číslo jednací: S0104/2018/VZ-09409/2018/511/ŠNo

• Instance: I.
• Věc: Provádění lesnických činností s prodejem dříví „při pni“ – březen 2018+
• Účastníci:
  1. Lesy České republiky, s. p.
  2. 1. písecká lesní a dřevařská, a.s.
• Typ správního řízení: Veřejná zakázka
• Výrok: § 66 odst. 1 písm. e) zákona č. 500/2004 Sb.
• Rok: 2018
• Datum nabytí právní moci: 18. 5. 2018

Č. j.: ÚOHS-S0104/2018/VZ-09409/2018/511/ŠNo

Brno: 25. dubna 2018

Úřad pro ochranu hospodářské soutěže jako orgán příslušný podle § 248 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, ve správním řízení zahájeném dne 16. 3. 2018 na návrh z téhož dne, jehož účastníky jsou

• zadavatel – Lesy České republiky, s. p., IČO 42196451, se sídlem Přemyslova 1106/19, 500 08 Hradec Králové,
• navrhovatel – 1. písecká lesní a dřevařská, a.s., IČO 25198611, se sídlem Brloh 12, 397 01 Drhovle – Brloh, ve správním řízení zastoupena na základě plné moci ze dne 31. 1. 2018 JUDr. Stanislavem Vachtou, LL.M., IČO 71464735, se sídlem Krajinská 251/16, 370 01 České Budějovice,

ve věci přezkoumání úkonů zadavatele při zadávání částí č. 58, 59, 60 a 67 veřejné zakázky „Provádění lesnických činností s prodejem dříví „při pni“ – březen 2018+“ v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 16. 11. 2017 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 20. 11. 2017 pod ev. č. zakázky Z2017-032491, ve znění oprav uveřejněných dne 22. 12. 2017, a v Úředním věstníku Evropské unie uveřejněno pod ev. č. 2017/S 223-463780, ve znění oprav uveřejněných dne 22. 12. 2017,

vydává toto:

usnesení:

Správní řízení vedené ve věci návrhu navrhovatele – 1. písecká lesní a dřevařská, a.s., IČO 25198611, se sídlem Brloh 12, 397 01 Drhovle – Brloh– ze dne 16. 3. 2018 na zahájení řízení o přezkoumání úkonů zadavatele – Lesy České republiky, s. p., IČO 42196451, se sídlem Přemyslova 1106/19, 500 08 Hradec Králové – při zadávání částí č. 58, 59, 60 a 67 veřejné zakázky „Provádění lesnických činností s prodejem dříví „při pni“ – březen 2018+“ v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 16. 11. 2017 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 20. 11. 2017 pod ev. č. zakázky Z2017-032491, ve znění oprav uveřejněných dne 22. 12. 2017, a v Úředním věstníku Evropské unie uveřejněno pod ev. č. 2017/S 223-463780, ve znění oprav uveřejněných dne 22. 12. 2017, se ve vztahu k části návrhu týkající se rozhodnutí zadavatele o vyloučení navrhovatele z účasti v zadávacím řízení ze dne 15. 1. 2018 podle § 66 odst. 1 písm. e) zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, zastavuje, neboť Úřad pro ochranu hospodářské soutěže zjistil překážku řízení podle § 48 odst. 1 citovaného zákona, tedy že u Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže bylo dne 16. 2. 2018 zahájeno o téže věci a z téhož důvodu správní řízení vedené pod sp. zn. S0062/2018/VZ.

Odůvodnění

I. ZADÁVACÍ ŘÍZENÍ

1. Zadavatel – Lesy České republiky, s. p., IČO 42196451, se sídlem Přemyslova 1106/19, 500 08 Hradec Králové (dále jen „zadavatel“) – zahájil podle zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“) dne 16. 11. 2017 odesláním oznámení o zahájení zadávacího řízení do Věstníku veřejných zakázek otevřené řízení za účelem zadání veřejné zakázky „Provádění lesnických činností s prodejem dříví „při pni“ – březen 2018+“ (dále jen „veřejná zakázka“).

2. V bodě II.1.4) „Stručný popis“ oznámení o zakázce je uvedeno, že „Předmětem plnění VZ (resp. jejích jednotlivých částí) je řádné poskytování služeb spočívajících v činnostech souvisejících zejména s hospodařením v lesích ve smyslu ustanovení § 2 písm. d) zákona o lesích (dále jen „lesnické činnosti“) v rámci vymezené smluvní územní jednotky (SÚJ). Lesnické činnosti, které bude vybraný účastník na SÚJ vykonávat, zahrnují a) pěstební činnosti, vč. dodávek sadebního materiálu; b) těžební činnosti, jakož i poskytování dalších souvisejících služeb a dodávek, které jsou zadavatelem blíže specifikovány v ZD a jejích přílohách. Bližší informace budou uvedeny v zadávací dokumentaci“.

3. Z bodu II.1.5) oznámení o zakázce vyplývá, že celková předpokládaná hodnota veřejné zakázky je 3 531 400 000 Kč bez DPH.

4. Z bodu II.1.6) „Informace o částech zakázky“ vyplývá, že veřejná zakázka je rozdělena na části, přičemž v bodě 2.2. „Části veřejné zakázky“ zadávací dokumentace ze dne 16. 11. 2017 (dále jen „zadávací dokumentace“) je uvedeno, že veřejná zakázka je rozdělena na 91 částí podle smluvních územních jednotek.

5. Z protokolu o otevírání nabídek ze dne 5. 1. 2018 vyplývá, že ve stanovené lhůtě bylo doručeno 36 nabídek.

6. Svým rozhodnutím ze dne 15. 1. 2018 zadavatel rozhodl o vyloučení účastníka zadávacího řízení 1. písecká lesní a dřevařská, a.s., IČO 25198611, se sídlem Brloh 12, 397 01 Drhovle – Brloh, ve správním řízení zastoupena na základě plné moci ze dne 31. 1. 2018 JUDr. Stanislavem Vachtou, LL.M., IČO 71464735, se sídlem Krajinská 251/16, 370 01 České Budějovice (dále jen „navrhovatel“) z další účasti v zadávacím řízení pro části č. 58, 59, 60 a 67 veřejné zakázky (dále jen „rozhodnutí o vyloučení navrhovatele“), neboť zadavatel na základě informací uvedených v obchodním rejstříku zjistil, že navrhovatel je akciovou společností a nemá vydány výlučně zaknihované akcie.

7. Navrhovatel proti rozhodnutí o vyloučení podal námitky ze dne 24. 1. 2018 (dále jen „námitky proti rozhodnutí o vyloučení 1“), které zadavatel svým rozhodnutím ze dne 2. 2. 2018 odmítl.

8. Navrhovatel proti rozhodnutí o vyloučení opětovně podal námitky ze dne 1. 2. 2018 (dále jen „námitky proti rozhodnutí o vyloučení 2“), které zadavatel svým rozhodnutím ze dne 6. 2. 2018 odmítl, neboť je shledal opožděnými.

9. Jelikož navrhovatel nepovažoval rozhodnutí o námitkách za učiněná v souladu se zákonem, podal dne 16. 2. 2018 návrh na zahájení řízení o přezkoumání úkonů zadavatele z téhož dne k Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“), v němž napadá nezákonnost rozhodnutí o vyloučení navrhovatele z účasti v zadávacím řízení a domáhá se jeho zrušení a zrušení veškerých následných úkonů zadavatele.

10. Svým rozhodnutím ze dne 1. 2. 2018 zadavatel rozhodl o výběru dodavatele pro všechny části veřejné zakázky, včetně částí č. 58, 59, 60 a 67 veřejné zakázky (dále jen „rozhodnutí o výběru dodavatele“).

11. Navrhovatel dne 20. 2. 2018 podal zadavateli námitky z téhož dne označené jako „Námitky proti oznámení o výběru dodavatele veřejné zakázky Provádění lesnických činností s prodejem dříví „při pni“ – březen 2018+“ (dále jen „námitky proti rozhodnutí o výběru“), které zadavatel svým rozhodnutím ze dne 6. 3. 2018 odmítl, neboť je shledal nedůvodnými.

