číslo jednací: R0019/2016/VZ-44329/2016/322/DJa

• Instance: II.
• Věc: Nákup ICT vybavení pro Vysokou školu báňskou – Technickou univerzitu Ostrava 05_2014
• Účastníci:
  1. Vysoká škola báňská – Technická univerzita Ostrava
• Typ správního řízení: Veřejná zakázka
• Výrok: rozklad zamítnut a napadené rozhodnutí potvrzeno
• Rok: 2016
• Datum nabytí právní moci: 4. 11. 2016
• Související rozhodnutí: S0766/2015/VZ-45904/2015/541/JCh; R0019/2016/VZ-44329/2016/322/DJa

Č. j.:ÚOHS-R0019/2016/VZ-44329/2016/322/DJa

4. listopadu 2016

V řízení o rozkladu ze dne 14. 1. 2016 doručeném Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže téhož dne zadavatelem –

• Vysoká škola báňská – Technická univerzita Ostrava, IČO 61989100, se sídlem 17. listopadu 2172/15, 708 00 Ostrava,

proti rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže č. j. ÚOHS-S0766/2015/VZ-45904/2015/541/JCh ze dne 22. 12. 2015 vydanému ve správním řízení vedeném ve věci možného spáchání správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů při zadávání veřejné zakázky s názvem „Nákup ICT vybavení pro Vysokou školu báňskou – Technickou univerzitu Ostrava 05_2014“, jejíž zjednodušené oznámení o zakázce v rámci dynamického nákupního systému bylo do Věstníku veřejných zakázek odesláno dne 8. 4. 2014 a uveřejněno dne 9. 4. 2014 pod ev. č. 485251 a v Úředním věstníku Evropské unie bylo uveřejněno dne 11. 4. 2014 pod ev. č. 2014/S 072-124045,

jsem podle § 152 odst. 5 písm. b) ve spojení s § 90 odst. 5 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, na základě návrhu rozkladové komise jmenované podle § 152 odst. 3 téhož zákona, rozhodl takto:

Rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže č. j. ÚOHS-S0766/2015/VZ-45904/2015/541/JCh ze dne 22. 12. 2015

p o t v r z u j i

a podaný rozklad

z a m í t á m.

Odůvodnění

I.               Zadávací řízení a správní řízení vedené Úřadem pro ochranu hospodářské soutěže

1. Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“), jenž je podle § 112 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“[1]), příslušný k dohledu nad dodržováním zákona, obdržel dne 7. 10. 2015 podnět k prošetření postupu zadavatele – Vysoké školy báňské – Technické univerzity Ostrava, IČO 61989100, se sídlem 17. listopadu 2172/15, 708 00 Ostrava (dále jen „zadavatel“) při zadávání veřejné zakázky s názvem „Nákup ICT vybavení pro Vysokou školu báňskou – Technickou univerzitu Ostrava 05_2014“, jejíž zjednodušené oznámení o zakázce v rámci dynamického nákupního systému (dále jen „DNS“) bylo do Věstníku veřejných zakázek odesláno dne 8. 4. 2014 a uveřejněno dne 9. 4. 2014 pod ev. č. 485251 a v Úředním věstníku Evropské unie bylo uveřejněno dne 11. 4. 2014 pod ev. č.2014/S 072-124045 (dále jen „veřejná zakázka“).

2. Dne 3. 11. 2015 zahájil Úřad správní řízení z moci úřední ve věci možného spáchání správního deliktu zadavatelem podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona při zadávání veřejné zakázky.

II.             Napadené rozhodnutí

3. Dne 22. 12. 2015 vydal Úřad rozhodnutí č. j. ÚOHS-S0766/2015/VZ-45904/2015/541/JCh (dále jen „napadené rozhodnutí“).

4. Výrokem I. napadeného rozhodnutí Úřad rozhodl, že se zadavatel dopustil správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona tím, že nedodržel postup stanovený v § 45 odst. 3 zákona ve spojení s § 6 odst. 1 zákona, neboť stanovil technické podmínky tak, že vytvářely neodůvodněné překážky hospodářské soutěže, když u položky tablet DNS_NB_ATYP_60002122_110 uvedl požadavek na konkrétní parametry rozlišení obrazovky (2560 x 1600 bodů), velikost obrazovky (8.4") a kapacitu paměti flash (16 GB), přičemž tento postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky a zadavatel uzavřel dne 10. 7. 2014 kupní smlouvu s vybraným uchazečem – společností Z + M Partner spol. s r. o., IČO 26843935, se sídlem Valchařská 3261/17, 702 00 Ostrava – na předmět plnění veřejné zakázky.

5. Výrokem II. napadeného rozhodnutí uložil Úřad zadavateli podle § 120 odst. 2 písm. a) zákona pokutu ve výši 10 000 Kč.

III.           Rozklad zadavatele

6. Dne 2. 1. 2016 bylo napadené rozhodnutí doručeno zadavateli. Dne 14. 1. 2015 byl Úřadu doručen v zákonné lhůtě rozklad zadavatele proti napadenému rozhodnutí (dále jen „rozklad“).

