými přehledně v závěru rozkladu proti prvostupňovému rozhodnutí. Soud by považoval za nadbytečné vypořádávat se jednotlivě s takovými otázkami žalobce.“ Obdobný závěr lze vyvodit i z rozsudku Krajského soudu č. j. 31Af 194/2013 – 67 ze dne 25. 11. 2015, na který rovněž odkazuji.

27. K výše uvedenému podotýkám, že sám zadavatel v protokolu o posouzení splnění kvalifikace ze dne 24. 6. 2015, v rozhodnutí o vyloučení navrhovatele z účasti v zadávacím řízení ze dne 29. 6. 2015 a rovněž ve svém rozkladu potvrzuje, že nemá pochybnost o obsahu předmětných listin jako takových, ale rozporuje pouze jejich formální stránku. Jinými slovy, zadavatel nevyjádřil svou pochybnost o správnosti obsahu listin, ale o tom, zda se v jejich případě jedná o kopie platného a úplného dokumentu. Proto také posouzení povahy těchto listin není stěžejní, avšak podstatné je právě posouzení postupu zadavatele za dané situace, kdy Úřad zadavateli v napadeném rozhodnutí vytkl přílišný formalismus. Zadavatel měl totiž i dle svých vyjádření jasno o obsahu daných dokumentů, který nijak nezpochybňoval, avšak pochyboval pouze o jejich formální správnosti, kde shledával nedostatek v absenci podpisu na těchto listinách, a proto za této situace se měl v prvé řadě snažit navrhovatele o doplnění chybějící formality požádat, neboť se zjevně jednalo o vadu, kterou by bylo možné za vyžádané součinnosti navrhovatele snadno odstranit, čímž by se mohl zadavatel vyhnout spornému vylučování zadavatele ze zadávacího řízení z ryze formálních důvodů.

28. Klíčovým pro posouzení závěrů Úřadu v napadeném rozhodnutí proto shledávám vypořádání se s námitkou zadavatele, že Úřad v napadeném rozhodnutí nesprávně aplikoval ustanovení § 59 odst. 4 zákona, zadavatel se totiž domnívá, že nepochybil, pokud navrhovatele nevyzval k objasnění příslušných dokladů, jelikož se jednalo o jeho právo tak učinit, nikoliv povinnost, k čemuž uvádím následující.

29. Jak správně konstatoval Úřad v bodě 64 napadeného rozhodnutí, z § 59 odst. 4 zákona vyplývá, že zadavatel může v případě pochybností o prokázání splnění kvalifikace některým z uchazečů požádat uchazeče, aby písemně objasnil předložené informace či doklady nebo předložil další dodatečné informace či doklady prokazující splnění kvalifikace, když toto ustanovení dává zadavateli možnost vyjasnění kvalifikačních dispozic dodavatelů, a to zejména v situacích, kdy jimi předložené doklady nepodávají jednoznačnou a úplnou informaci o splnění požadované kvalifikace. Jedná se tak o možnost, nikoliv povinnost zadavatele, a je tedy v kompetenci zadavatele rozhodnout, zda dodavatele požádá o objasnění a doplnění kvalifikace nebo zda dodavatele bez dalšího objasňování a doplňování vyloučí.

30. Předně podotýkám, že z napadeného rozhodnutí vyplývá, že zadavateli v průběhu posouzení kvalifikace předložené navrhovatelem v jeho nabídce vznikla pochybnost, zda navrhovatelem předložená potvrzení za účelem prokázání splnění základních kvalifikačních předpokladů podle § 53 odst. 1 písm. f) a h) zákona ve formě výtisků datových zpráv od příslušných úřadů jsou obsahově shodná s originály v elektronické či listinné podobě. Sám zadavatel ostatně výslovně potvrzuje, že mu vyvstaly pochybnosti o povaze a autentičnosti navrhovatelem předložených potvrzení převedených do listinné podoby, jejichž součástí nebyly doložky o provedení autorizované konverze a v rozkladu dále uvádí: „Popsanou skutečnost lze přirovnat případu, kdy by uchazeč předložil prostou kopii listinného originálu, která by ale byla „useknutá“, tedy by byla „okopírovaná křivě“ a omylem by se nepodařilo okopírovat spodní část dokumentu obsahující ruční podpis, případně by chyběla poslední strana s podpisem. Rovněž v takovém případě by vyvstaly zadavateli oprávněné pochybnosti, zda se jedná o kopii platného a úplného dokumentu, tedy dokumentu podepsaného oprávněnou osobou.“