12. Navrhovatel podal dne 16. 3. 2018 k Úřadu návrh na zahájení řízení o přezkoumání úkonů zadavatele z téhož dne (dále jen „návrh“).

II. OBSAH NÁVRHU

13. Navrhovatel shledává porušení zákona v tom, že při hodnocení nabídek zadavatel nebral v potaz nabídku navrhovatele, neboť zadavatel navrhovatele ze zadávacího řízení svým rozhodnutím ze dne 15. 1. 2018 vyloučil. Dále navrhovatel v návrhu uvedl, že proti rozhodnutí zadavatele o jeho vyloučení podal námitky a následně dne 16. 2. 2018 Úřadu podal návrh na zahájení řízení o přezkoumání úkonů zadavatele.

14. Jak navrhovatel uvedl, na rozhodnutí o vyloučení navrhovatele navazuje rozhodnutí zadavatele o výběru dodavatele, proti kterému navrhovatel podal námitky, které zadavatel odmítl. Z toho důvodu navrhovatel dle svého vyjádření podává návrh na zahájení řízení o přezkoumání úkonů zadavatele. Navrhovatel k tomu dále uvedl, že„Předpokladem zákonného rozhodnutí zadavatele o výběru dodavatele je mj. i dodržení zákona u všech úkonů zadavatele, které rozhodnutí zadavatele o výběru dodavatele předcházela. Porušení zákona v řízení předcházejícím výběr dodavatele (uvedená níže), znamenají s ohledem na vyloučení navrhovatele a nezohlednění jeho nabídky rovněž nezákonné rozhodnutí zadavatele o výběru dodavatele. Z tohoto důvodu je argumentace navrhovatele obdobná jako v předchozích námitkách a předchozím návrhu“.

15. Podle navrhovatele zadavatel v rozhodnutí o vyloučení uvedl, že důvodem vyloučení navrhovatele je zejména skutečnost, že navrhovatel je akciovou společností, která nemá vydány výlučně zaknihované akcie. Navrhovatel dle svého vyjádření využil svého práva a podal proti rozhodnutí o vyloučení navrhovatele námitky, ve kterých dle svého vyjádření uvedl následující: „Z ustanovení § 6 odst. 1 a odst. 2 zákona č. 134/2016 Sb. o zadávání veřejných zakázek (dále jen „zákon“) vyplývá zásada transparentnosti a přiměřenosti postupu zadavatele a zásada rovného zacházení a zákazu diskriminace. Z ustanovení § 37 odst. 3 zákona vyplývá, že zadavatel nesmí jako podmínku účasti v zadávacím řízení (tj. včetně úspěšné účasti – výběr dodavatele) požadovat určitou právní formu dodavatele. Smyslem zákona je výběr dodavatele za nejvýhodnějších podmínek pro zadavatele za současného zachování podmínek hospodářské soutěže a vyloučení potenciálního střetu zájmů v osobě zadavatele ve vztahu k osobě odběratele, aby zadavatel nebyl např. osobně zainteresován a skrytě angažován v osobě odběratele (tj. zásada transparentnosti). K tomuto smyslu slouží ustanovení § 48 odst. 7 zákona“.

16. Navrhovatel uvedl, že zadavatel odůvodňuje rozhodnutí o jeho vyloučení ustanovením § 48 odst. 7 zákona, podle kterého zadavatel může vyloučit účastníka zadávacího řízení, pokud je akciovou společností a nemá vydány výlučně zaknihované akcie. Podle navrhovatele zadavatel v rozhodnutí o vyloučení nesprávně uvedl, že „pokud z informací vedených v obchodním rejstříku vyplývá naplnění důvodů pro vyloučení podle § 48 odst. 7 zákona, zadavatel účastníka zadávacího řízení vyloučí ze zadávacího řízení“. Navrhovatel k tomu uvedl, že ustanovení § 48 odst. 7 zákona dává možnost navenek přezkoumatelného uvážení, zda zadavatel účastníka zadávacího řízení vyloučí či nikoli (viz. slovo může). Podle navrhovatele ale zadavatel v rozhodnutí o vyloučení bez dalšího z nepřezkoumatelných důvodů pojem „může“ automaticky vykládá jako „musí“. Podle navrhovatele se z tohoto důvodu rozhodnutí o vyloučení stává neurčitým, zmatečným a nepřezkoumatelným a tedy nezákonným.

17. Navrhovatel dále citoval § 48 odst. 9 zákona a uvedl, že předpokladem aplikace tohoto ustanovení a vyloučení účastníka zadávacího řízení z účasti v zadávacím řízení je výběr dodavatele, který však zadavatel dle navrhovatele neprovedl. Neurčitá a nepřezkoumatelná spekulace zadavatele, že by se mohl účastník zadávacího řízení stát vybraným dodavatelem, která je důvodem pro vyloučení navrhovatele ze zadávacího řízení, není podle navrhovatele nijak odůvodněna. Podle navrhovatele je neurčitost a nepřezkoumatelnost rozhodnutí zadavatele dále umocněna tím, že zadavatel neuvádí, k jakým konkrétním částem veřejné zakázky by se mohl stát vybraným dodavatelem.

18. Podle navrhovatele zadavatel uvedl, že pro vyloučení navrhovatele jako účastníka zadávacího řízení existovaly ještě jiné, avšak v rozhodnutí neuvedené důvody – viz uvedení slova „zejména“ při odůvodnění důvodů pro vyloučení navrhovatele z účasti v zadávacím řízení. To podle navrhovatele představuje flagrantní porušení a újmu ústavně zaručeného práva účastníka zadávacího řízení na spravedlivý proces a transparentní řízení, neboť zadavatel své úvahy a důvody pro vyloučení opírá zjevně o vícero důvodů, avšak v rozhodnutí o vyloučení uvedl jen jeden z těchto důvodů a ostatní důvody pro vyloučení neuvádí.

19. Podle svého vyjádření navrhovatel nad rámec výše zmíněného v námitkách uvedl, že „zadavatel by měl postupovat transparentně a přiměřeně, měl by uplatňovat svou pravomoc pouze k účelům, k nimž mu byla zákonem nebo na základě zákona svěřena a v rozsahu, v jakém mu byla svěřena, měl by šetřit práva dotčených osob a zasahovat do nich jen v nezbytném rozsahu a přijaté řešení by mělo být v souladu s veřejným zájmem a odpovídat okolnostem daného případu (viz. § 2 spr. řádu). Rovněž by ve vztahu k dodavatelům měl dodržovat zásadu rovného zacházení a zákazu diskriminace“. K tomu navrhovatel dále uvedl, že v námitkách vyjádřil své přesvědčení, že v rámci dodržení zásady rovného přístupu a zákazu diskriminace v souvislosti se zásadou volnosti právní formy dodavatele (viz § 37 odst. 3 zákona), měl zadavatel postupovat analogicky jako v případě zahraničních akciových společností nebo jejich obdob, které nemají vydány výlučně zaknihované akcie a v případě, že by se účastník zadávacího řízení stal vybraným dodavatelem, měl ho zadavatel vyzvat, aby v přiměřené lhůtě předložil odpovídající písemné čestné prohlášení, případně aby provedl zaknihování svých akcií. Opačný přístup podle navrhovatele představuje nerovný přístup a diskriminaci českých akciových společností vůči zahraničním.

20. Podle navrhovatele „Absurdita postupu zadavatele a nerovný přístup a diskriminace účastníka zadávacího řízení v rozporu se zásadou volnosti právní formy podnikání dodavatele (§ 37 odst. 3 zákona) je kromě výše zmíněného dána i tím, žezákon obdobným způsobem neomezuje např. účast českých právních forem společnosti s ručením omezeným, které mají vydány tzv. kmenové listy, přičemž tyto kmenové listy jsou převoditelné podle analogické úpravy směnečného práva rubopisem tj. i tzv. blankorubopisem, kdy skutečný vlastník kmenového listu zůstává definitivně skryt a kmenový list může zpětně nedohledatelným a nekontrolovatelným způsobem měnit libovolně svého vlastníka tj. společníka této společnosti“.