Námitky rozkladu

7. V rozkladu zadavatel namítá, že nedošlo k porušení § 45 odst. 3 zákona, neboť specifikace předmětného tabletu byla zadavatelem nastavena tak, aby optimálně podporovala vytvořené aplikace (výstupy) v plném rozsahu jejich funkčnosti a kompatibilnosti s operačním systémem Android, aby mohly být naplněny stanovené cíle projektu. Zadavatel má rovněž za to, že postupoval podle zákona, když vymezil předmět veřejné zakázky přesně, úplně a srozumitelně pomocí jednoznačných charakteristik a požadavků. Dále je zadavatel toho názoru, že pokud by tyto specifikace předmětu veřejné zakázky neuvedl, porušil by ustanovení § 44 odst. 1 zákona.

8. Zadavatel dále namítá, že k omezení hospodářské soutěže nemohlo vůbec dojít, neboť zadavatel vyhlásil veřejnou zakázku prostřednictvím DNS pod názvem Dodávka standartního ICT vybavení pro Vysokou školu báňskou – Technickou univerzitu Ostrava, v němž bylo v předmětné době zaregistrováno celkem devět dodavatelů. Podle názoru zadavatele, všichni tito dodavatelé byli schopni dodat zařízení, které odpovídalo požadavkům zadavatele, neboť výše zmíněný přístroj byl zcela běžně dostupný na trhu. Jediným omezením volné hospodářské soutěže dle názoru zadavatel byla její forma, a to použití zadávacího řízení v DNS. Rovněž se zadavatel neztotožňuje s argumentací v bodě 52. odůvodnění napadeného rozhodnutí, neboť samotné podání nabídky ze strany dodavatele je čistě dobrovolné a skutečnost, že byly podány pouze dvě nabídky, lze spíše vysvětlit zájmem jednotlivých dodavatelů a jejich kapacitními možnostmi, než tím, že by dodavatelé nebyli schopni dodat zařízení odpovídající požadavkům zadavatele.

9. Zadavatel se domnívá, že není v jeho možnostech ověřovat všechny dostupné varianty produktů odpovídající technickým požadavkům, které jsou poptávány v rámci předmětu veřejné zakázky. Zadavatel uvádí, že vycházel z technických požadavků, které by měl mít přístroj pro naplnění cílů projektu, a nikoliv pouze z právě dostupných zařízení na trhu. Zadavatel namítá, že k porušení § 45 odst. 3 zákona nemohlo dojít i z toho důvodu, že napadeným technickým podmínkám odpovídaly v době realizace veřejné zakázky i jiné modely různých výrobců. Zadavatel považuje technické parametry předmětu veřejné zakázku za minimální a je toho názoru, že případná nabídka s lepšími parametry by obsahovala vcelku logicky rovněž vyšší nabídkovou cenu a výsledek zadávacího řízení by byl zcela totožný.

10. Zadavatel dále namítá, že vzhledem k tomu, že postupoval při zadávání veřejné zakázky v souladu se zákonem, byl již kromě pokuty postižen nevyplacením dotace ze strany Ministerstva školství, mládeže a tělovýchovy, využívá zadavatel rozklad k tomu, aby za domnělé pochybení nebyl postižen dvakrát.

11. Závěrem rozkladu zadavatel namítá, že odůvodnění napadeného rozhodnutí je nepřezkoumatelné v částí posouzení likvidačnosti uložené pokuty.

Závěr rozkladu

12. S ohledem na výše uvedené skutečnosti má zadavatel za to, že napadené rozhodnutí vycházelo z nesprávné interpretace postupu zadavatele, a proto navrhuje, aby předseda Úřadu rozhodl na základě § 152 odst. 5 písm. a) zákona č. 500/2004 Sb., správního řádu, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“) tak, že zruší napadené rozhodnutí v celém rozsahu a správní řízení zastaví.

IV.          Řízení o rozkladu

13. Úřad po doručení rozkladu neshledal podmínky pro postup podle § 87 a podle § 88 odst. 1 správního řádu předal spis se svým stanoviskem předsedovi Úřadu k rozhodnutí o rozkladu.

Stanovisko předsedy Úřadu

14. Po projednání rozkladu a veškerého spisového materiálu rozkladovou komisí jmenovanou podle § 152 odst. 3 správního řádu a po posouzení případu ve všech jeho vzájemných souvislostech jsem podle § 89 odst. 2 správního řádu přezkoumal soulad napadeného rozhodnutí a řízení, které jeho vydání předcházelo, s právními předpisy a s přihlédnutím k návrhu rozkladové komise jsem dospěl k následujícímu závěru.

15. Úřad tím, že napadeným rozhodnutím rozhodl tak, jak je uvedeno výše, rozhodl správně a v souladu s právními předpisy. V další části odůvodnění tohoto rozhodnutí jsou v podrobnostech rozvedeny důvody, pro které jsem přistoupil k potvrzení napadeného rozhodnutí a k zamítnutí rozkladu.