31. Na základě výše uvedeného zdůrazňuji, že je zcela zřejmé, že zadavatel neměl postaveno najisto, že navrhovatel splnění předmětné kvalifikace v požadovaném rozsahu neprokázal, a proto zadavateli ani nepříslušelo ustanovení § 59 odst. 4 zákona bez dalšího neaplikovat a navrhovatele rovnou vyloučit, aniž by se pokusil na první pohled zřejmou a jednoznačnou pochybnost vyjasnit. Takovýto postup zadavatele neodpovídá závěrům obsaženým v rozsudku Krajského soudu v Brně č. j. 62 Af 50/2010-104 ze dne 6. 10. 2011, na který správně odkázal Úřad v bodě 65 napadeného rozhodnutí, když z něj mimo jiné citoval, že „zadavatel musí mít po podání nabídek najisto postaveno, zda nabídky vyhovují zadávacím podmínkám či nikoli a jaké hodnoty mají být v rámci hodnocení nabídek hodnoceny…přestože spektrum nejasností, na něž dopadá § 76 odst. 3 zákona, může být široké, jeho aplikace přichází v úvahu tam, kde zadavateli, jednoduše řečeno, není zřejmé „jak to uchazeč svojí nabídkou konkrétně myslel. … V případě § 76 odst. 3 zákona může hodnotící komise uvážit, zda uchazeče k písemnému vysvětlení nabídky vyzve či nikoli, a tedy se jedná o postup fakultativní. Tato volba by měla být učiněna až po důkladné úvaze ohledně povahy nejasností a jejich vlivu na možnost posouzení nabídky z pohledu ostatních požadavků (zejména z hlediska splnění zákonných požadavků a zadávacích podmínek) a na možnost hodnocení nabídek podle § 79 zákona. … Jde-li o nejasnost, která ve svém důsledku způsobuje, že ani zadavatel si není jistý, v jaké fázi zadávacího řízení se má tato nejasnost projevit, a jde-li zároveň o nejasnost, která už na první pohled vyvolává dojem, že uchazeč se v části své nabídky dopustil chyby, tedy o nejasnost již na první pohled zřejmou, lehce popsatelnou a zároveň, zřejmě lehce vysvětlitelnou, pak je namístě zadavateli rezignaci na vyjasnění si takové nejasnosti vytknout.“

32. V návaznosti na výše citovaný rozsudek Krajského soudu v Brně doplňuji, že byť je ustanovení § 59 odst. 4 zákona koncipováno pro zadavatele jako fakultativní, je třeba mít na paměti, že libovůle zadavatele v jeho (ne)využití není zcela neomezená. Krajský soud v Brně ve svém citovaném rozsudku dal jednoznačně najevo výraznou preferenci využití § 59 odst. 4 zákona zadavatelem, vyvstanou-li u zadavatele pochybnosti v situaci, kdy doklady předložené dodavatelem nepodávají jednoznačnou a úplnou informaci o splnění požadované kvalifikace čili zadavatel by měl mít najisto postaveno, že daný uchazeč splnění předmětné kvalifikace v požadovaném rozsahu skutečně neprokázal. Jinak, přetrvává-li u zadavatele o této skutečnosti pouze pochybnost, měl by podniknout veškeré kroky k jejímu potvrzení, jimiž by se pochybnost změnila v jistotu a zadavatel by zcela oprávněně vyloučil uchazeče ze zadávacího řízení, anebo k jejímu vyvrácení, po němž by již zadavatel nebyl oprávněn k vyloučení takového uchazeče přistoupit.