21. Navrhovatel dále v návrhu opětovně popisuje průběh zadávacího řízení a uvádí, že dne 7. 2. 2018 obdržel rozhodnutí zadavatele o námitkách ze dne 6. 2. 2018, které zadavatel „zamítl“ pro jejich opožděnost, a dne 8. 2. 2018 obdržel oznámení o výběru dodavatele.

22. V této souvislosti navrhovatel uvádí, že ačkoliv ve věci zadávacího řízení udělil plnou moc zmocněnci – advokátovi – včetně zmocnění k přebírání doručených písemností, rozhodnutí o výběru dodavatele nebylo tomuto zmocněnci dosud doručeno.

23. Dále navrhovatel uvádí, že proti rozhodnutí o námitkách ze dne 6. 2. 2018 podal dne 16. 2. 2018 návrh na zahájení řízení o přezkoumání úkonů zadavatele. V rozhodnutí o námitkách ze dne 6. 2. 2018 zadavatel podle navrhovatele uvedl, že rozhodnutí o vyloučení bylo navrhovateli doručeno dne 16. 1. 2018 a 15-ti denní lhůta pro doručení námitek marně uplynula dne 31. 1. 2018, přičemž navrhovatel podal námitky dne 1. 2. 2018. K tomu navrhovatel uvádí, že se dne 17. 1. 2017 v 6:29 hod přihlásil do datové schránky, kde se seznámil s rozhodnutím o vyloučení. Podle navrhovatele zadavatel v poučení rozhodnutí o vyloučení uvedl, že navrhovatel může podat podle § 241 odst. 2 zákona proti rozhodnutí o vyloučení námitky, které musí doručit zadavateli do 15 dnů od doručení rozhodnutí o vyloučení navrhovateli. V poučení však podle navrhovatele nebylo uvedeno, že doručením se rozumí dodání rozhodnutí o vyloučení do datové schránky navrhovatele a že lhůta pro podání námitek se počítá ode dne dodání rozhodnutí o vyloučení do datové schránky navrhovatele ani odkaz na ustanovení § 211 odst. 6 zákona. Navrhovatel dále uvádí, že naopak doručenka datové zprávy zadavatele jako odesílatele rozhodnutí o vyloučení výslovně uvádí jako datum a čas doručení 17. 1. 2018 v 06:29:25 hod. Navrhovatel mohl dle svého názoru proti rozhodnutí o vyloučení podat námitky podle § 241 odst. 2 zákona, které musí zadavateli doručit do 15 dnů od doručení rozhodnutí o vyloučení navrhovateli. Jelikož z doručenky datové zprávy zadavatele vyplývá, že datová zpráva zadavatele obsahující rozhodnutí o vyloučení byla navrhovateli doručena dne 17. 1. 2018, a jelikož z této doručenky je dle zadavatele zřejmé, že „okamžik podání datové zprávy, shodný s okamžikem dodání datové zprávy do datové schránky zadavatele, by se považoval za okamžik doručení, pouze pokud by byl navrhovatel orgán veřejné moci vystupující v postavení orgánu veřejné moci“, byla datová zpráva obsahující rozhodnutí o vyloučení dle navrhovatele jemu doručena dne 17. 1. 2018 (a nikoliv dne 16. 1. 2018 jak tvrdí zadavatel – pozn. Úřadu).

24. Z výše uvedeného dle navrhovatele vyplývá, že 15-ti denní lhůta pro podání námitek navrhovatele proti rozhodnutí o vyloučení začala běžet dne 17. 1. 2018. Stejný závěr dle navrhovatele vyplývá i z § 18a zákona č. 300/2008 Sb., o elektronických úkonech a autorizované konverzi dokumentů, ve znění pozdějších předpisů, ve kterém je uvedeno, že dokument je doručen okamžikem, kdy se do datové schránky přihlásí osoba, která má s ohledem na rozsah svého oprávnění přístup k tomuto dokumentu. Pokud tedy navrhovatel podal námitky proti rozhodnutí o vyloučení dne 1. 2. 2018, byly tyto námitky dle navrhovatele podány včas.

25. Navrhovatel odkazuje na § 68 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“), ze kterého vyplývá, žev poučení rozhodnutí se uvede, zda je možné proti rozhodnutí podat opravný prostředek, v jaké lhůtě je možno tak učinit, od kterého dne se tato lhůta počítá, komu se tento opravný prostředek zasílá a kdo o něm rozhoduje. I když si je navrhovatel vědom, že správní řád se na řízení mezi zadavatelem a navrhovatel nevztahuje, má rozhodnutí zadavatele dle navrhovatele veškeré atributy správního rozhodnutí dle § 68 správního řádu a vztah mezi zadavatelem a navrhovatelem není dle navrhovatele „čistě soukromoprávní a rovnocenný“. Pokud tedy zadavatel do svého rozhodnutí umístí analogicky dle správního řádu poučení o opravném prostředku, ačkoliv zákon toto přímo neukládá, mělo by toto poučení být dle navrhovatele jednoznačné a mělo by obsahovat náležitosti poučení dle § 68 správního řádu včetně uvedení, od kterého dne se lhůta pro podání opravného prostředku počítá.

26. Závěrem návrhu navrhovatel rekapituluje, v čem zejména spatřuje porušení zákona ze strany zadavatele. Podle navrhovatele zadavatel v rozhodnutí o vyloučení nesprávně aplikoval ustanovení § 48 odst. 7 a § 48 odst. 9 zákona a neurčitě a nepřezkoumatelně zmínil, že existovaly další důvody vyloučení. Dále zadavatel dle navrhovatele neuvedl, k jakým konkrétním částem veřejné zakázky by se mohl účastník zadávacího řízení stát vybraným dodavatelem, když právě spekulací, že by se jím mohl stát, své rozhodnutí o vyloučení odůvodňuje. Zadavatel dle navrhovatele porušil zásadu rovného přístupu a zákazu diskriminace v souvislosti se zásadou volnosti právní formy dodavatele. Podle navrhovatele zadavatel porušil zákon také tím, že ve svém rozhodnutí o vyloučení v poučení o opravném prostředku poučil navrhovatele o právu podání námitek ve lhůtě 15 dnů od doručení rozhodnutí o vyloučení, avšak zároveň neuvedl, že doručením se rozumí okamžik dodání do datové schránky navrhovatele (tj. 16. 1. 2018), ale naopak v doručence datové zprávy zadavatele je opakovaně uvedeno, že rozhodnutí bylo doručeno dne 17. 1. 2018. Navrhovatel je tedy přesvědčen, že podal námitky včas a rozhodnutí zadavatele o námitkách resp. o jejich opožděnosti je tak protiprávní. Vzhledem k výše uvedenému zadavatel dle navrhovatele svým předchozím postupem, tj. rozhodnutím o vyloučení navrhovatele a následným vyřízením námitek navrhovatele „zasáhl do práva navrhovatele (způsobil mu újmu) na spravedlivý proces a postup zadavatele je v rozporu se zásadou transparentnosti a přiměřenosti dle § 6 odst. 1 zákona“.

27. Navrhovatel se také domnívá, že by Úřad mohl vzhledem k výše uvedenému zahájit řízení o přezkoumání postupu zadavatele z moci úřední dle § 249 zákona, aniž by navrhovatel podával podnět.

28. Navrhovatel navrhuje, aby Úřad zrušil rozhodnutí o vyloučení a veškeré následné úkony zadavatele, tj. rozhodnutí o námitkách a rozhodnutí o výběru dodavatele.

III. PRŮBĚH SPRÁVNÍHO ŘÍZENÍ

29. Úřad obdržel návrh dne 16. 3. 2018 a tímto dnem bylo podle § 249 zákona ve spojení s § 44 odst. 1 správního řádu zahájeno správní řízení ve věci přezkoumání úkonů zadavatele.

30. Účastníky správního řízení podle § 256 zákona jsou:

• zadavatel,
• navrhovatel.