V.            K námitkám rozkladu

16. Nejprve konstatuji, že rozklad zadavatele obsahuje pouze argumenty, které již byly vzneseny ve správním řízení prvního stupně, přičemž Úřad se s nimi vyčerpávajícím způsobem vypořádal v napadeném rozhodnutí. Rozklad tedy nepřináší žádnou novou právní argumentaci, na základě níž by bylo možné dospět k odlišnému posouzení věci.

17. Ve smyslu § 89 odst. 2 správního řádu jsem kromě věcné správnosti výroku I. napadeného rozhodnutí přezkoumal i jeho zákonnost a současně jsem přezkoumal i zákonnost postupu Úřadu v řízení, které vydání napadeného rozhodnutí předcházelo, a napadené rozhodnutí jsem shledal rovněž zákonným. Úřad ve správním řízení dostatečně zjistil skutkový stav věci tak, aby mohl posoudit, zda se v daném případě zadavatel dopustil spáchání správního deliktu. Současně Úřad všechny podklady pro vydání napadeného rozhodnutí řádně označil a uvedl závěry, které z těchto podkladů zjistil a které ho vedly k závěru, že byla naplněna skutková podstata uvedeného správního deliktu, přičemž zjištěný skutkový stav přezkoumal z hlediska naplnění zákonných ustanovení. Dále Úřad uvedl všechny právní normy, které v dané věci aplikoval a současně dostatečně odůvodnil jejich použití.

18. Ke stěžejní námitce rozkladu, že dle názoru zadavatele nedošlo k porušení § 45 odst. 3 zákona, neboť specifikace předmětného tabletu byla zadavatelem nastavena tak, aby optimálně podporovala vytvořené aplikace (výstupy) v plném rozsahu jejich funkčnosti a kompatibilnosti s operačním systémem Android, aby mohly být naplněny stanovené cíle projektu, uvádím následující. Zadavateli není upírána možnost si stanovit v zadávací dokumentaci technické podmínky podle vlastních potřeb. Jelikož je zadavateli ponechán prostor pro úvahu stanovit si v zadávací dokumentaci technické podmínky podle vlastních potřeb, musí být potřeba takového požadavku i náležitě odůvodněná. To znamená, že čím podrobnější a přísnější požadavky zadavatel zvolí, tím vyšší nároky budou kladeny na jejich odůvodnění. V této souvislosti odkazuji na rozsudek ze dne 11. 2. 2016 č. j. 7As 7/2016 – 44, kde Nejvyšší správní soud dospěl k závěru, že „Předně je z ust. § 44 odst. 3 písm. b) a § 45 odst. 1 a 2 zákona o veřejných zakázkách patrné, že technické podmínky musejí být odůvodněny předmětem veřejné zakázky a stanoveny jednoznačně, objektivně a způsobem vyjadřujícím účel použití. Musí se tedy jednat o parametry vyžadované odůvodněnou potřebou zadavatele, tj. objektivně zdůvodnitelné. S tím souvisí i přímý zákaz (ust. § 45 odst. 3 zákona o veřejných zakázkách) stanovit technické podmínky tak, aby určitým dodavatelům zaručovaly konkurenční výhodu nebo vytvářely neodůvodněné překážky hospodářské soutěže. Zákaz zvýhodňovat určité dodavatele je projevem zásady rovného zacházení a zákazu diskriminace (ust. § 6 odst. 1 zákona o veřejných zakázkách), které taktéž zásadním způsobem limitují zadavatele při vymezení technických podmínek.“

19. K problematice možného stanovení neodůvodněných překážek hospodářské soutěži o veřejné zakázce nejprve poukazuji na skutečnost, že v rozhodovaném případě není sporné to, že zadavatel stanovením technických požadavků omezil možnost účasti určitého okruhu dodavatelů. To však samo o sobě nemůže znamenat, že se tím zadavatel dopustil nezákonného postupu a tedy diskriminace. Pro případné učinění závěru o porušení zásady zákazu diskriminace musí jít o takovou překážku, která je neodůvodněná. Ze samotné povahy zadávacího řízení, kdy zákon zadavateli umožňuje stanovit si požadavky na předmět plnění, ať už jde o technické kvalifikační předpoklady či technické požadavky, vyplývá, že při zadávání veřejné zakázky vždy dochází k určitému omezení možnosti účastnit se soutěže o veřejnou zakázku. Vždy tak bude určitý okruh dodavatelů, kteří by byli schopni poskytnout danou službu, jako samotní účastníci soutěže o veřejnou zakázku, avšak z důvodu nesplnění např. technických kvalifikačních předpokladů či technických požadavků stanovených zadavatelem se soutěže o veřejnou zakázku účastnit nemohou.

20. Vhledem k výše uvedenému konstatuji, že zadavatel je povinen při formulaci technických podmínek dodržovat zásadu nediskriminace, nesmí tudíž stanovit technické podmínky tak, aby určitým dodavatelům zaručovaly konkurenční výhodu nebo vytvářely neodůvodněné překážky hospodářské soutěže o veřejnou zakázku.