33. Rovněž v rozsudku č. j. 62 Af 36/2013 - 65 ze dne 9. 7. 2014 Krajský soud v Brně dospěl k závěru, že postup podle § 76 odst. 3 věty první zákona se stává prakticky povinným za situace „kdy bez vyjasnění nemůže zadavatel postupovat v zadávacím řízení dále (tu směrem k hodnocení nabídek podle § 79 ZVZ), neboť „mu není jasné, zda nabídka respektuje zadavatelovy požadavky“ (tj. bez vysvětlení na tuto otázku nemůže odpovědět, a tedy neví, zda má nabídku vůbec hodnotit)“. Tento závěr lze i ve světle rozsudku Krajského soudu v Brně č. j. 62 Af 50/2010-104 ze dne 6. 10. 2011 vztáhnout též na povinný postup zadavatele podle § 59 odst. 4 zákona, když je zadavatel na pochybách, zda dodavatel kvalifikaci splňuje či nikoli.

34. Jak vyplývá z citovaných rozsudků, Krajský soud v Brně kontinuálně vyvíjí snahu po smysluplném výkladu zákona i přes obecně vysoký stupeň formalismu zadávacího řízení, což ho vede k závěru, že jde-li o nejasnost, která je zřejmá, lehce popsatelná, lehce vysvětlitelná, pak je na místě vytknout zadavateli rezignaci na vyjasnění si takovéto nejasnosti. Zadavatel tedy podle krajského soudu musí mít jasno, zda podané nabídky vyhovují zadávacím podmínkám či nikoliv. K tomuto dodávám, že s předmětnou konstrukcí tak, jak ji předestřel Krajský soud v Brně, beze zbytku souhlasím.

35. Ačkoli měl zadavatel od navrhovatele k dispozici Potvrzení PSSZ a Potvrzení FÚ ve standardní podobě s veškerými údaji, jimž podle zadavatele chyběl pouze doklad o provedení autorizované konverze, který by bylo možné snadno doplnit a pochybnost ohledně splnění kvalifikace by tak navrhovatel zadavateli mohl snadno vyvrátit, zadavatel si písemné objasnění kvalifikace od navrhovatele nevyžádal a rovnou navrhovatele vyloučil ze zadávacího řízení, kterýžto krok není v souladu se závěrem v rozsudku Krajského soudu v Brně č. j. 62 Af 50/2010-104 ze dne 6. 10. 2011. Vzhledem k tomu, že je Úřad vázán zákonem, ale nemůže opomíjet ani soudní judikaturu, která zákonná ustanovení kvalifikovaně objasňuje a konkretizuje, byl Úřad povinen v dané věci aplikovat uvedený rozsudek Krajského soudu v Brně, jenž na daný případ bezpochyby dopadá. S předmětným závěrem Úřadu, potažmo soudu musím tedy plně souhlasit a v podrobnostech odkázat na vyjádření Úřadu v bodech 66 až 72 napadeného rozhodnutí, která vhodně rozvíjejí závěry citovaného soudního rozsudku.

36. Je třeba říci, že citované závěry Krajského soudu v Brně, jakož i Úřadu plně odpovídají smyslu a účelu zákona, jímž je ochrana veřejné soutěže a co možná největší zachování konkurenčního prostředí mezi dodavateli v rámci volné hospodářské soutěže, s čímž souvisí i má negace další námitky zadavatele, který má za to, že neporušil zásadu zákazu diskriminace ve smyslu § 6 zákona, když nevyzval navrhovatele k objasnění nebo doplnění dokladů prokazujících splnění kvalifikace ve smyslu § 59 odst. 4 zákona, jelikož zadavatel nevyzval ani žádného jiného uchazeče k doplnění dokladů. S takto úzce pojatým chápáním zásady zákazu diskriminace nemohu souhlasit, jelikož zadavatel bezpochyby diskriminoval navrhovatele, když aniž by se postupem podle § 59 odst. 4 zákona ujistil skrze dožádání doplnění formálních dokladů o autorizované konverzi, zda navrhovatel skutečně neprokázal předmětnou kvalifikaci, jej bez dalšího vyloučil ze zadávacího řízení.

37. K významu § 6 odst. 1 zákona (dříve § 6 zákona) se v rozsudku č. j. 1 Afs 20/2008 - 152 ze dne 5. 6. 2008 vyjádřil Nejvyšší správní soud, který konstatoval, že „Toto ustanovení totiž v prvé řadě směřuje k cíli samotného zákona o veřejných zakázkách, kterým je zajištění hospodárnosti, efektivnosti a účelnosti nakládání s veřejnými prostředky. Zákon tohoto cíle dosahuje především vytvářením podmínek pro to, aby smlouvy, jejichž plnění je hrazeno z veřejných prostředků, byly zadavateli uzavírány při zajištění hospodářské soutěže a konkurenčního prostředí mezi dodavateli. ... smysl a cíl zákazu diskriminace nutně vede interpreta § 6 ZVZ k závěru, že tento zákaz zahrnuje jednak zákaz diskriminace zjevné, tedy odlišného zacházení s jednotlivcem ve srovnání s celkem, jednak též zákaz diskriminace skryté, pokud tato vede v podstatě k obdobným právem zakázaným důsledkům (v oblasti práva veřejných zakázek tedy poškozování hospodářské soutěže a konkurenčního prostředí mezi dodavateli).“ Navážu-li na v tomto bodě citovaný rozsudek Nejvyššího správního soudu, musím konstatovat, že v daném případě sice zadavatel navenek nezacházel s dodavateli odlišně, když nenastala situace, že by navrhovatele vyloučil bez dalšího, avšak jiného uchazeče vyzval k doplnění kvalifikace, nicméně zadavatel se dopustil diskriminace skryté, když bez ověřeného důvodu vyloučil navrhovatele ze zadávacího řízení pro neprokázání kvalifikace, ačkoli u něj pouze vyvstala pochybnost o této skutečnosti, kterou skrze aplikaci § 59 odst. 4 zákona nepostavil najisto, čímž se dopustil poškození navrhovatele znemožněním mu účasti v zadávacím řízení, a tedy i poškození hospodářské soutěže a omezení konkurenčního prostředí mezi dodavateli.

38. Situaci, kdy v nabídce navrhovatele chyběla v zásadě jen formální náležitost, která by doplnila navrhovatelem prokazatelně doložená potvrzení, staví zadavatel svým striktním postupem na roveň situaci, kdy by navrhovatel příslušná potvrzení nepředložil vůbec, což je přístup neadekvátní veskrze drobnému opomenutí navrhovatele, v jehož nabídce absentovaly i dle tvrzení samotného zadavatele pouze doklady o autorizované konverzi příslušných potvrzení, nikoli však potvrzení samotná, byť dle zadavatele trpěly výše popsanou formální vadou. A tím, že zadavatel vyloučil navrhovatele rovnou z účasti v zadávacím řízení, znemožnil mu účast ve spravedlivé hospodářské soutěži mezi dodavateli, čímž mohl zadavatel podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, jelikož vzhledem k tomu, že zadavatel zvolil jako prostředek pro hodnocení nabídek elektronickou aukci, nelze vyloučit, že pokud by navrhovatel nebyl v rámci posouzení kvalifikace z účasti v zadávacím řízení vyloučen, mohla by jeho nabídka být v rámci hodnocení nabídek vyhodnocena jako ekonomicky nejvýhodnější a zadavatel mohl rozhodnout o výběru jeho nabídky jako nejvhodnější, jak též konstatoval Úřad v bodě 73 napadeného rozhodnutí, čímž byla splněna i druhá z podmínek uložení nápravného opatření podle § 118 odst. 1 zákona, aby závadný postup zadavatele (v daném případě porušení § 6 odst. 1 zákona) ve svém důsledku podstavně ovlivnil nebo alespoň mohl ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky.

39. Z formulace ustanovení § 118 odst. 1 zákona jednoznačně plyne, že postačuje toliko možnost podstatného ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky, resp. že podstatný vliv na výběr nejvhodnější nabídky nemusí být přímo dovozen. Jinými slovy řečeno, není relevantní, zda konkrétní jednání zadavatele skutečně vliv na výběr nejvhodnější nabídky mělo, nýbrž postačí, že jej mohlo mít. Tento závěr mimo jiné vyplývá i z judikatury, konkrétně například z rozhodnutí Nejvyššího správního soudu ze dne 25. 7. 2013 ve věci vedené pod sp. zn. 9 Afs 78/2012, kde však Nejvyšší správní soud tuto otázku posuzoval ve vztahu ke správnímu deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona. Zákonodárce však problematiku způsobilosti ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky koncipoval stejně, proto i v právě posuzovaném případě mohu citovat závěr Nejvyššího správního soudu, podle nějž „ze zákonného znění … expressis verbis plyne, že ke spáchání deliktu dojde, i pokud porušením zákona zadavatel pouze mohl ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky. Ze zákona je tedy zřejmé, že postačí pouhá potencialita podstatného ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky“.

40. Pro doložení správnosti závěrů Úřadu, který v napadeném rozhodnutí aplikoval závěry rozsudku Krajského soudu v Brně č. j. 62 Af 50/2010-104 ze dne 6. 10. 2011 s tím, že libovůle zadavatele při rozhodování o (ne)aplikaci § 59 odst. 4 zákona není bezbřehá a že by se zadavatel měl primárně snažit svou pochybnost ohledně nejasnosti v nabídce dodavatele, která je lehce vysvětlitelná, potažmo odstranitelná, vyjasnit dříve než dodavatele vyloučí ze zadávacího řízení, chci upozornit i na pojetí obsahu nabídky v zákoně č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek (dále jen „nový zákon“), který nabyl platnosti dne 29. 4. 2016 a bude účinný od 1. 10. 2016, dle něhož bude možné po uplynutí lhůty pro podání nabídek nabídku doplnit na základě žádosti zadavatele o údaje, doklady, vzorky nebo modely, které nebudou hodnoceny podle kritérií hodnocení, v takovém případě se doplnění údajů týkajících se prokázání splnění podmínek účasti za změnu nabídky považovat nebude, přičemž skutečnosti rozhodné pro posouzení splnění podmínek účasti budou moci nastat i po uplynutí lhůty pro podání nabídek (srov. § 46 odst. 2 nového zákona).

41. Je zřejmé, že nový zákon poněkud zmírňuje požadavky na úplnost nabídky dodavatele odevzdané ve lhůtě pro podání nabídky, když umožňuje její doplnění i po lhůtě pro podání nabídky, z čehož je patrná zřejmá snaha zákonodárce požadavky na dodavatele, ale i zadavatele zjednodušit, což potvrzuje jistý rozumný posun zákonodárce od striktní rigidnosti a formalismu úpravy zadávacích řízení, k němuž bylo až dosud tendováno. Závěry Úřadu v napadeném rozhodnutí, které se opírají o závěry rozsudku Krajského soudu v Brně č. j. 62 Af 50/2010-104 ze dne 6. 10. 2011 tak předznamenávají kontinuální vývoj jistého mírnění přílišného zákonného formalismu, kterému je třeba přisvědčit.

42. Vzhledem k tomu, že jsem se ztotožnil se závěry Úřadu uvedenými ve výroku I. napadeného rozhodnutí, tedy že zadavatel porušil zásadu zákazu diskriminace stanovenou v § 6 odst. 1 zákona, když vyloučil navrhovatele z účasti v zadávacím řízení, aniž by měl důvody tohoto vyloučení postaveny najisto, tzn. aniž by měl postaveno najisto, zda navrhovatel prokázal splnění základních kvalifikačních předpokladů podle § 53 odst. 1 písm. f) a h) zákona, a k tomu účelu nevyužil institut písemného objasnění předložených informací či dokladů podle § 59 odst. 4 zákona, přestože zadavateli vznikla pochybnost, která byla lehce vysvětlitelná a odstranitelná, přičemž tento postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky a dosud nedošlo k uzavření smlouvy, ztotožňuji se i s uložením nápravného opatření ve výroku II. napadeného rozhodnutí.

43. S ohledem na fakt, že v šetřeném případě zadavatel pochybil již při posouzení splnění základních kvalifikačních předpokladů navrhovatele a nezákonný postup uvedený ve výroku I. napadeného rozhodnutí mohl mít vliv na výběr nejvhodnější nabídky, přičemž dosud nedošlo k uzavření smlouvy, nelze tuto vadu zhojit jiným možným způsobem než zrušením úkonů zadavatele provedených v souvislosti s posouzením kvalifikace navrhovatele podle § 59 odst. 1 zákona, které byly zdokumentovány v protokole o posouzení splnění kvalifikace ze dne 24. 6. 2015 a současně všech následujících úkonů učiněných zadavatelem v předmětném zadávacím řízení včetně rozhodnutí o vyloučení navrhovatele z účasti v zadávacím řízení ze dne 29. 6. 2015, jak konstatoval Úřad v bodě 81 napadeného rozhodnutí.

44. V návaznosti na výroky I. a II. napadeného rozhodnutí se ztotožňuji i s výrokem III. napadeného rozhodnutí, když uložení povinnosti uhradit náklady řízení je podle § 119 odst. 2 zákona vždy nedílnou součástí rozhodnutí Úřadu o uložení nápravného opatření, jak je též uvedeno v bodě 82 napadeného rozhodnutí.

45. Ve smyslu § 89 odst. 2 správního řádu jsem tedy přezkoumal zákonnost napadeného rozhodnutí a jeho věcnou správnost v rozsahu vznesených námitek a současně jsem přezkoumal i zákonnost postupu Úřadu, když jsem napadené rozhodnutí shledal zákonným a věcně správným. Úřad ve správním řízení dostatečně zjistil skutkový stav věci tak, aby mohl posoudit, zda se v daném případě zadavatel dopustil porušení zákona a zda toto porušení bylo způsobilé ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky. Současně Úřad všechny podklady pro vydání rozhodnutí řádně označil a uvedl závěry, které z těchto podkladů zjistil a které ho vedly k závěru, že byly splněny podmínky pro uložení nápravného opatření, přičemž zjištěný skutkový stav přezkoumal z hlediska naplnění zákonných ustanovení. Úřad v napadeném rozhodnutí taktéž uvedl všechny právní normy, které v dané věci aplikoval a současně dostatečně odůvodnil jejich použití.

VI.          Závěr

46. Po zvážení všech aspektů dané věci a po zjištění, že Úřad postupoval v souladu se zákonem a správním řádem, jsem dospěl k závěru, že nenastaly podmínky pro zrušení nebo změnu napadeného rozhodnutí z důvodů uváděných v rozkladu.

47. Vzhledem k výše uvedenému, když jsem neshledal důvody, pro které by bylo nutno napadené rozhodnutí změnit nebo zrušit, rozhodl jsem tak, jak je ve výroku uvedeno.

Poučení

Proti tomuto rozhodnutí se nelze podle § 91 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, ve spojení s § 152 odst. 4 téhož zákona dále odvolat.

otisk úředního razítka

Ing. Petr Rafaj

předseda

Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže

Obdrží:

1. Řízení letového provozu České republiky, státní podnik (ŘLP ČR, s.p.), Navigační 787, 252 61 Jeneč

2. Mgr. Daniel Čekal, advokát, Na Florenci 2116/15, 110 00 Praha

Vypraveno dne:

viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy

---

[1]Pokud je v rozhodnutí uveden odkaz na zákon, jedná se vždy o znění účinné ke dni zahájení šetřeného zadávacího řízení ve smyslu ust. § 26 zákona v návaznosti na ust. § 158 odst. 1 a 2 zákona, není-li uvedeno jinak.