31. Zahájení správního řízení oznámil Úřad jeho účastníkům přípisem č. j. ÚOHS-S0104/2018/VZ-08339/2018/511/ŠNo ze dne 21. 3. 2018.

32. Dne 26. 3. 2018 bylo Úřadu doručeno vyjádření zadavatele z téhož dne.

33. Dne 27. 3. 2018 bylo Úřadu doručeno doplnění vyjádření zadavatele z téhož dne.

Vyjádření zadavatele ze dne 26. 3. 2018

34. Úvodem zadavatel ve svém vyjádření uvádí, že se o podání návrhu dozvěděl až z doručeného oznámení o zahájení správního řízení ze dne 21. 3. 2018. Navrhovatel tak dle zadavatele nepostupoval v souladu s § 251 odst. 2 zákona, podle kterého musí být návrh doručen ve stejnopisu zadavateli do 10 dnů ode dne, v němž stěžovatel obdržel rozhodnutí, kterým zadavatel námitky odmítnul, a proto zadavatel navrhuje, aby Úřad v souladu s § 257 písm. e) zahájené řízení usnesením zastavil.

35. Dále zadavatel uvádí, že i přes existenci důvodů pro zastavení správního řízení z opatrnosti podává vyjádření k návrhu. Důvodem pro odmítnutí námitek proti rozhodnutí o výběru byla dle navrhovatele skutečnost, že tyto námitky byly ve skutečnosti námitkami proti vyloučení navrhovatele ze zadávacího řízení. Podle zadavatele navrhovatel v námitkách proti výběru dodavatele neuvedl žádné nové skutečnosti a tyto námitky byly zcela shodné s námitkami proti rozhodnutí o vyloučení 2, přičemž byly doplněny opět o zcela shodná tvrzení, která byla uvedena v původním návrhu.

36. Z návrhu je dle zadavatele patrné, že navrhovatel nespatřuje porušení zákona v rozhodnutí o výběru dodavatele, nýbrž v předcházejícím postupu zadavatele, při němž byl navrhovatel vyloučen z účasti v zadávacím řízení. Jak zadavatel uvedl, navrhovatel již dříve podal námitky proti rozhodnutí o vyloučení navrhovatele ze zadávacího řízení a v návaznosti na odmítnutí těchto námitek následně původní návrh.

37. Podle zadavatele navrhovatel již podal opravné prostředky proti úkonům zadavatele, o kterých se domnívá, že jsou nezákonné. Všechny navazující úkony zadavatele (včetně rozhodnutí o výběru dodavatele) pak budou dle zadavatele zrušeny, bude-li rozhodnuto o nezákonnosti rozhodnutí o vyloučení navrhovatele. V petitu návrhu je dle zadavatele uvedeno, že „má Úřad rozhodnout o zrušení rozhodnutí zadavatele o vyloučení Navrhovatele a všech na něj navazujících úkonů Zadavatele“, a proto zadavatel považuje návrh za „šikanózní“. Zadavatel dle svého vyjádření postupoval v souladu se zákonem, když provedl posouzení a hodnocení nabídek a vydal rozhodnutí o výběru dodavatele, přičemž při hodnocení nebral v potaz nabídku vyloučeného navrhovatele. Podle zadavatele na tom nic nemění ani skutečnost, že v době hodnocení navrhovateli ještě „nezanikla účast“. Správnost svého postupu zadavatel opírá také o komentářovou literaturu k § 47 odst. 3 zákona.

38. Zadavatel k tomu dále uvádí, že je mu zřejmé, proč „Navrhovatel podal svůj poslední Návrh, formálně směřující proti Rozhodnutí Zadavatele o výběru dodavatele“. Podle zadavatele „Navrhovatel musí být srozuměn se skutečností, že předchozí opravné prostředky, jež jsou předmětem přezkumu v rámci řízení vedeném pod sp. zn. S0062/2018/VZ, byly podány po lhůtách stanovených v ZZVZ, a proto se jejich zmeškání snaží zhojit prostřednictvím podání opravných prostředků proti bezvadným úkonům Zadavatele“.

39. Zadavatel dále vysvětluje důvody, pro něž považuje své rozhodnutí o vyloučení navrhovatele z účasti v zadávacím řízení za souladné se zákonem.

40. Závěrem svého vyjádření zadavatel uvádí, že pro případ, že Úřad nerozhodne o zastavení řízení z důvodu podle § 257 písm. e) zákona, navrhuje, aby Úřad návrh zamítnul podle § 265 písm. a) zákona, neboť nebyly zjištěny důvody pro uložení nápravného opatření.

Doplnění vyjádření zadavatele ze dne 27. 3. 2018

41. Zadavatel v přípisu ze dne 27. 3. 2018 označeném „Doplnění vyjádření zadavatele k návrhu na přezkoumání postupu zadavatele dle § 250 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek“ uvedl, že v části I. svého vyjádření ze dne 26. 3. 2018 Úřadu sdělil, že o podání návrhu se dozvěděl až z doručeného oznámení o zahájení správního řízení ze dne 21. 3. 2018. Zadavatel ale dle svého vyjádření dohledal e-mailovou zprávu, kterou mu byl dne 16. 3. 2018 od právního zástupce navrhovatele doručen stejnopis návrhu. Podle zadavatele tak zastavení správního řízení podle § 257 písm. e) nepřipadá v úvahu a zadavatel odkazuje na část II. svého návrhu, kde je uveden relevantní petit.

Další průběh správního řízení

42. Úřad dne 29. 3. 2018 vyzval usnesením č. j. ÚOHS-S0104/2018/VZ-09313/2018/511/ŠNo ze dne 28. 3. 2018 navrhovatele k doplnění návrhu o doklad o složení kauce podle § 255 odst. 1 zákona.

43. Dne 5. 4. 2018 navrhovatel Úřadu doručil doklad o složení kauce. Doklad byl doručen v k tomu stanovené lhůtě.

44. Usnesením č. j. ÚOHS-S0104/2018/VZ-10179/2018/511/ŠNo ze dne 6. 4. 2018 určil Úřad zadavateli lhůtu pro podání informace Úřadu o úkonech, které zadavatel provedl v šetřeném zadávacím řízení v průběhu správního řízení v mezidobí od zaslání dokumentace o zadávacím řízení Úřadu do doručení tohoto usnesení, a dalších úkonech, které zadavatel v šetřeném zadávacím řízení v průběhu správního řízení provede.

45. Úřad usnesením č. j. ÚOHS-S0104/2018/VZ-10398/2018/511/ŠNo ze dne 9. 4. 2018 stanovil účastníkům řízení lhůtu, ve které se mohli vyjádřit k podkladům rozhodnutí.Žádný z účastníků řízení se ve stanovené lhůtě ani později k podkladům pro vydání rozhodnutí nevyjádřil.

IV. ZÁVĚRY ÚŘADU

46. Po přezkoumání případu ve všech vzájemných souvislostech Úřad konstatuje, že zjistil překážku řízení podle § 48 odst. 1 správního řádu, neboť u Úřadu bylo dne 16. 2. 2018 zahájeno o téže věci a z téhož důvodu správní řízení vedené pod sp. zn. S0062/2018/VZ, a proto rozhodl v souladu s § 66 odst. 1 písm. e) správního řádu o zastavení řízení, přičemž uvádí následující rozhodné skutečnosti.

Relevantní ustanovení právních předpisů

47. Podle § 250 odst. 1 zákona návrh lze podat proti všem úkonům i opomenutím zadavatele, které nejsou v souladu s tímto zákonem a v jejichž důsledku vznikla nebo hrozí újma na právech navrhovatele, a to zejména proti

a) zadávacím podmínkám,

b) dobrovolnému oznámení,

c) vyloučení účastníka zadávacího řízení,

d) rozhodnutí o výběru dodavatele,

e) volbě druhu zadávacího řízení, nebo

f) postupu zadavatele, který směřuje k zadání veřejné zakázky mimo zadávací řízení.