21. Smysl zákazu diskriminace spočívá v zajištění konkurence mezi dodavateli, umožnění hospodářské soutěže a tím také dosáhnutí efektivního nakládání s prostředky z veřejných rozpočtů. K této úvaze dospěl Nejvyšší správní soud v rozsudku ze dne 16. 11. 2010 pod č. j. 9 Afs 30/2010-182: „Zadavatelé většinou nehospodaří s vlastními finančními zdroji a nemají tedy v obecné rovině žádnou motivaci k tomu, aby postupovali nanejvýš hospodárně. Při zadávání veřejných zakázek je tedy nutno zajistit, aby veřejné rozpočty byly spotřebovávány řádně a efektivně, na základě seriózního hodnocení nabídek a bez jakéhokoliv druhu zvýhodňování nebo protihodnoty finanční nebo politické. Konkurence nutí uchazeče o veřejnou zakázku, aby si počínali jako v každém jiném obchodně právním vztahu, tj. nabídli kvalitní výkon za odpovídající cenu. Veškeré úkony zadavatele by proto měly být činěny takovým způsobem, aby zadávání veřejných zakázek bylo transparentní a byly při něm dodržovány zásady stejného zacházení a nediskriminace zájemců a uchazečů o veřejné zakázky.“ V posuzované veřejné zakázce Úřad zjistil, že specifikace požadavků zadavatele u položky tabletu DNS_NB_ATYP_60002122_110, jsou striktně stanovené na konkrétní parametry rozlišení obrazovky (2560 x 1600 bodů), velikost obrazovky (8.4") a kapacitu paměti flash (16 GB). Zadavatel v zadávací dokumentaci ani ve svém vyjádření objektivně nezdůvodnil účel využití požadovaného plnění předmětu veřejné zakázky.

22. Jak bylo uvedeno výše, je zadavatel omezen při stanovení technických podmínek tím, že takové podmínky nesmí být diskriminační, což je u technických podmínek konkrétně vyjádřeno v § 45 odst. 3 zákona. Pokud by zadavatel stanovením technických požadavků vytvořil neodůvodněnou překážku v hospodářské soutěži či zajistil některému z dodavatelů konkurenční výhodu, bylo by možné takové stanovení požadavků považovat za diskriminační. A contrario pak ovšem platí, že pokud požadavky zadavatele nevytvoří neodůvodněnou překážku v hospodářské soutěži či nezajistí výhodu některému z dodavatelů, pak se o porušení zásady zákazu diskriminace jednat nebude. Z hlediska výše uvedeného tak je třeba posoudit, zda technické požadavky stanovené zadavatelem nevytvořily neodůvodněné překážky v hospodářské soutěži či, zda nezvýhodnili některého z uchazečů.

23. Pokud jde o tvrzení zadavatele, že specifikace předmětného tabletu byla zadavatelem nastavena jako minimální vyhovující tak, aby optimálně podporovala vytvořené aplikace (výstupy) v plném rozsahu jejich funkčnosti a kompatibilnosti s operačním systémem Android, aby mohly být naplněny stanovené cíle projektu, tak s tímto tvrzením nesouhlasím. Zadavatel měl s ohledem na předmět plnění veřejné zakázky ke specifikaci technických podmínek přistupovat způsobem, aby nedošlo k porušení zákona a to například tak, že by vymezil „hraniční“ hodnoty (minimální nebo maximální) předmětného parametru, které by byly vyjádřením naplnění či nenaplnění cíle projektu, který stanovením tohoto parametru zadavatel sleduje. Vzhledem k uvedenému nemůže obstát ani námitka zadavatele, že kdyby nevymezil předmět veřejné zakázky přesně, úplně a srozumitelně pomoci jednoznačných charakteristik a požadavků, vystavoval by se riziku porušení § 44 odst. 1 zákona. Zadavatel jak sám v rozkladu uvádí, nese odpovědnost za správnost a úplnost zadávacích podmínek a proto je povinen najít při vymezení předmětu plnění veřejné zakázky tu správnou hranici, aby splňoval požadavky základních zásad zadávacího řízení stanovených v § 6 zákona a zároveň neporušil § 44 odst. 1 zákona. Právě z toho důvodu byl zadavatel povinen stanovit předmět plnění veřejné zakázky pomocí obecných specifikací, resp. rozpětím hodnot představující naplnění účelu výše specifikované technické podmínky. Z výše uvedených skutečností je zřejmé, že zadavatel postupoval v rozporu s § 45 odst. 3 ve spojení s § 6 zákona.