48. Podle § 37 odst. 1 správního řádu podání je úkonem směřujícím vůči správnímu orgánu. Podání se posuzuje podle svého skutečného obsahu a bez ohledu na to, jak je označeno.

49. Podle § 48 odst. 1 správního řádu zahájení řízení u některého správního orgánu brání tomu, aby o téže věci z téhož důvodu bylo zahájeno řízení u jiného správního orgánu.

50. Podle § 66 odst. 1 písm. e) správního řádu řízení o žádosti správní orgán usnesením zastaví, jestliže zjistí překážku řízení podle § 48 odst. 1.

Skutečnosti zjištěné z činnosti správního orgánu

51. Dne 16. 2. 2018 Úřad obdržel návrh navrhovatele na zahájení řízení o přezkoumání úkonů zadavatele z téhož dne (dále jen „původní návrh“). Tímto dnem bylo zahájeno správní řízení vedené Úřadem pod sp. zn. S0062/2018/VZ (dále jen „správní řízení S0062/2018“).

Návrh ze dne 16. 2. 2018

52. Navrhovatel úvodem původního návrhu uvedl, že dne 17. 1. 2018 obdržel rozhodnutí o svém vyloučení ze dne 15. 1. 2018, proti kterému „dne 1. 2. 2017“ podal námitky, ve kterých dle svého vyjádření uvedl následující.

53. Navrhovatel v původním návrhu odkazoval na základní zásady zadávání veřejných zakázek stanovené v § 6 odst. 1 a 2 zákona a na § 37 odst. 3 zákona, z něhož vyplývá, že zadavatel nesmí jako podmínku účasti v zadávacím řízení požadovat určitou právní formu dodavatele.

54. Dle navrhovatele zadavatel své rozhodnutí o vyloučení navrhovatele odůvodnil tím, že podle § 48 odst. 7 zákona „může zadavatel vyloučit účastníka zadávacího řízení, pokud je akciovou společností a nemá vydány výlučně zaknihované akcie“, přičemž zadavatel z obchodního rejstříku zjistil, že navrhovatel je akciovou společností a nemá vydány výlučně zaknihované akcie. Dle navrhovatele však zadavatel v rozhodnutí o vyloučení nesprávně uvedl, že „pokud z informací vedených v obchodním rejstříku vyplývá naplnění důvodů pro vyloučení podle § 48 odst. 7 zákona, zadavatel účastníka zadávacího řízení vyloučí ze zadávacího řízení“.

55. Navrhovatel k tomu uvedl, že ačkoliv ust. § 48 odst. 7 zákona dává možnost navenek přezkoumatelného uvážení, zda zadavatel účastníka zadávacího řízení vyloučí či nikoliv (viz. slovo může), zadavatel v rozhodnutí o vyloučení dle navrhovatele bez dalšího z nepřezkoumatelných důvodů pojem „může“ automaticky vykládá jako „musí“, čímž se dle navrhovatele stává rozhodnutí o jeho vyloučení neurčitým, zmatečným a nepřezkoumatelným a tedy nezákonným.

56. Dále navrhovatel citoval § 48 odst. 9 zákona a uvedl, že předpokladem aplikace tohoto ustanovení a vyloučení účastníka zadávacího řízení z účasti v zadávacím řízení je výběr dodavatele, který však zadavatel dle navrhovatele neprovedl. Neurčitá a nepřezkoumatelná spekulace zadavatele, že by se mohl účastník zadávacího řízení stát vybraným dodavatelem, která je důvodem pro vyloučení navrhovatele ze zadávacího řízení, není podle navrhovatele nijak odůvodněna. Podle navrhovatele je neurčitost a nepřezkoumatelnost rozhodnutí zadavatele dále umocněna tím, že zadavatel neuvádí, k jakým konkrétním částem veřejné zakázky by se mohl stát vybraným dodavatelem.

57. Podle navrhovatele zadavatel uvedl, že pro vyloučení navrhovatele jako účastníka zadávacího řízení existovaly ještě jiné, avšak v rozhodnutí neuvedené důvody – viz uvedení slova „zejména“ při odůvodnění důvodů pro vyloučení navrhovatele z účasti v zadávacím řízení. To podle navrhovatele představuje flagrantní porušení a újmu ústavně zaručeného práva účastníka zadávacího řízení na spravedlivý proces a transparentní řízení, neboť zadavatel své úvahy a důvody pro vyloučení opírá zjevně o vícero důvodů, avšak v rozhodnutí o vyloučení uvedl jen jeden z těchto důvodů a ostatní důvody pro vyloučení neuvádí.

58. Podle svého vyjádření navrhovatel nad rámec výše zmíněného v námitkách uvedl, že „zadavatel by měl postupovat transparentně a přiměřeně, měl by uplatňovat svou pravomoc pouze k účelům, k nimž mu byla zákonem nebo na základě zákona svěřena a v rozsahu, v jakém mu byla svěřena, měl by šetřit práva dotčených osob a zasahovat do nich jen v nezbytném rozsahu a přijaté řešení by mělo být v souladu s veřejným zájmem a odpovídat okolnostem daného případu (viz. § 2 spr. řádu). Rovněž by ve vztahu k dodavatelům měl dodržovat zásadu rovného zacházení a zákazu diskriminace“. K tomu navrhovatel dále uvedl, že v námitkách vyjádřil své přesvědčení, že v rámci dodržení zásady rovného přístupu a zákazu diskriminace v souvislosti se zásadou volnosti právní formy dodavatele (viz § 37 odst. 3 zákona), měl zadavatel postupovat analogicky jako v případě zahraničních akciových společností nebo jejich obdob, které nemají vydány výlučně zaknihované akcie, a v případě, že by se účastník zadávacího řízení stal vybraným dodavatelem, měl ho zadavatel vyzvat, aby v přiměřené lhůtě předložil odpovídající písemné čestné prohlášení, případně aby provedl zaknihování svých akcií. Opačný přístup podle navrhovatele představuje nerovný přístup a diskriminaci českých akciových společností vůči zahraničním.

59. Podle navrhovatele „Absurdita postupu zadavatele a nerovný přístup a diskriminace účastníka zadávacího řízení v rozporu se zásadou volnosti právní formy podnikání dodavatele (§ 37 odst. 3 zákona) je kromě výše zmíněného dána i tím, žezákon obdobným způsobem neomezuje např. účast českých právních forem společností s ručením omezeným, které mají vydány tzv. kmenové listy, přičemž tyto kmenové listy jsou převoditelné podle analogické úpravy směnečného práva rubopisem tj. i tzv. blankorubopisem, kdy skutečný vlastník kmenového listu zůstává definitivně skryt a kmenový list může zpětně nedohledatelným a nekontrolovatelným způsobem měnit libovolně svého vlastníka tj. společníka této společnosti“.

60. Navrhovatel v návrhu dále opětovně popisuje průběh zadávacího řízení a uvádí, že dne 7. 2. 2018 obdržel rozhodnutí zadavatele o námitkách ze dne 6. 2. 2018, které zadavatel „zamítl“ pro jejich opožděnost. Dle navrhovatele bylo rozhodnutí o námitkách ze dne 6. 2. 2018 dodáno do datové schránky navrhovatele dne 6. 2. 2018, a proto byl dle navrhovatele původní návrh podán včas. Dále navrhovatel uvedl, že dne 8. 2. 2018 obdržel oznámení o výběru dodavatele. V rozhodnutí o námitkách ze dne 6. 2. 2018 zadavatel podle navrhovatele uvedl, že rozhodnutí o vyloučení bylo navrhovateli doručeno dne 16. 1. 2018 a 15-ti denní lhůta pro doručení námitek marně uplynula dne 31. 1. 2018, přičemž navrhovatel podal námitky dne 1. 2. 2018. K tomu navrhovatel uvedl, že se dne 17. 1. 2017 v 6:29 hod přihlásil do datové schránky, kde se seznámil s rozhodnutím o vyloučení. Podle navrhovatele zadavatel v poučení rozhodnutí o vyloučení uvedl, že navrhovatel může podat podle § 241 odst. 2 zákona proti rozhodnutí o vyloučení námitky, které musí doručit zadavateli do 15 dnů od doručení rozhodnutí o vyloučení navrhovateli. V poučení však podle navrhovatele nebylo uvedeno, že doručením se rozumí dodání rozhodnutí o vyloučení do datové schránky navrhovatele a že lhůta pro podání námitek se počítá ode dne dodání rozhodnutí o vyloučení do datové schránky navrhovatele ani odkaz na ustanovení § 211 odst. 6 zákona. Navrhovatel dodal, že naopak doručenka datové zprávy zadavatele jako odesílatele rozhodnutí o vyloučení výslovně uvádí jako datum a čas doručení 17. 1. 2018 v 06:29:25 hod. Navrhovatel mohl dle svého názoru proti rozhodnutí o vyloučení podat námitky podle § 241 odst. 2 zákona, které musí zadavateli doručit do 15 dnů od doručení rozhodnutí o vyloučení navrhovateli. Jelikož z doručenky datové zprávy zadavatele vyplývá, že datová zpráva zadavatele obsahující rozhodnutí o vyloučení byla navrhovateli doručena dne 17. 1. 2018, a jelikož z této doručenky je dle zadavatele zřejmé, že „okamžik podání datové zprávy, shodný s okamžikem dodání datové zprávy do datové schránky zadavatele, by se považoval za okamžik doručení, pouze pokud by byl navrhovatel orgán veřejné moci vystupující v postavení orgánu veřejné moci“, byla datová zpráva obsahující rozhodnutí o vyloučení dle navrhovatele jemu doručena dne 17. 1. 2018 (a nikoliv dne 16. 1. 2018 jak tvrdí zadavatel – pozn. Úřadu).

61. Z výše uvedeného dle navrhovatele vyplývá, že „zadavatel ve své datové zprávě, jejíž je doručenka nezpochybnitelnou součástí uvedl (byť prostřednictvím doručující osoby), že lhůta na podání námitek činí 15 dní a počíná od doručení rozhodnutí a rozhodnutí je doručeno dne 17. 1. 2018“.

62. Stejný závěr dle navrhovatele vyplývá i z § 18a zákona č. 300/2008 Sb., o elektronických úkonech a autorizované konverzi dokumentů, ve znění pozdějších předpisů, ve kterém je uvedeno, že dokument je doručen okamžikem, kdy se do datové schránky přihlásí osoba, která má s ohledem na rozsah svého oprávnění přístup k tomuto dokumentu. Pokud tedy navrhovatel podal námitky proti rozhodnutí o vyloučení dne 1. 2. 2018, byly tyto námitky dle navrhovatele podány včas.

63. Navrhovatel dále uvedl, že pokud by zadavatel argumentoval tím, že text doručenky datové zprávy nepsal přímo zadavatel, ale „Česká pošta, s. p.“, lze k tomu dle navrhovatele preventivně uvést, že vztah mezi zadavatelem a doručovatelem jeho datové zprávy je ryze soukromoprávní a záleží pouze na zadavateli, jaké pokyny doručovateli v rámci služby doručení datové zprávy udělí. Znění doručenek včetně zde uváděné definice doručení datové zprávy je navíc zadavateli dle navrhovatele nepochybně známo, proto si zadavatel dle navrhovatele musel být vědom, že navrhovateli prostřednictvím doručovatele datové zprávy sděluje, že doručení této datové zprávy nastalo 17. 1. 2018.

64. Navrhovatel dále odkazoval na § 68 správního řádu, ze kterého vyplývá, žev poučení rozhodnutí se uvede, zda je možné proti rozhodnutí podat opravný prostředek, v jaké lhůtě je možno tak učinit, od kterého dne se tato lhůta počítá, komu se tento opravný prostředek zasílá a kdo o něm rozhoduje. I když si je navrhovatel vědom, že správní řád se na řízení mezi zadavatelem a navrhovatelem nevztahuje, má rozhodnutí zadavatele dle navrhovatele veškeré atributy správního rozhodnutí dle § 68 správního řádu a vztah mezi zadavatelem a navrhovatelem není dle navrhovatele „čistě soukromoprávní a rovnocenný“. Navíc zadávací řízení je dle navrhovatele poměrně striktně regulováno veřejnoprávními předpisy, zejm. zákonem o zadávání veřejných zakázek, předpisy EU a v neposlední řádě od určité fáze rovněž správním řádem.

65. Závěrem návrhu navrhovatel rekapituluje, v čem spatřuje porušení zákona ze strany zadavatele. Podle navrhovatele zadavatel v rozhodnutí o vyloučení nesprávně aplikoval ustanovení § 48 odst. 7 a § 48 odst. 9 zákona a neurčitě a nepřezkoumatelně zmínil, že existovaly další důvody vyloučení. Podle navrhovatele zadavatel ve svém rozhodnutí o vyloučení v poučení o opravném prostředku poučil navrhovatele o právu podání námitek ve lhůtě 15 dnů od doručení rozhodnutí o vyloučení, zároveň však dle navrhovatele neuvedl, že doručením se rozumí okamžik dodání do datové schránky navrhovatele (tj. 16. 1. 2018), ale naopak v doručence datové zprávy zadavatele je opakovaně uvedeno, že rozhodnutí bylo doručeno dne 17. 1. 2018. Navrhovatel je tedy přesvědčen, že podal námitky včas a rozhodnutí zadavatel o námitkách resp. o jejich opožděnosti je tak protiprávní. Zadavatel dle navrhovatele svým předchozím postupem, tj. rozhodnutím o vyloučení navrhovatele a následným vyřízením námitek navrhovatele „zasáhl do práva navrhovatele (způsobil mu újmu) na spravedlivý proces a postup zadavatele je v rozporu se zásadou transparentnosti a přiměřenosti dle § 6 odst. 1 zákona“.

66. Navrhovatel se také domnívá, že by Úřad mohl vzhledem k výše uvedenému zahájit řízení o přezkoumání postupu zadavatele z moci úřední dle § 249 zákona, aniž by navrhovatel podával podnět.

67. Navrhovatel navrhuje, aby Úřad zrušil rozhodnutí o vyloučení a veškeré následné úkony zadavatele („tj. rozhodnutí o námitkách a oznámení zadavatele o výběru dodavatele“).

K návrhu ze dne 16. 3. 2018

68. Dne 16. 3. 2018 navrhovatel Úřadu doručil návrh na zahájení řízení o přezkoumání úkonů zadavatele, čímž bylo zahájeno správní řízení vedené Úřadem pod sp. zn. S0104/2018/VZ.

69. V části návrhu navrhovatel napadá postup zadavatele při doručení rozhodnutí o výběru dodavatele navrhovateli, když uvádí že, „Zadavatel nedoručil rozhodnutí o výběru dodavatele zmocněnci navrhovatele“. K této části návrhu Úřad uvádí, že o ní rozhodl samostatným rozhodnutím.

70. V další části návrhu navrhovatel úvodem uvádí, že zadavatel při posouzení a hodnocení nabídek nebral v potaz nabídku navrhovatele, jelikož navrhovatele ze zadávacího řízení vyloučil. Dle navrhovatele je předpokladem zákonného rozhodnutí o výběru dodavatele mj. i dodržení zákona u všech úkonů zadavatele, která rozhodnutí o výběru dodavatele předcházela. Podle navrhovatele porušení zákona v řízení předcházejícím výběr dodavatele znamená s ohledem na vyloučení navrhovatele a nezohlednění jeho nabídky rovněž nezákonné rozhodnutí zadavatele o výběru dodavatele. Dále v návrhu navrhovatel popisuje, proč shledává rozhodnutí o vyloučení navrhovatele nezákonné (viz body 15. – 26. odůvodnění tohoto rozhodnutí).

71. Po posouzení obsahu části návrhu, u které navrhovatel uvedl, že směřuje proti rozhodnutí o výběru dodavatele, Úřad s odkazem na ust. § 37 odst. 1 správního řádu konstatuje, že předmětná část návrhu fakticky směřuje proti jinému úkonu zadavatele, a to proti vyloučení navrhovatele ze zadávacího řízení.