24. Dále považuji za nedůvodnou i námitku zadavatele, že k omezení hospodářské soutěže nemohlo vůbec dojít, neboť zadavatel vyhlásil veřejnou zakázku prostřednictvím DNS, v němž bylo v době zadávání veřejné zakázky zaregistrováno celkem devět dodavatelů, přičemž všichni tito dodavatelé byli podle zadavatele schopni dodat zařízení, které odpovídalo jeho požadavkům. V době zadávání předmětné veřejné zakázky bylo v DNS registrováno devět dodavatelů, které zadavatel vyzval k podání nabídek, avšak nabídku podali pouze dva z těchto dodavatelů, přičemž oba dva shodně nabídli v rámci položky DNS_NB_ATYP_60002122_110 dodání Samsung Galaxy Tab 3. Ze stanovených konkrétních parametrů rozlišení obrazovky (2560 x 1600 bodů), velikost obrazovky (8.4") a kapacity paměti flash (16 GB) je zcela zjevné, že tyto konkrétní parametry odpovídají jednomu konkrétnímu produktu, Samsung Galaxy Tab 3. Tvrzení zadavatele, že jelikož jeden z odpovídajících výrobků byl nabídnut ze strany dvou dodavatelů, se tedy dle názoru zadavatele nemohlo jednat o konkurenční výhodu dodavatelů, neboť výše zmínění přístroj mohl dodat kterýkoli z oslovených dodavatelů, neobstojí, protože na trhu mohly existovat i jiné přístroje, které by splňovali cíl projektu sledovaný zadavatelem. Není přitom rozhodné, zda se jedná o záměr zadavatele, neboť stanovením pevně daných parametrů u předmětné položky předem vyloučil z účasti v zadávacím řízení bez zjevného důvodu ty dodavatele, kteří mohli disponovat předmětem plnění splňujícím požadavky zadavatele po funkční stránce, ale odchylujícím se byť jen nepatrně např. po stránce rozměrové. V důsledku toho lze učinit závěr jednak o diskriminačním postupu a jednak o tom, že tímto postupem zadavatele mohl být podstatně ovlivněn výběr nejvhodnější nabídky.

25. Jak uvedl Nejvyšší správní soud v rozsudku ze dne 16. 11. 2010, č. j. 9 Afs 30/2010 - 182, „zadávací dokumentace je nejvýznamnějším dokumentem v rámci zadávacího řízení. Za jeho zpracování je plně odpovědný zadavatel a je povinen ho zpracovat dostatečně kvalitně a s patřičnou odborností tak, aby na jeho základě bylo možno podat odpovídající a především vzájemně porovnatelné nabídky.“ Odpovědnost za správní delikt podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona o veřejných zakázkách je odpovědností objektivní, a z hlediska znaků skutkové podstaty tohoto správního deliktu proto není vůbec podstatné, zda zadavatel zamýšlel omezit volnou hospodářskou soutěž o veřejnou zakázku a diskriminovat některé uchazeče, či nikoliv. Podstatné je, že zadavatel objektivně nedodržel postup stanovený zákonem o veřejných zakázkách, neboť při stanovení technických požadavků postupoval v rozporu s § 6 odst. 1 a § 45 odst. 3 věty první zákona.

26. Dále k námitce zadavatele, že není v jeho možnostech ověřovat všechny dostupné varianty produktů odpovídajících technickým požadavkům, konstatuji, že naproti tomu je povinen postupovat v souladu se zákonem a počínat si tak, aby mu nebyla vytýkaná možnost ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky. Úřad v napadeném rozhodnutí zadavateli nevytýká pochybení spočívající v neověření si všech dostupných variant produktů na trhu, ale pochybení zadavatele spatřuje v porušení postupu při vymezení technických podmínek veřejné zakázky. Zadavatel zároveň v rozkladu uvádí, že výrobci dodávají na trh stále nové modely ve velmi krátkém čase a také mu mohou případně nabídnout i modely, které běžně dostupné nejsou. Z toho je zřejmé, že zadavatel nevylučuje možnost, že by mu mohlo být nabídnuto široké spektrum takových přístrojů, a tím spíše mohl být naplněn cíl projektu. Úřad v bodě 50. odůvodnění napadeného rozhodnutí dospěl ke správnému závěru, že „zadavatel měl s ohledem na předmět plnění šetřené veřejné zakázky ke specifikaci technických podmínek přistupovat způsobem, při kterém vymezí „hraniční“ hodnoty (minimální nebo maximální) předmětného parametru, které by byly vyjádřením naplnění či nenaplnění účelu, který stanovením tohoto parametru zadavatel sleduje. Takovým způsobem definované technické podmínky by nebyly neodůvodněně přísné a nebránily by vzájemné hospodářské soutěži mezi dodavateli.“ Proto považuji tuto námitku za nedůvodnou.

27. S ohledem na výše uvedené je irelevantní skutečnost, že zadavatel zadal veřejnou zakázku v DNS, neboť pokud by zadavatel stanovil své požadavky na předmětnou položku v souladu se zákonem, není vyloučeno, že by obdržel nabídky i od zbývajících dodavatelů zaregistrovaných v DNS. Zároveň nelze vyloučit i skutečnost, že zadavatel mohl obdržet nabídky i od dodavatelů neregistrovaných v DNS. Lze tedy učinit závěr, že technické podmínky veřejné zakázky byly skutečně stanoveny tak, že vytvářely neodůvodněné překážky hospodářské soutěže, kterými zadavatel zjevně diskriminoval ostatní potenciální uchazeče. Proto tvrzení zadavatele, že důvodem podání dvou nabídek byl nezájem jiných dodavatelů podat nabídku a jejich kapacitní možnosti, něž že by dodavatelé nebyli schopni splnit požadavky zadavatele, považuji za neopodstatněné a zcela se ztotožňuji s argumentací v bodě 52. odůvodnění napadeného rozhodnutí. V žádné části zadávací dokumentace není zdůvodněno, že by zadavatelem stanovené technické parametry veřejné zakázky měli dodavatelé považovat za minimálně vyhovující a mohli nabídnout i produkty s jinými parametry. Pokud by zadavatel v zadávacím řízení neuváděl stanovené konkrétní parametry rozlišení obrazovky (2560 x 1600 bodů), velikost obrazovky (8.4") a kapacitu paměti flash (16 GB), ale předmět veřejné zakázky by specifikoval rozpětím hodnot představující naplnění účelu, není vyloučeno, že by obdržel nabídku s nižší nabídkovou cenou, než tomu bylo v případě obdržených nabídek. Nelze tedy souhlasit ani se závěrem zadavatele, že výsledek zadávacího řízení by byl zcela totožný a tento výsledek nemohl mít vliv na výběr nejvhodnější nabídky.

28. K tvrzení zadavatele, že nedošlo k naplnění skutkové podstaty správního deliktu ve smyslu § 120 odst. 1 písm. a) zákona uvádím, že zákon nevyžaduje prokázání vlivu na výběr nejvhodnější nabídky, postačí takové jednání zadavatele, které mohlo mít vliv na výběr nejvhodnější nabídky. Jak rovněž konstatoval Krajský soud v Brně v rozsudku č. j. 62 Af 58/2010-159 ze dne 20. 3. 2012 „Pro naplnění skutkové podstaty deliktu je přitom takováto možnost zcela postačující a soudu tedy nezbývá než uzavřít s tím, že žalobce nevyvrátil, že by existovala možnost, že by v případě řádného zadání veřejné zakázky byla podána nabídka další, přičemž nelze vyloučit alespoň potenciální možnost, že by se taková nabídka stala nabídkou vítěznou…K tomu je třeba poukázat na to, že se jedná toliko o možnost (hypotézu), kterou není možné jakkoli prokazovat.“

K uložení pokuty

29. Jelikož zadavatel rozkladem napadá rozhodnutí i v části o uložení pokuty, přezkoumal jsem také zákonnost a správnost výroku II. napadeného rozhodnutí, jímž Úřad zadavateli uložil podle § 120 odst. 2 písm. b) zákona pokutu ve výši 10 000 Kč.

30. K tomu uvádím, že v posuzovaném případě byly splněny podmínky předpokládané v § 120 odst. 2 zákona pro uložení pokuty. Úřad v odůvodnění napadeného rozhodnutí dostatečně zhodnotil způsob spáchání správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona a rovněž i okolnosti, za nichž byl tento delikt spáchán. Správný a zákonný je i závěr Úřadu o nelikvidační výši stanovené pokuty. Úřad stanovil výši pokuty tak, aby byly naplněny obě její funkce, tedy funkce represivní – postih za porušení povinností stanovených zákonem, a především funkci preventivní, která směřuje k předcházení porušování zákona, resp. vede k jednání, které je v souladu se zákonem. S ohledem na uvedené skutečnosti považuji postup Úřadu při určení výměry pokuty za správný a zákonný, neboť Úřad postupoval v souladu s § 121 odst. 2 zákona i se zásadami správního trestání.

31. V neposlední řadě musím poukázat i na fakt, že horní hranice možné pokuty byla v přezkoumávaném případě až 89 890 Kč, přičemž uložená pokuta 10 000 Kč je tak výrazně při její spodní hranici. V souvislosti s určením výměry pokuty poukazuji na nález Ústavního soudu Pl. ÚS 3/2002 ze dne 13. 8. 2002. Podle výkladu uvedeného nálezu je při ukládání pokut vyloučen takový zásah do majetku podnikatele, v důsledku kterého by byla zničena majetková základna pro další podnikatelskou činnost. Nepřípustné jsou takové pokuty, jež mají likvidační charakter. Ústavní soud se v nálezu Pl. ÚS 3/2002 ze dne 13. 8. 2002 zabýval ukládáním pokut právnickým a fyzickým osobám podnikajícím. Úřad přesto postupoval správně, když při stanovení výše pokuty vzal v úvahu i ekonomickou situaci zadavatele, neboť v určitém případě se pokuta, byť uložena v minimální výši může jevit jako krajně „nespravedlivá“. Z výroční zprávy o hospodaření zadavatele za rok 2014 uveřejněné na internetových stránkách www.vsb.cz dosahoval celkový hospodářsky výsledek 41 278 000 Kč. Z výroční zprávy o hospodaření za rok 2015 z května 2016 vyplývá, že v oblasti hospodaření zadavatele oproti roku 2014 došlo k mírnému nárůstu výnosů (o 0,38 %) a k vysokému nárůstu zisku, a to o 12 195 000 Kč před zdaněním tedy 47 569 000 Kč. K samotným majetkovým poměrům zadavatele uvádím, že ani v průběhu od vydání napadeného rozhodnutí do rozhodnutí předsedy Úřadu se majetkové poměry zadavatele nezhoršily, ba naopak se zlepšily. Stanovenou pokutu nelze vzhledem k její výši považovat za likvidační. Proto ani ve vztahu k tomuto hospodářskému výsledku zadavatele není možné mít za to, že pokuta ve výši 10 000 Kč by vůbec mohla mít likvidační charakter a jeví se jako přiměřená.

32. Ani s ohledem na konkrétní okolnosti spáchání správního deliktu a s přihlédnutím k následkům spáchání správního deliktu a k nutnosti naplnění sankčních účinků, nepovažuji pokutu v této výši za nepřiměřenou. Úřad správně a přezkoumatelným způsobem podrobně vylíčil, jaká byla jeho skutková zjištění a jakými úvahami se při stanovování výše pokuty řídil, tj. z čeho vycházelo jeho správní uvážení a k jakému výsledku dospěl ohledně konkrétní výše pokuty uložené zadavateli. Úřad tuto část svého rozhodnutí dostatečně a přesvědčivě odůvodnil. Při rozhodování o výši pokuty zohlednil všechny skutečnosti, které mohly v tomto správním řízení výši pokuty ovlivnit, řádně se s nimi vypořádal a přesvědčivě odůvodnil, ke kterým okolnostem přihlédl a jaký vliv měly na uloženou výši pokuty.

33. Pokud jde o námitku zadavatele, že byl kromě pokuty postižen nevyplacením dotace ze strany Ministerstva školství, mládeže a tělovýchovy, a rozklad využívá k tomu, aby za domnělé pochybení nebyl postižen dvakrát, uvádím následující. Okolnost, že poskytovatel již zkrátil dotaci z důvodu nesprávného postupu zadavatele, nemůže mít vliv na postup Úřadu při rozhodování o tom, zda se zadavatel dopustil správního deliktu, a o následném ukládání pokuty. K tomuto závěru dospěl rovněž Nejvyšší správní soud v rozsudku č. j. 1 Afs 23/2012 – 102 ze dne 28. 11. 2012, v němž uvádí, že „žádost o zohlednění okolnosti, že pokud bude stěžovateli udělena v dané věci správní pokuta, tak bude krácena dotace (případně vymáhána sankce) za porušení rozpočtových pravidel, je ze své podstaty zcela nepřijatelná a pro rozhodování nepodstatná. Nelze požadovat ani po správním orgánu, ani po soudu, aby „přehlédly“ porušení zákona z důvodu, že stěžovatel ponese ještě jiné důsledky svého protiprávního jednání.“ Z uvedeného je tedy zřejmé, že tento argument zadavatele nemohl být a ani nebyl relevantní při rozhodování Úřadu o spáchání správního deliktu a o výši uložené pokuty.

Posouzení z hlediska pozdější právní úpravy

34. Dne 1. 10. 2016 nabyl účinnosti zákon č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek (dále jen „ZZVZ“).

35. Podle čl. 40 odst. 6 ústavního zákona č. 2/1993 Sb., o vyhlášení Listiny základních práv a svobod (dále jen „Listina“) se trestnost činu posuzuje a trest se ukládá podle zákona účinného v době, kdy byl čin spáchán. Pozdějšího zákona se použije, jestliže je to pro pachatele příznivější. Shodný princip je vyjádřen i v § 2 odst. 1 zákona č. 40/2009 Sb., trestní zákoník, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „trestní zákoník“). Toto pravidlo zakládá výjimku z jinak obecného zákazu retroaktivity trestních norem, která se uplatní v případě, kdy je pozdější právní úprava pro pachatele příznivější. Tato výjimka se dle konstantní judikatury Nejvyššího správního soudu aplikuje rovněž v oblasti správního trestání.

36. V souvislosti s citovaným článkem Listiny uvádím, že konstantní soudní judikatura (např. rozsudek Nejvyššího správního soudu č. j. 6 A 126/2002-27 ze dne 27. 10. 2004) dospěla k závěru, že „[t]restání za správní delikty musí podléhat stejnému režimu jako trestání za trestné činy a v tomto smyslu je třeba vykládat všechny záruky, které se podle vnitrostátního práva poskytují obviněnému z trestného činu. Je totiž zřejmé, že rozhraničení mezi trestnými (a tedy soudem postižitelnými) delikty a delikty, které stíhají a trestají orgány exekutivy, je výrazem vůle suverénního zákonodárce; není odůvodněno přirozenoprávními principy, ale daleko spíše je výrazem trestní politiky státu (…) Pro české právo to pak znamená, že i ústavní záruka článku 40 odst. 6 Listiny o tom, že je nutno použít pozdějšího práva, je-li to pro pachatele výhodnější, platí jak v řízení soudním, tak v řízení správním (…) Přijetí tohoto principu pak znamená, že nelze trestat podle starého práva v době účinnosti práva nového, jestliže nová právní úprava konkrétní skutkovou podstatu nepřevzala; analogicky to platí i tehdy, jestliže nová právní úprava stanoví mírnější sankce za stejné jednání“. K totožnému závěru dospěl Nejvyšší správní soud též v rozsudku č. j. 8 Afs 17/2007-135 ze dne 31. 5. 2007 a dalších.

37. S ohledem na příznivější právní úpravu ve vztahu ke konkrétním okolnostem případu uvádím následující. Deliktní odpovědnost zadavatele konstatovaná napadeným rozhodnutím se opírá o závěr Úřadu, že v daném případě zadavatel nedodržel postup stanovený v § 45 odst. 3 zákona ve spojení s § 6 odst. 1 zákona, neboť stanovil technické podmínky tak, že vytvářely neodůvodněné překážky hospodářské soutěže, když u položky tablet DNS_NB_ATYP_60002122_110, uvedl požadavek na konkrétní parametry rozlišení obrazovky (2560 x 1600 bodů), velikost obrazovky (8.4") a kapacitu paměti flash (16 GB), přičemž tento postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky.

38. Podle § 36 odst. 1 ZZVZ zadávací podmínky nesmí být stanoveny tak, aby určitým dodavatelům bezdůvodně přímo nebo nepřímo zaručovaly konkurenční výhodu nebo vytvářely bezdůvodné překážky hospodářské soutěže.

39. Podle § 268 odst. 1 písm. a) ZZVZ, zadavatel se dopustí správního deliktu tím, že nedodrží pravidla stanovená tímto zákonem pro zadání veřejné zakázky nebo pro zvláštní postupy podle části šesté, přičemž tím ovlivní nebo může ovlivnit výběr dodavatele nebo výběr návrhu v soutěži o návrh, a zadá veřejnou zakázku, uzavře rámcovou dohodu nebo se soutěž o návrh považuje po výběru návrhu za ukončenou.

40. S ohledem na výše uvedené zadavatel by se i podle pozdější právní úpravy dopustil správního deliktu tím, že nedodržel postup podle § 36 ZZVZ, neboť v zadávací dokumentaci stanovil technické podmínky tak, že vytvářely neodůvodněné překážky hospodářské soutěže, a tím i porušil zásadu zákazu diskriminace podle § 6 odst. 2 ZZVZ. Zadavatel svým postupem mohl ovlivnit výběr dodavatele, a tedy naplnil všechny materiální znaky skutkové podstaty správního deliktu podle § 268 odst. 1 písm. a) ZZVZ.

41. Co se týče výroku o trestu, uvádím, že ZZVZ v § 268 odst. 2 stanoví výši pokuty podle konkrétní skutkové podstaty uvedené v § 268 odst. 1 písm. a) ZZVZ ve stejné výši jako § 120 odst. 2 zákona za spáchání správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona. Pozdější právní úprava tak ani ve vztahu k výroku II. napadeného rozhodnutí není pro zadavatele příznivější.

42. Ve světle výše uvedeného konstatuji, že v šetřeném případě nelze aplikovat výjimku ze zákazu retroaktivity, neboť právní úprava dle ZZVZ není pro zadavatele právní úpravou příznivější, tudíž je třeba správní delikt posuzovat podle právní úpravy účinné v době jeho spáchání, tedy dle zákona. Šetřený správní delikt zadavatele naplňuje stejné znaky skutkové podstaty, přičemž i výše sazby pokuty a kritéria závažnosti jsou totožná, jak dle ZZVZ, tak i podle zákona.

VI.          Závěr

43. Po zvážení všech aspektů dané věci a po zjištění, že Úřad postupoval ve věci v souladu se zákonem a správním řádem, když posoudil případ ve všech vzájemných souvislostech a zhodnotil veškeré písemné podklady, jsem dospěl k závěru, že nenastaly podmínky pro zrušení nebo změnu napadeného rozhodnutí z důvodů uváděných v rozkladu.

44. Vzhledem k výše uvedenému, když jsem neshledal důvody, pro které by bylo nutno napadené rozhodnutí změnit nebo zrušit, rozhodl jsem tak, jak je uvedeno ve výroku tohoto rozhodnutí o rozkladu.

Poučení

Proti tomuto rozhodnutí se podle § 91 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, ve spojení s § 152 odst. 4 téhož zákona, nelze dále odvolat.

otisk úředního razítka

Ing. Petr Rafaj

předseda Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže

Obdrží:

Vysoká škola báňská – Technická univerzita Ostrava, 17. Listopadu 2172/15, 708 00 Ostrava

Vypraveno dne:

viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy

---

[1]Pokud je v tomto rozhodnutí uveden odkaz na zákon, jedná se vždy o znění účinné ke dni zahájení šetřeného zadávacího řízení ve smyslu ustanovení § 26 zákona v návaznosti na ustanovení § 158 odst. 1 a 2 zákona, podle tohoto znění se posuzují úkony zadavatele a uchazečů v zadávacím řízení. Zákon č. 134/2016 Sb. o zadávání veřejných zakázek se nepoužije s ohledem na ustanovení § 273 odst. 1 tohoto zákona, není-li dále uvedeno jinak.