72. Navrhovatel totiž v dané části návrhu ve skutečnosti namítá pochybení, kterých se měl zadavatel dopustit již ve fázi rozhodování o vyloučení navrhovatele, a současně v návrhu neuvádí žádné pochybení zadavatele, k němuž by došlo ve fázi rozhodování o výběru dodavatele či v souvislosti s posouzením nabídky vybraného dodavatele kromě toho, že zadavatel při hodnocení nabídek nevzal v potaz nabídku navrhovatele, kterého svým předchozím rozhodnutím vyloučil. Argumentace navrhovatele uvedená v návrhu tak fakticky směřuje proti vyloučení navrhovatele z účasti v zadávacím řízení, nikoliv proti výběru dodavatele. Výše uvedené potvrzuje také skutečnost, že navrhovatel v závěru návrhu navrhuje, aby Úřad zrušil rozhodnutí o vyloučení navrhovatele a veškeré následné úkony zadavatele. Z dané části návrhu je tedy zřejmé, že navrhovatel považuje za nezákonné v prvé řadě rozhodnutí o svém vyloučení, jehož zrušení se také domáhá. Pokud by měl návrh směřovat proti rozhodnutí o výběru dodavatele, navrhovatel by musel uvést konkrétní pochybení zadavatele související přímo s výběrem dodavatele (tj. pochybení při posouzení nabídky vybraného dodavatele či při hodnocení nabídek). To se však v šetřeném případě nestalo.

73. Vzhledem k výše uvedenému Úřad posoudil část návrhu navrhovatele ze dne 16. 3. 2018, u které navrhovatel uvádí, že směřuje proti rozhodnutí o výběru dodavatele, jako návrh směřující proti vyloučení navrhovatele ze zadávacího řízení.

74. Úřad v této souvislosti odkazuje na rozsudek Nejvyššího správního soudu č. j. 2 Afs 67/2010 ze dne 25. 1. 2011, v němž se uvádí: „Koncepce citovaných ustanovení zákona o zadávání veřejných zakázek je totiž založena na souslednosti jednotlivých kroků a na různých prostředcích ochrany proti případným nezákonnostem v oblasti veřejných zakázek, které je třeba využít bezprostředně poté, co žadatel některá pochybení zadavatele zjistí. Jde o to, že celý tento proces musí být nejen maximálně transparentní a férový, nýbrž také efektivní a zamezující zbytečným obstrukcím a opakovanému přezkumu stejných námitek (a následně také návrhu – pozn. Úřadu), které mohly být daleko smysluplněji uplatněny dříve.“^[1] Z citovaného rozsudku dle Úřadu vyplývá, že není možné, aby dodavatelé podávali návrh na zahájení řízení o přezkoumání úkonů zadavatele, který se týká určitého postupu zadavatele, ve více fázích zadávacího řízení. Takové jednání by bylo pouhou účelovou snahou uměle „posunout“ okamžik, ve kterém možné pochybení zadavatele nastalo (zda se jedná o okamžik doručení rozhodnutí o vyloučení účastníka zadávacího řízení nebo o okamžik doručení rozhodnutí o výběru dodavatele), tedy i okamžik, od kterého se odvíjí lhůta k podání námitek a následně lhůta k podání návrhu na přezkum úkonů zadavatele u Úřadu. Pokud navrhovatel podá návrh směřující proti vyloučení navrhovatele z účasti v zadávacím řízení, není možné, aby následně podal obsahově totožný návrh proti rozhodnutí o výběru dodavatele se stejnou argumentací jako návrh směřující proti rozhodnutí o vyloučení. Takový návrh je totiž de facto návrhem směřujícím proti vyloučení navrhovatele a nikoliv návrhem proti výběru dodavatele.

75. Úřad k tomu dodává, že jelikož předmětnou část návrhu navrhovatele ze dne 16. 3. 2018 posoudil jako návrh směřující proti vyloučení navrhovatele ze zadávacího řízení a předmětem správního řízení tedy má být přezkoumání postupu zadavatele při vyloučení navrhovatele, v souladu s § 256 zákona jsou účastníky řízení zadavatel a navrhovatel. Vybraný dodavatel není účastníkem řízení, neboť přezkoumání výběru dodavatele není předmětem řízení.

K zastavení řízení

76. Z ustanovení § 48 odst. 1 správního řádu vyplývá, že pokud je řízení u některého správního orgánu již zahájeno, není možné, aby o téže věci a z téhož důvodu bylo zahájeno správní řízení u jiného správního orgánu. Jedná se o překážku probíhajícího řízení, tzv. překážku litispendence. Otázku existence překážek řízení je správní orgán v průběhu správního řízení povinen posuzovat z úřední povinnosti, a pokud zjistí překážku litispendence, je povinen správní řízení podle § 66 odst. 1 písm. e) správního řádu zastavit, neboť se jedná o neodstranitelný – absolutní – nedostatek podmínky řízení, která vychází ze zásady obecně platné v každém řízení, že v téže věci nelze souběžně konat dvě řízení (srov. rozsudek Krajského soudu v Ústí nad Labem sp. zn. 15 Ca 12/2009). Správní orgán tedy v případě existence překážky litispendence musí zjistit, které řízení bylo zahájeno dříve a zastavit řízení pozdější.

77. Překážka litispendence podle § 48 odst. 1 správního řádu je dána tehdy, pokud jsou u různých správních řízení kumulativně naplněny tři podmínky – již zahájené řízení u jiného správního orgánu, totožnost věci a totožnost důvodu. V případě, že některá z těchto podmínek naplněna není, o překážku litispendence se nejedná.

78. K podmínce již zahájeného řízení u jiného správního orgánu Úřad uvádí, že tuto podmínku je nutno vykládat tak, že zahájení nového řízení v téže věci brání nejen řízení zahájené dříve u jiného správního orgánu, ale i řízení zahájené dříve u téhož správního orgánu (srov. rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 16. 5. 2013, č. j. 4 As 16/2013-36). Ke stejnému názoru dospěla také doktrína: „Správní řád stanoví, že zahájení řízení brání tomu, aby bylo o téže věci a z téhož důvodu zahájeno řízení „u jiného správního orgánu″. To jistě neznamená, že by bylo možné o téže věci a z téhož důvodu zahájit řízení u toho správního orgánu, u kterého řízení již probíhá. Spíše jde o to, že pokud nelze za těchto podmínek zahájit řízení u jiného správního orgánu, tím spíše je nelze zahájit ani u správního orgánu, který ho již vede.“ (Vedral, Josef. Správní řád. Komentář. 2. vydání. BOVA POLYGON, 2012, str. 500.)

79. Ke druhé podmínce, kterou je totožnost věci, Úřad uvádí, že z judikatury správních soudů vyplývá, že totožnost věci je určována totožností práv nebo povinností, totožností účastníků řízení a současně totožností předmětu řízení (srov. rozsudek Krajského soudu v Brně ze dne 29. 5. 2007, č. j. 29 Ca 295/2006-28). Stejné vymezení totožnosti věci uvádí i důvodová zpráva k § 48 správního řádu. Proto, jak konstatoval Krajský soud v Brně v rozsudku č. j. 29 Ca 295/2006-28 ze dne 29. 5. 2007, „námitka litispendence nemůže být důvodná, jsou-li současně vedena dvě řízení, ale s odlišným okruhem účastníků řízení a předmětem řízení“.

80. Ke třetí podmínce existence překážky litispendence – totožnosti důvodu řízení – Úřad uvádí, že správní orgán kromě totožnosti věci musí vždy posoudit, jaký je právní důvod vedení řízení, přičemž z rozsudku Nejvyššího správního soudu č. j. 6 Ads 139/2012 – 58 ze dne 13. 6. 2016 vyplývá, že pokud je vedeno řízení z moci úřední, pak řízení o žádosti účastníka v téže věci není řízením vedeným z téhož důvodu, a proto toto řízení o žádosti účastníka řízení nemůže být zastaveno pro naplnění překážky litispendence. Stejný závěr obsahuje také komentářová literatura, když uvádí, že „nelze vyloučit, že by si mohla navzájem konkurovat dvě správní řízení týkající se téže věci, ovšem jedno by bylo zahájeno z moci úřední a druhé na základě žádosti (…) V takovém případě však nebude splněna podmínka vedení těchto řízení ´z téhož důvodu´, byť se budou týkat ´téže věci´.“ (Vedral,J.: Správní řád: komentář. 2. Vydání. Praha: Ivana Hexnerová – Bova Polyglon, 2012, s. 501).

81. V šetřeném případě Úřad dne 16. 3. 2018 obdržel návrh na zahájení řízení o přezkoumání úkonů zadavatele, který v části směřuje proti rozhodnutí o vyloučení navrhovatele (viz body 68. – 75. odůvodnění tohoto rozhodnutí). Dnem obdržení návrhu bylo zahájeno správní řízení vedené Úřadem pod sp. zn. S0104/2018/VZ (dále jen „správní řízení S0104/2018“).

82. Úřad současně uvádí, že dne 16. 2. 2018 obdržel původní návrh, který rovněž směřuje proti rozhodnutí o vyloučení navrhovatele, a jeho obdržením bylo zahájeno správní řízení vedené Úřadem pod sp. zn. S0062/2018/VZ (dále jen „správní řízení S0062/2018“). Úřad se proto zabýval otázkou, zda pro správní řízení S0104/2018, které bylo zahájeno později, není dána překážka řízení podle § 48 odst. 1 správního řádu (překážka litispendence).

83. K první podmínce překážky litispendence pro správní řízení S0104/2018, tj. existence dříve zahájeného řízení u jiného správního orgánu, Úřad uvádí, že u Úřadu bylo dne 16. 2. 2018 zahájeno správní řízení S0062/2018 (viz. předchozí bod odůvodnění tohoto rozhodnutí), a jak Úřad uvedl výše, zahájení řízení v téže věci brání nejen řízení zahájené dříve u jiného správního orgánu, ale i řízení zahájené dříve u téhož správního orgánu. Tato podmínka překážky litispendence je tedy splněna.

84. Jak Úřad uvedl výše, další podmínkou pro existenci překážky litispendence je to, že jde o řízení „v téže věci“. Totožnost věci je přitom dána za současného splnění tří podmínek – totožnosti předmětu řízení, totožnosti práv nebo povinností a totožnosti účastníků řízení. Předmět správního řízení S0104/2018 je vymezen obsahem návrhu ze dne 16. 3. 2018, předmět správního řízení S0062/2018 je vymezen obsahem původního návrhu ze dne 16. 2. 2018. Po přezkoumání obsahu obou návrhů Úřad konstatuje, že návrh ze dne 16. 2. 2018 i část návrhu ze dne 16. 3. 2018 nejen že směřují proti rozhodnutí zadavatele o vyloučení navrhovatele z téhož zadávacího řízení, ale obsahují také stejnou argumentaci, proč navrhovatel považuje rozhodnutí o jeho vyloučení za nezákonné. V obou návrzích se navrhovatel navíc domáhá uložení téhož nápravného opatření – zrušení rozhodnutí o vyloučení navrhovatele z účasti v zadávacím řízení a veškerých následných úkonů zadavatele. Podle Úřadu lze tedy shrnout, že správní řízení S0062/2018 a správní řízení S0104/2018 v části návrhu týkající se rozhodnutí o vyloučení navrhovatele ze zadávacího řízení mají totožný předmět řízení. Jelikož návrh ze dne 16. 2. 2018 i část návrhu ze dne 16. 3. 2018 týkající se rozhodnutí o vyloučení navrhovatele obsahují shodná navrhovatelem tvrzená porušení zákona zadavatelem, tj. porušení práv a povinností vyplývajících ze zákona, lze dle Úřadu konstatovat, že práva a povinnosti, o něž se ve správním řízení S0062/2018 i ve správním řízení S0104/2018 v části návrhu týkající se oznámení o vyloučení navrhovatele jedná, jsou totožná. Účastníky obou správních řízení jsou v souladu s § 256 zákona zadavatel a navrhovatel, obě správní řízení tedy mají totožné účastníky řízení.

85. Podle Úřadu tak lze uzavřít, že v případě správního řízení S0104/2018 v části návrhu týkající se oznámení o vyloučení navrhovatele jde o řízení v téže věci jako v případě správního řízení S0062/2018.

86. Další podmínkou pro existenci překážky litispendence je požadavek, aby se jednalo o řízení „z téhož důvodu“. V šetřeném případě bylo důvodem zahájení správního řízení obdržení návrhu navrhovatele na zahájení řízení o přezkoumání úkonů zadavatele ze dne 16. 2. 2018. V případě správního řízení S0062/2018 bylo důvodem zahájení řízení obdržení návrhu navrhovatele na zahájení řízení o přezkoumání úkonů zadavatele ze dne 16. 3. 2018. V obou případech tedy bylo důvodem pro zahájení řízení obdržení návrhu (žádosti) navrhovatele a lze tak uzavřít, že obě správní řízení jsou zahájena „z téhož důvodu“.

87. Vzhledem k výše uvedenému Úřad shrnuje, že u správního řízení S0104/2018 jsou ve vztahu k části návrhu týkající se rozhodnutí o vyloučení navrhovatele naplněny podmínky existence překážky litispendence dle § 48 odst. 1 správního řádu.

88. Pokud správní orgán v průběhu správního řízení zjistí překážku litispendence, je povinen později zahájené správní řízení podle § 66 odst. 1 písm. e) správního řádu zastavit. Správní řízení S0062/2018 bylo zahájeno dne 16. 2. 2018, správní řízení S0104/2018 bylo zahájeno dne 16. 3. 2018. Z toho vyplývá, že později zahájeným řízením je správní řízení S0104/2018.

89. Jak Úřad uvedl výše, otázku existence překážek řízení, tedy i překážky litispendence, je správní orgán povinen posuzovat v průběhu správního řízení, a pokud by v průběhu správního řízení zjistil překážku řízení, je povinen řízení usnesením zastavit. Jelikož Úřad v průběhu správního řízení S0104/2018 zjistil ve vztahu k části předmětu řízení překážku řízení dle § 48 odst. 1 citovaného zákona, tedy že u Úřadu je zahájeno o téže věci a z téhož důvodu správní řízení sp. zn. S0062/2018/VZ, rozhodl o zastavení správního řízení ve vztahu k části návrhu týkající se rozhodnutí zadavatele o vyloučení navrhovatele z účasti v zadávacím řízení tak, jak je uvedeno ve výroku tohoto usnesení.

90. Úřad závěrem pro úplnost dodává, že o části návrhu, v níž navrhovatel namítá nezákonnost postupu zadavatele při doručení rozhodnutí o výběru dodavatele navrhovateli, rozhodl samostatným rozhodnutím.

Poučení

Proti tomuto usnesení lze do 15 dní ode dne jeho doručení podat rozklad k předsedovi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, a to prostřednictvím Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže – Sekce veřejných zakázek. Rozklad nemá podle § 76 odst. 5 správního řádu odkladný účinek. Podle § 261 odst. 1 písm. b) zákona se rozklad a další podání účastníků učiněná v řízení o rozkladu činí výhradně prostřednictvím datové schránky nebo jako datová zpráva podepsaná uznávaným elektronickým podpisem.

otisk úředního razítka

JUDr. Eva Kubišová

místopředsedkyně

Obdrží:

1. Lesy České republiky, s. p., Přemyslova 1106/19, 500 08 Hradec Králové

2. JUDr. Stanislav Vachta, LL.M., Krajinská 251/16, 370 01 České Budějovice

Vypraveno dne:

viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy

---

[1]I když se judikatura citovaná v odůvodnění tohoto rozhodnutí vztahuje k právní úpravě obsažené v zákoně č. 137/2016 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, lze její závěry plně vztáhnout i na nynější právní úpravu obsaženou v zákoně č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek