číslo jednací: S0192/2018/VZ-20312/2018/521/RŠu

• Instance: I.
• Věc: V00222 – pořízení technologie ke snížení emisí ve spalovně
• Účastníci:
  1. MEGAWASTE-EKOTERM, s.r.o.
• Typ správního řízení: Veřejná zakázka
• Výrok: § 268 odst. 1 písm. e) zákona č. 134/2016 Sb.
• Rok: 2018
• Datum nabytí právní moci: 28. 7. 2018

Č. j.: ÚOHS-S0192/2018/VZ-20312/2018/521/RŠu

Brno: 11. července 2018

Úřad pro ochranu hospodářské soutěže příslušný podle § 248 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, v řízení o přestupku zahájeném dne 24. 5. 2018 z moci úřední, jehož účastníkem je

• obviněný - MEGAWASTE-EKOTERM, s.r.o., IČO 26227274, se sídlem U Spalovny 4225/6, 796 01 Prostějov,

ve věci možného spáchání přestupku podle § 268 odst. 1 písm. e) citovaného zákona v souvislosti s šetřením podnětu k zahájení správního řízení z moci úřední ve věci veřejné zakázky „V00222 – pořízení technologie ke snížení emisí ve spalovně“ zadávané v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 6. 12. 2017 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 11. 12. 2017 pod ev. č. zakázky Z2017-034523, ve znění opravy uveřejněné dne 11. 1. 2018, a v Úředním věstníku Evropské unie dne 9. 12. 2017 pod ev. č. 2017/S 237-492028, ve znění dodatečných informací uveřejněných dne 11. 1. 2018 pod ev. č. 2018/S 007-011399,

rozhodl takto:

I.

Obviněný – MEGAWASTE-EKOTERM, s.r.o., IČO 26227274, se sídlem U Spalovny 4225/6, 796 01 Prostějov – se dopustil přestupku podle § 268 odst. 1 písm. e) zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, tím, že nesplnil povinnost stanovenou v § 258 odst. 1 citovaného zákona, když Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, který prováděl šetření podnětu k zahájení správního řízení z moci úřední vedeného pod sp. zn. P0069/2018/VZ, neodeslal dokumentaci o zadávacím řízení na veřejnou zakázku „V00222 – pořízení technologie ke snížení emisí ve spalovně“ zadávanou v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 6. 12. 2017 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 11. 12. 2017 pod ev. č. zakázky Z2017-034523, ve znění opravy uveřejněné dne 11. 1. 2018, a v Úředním věstníku Evropské unie dne 9. 12. 2017 pod ev. č. 2017/S 237-492028, ve znění dodatečných informací uveřejněných dne 11. 1. 2018 pod ev. č. 2018/S 007-011399, ve lhůtě deseti dnů ode dne doručení výzvy Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, která byla obviněnému doručena dne 23. 2. 2018, tedy nejpozději do 5. 3. 2018, ale učinil tak až dne 12. 3. 2018, resp. dne 19. 3. 2018 osobním podáním na podatelnu Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže.

II.

Za spáchání přestupku uvedeného ve výroku I. tohoto rozhodnutí se obviněnému – MEGAWASTE-EKOTERM, s.r.o., IČO 26227274, se sídlem U Spalovny 4225/6, 796 01 Prostějov – podle § 268 odst. 2 písm. c) zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, ukládá

pokuta ve výši 50 000 Kč (padesát tisíc korun českých).

Pokuta je splatná do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí.

III.

Podle § 95 odst. 1 zákona č. 250/2016 Sb., o odpovědnosti za přestupky a řízení o nich, v návaznosti na § 79 odst. 5. zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů a § 6 odst. 1 vyhlášky č. 520/2005 Sb., o rozsahu hotových výdajů a ušlého výdělku, které správní orgán hradí jiným osobám, a o výši paušální částky nákladů řízení, ve znění pozdějších předpisů, se obviněnému – MEGAWASTE-EKOTERM, s.r.o., IČO 26227274, se sídlem U Spalovny 4225/6, 796 01 Prostějov – ukládá

uhradit náklady řízení ve výši 1 000 Kč (jeden tisíc korun českých).

Náklady řízení jsou splatné do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí.

Odůvodnění

I.               ZADÁVACÍ ŘÍZENÍ

1. Obviněný – MEGAWASTE-EKOTERM, s.r.o., IČO 26227274, se sídlem U Spalovny 4225/6, 796 01 Prostějov (dále jen „obviněný“ nebo „zadavatel“) – zahájil podle zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“), dne 6. 12. 2017 odesláním oznámení o zahájení zadávacího řízení k uveřejnění otevřené řízení za účelem zadání veřejné zakázky „V00222 – pořízení technologie ke snížení emisí ve spalovně“ (dále jen „veřejná zakázka“). Oznámení o zahájení zadávacího řízení bylo ve Věstníku veřejných zakázek uveřejněno dne 11. 12. 2017 pod ev. č. zakázky Z2012-034523, ve znění opravy uveřejněné dne 11. 1. 2018, a v Úředním věstníku Evropské unie dne 9. 12. 2017 pod ev. č. 2017/S 237-492028, ve znění dodatečných informací uveřejněných dne 11. 1. 2018 pod ev. č. 2018/S 007-011399.

2. V bodě 4.1 „Předmět plnění“ zadávací dokumentace obviněný uvádí, že předmětem veřejné zakázky je dodávka technologie ke snížení emisí ve spalovně. Veřejná zakázka je rozdělena na 5 samostatných částí následovně:

1) „Část 1: filtr pevných částic (TZL) včetně samonosné konstrukce

2) Část 2: tepelný výměník spalin (vzduch x vzduch) a pračky spalin včetně samonosné konstrukce

3) Část 3: ventilátor včetně frekvenčního měniče a ovládací elektroniky

4) Část 4: propojovací potrubí praček, filtru pevných částic a vstupního a výstupního potrubí ventilátoru, propojení do komína, odlučovače kapek, včetně samonosné konstrukce

5) Část 5: dekantační nádrž pro saparaci kalu z technologické vody po čištění spalin včetně samonosné konstrukce“.

3. Zadavatel dále ve výše citovaném bodě zadávací dokumentace stanovil předpokládanou hodnotu veřejné zakázky na 9 800 000 Kč bez DPH.

II.             POSTUP ÚŘADU PŘED ZAHÁJENÍM ŘÍZENÍ O PŘESTUPKU

4. Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“), který je podle § 248 zákona příslušný k výkonu dozoru nad dodržováním pravidel stanovených tímto zákonem a zadávacími podmínkami pro zadání podlimitní a nadlimitní veřejné zakázky, včetně koncese s výjimkou koncesí malého rozsahu podle § 178 zákona, a pro zvláštní postupy podle části šesté, jakož i k projednání přestupků podle tohoto zákona, včetně ukládání pokut za jejich spáchání, obdržel dne 21. 2. 2018 podnět týkající se postupu zadavatele při zadávání předmětné veřejné zakázky (dále jen „podnět“). Podnět byl zaevidován pod sp. zn. P0069/2018/VZ.

5. V návaznosti na obdržený podnět vyzval Úřad přípisem č. j. ÚOHS-P0069/2018/VZ-05569/2018/521/RŠu ze dne 22. 2. 2018 (dále jen „výzva“) obviněného k zaslání dokumentace o zadávacím řízení na předmětnou veřejnou zakázku, a to ve lhůtě do deseti dnů ode dne doručení výzvy dle § 258 odst. 1 zákona a způsobem uvedeným v daném ustanovení zákona. Dále byl obviněný ve výzvě upozorněn na ustanovení § 268 odst. 1 písm. e) zákona, podle kterého se zadavatel dopustí přestupku mj. tím, že nesplní některou z povinností podle § 258 odst. 1 zákona. Výzva byla obviněnému doručena dne 23. 2. 2018.

6. Dne 12. 3. 2018 bylo Úřadu telefonicky sděleno panem Ing. Stanislavem Paludou – jednatelem obviněného (dále jen „jednatel obviněného“), že dokumentace o zadávacím řízení na předmětnou veřejnou zakázku nebyla dosud Úřadu odeslána, nicméně bylo přislíbeno její dodatečné zaslání.

7. Téhož dne byla Úřadu doručena datová zpráva (email bez uznávaného elektronického podpisu) od jednatele obviněného, jejíž přílohou byl soubor s názvem V00222.ZIP. Obsahem tohoto souboru byla zadávací dokumentace včetně příloh (krycí list nabídky, čestná prohlášení, návrh kupní smlouvy), formulář oznámení o zahájení zadávacího řízení, rozhodnutí o námitkách ze dne 6. 2. 2018, doplňující dotazy a vysvětlení zadávací dokumentace (ze dne 28. 12. 2017, 11. 1. 2018 a 17. 1. 2018) vč. příloh.

8. Dne 14. 3. 2018 Úřad telefonicky kontaktoval jednatele obviněného, aby jej informoval, že doručené soubory neodpovídají požadavkům zákona na doručení dokumentace o zadávacím řízení. Jednatel obviněného byl znovu poučen o formě, ve které má být dokumentace o zadávacím řízení Úřadu doručena, a rovněž byl zdůrazněn požadavek na její kompletnost. Jednatel obviněného přislíbil dodatečné zaslání dokumentace v požadované formě a rozsahu.

9. Dne 19. 3. 2018 Úřad obdržel dokumentaci o zadávacím řízení v listinné podobě.

III.           PRŮBĚH ŘÍZENÍ O PŘESTUPKU

10. Vzhledem k tomu, že Úřad považoval skutková zjištění za dostatečná, vydal dne 23. 5. 2018 příkaz č. j. ÚOHS-S0192/2018/VZ-15183/2018/521/RŠu z téhož dne (dále jen „příkaz“), kterým rozhodl o tom, že se obviněný dopustil přestupku podle § 268 odst. 1 písm. e) zákona, tím, že nesplnil povinnost stanovenou v § 258 odst. 1 zákona, když Úřadu, který prováděl šetření podnětu k zahájení správního řízení z moci úřední vedeného pod sp. zn. P0069/2018/VZ, neodeslal dokumentaci o zadávacím řízení na předmětnou veřejnou zakázku ve lhůtě deseti dnů ode dne doručení výzvy Úřadu, která byla obviněnému doručena dne 23. 2. 2018, tedy nejpozději do 5. 3. 2018, ale učinil tak až dne 12. 3. 2018, resp. dne 19. 3. 2018 osobním podání na podatelnu Úřadu. Ve výroku II. příkazu uložil Úřad obviněnému za spáchání uvedeného přestupku pokutu ve výši 50 000 Kč.

11. Doručením příkazu obviněnému dne 24. 5. 2018 bylo podle § 249 zákona ve spojení s § 46 odst. 1 a § 150 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“), a ve spojení s § 90 odst. 1 zákona č. 250/2016 Sb., o odpovědnosti za přestupky a řízení o nich (dále jen „zákon o přestupcích“), zahájeno řízení o přestupku.

12. Účastníkem řízení o přestupku je podle § 256 zákona obviněný.

13. Proti uvedenému příkazu podal obviněný dne 1. 6. 2018 odpor. Podle § 150 odst. 3 správního řádu se podáním odporu příkaz ruší a řízení pokračuje, přičemž lhůty pro vydání rozhodnutí začínají znovu běžet dnem podání odporu.

Odpor obviněného ze dne 1. 6. 2018

14. Obviněný v podaném odporu, který byl doručen Úřadu prostřednictvím datové schránky dne 1. 6. 2018 (a následně dne 4. 6. 2018 i prostřednictvím provozovatele poštovních služeb), nerozporuje závěry Úřadu a připouští neúmyslné pochybení, kterého se měl dopustit prvně, a to v důsledku neznalosti dané problematiky. Obviněný dále objasňuje, že administrátorem zadávacího řízení byla specializovaná právní kancelář, a obviněný tak netušil, že jedná protiprávně. Obviněný následně uvádí, že o protiprávnosti svého jednání se dozvěděl až po telefonickém hovoru z Úřadu a na základě zjištěných skutečností kontaktoval dotčenou právní kancelář, aby připravila veškeré požadované materiály, kdy „[t]éto právní kanceláři to trvalo zhruba týden“, přičemž zaměstnanec obviněného tyto materiály následně přivezl do sídla Úřadu, aby nedošlo ke zdržení samotného řízení.

15. Obviněný následně poukazuje, že „(…) v textu rozhodnutí se píše o nedostatku na naší straně, že komunikace datovou schránkou nebyla ověřena elektronickým podpisem. (…). Při žádné dosavadní komunikaci po nás nebyl požadován[,] a to včetně komunikace s ČIŽP, KÚ, MěÚ, FÚ atd. Z tohoto důvodu si nejsme vědomi žádného pochybení.“.

16. Obviněný v závěru odporu žádá o přehodnocení rozhodnutí o udělení pokuty, neboť se má jednat o jeho první pochybení, které vzniklo zejména z neznalosti a nemělo být úmyslné. Obviněný doplňuje, že právě se záměrem dodržení právních předpisů zadal administraci zadávacího řízení specializované advokátní kanceláři.

Další průběh řízení o přestupku

17. Usnesením č. j. ÚOHS-S0192/2018/VZ-16578/2018/521/RŠu ze dne 5. 6. 2018 určil Úřad obviněnému lhůtu, ve které byl podle § 36 odst. 1 správního řádu oprávněn navrhovat důkazy a činit jiné návrhy a podle § 36 odst. 2 správního řádu oprávněn vyjádřit v řízení své stanovisko.

18. Usnesením č. j. ÚOHS-S0192/2018/VZ-18443/2018/521/RŠu ze dne 20. 6. 2018 určil Úřad obviněnému lhůtu, ve které se mohl podle § 261 odst. 3 zákona vyjádřit k podkladům rozhodnutí.

19. Úřad ve stanovených lhůtách (ani později) neobdržel od obviněného žádné vyjádření.

IV.          ZÁVĚRY ÚŘADU

20. Úřad přezkoumal na základě § 248 a následujících ustanovení zákona případ ve všech vzájemných souvislostech a po zhodnocení všech podkladů, vč. odporu obviněného a na základě vlastních zjištění konstatuje, že se obviněný dopustil přestupku uvedeného ve výroku I. tohoto rozhodnutí, za což mu byla uložena pokuta uvedená ve výroku II. tohoto rozhodnutí. Ke svému rozhodnutí uvádí Úřad následující rozhodné skutečnosti.

K právnímu postavení zadavatele

21. Úřad v šetřeném případě nejprve ověřil postavení zadavatele ve smyslu § 4 zákona.

22. Ustanovení § 4 zákona definuje zadavatele veřejné zakázky, přičemž z odst. 2 citovaného ustanovení vyplývá, že zadavatelem je osoba, která k úhradě nadlimitní nebo podlimitní veřejné zakázky použije více než 200 000 000 Kč, nebo více než 50 % peněžních prostředků, poskytnutých z

a) rozpočtu veřejného zadavatele,

b) rozpočtu Evropské unie nebo veřejného rozpočtu cizího státu s výjimkou případů, kdy je veřejná zakázka plněna mimo území Evropské unie.

23. V bodě 4.1 „Předmět plnění“ zadávací dokumentace obviněný mj. konstatuje, že „[p]ředmětem plnění této zakázky je dodání plnění předpokládaného v rámci dotačního projektu Pořízení technologie ke snížení emisí ve spalovně, registrační číslo projektu: CZ.05.2.32/0.0/0.0/15_008/0001016.“. Z dokumentu s názvem „VÝBĚROVÁ KOMISE ŘÍDICÍHO ORGÁNU OPERAČNÍHO PROGRAMU ŽIVOTNÍ PROSTŘEDÍ 2014 – 2020 11. jednání – 9., 48. a 49. výzva (prioritní osa 4), zásobník 8. výzvy (prioritní osa 2), 27. 2. 2017“, dostupného na internetové adrese: http://www.opzp.cz/dokumenty/download/357-12-20170227_Z%C3%A1pis_11VK_P%C5%99%C3%ADloha%20z%C3%A1pisu.pdf, jehož přílohou je seznam projektů doporučených k podpoře, vyplývá, že výběrová komise řídicího orgánu Operačního programu Životní prostředí 2014 – 2020 doporučila projekt obviněného k podpoře, přičemž příspěvek Evropské unie byl přiznán ve výši 5 419 592 Kč (tedy více než 50 %) a částka 956 398 Kč z celkových způsobilých výdajů projektu bude hrazena formou národního spolufinancování. MEGAWASTE-EKOTERM, s.r.o. je tak třeba v šetřeném případě pokládat za zadavatele ve smyslu § 4 odst. 2 zákona.

24. S ohledem na to, že zadavatel dne 6. 12. 2017 zahájil odesláním oznámení o zahájení zadávacího řízení k uveřejněné předmětné zadávací řízení, nemůže být v daném případě ostatně sporu o jeho povinnosti ve vztahu k předmětné veřejné zakázce dodržovat zákon, a to už jen s ohledem na znění ust. § 4 odst. 4, resp. odst. 5 zákona.

Relevantní ustanovení zákona

25. Podle § 43 odst. 1 zákona se zadavatel může při provádění úkonů podle tohoto zákona souvisejících se zadávacím řízením nechat smluvně zastoupit jinou osobou. Tím není dotčena jeho odpovědnost za dodržení pravidel stanovených tímto zákonem.

26. Podle § 216 odst. 1 zákona je zadavatel povinen uchovávat dokumentaci o zadávacím řízení, kterou tvoří všechny dokumenty v listinné nebo elektronické podobě a výstupy z ústní komunikace, jejichž pořízení v průběhu zadávacího řízení, popřípadě po jeho ukončení, vyžaduje tento zákon, včetně úplného znění originálů nabídek všech dodavatelů, a to po dobu 10 let ode dne ukončení zadávacího řízení nebo od změny závazku ze smlouvy na veřejnou zakázku, nestanoví-li jiný právní předpis lhůtu delší.

27. Podle § 252 odst. 4 zákona části dokumentace o zadávacím řízení nebo soutěži o návrh neuvedené v odstavci 3 a netextovou část zadávací dokumentace nebo soutěže o návrh je zadavatel povinen odeslat Úřadu v listinné podobě, prostřednictvím datové schránky nebo jako datovou zprávu podepsanou uznávaným elektronickým podpisem.

28. Dle § 258 odst. 1 zákona je zadavatel povinen do 10 dnů ode dne doručení výzvy Úřadu odeslat dokumentaci o zadávacím řízení prostřednictvím datové schránky nebo jako datovou zprávu podepsanou uznávaným elektronickým podpisem, s výjimkou dokumentů uvedených v § 252 odst. 4 zákona, které je povinen v téže lhůtě odeslat Úřadu v listinné podobě, prostřednictvím datové schránky nebo jako datovou zprávu podepsanou uznávaným elektronickým podpisem.

29. Podle § 268 odst. 1 písm. e) zákona se zadavatel dopustí přestupku tím, že nesplní některou z povinností podle § 252 odst. 1, 3 nebo 4 zákona, § 254 odst. 5 nebo 6 zákona nebo § 258 odst. 1 zákona.

K výroku I. tohoto rozhodnutí

30. V § 258 odst. 1 zákona zákonodárce stanovil zadavateli několik povinností týkajících se odeslání dokumentace o zadávacím řízení. Předně je zadavateli stanovena lhůta 10 dnů ode dne doručení výzvy k odeslání dokumentace o zadávacím řízení Úřadu. Cit. ustanovení zákona rovněž vymezuje formu, jakou má být dokumentace Úřadu odeslána, a to prostřednictvím datové schránky nebo jako datová zpráva podepsaná uznávaným elektronickým podpisem, vyjma dokumentů uvedených v § 252 odst. 4 zákona, u kterých se připouští i možnost doručení v listinné podobě.

31. Lhůta 10 kalendářních dnů od doručení výzvy je v zákoně stanovena zejména s ohledem na lhůtu dle § 42 správního řádu, ze kterého vyplývá Úřadu povinnost do 30 dnů od obdržení podnětu sdělit stěžovateli, pokud o to požádal, že bylo zahájeno správní řízení z moci úřední, nebo že nebyly shledány důvody pro zahájení správního řízení z moci úřední. Pouze na základě dokumentace o zadávacím řízení lze ze strany Úřadu ověřit, zda postup zadavatele (obviněného) v zadávacím řízení byl v souladu se zákonem, a její poskytnutí zadavatelem je tedy nezbytným předpokladem pro řádné prošetření podnětu. Z právě uvedeného je zřejmé, že Úřad je při své činnosti týkající se přezkumu úkonů zadavatele odkázán na součinnost zadavatele spočívající v poskytnutí kompletní dokumentace o zadávacím řízení v zákonem stanovené formě. Dojde-li k narušení této součinnosti v důsledku zadavatelem nesplněné povinnosti dle § 258 odst. 1 zákona, Úřadu se podstatně zkomplikuje možnost řádného přezkoumání namítaných skutečností, či je mu posouzení těchto skutečností zcela znemožněno.

32. Úřad k předmětné věci dále uvádí, že k řádnému a objektivnímu přezkoumání postupu zadavatele (obviněného) je zcela nezbytné mít k dispozici dokumentaci o zadávacím řízení tak, jak je definována v § 216 odst. 1 zákona, tj. všechny dokumenty v listinné nebo elektronické podobě a výstupy z ústní komunikace, jejichž pořízení v průběhu zadávacího řízení, popřípadě po jeho ukončení, vyžaduje zákon, včetně úplného znění originálů nabídek všech dodavatelů, a dále, že pouze dokumentace o zadávacím řízení zaslaná Úřadu v originále je dokumentací o zadávacím řízení ve smyslu ustanovení § 216 odst. 1 zákona a může být považována za úplnou.

33. Při určení formy, jakou má být Úřadu dokumentace doručena, je nezbytné rozlišovat mezi pojmy „zadávací dokumentace“ a „dokumentace o zadávacím řízení“. Zadávací dokumentací se dle § 28 odst. 1 písm. b) zákona rozumí veškeré písemné dokumenty obsahující zadávací podmínky, sdělované nebo zpřístupňované účastníkům zadávacího řízení při zahájení zadávacího řízení, včetně formulářů podle § 212 zákona a výzev uvedených v příloze č. 6 zákona. Dokumentací o zadávacím řízení se (jak uvedeno shora) pak rozumí všechny dokumenty v listinné nebo elektronické podobě a výstupy z ústní komunikace, jejichž pořízení v průběhu zadávacího řízení, popřípadě po jeho ukončení vyžaduje zákon, včetně úplného znění originálů nabídek. Zákon rovněž operuje s pojmy textová, resp. netextová část zadávací dokumentace, přičemž textová část zadávací dokumentace musí být Úřadu doručena výhradně elektronicky, tedy prostřednictvím datové schránky nebo jako datová zpráva podepsaná uznávaným elektronickým podpisem. U netextové části zadávací dokumentace a dalších částí dokumentace o zadávacím řízení zákon připouští možnost tyto zaslat kromě elektronické podoby i v listinné podobě.

34. V šetřeném případě však obviněný v zákonem stanovené lhůtě neodeslal Úřadu ničeho, přičemž dne 12. 3. 2018 doručil Úřadu datovou zprávou (emailem bez uznávaného elektronického podpisu, tedy v rozporu s formou předvídanou v ust. § 258 odst. 1 zákona) zadávací dokumentaci včetně příloh, vysvětlení zadávací dokumentace (ze dne 28. 12. 2017, 11. 1. 2018 a 17. 1. 2018) vč. příloh, formulář oznámení o zahájení zadávacího řízení a rozhodnutí o námitkách ze dne 6. 2. 2018. Dne 19. 3. 2018 pak obviněný doručil na podatelnu Úřadu dokumentaci o zadávacím řízení (pro jejíž obsah Úřad odkazuje na Záznam do spisu o obdržené dokumentaci o zadávacím řízení ze dne 19. 3. 2018, jenž je součástí správního spisu sp. zn. S0192/2018/VZ) v listinné podobě.

35. Na tomto místě se Úřad vyjádří k argumentu obviněného následujícího znění: „v textu rozhodnutí se píše o nedostatku na naší straně, že komunikace datovou schránkou nebyla ověřena elektronickým podpisem. Naše společnost má samozřejmě zřízenu datovou schránku, ale elektronický podpis nemáme zřízen. Při žádné dosavadní komunikaci po nás nebyl požadován (…). Z tohoto důvodu si nejsme vědomi žádného pochybení.“. Úřad v rámci odůvodnění vydaného příkazu (k tomu viz bod 19. příkazu) poukazoval na skutečnost, že datová zpráva obsahující část dokumentace o zadávacím byla Úřadu doručena dne 12. 3. 2018. Tato datová zpráva byla doručena na emailovou adresu Úřadu posta@compet.cz, nebyla tedy odesílána prostřednictvím systému datových schránek. Ust. § 258 odst. 1 zákona připouští možnost zaslání dokumentace o zadávacím řízení datovou zprávou (např. emailem), ale pouze za předpokladu, že tato datová zpráva bude podepsána uznávaným elektronickým podpisem, k čemuž však v šetřeném případě nedošlo. Úřad tedy akcentuje, že v textu příkazu nepoukazoval na nedostatek v komunikaci prostřednictvím datové schránky, nýbrž na pochybení při odesílání, resp. doručování datové zprávy (emailu) obsahující část dokumentace o zadávacím řízení, která nebyla opatřena uznávaným elektronickým podpisem, a tudíž nevyhovovala zákonem požadované formě. Uvedené však nic nemění na naplnění skutkové podstaty přestupku, neboť ta byla bez dalšího naplněna neodesláním dokumentace o zadávacím řízení v zákonné lhůtě. Doba prodlení v odeslání dokumentace o zadávacím řízení po zákonné lhůtě pak může být zohledněna pouze při uvažování o výši udělené pokuty. Obviněný v podaném odporu rovněž konstatuje: „veškeré záležitosti týkající se výběrového řízení nám zajišťuje specializovaná právní kancelář, netušili jsme, že postupujeme protiprávně. (…). Na základě této skutečnosti, jsme neprodleně kontaktovali specializovanou kancelář, která nám nachystala veškeré požadované doklady. (…). Této právní kanceláři to trvalo zhruba týden (…).“. Z bodu 3 „Zastoupení zadavatele osobou příkazníka“ zadávací dokumentace vyplývá, že se obviněný nechal dle ust. § 43 zákona při provádění úkonů souvisejících se zadávacím řízením smluvně zastoupit osobou příkazníka – Steska, Kavřík, advokátní kancelář, s.r.o., IČO 03045315, se sídlem Vídeňská 228/7, 639 00 Brno. K tomu Úřad podotýká, že vztah mezi zadavatelem a zastupující osobou je ryze soukromoprávního charakteru, přičemž dobrá víra obviněného v odbornost zastupující osoby není důvodem pro liberaci, což ostatně vyplývá z ust. § 43 odst. 1 věty druhé zákona, dle které smluvním zastoupením jinou osobou není dotčena odpovědnost zadavatele za dodržení pravidel stanovených tímto zákonem.

36. K uvedenému Úřad pro úplnost doplňuje, že ve výzvě, která byla doručena do datové schránky obviněného dne 23. 2. 2018, Úřad vysloveně vyzývá k zaslání dokumentace o zadávacím řízení a akcentuje tuto zákonnou povinnost s odkazem na § 258 odst. 1 zákona (lhůta deseti dnů ode dne doručení výzvy, ve které má zadavatel povinnost odeslat dokumentaci o zadávacím řízení, je navíc v textu výzvy zvýrazněna tučným písmem). Nadto závěrem této výzvy Úřad upozorňuje na ust. § 268 odst. 1 písm. e) zákona, dle kterého se zadavatel dopustí přestupku mj. tím, že nesplní některou z povinností podle § 258 odst. 1 zákona. Nelze tedy polemizovat o nedostatečné informovanosti obviněného týkající se jeho protiprávního postupu, a to již s ohledem na obsah výzvy.

37. Na základě výše uvedeného Úřad konstatuje, že se obviněný dopustil přestupku podle § 268 odst. 1 písm. e) zákona tím, že nesplnil povinnost stanovenou v § 258 odst. 1 zákona, když Úřadu, který prováděl šetření podnětu k zahájení správního řízení z moci úřední vedeného pod sp. zn. P0069/2018/VZ, neodeslal dokumentaci o zadávacím řízení na předmětnou veřejnou zakázku ve lhůtě do deseti dnů ode dne doručení výzvy Úřadu, která byla obviněnému doručena dne 23. 2. 2018, tedy nejpozději do 5. 3. 2018, ale učinil tak až dne 12. 3. 2018, resp. dne 19. 3. 2018 osobním podáním na podatelnu Úřadu. S ohledem na tuto skutečnost rozhodl Úřad tak, jak je uvedeno ve výroku I. tohoto rozhodnutí.

K výroku II. – uložení pokuty

38. Úřad posoudil postup obviněného a vzhledem ke zjištěným skutečnostem přistoupil k uložení pokuty, neboť obviněný svým postupem naplnil skutkovou podstatu přestupku podle § 268 odst. 1 písm. e) zákona.

39. Podle § 270 odst. 5 zákona činí promlčecí doba 5 let, přičemž podle odst. 6 písm. a) téhož ustanovení zákona se promlčecí doba přerušuje oznámením o zahájení řízení o přestupku.

40. Podle § 31 odst. 1 zákona o přestupcích promlčecí doba počíná běžet dnem následujícím po dni spáchání přestupku; dnem spáchání přestupku se rozumí den, kdy došlo k ukončení jednání, kterým byl přestupek spáchán. Je-li znakem přestupku účinek, promlčecí doba počíná běžet dnem následujícím po dni, kdy takový účinek nastal.

41. V návaznosti na výše uvedené Úřad před uložením pokuty ověřil, zda je naplněna podmínka uvedená v § 270 odst. 5 zákona. Ke spáchání přestupku došlo dne 6. 3. 2018, tedy den následující po dni, kdy marně uplynula lhůta k odeslání dokumentace o zadávacím řízení Úřadu dle § 258 odst. 1 zákona. Řízení o přestupku bylo zahájeno doručením příkazu dne 24. 5. 2018. Z uvedených údajů tedy vyplývá, že ve vztahu k projednávanému přestupku dosud neuplynula promlčecí doba a odpovědnost obviněného za přestupek nezanikla.

42. Podle § 268 odst. 2 písm. c) zákona lze za přestupek podle odstavce 1, nepoužije-li se postup podle odstavce 3, uložit pokutu do 1 000 000 Kč, jde-li o přestupek podle § 268 odst. 1 písm. e) zákona.

43. Podle § 37 písm. a) a c) zákona o přestupcích se při určení druhu správního trestu a jeho výměry přihlédne zejména k povaze a závažnosti přestupku a k přitěžujícím a polehčujícím okolnostem.

44. Podle § 38 zákona o přestupcích povaha a závažnost přestupku je dána zejména významem zákonem chráněného zájmu, který byl přestupkem porušen nebo ohrožen, dále významem a rozsahem následku přestupku a okolnostmi jeho spáchání (Úřad zde uvádí pouze ty skutečnosti cit. ustanovení zákona o přestupcích, které jsou relevantní ve vztahu k posuzovanému případu).

45. Pokud jde o význam pojmu „závažnost přestupku“, Úřad dále uvádí, že stupeň společenské škodlivosti přestupku (tedy závažnosti) je dán také konkrétní intenzitou naplnění znaků skutkové podstaty přestupku. Při posuzování závažnosti přestupku není hlavním kritériem jeho skutková podstata, ale intenzita skutkových okolností, s jakou došlo k porušení právem chráněných hodnot a zájmů v konkrétním případě. Z hlediska určení výměry pokuty je proto nutno hodnotit nejen jaké následky byly přestupkem způsobeny, ale také jakou měly intenzitu (srov. rozsudek Nejvyššího správního soudu sp. zn. 1 Afs 106/2012 ze dne 6. 6. 2013).

46. V rámci posouzení povahy a závažnosti přestupku Úřad konstatuje, že jednáním obviněného nedošlo k zákonem předvídanému postupu podle § 258 odst. 1 zákona, když obviněný nedodržel zákonnou lhůtu pro zaslání dokumentace o zadávacím řízení Úřadu stanovenou citovaným ustanovením zákona, v důsledku čehož byl ztížen výkon pravomoci Úřadu, resp. možnost prošetřit v podnětu namítané skutečnosti a posoudit, zda je postup zadavatele souladný se zákonem, a to při současném dodržení lhůty dle § 42 správního řádu (zákonem chráněný zájem). Uvedený přestupek tak významně zasahuje do řádné činnosti Úřadu a z tohoto hlediska se proto nejedná o přestupek bagatelního charakteru.

47. Co se týče okolností, za kterých byl přestupek spáchán, obviněný svým postupem ztížil věcný přezkum obdrženého podnětu, neboť ve lhůtě podle § 258 odst. 1 zákona neodeslal Úřadu dokumentaci o zadávacím řízení (v citovaném ustanovení zákona je přímo uvedena povinnost zadavatele odeslat Úřadu dokumentaci o zadávacím řízení do 10 dnů ode dne obdržení výzvy), přičemž na uvedenou povinnost byl obviněný ve výzvě výslovně upozorněn; nelze tedy v žádném případě připustit, že by si dané zákonné povinnosti nebyl vědom. Dokumentaci o zadávacím řízení doručil obviněný osobním podáním na podatelnu Úřadu po opakované telefonické urgenci, a to až dne 19. 3. 2018, tedy 14 dní po lhůtě dle § 258 odst. 1 zákona, kdy část dokumentace o zadávacím řízení (viz bod 7. odůvodnění tohoto rozhodnutí) obviněný sice zaslal Úřadu prostřednictvím datové zprávy (emailem) „již“ dne 12. 3. 2018 (tedy 7 dnů po lhůtě), avšak bez uznávaného elektronického podpisu (nedodržel tedy zákonem stanovenou formu pro zaslání dokumentace o zadávacím řízení stanovenou v § 258 odst. 1 zákona). Tuto skutečnost zohledňuje Úřad v neprospěch obviněného, neboť délku uvedeného prodlení rozhodně nelze považovat za marginální, a to mj. s ohledem na 30denní zákonnou lhůtu, stanovenou v § 42 správního řádu, v níž musí Úřad zaujmout stanovisko k šetřené věci a sdělit stěžovateli, pokud o to požádal, že bylo zahájeno správní řízení z moci úřední, nebo že nebyly shledány důvody pro zahájení správního řízení z moci úřední, kdy může být každý den prodlení v doložení dokumentace potřebné pro posouzení případu zcela zásadní, čímž byl dopad daného pochybení zintenzivněn. Obviněný svým pochybením narušil řádný postup Úřadu předcházející případnému zahájení správního řízení. I prodleva v zaslání dokumentace ze strany obviněného v řádu jednotek dnů velmi ztěžuje a znesnadňuje postup Úřadu dodržet výše uvedenou lhůtu dle § 42 správního řádu.

48. Jako přitěžující při uvažování o výši pokuty pak Úřad shledává skutečnost, že textovou část zadávací dokumentace, proti které podnět mj. směřoval, obviněný nezaslal Úřadu v zákonem požadované formě (prostřednictvím datové schránky nebo jako datovou zprávu podepsanou uznávaným elektronickým podpisem) vůbec, neboť přílohou e-mailu (bez uznávaného elektronického podpisu) ze dne 12. 3. 2018 nebyl originál textové části zadávací dokumentace, nýbrž přepisovatelné dokumenty ve formátech .doc a .docx, které nebyly opatřeny podpisem a datem. Tato skutečnost byla Úřadu potvrzena dne 19. 3. 2018, když obviněný doručil dokumentaci o zadávacím řízení v listinné podobě, ze které vyplývá, že originál textové části zadávací dokumentace byl vyhotoven a podepsán v listinné podobě. Obviněný tak byl povinen zajistit elektronickou konverzi textové části zadávací dokumentace podle § 22 odst. 1 písm. a) zákona č. 300/2008 Sb., o elektronických úkonech a autorizované konverzi dokumentů, ve znění pozdějších předpisů, a tento zkonvertovaný (opatřený doložkou elektronické konverze) dokument odeslat Úřadu prostřednictvím datové schránky nebo jako datovou zprávu podepsanou uznávaným elektronickým podpisem, jak stanoví § 258 odst. 1 zákona.

49. Žádné další přitěžující ani polehčující okolnosti Úřad v jednání obviněného neshledal.

50. Úřad se dále zabýval skutečností, zda přestupek, za který je obviněnému nyní ukládán trest, není v souběhu s dalším přestupkem (správním deliktem) obviněného. Tento postup Úřadu vychází z konstantní rozhodovací praxe správních soudů, kdy je možné uvést rozsudek Nejvyššího správního soudu (dále jen „NSS“) ze dne 18. 6. 2009 č. j. 1 As 28/2009 – 62, popřípadě rozsudek NSS ze dne 16. 9. 2016 č. j. 6 As 245/2015 – 33. V prvně uvedeném rozsudku NSS konstatoval, že »soud dovodil, že při trestání správních deliktů týmž správním orgánem se přiměřeně uplatní i principy ovládající souběh trestných činů. Nutnost aplikovat tento trestněprávní institut vyplývá z obecné potřeby použít ve prospěch obviněného analogii z trestního práva ve správním trestání všude tam, kde vzhledem k neexistenci jednotného kodexu správního trestání v českém právním řádu nejsou výslovně upraveny některé základní zásady a instituty, jež by měly být zohledněny v případě jakéhokoliv veřejnoprávního deliktu. K této zásadě se již Nejvyšší správní soud vyslovil např. ve svém rozsudku ze dne 16. 4. 2008, č. j. 1 As 27/2008 - 67, dle něhož „použití analogie ve správním trestání je přípustné, a to v omezeném rozsahu, pouze tam, kdy to, co má být aplikováno, určitou otázku vůbec neřeší, nevede-li takový výklad k újmě účastníka řízení a ani k újmě na ochraně hodnot, na jejichž vytváření a ochraně je veřejný zájem.“«. Soud dále pokračuje tak, že »[t]restněprávní doktrína uvádí, že souběh „je dán tehdy, jestliže se pachatel dopustil dvou nebo více trestných činů dříve, než byl pro některý z nich vyhlášen soudem prvního stupně odsuzující rozsudek za podmínky, že tento rozsudek později nabyl právní moci a že o něm neplatí fikce neodsouzení“ (viz Šámal, P., Púry, F., Rizman, S.: Trestní zákon. Komentář. I. díl. 6., doplněné a přepracované vydání. C. H. Beck, Praha, 2004, str. 26).«. Současně je v citovaném rozsudku uvedeno, že pro potrestání souběhu není bezpodmínečně nutné vedení společného řízení, ale je nezbytné použití absorpční zásady, pakliže zde existují sbíhající se správní delikty (nyní přestupky).

51. Úřad konstatuje, že zjistil, resp. ověřil, že v právě projednávaném případě není přestupek obviněného v souběhu s žádnými dalšími přestupky (správními delikty) obviněného. Vzhledem k právě řečenému tedy Úřad nemusel přikročit k uplatnění institutu souhrnného trestu.

52. Při určení výše pokuty Úřad přihlédl i k ekonomické situaci obviněného, neboť vychází z maximy, že není přípustné uložit takovou pokutu, která má likvidační charakter v tom smyslu, že by „zmařila“ samu ekonomickou podstatu obviněného. Vzhledem k tomu, že z obsahu účetní závěrky za rok 2016[1] uveřejněné na webových stránkách https://or.justice.cz/ias/ui/vypis-sl-detail?dokument=49772354&subjektId=599581&spis=72 2078 vyplývá, že obviněný v uvedeném roce disponoval aktivy v řádech desítek milionů Kč, nelze vyměřenou výši pokuty považovat za nepřiměřeně zasahující ekonomickou podstatu obviněného (a v tomto smyslu nespravedlivou).

53. Úřad uvádí, že peněžitá sankce ze své podstaty vždy představuje nepříznivý zásah do majetkové sféry pachatele přestupku, který je spojen s úbytkem finančních prostředků, které mohly být případně investovány jinam. Korektivem tu tedy nemůže být tento nepříznivý zásah samotný, ale až situace, kdy by tento zásah nabyl likvidačního charakteru. Kromě toho se v konečném důsledku nemusí uložená pokuta projevit (výlučně jen) ve sféře obviněného, neboť je na něm, aby případně využil jiné právní nástroje, pomocí kterých je možno uplatnit nárok na náhradu škody proti konkrétním osobám, které zavinily protiprávní stav, jenž vyústil v uložení pokuty.

54. V souvislosti s uvedeným Úřad doplňuje, že pokuta uložená obviněnému za nedodržení pravidel stanovených zákonem má splnit dvě základní funkce právní odpovědnosti, a to funkci represivní – postih za porušení povinností stanovených zákonem, a funkci preventivní, která směřuje k předcházení porušování zákona, resp. k jednání, které je se zákonem v souladu.

55. Závěrem tedy Úřad k výši uložené pokuty konstatuje, že tato dle názoru Úřadu naplňuje dostatečně obě shora zmíněné funkce, aniž by se zároveň jednalo o pokutu likvidační.

56. Obviněný v podaném odporu žádá o: „(…) přehodnocení rozhodnutí o udělení pokuty“ a následně se obhajuje tvrzením, že se jedná o jeho první neúmyslné pochybení, které bylo zapříčiněno neznalostí dané problematiky. K tomu Úřad nad rámec výše uvedeného uvádí, že příslušný správní orgán ve správním řízení o přestupku může od uložení pokuty upustit pouze v případech, kdy právní předpis, podle kterého probíhá správní řízení, tento postup umožňuje. V šetřeném případě jsou přestupky upraveny v ust. § 268 až § 270 zákona. Z cit. ustanovení zákona vyplývá maximální výše pokuty, kterou může Úřad za jednotlivé přestupky uložit, přičemž na správním uvážení Úřadu je pouze otázka výše ukládané pokuty. K tomu Úřad doplňuje, že ust. § 270 odst. 11 zákona výslovně stanoví, že ust. § 42 a § 43 zákona o přestupcích [které upravují (podmíněné) upuštění od správního trestu] se na postup Úřadu podle zákona nepoužijí. Na základě výše uvedeného je tedy zřejmé, že v případě, kdy Úřad konstatuje, že se zadavatel dopustil přestupku, má zákonem stanovenou povinnost uložit pokutu za jeho spáchání. Závěrem Úřad konstatuje, že neshledal důvody, které by vedly k přehodnocení správního uvážení Úřadu o výši udělené pokuty. Už jen pro úplnost Úřad dodává, že pokuta je obviněnému ukládána ve výši 5 % její maximální možné sazby, což dle názoru Úřadu není ani v rozporu s hodnocením trestaného pochybení coby „prvního a neúmyslného“, jak uvádí obviněný. S ohledem na výše uvedené Úřad rozhodl tak, jak je uvedeno ve výroku II. tohoto rozhodnutí.

57. Pokuta je splatná do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí na účet Celního úřadu pro Jihomoravský kraj zřízený u pobočky České národní banky v Brně číslo 3754-17721621/0710, variabilní symbol – IČO zadavatele.

K výroku III. tohoto rozhodnutí

58. Podle ustanovení § 93 odst. 1 písm. i) zákona o přestupcích se ve výrokové části rozhodnutí o přestupku, kterým je obviněný uznán vinným, kromě náležitostí podle správního řádu uvede výrok o náhradě nákladů řízení.

59. Správní orgán podle § 95 odst. 1 zákona o přestupcích uloží obviněnému, který byl uznán vinným, povinnost nahradit náklady řízení paušální částkou. Pokud bylo rozhodnutí o přestupku zrušeno jiným orgánem veřejné moci a tato skutečnost má za následek nesplnění podmínek pro uložení náhrady nákladů řízení, správní orgán nahrazené náklady vrátí.

60. Vzhledem k tomu, že zákon o přestupcích v současné době náklady řízení blíže neupravuje, musel správní orgán vycházet z obecného právního předpisu, kterým je správní řád.

61. Podle § 79 odst. 5 správního řádu uloží správní orgán povinnost nahradit náklady řízení paušální částkou účastníkovi, který řízení vyvolal porušením své právní povinnosti. Podle citovaného ustanovení správního řádu výši paušální částky nákladů řízení stanoví prováděcí právní předpis. Tímto předpisem je vyhláška č. 520/2005 Sb., o rozsahu hotových výdajů a ušlého výdělku, které správní orgán hradí jiným osobám, a o výši paušální částky nákladů řízení (dále jen „vyhláška“), která v § 6 odst. 1 stanoví, že paušální částka nákladů správního řízení, které účastník vyvolal porušením své právní povinnosti, činí 1 000 Kč.

62. Jelikož v daném případě Úřad zahájil správní řízení z moci úřední, neboť dospěl k závěru, že se obviněný dopustil přestupku, je zřejmé, že řízení bylo vyvoláno porušením právní povinnosti obviněného, a Úřad je tedy povinen obviněnému uložit náhradu nákladů řízení ve výši stanovené vyhláškou. Z tohoto důvodu Úřad rozhodl tak, jak je uvedeno ve výroku III. tohoto rozhodnutí.

63. Náklady řízení jsou splatné do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí na účet Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže zřízený u pobočky České národní banky v Brně číslo 19-24825621/0710, variabilní symbol 2018000192.

Poučení

Proti tomuto rozhodnutí lze do 15 dnů ode dne jeho doručení podat rozklad k předsedovi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, a to prostřednictvím Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže – Sekce veřejných zakázek, třída Kpt. Jaroše 1926/7, Černá Pole, 604 55 Brno. Včas podaný rozklad má odkladný účinek. Rozklad a další podání účastníků učiněná v řízení o rozkladu se podle § 261 odst. 1 písm. b) zákona činí výhradně prostřednictvím datové schránky nebo jako datová zpráva podepsaná uznávaným elektronickým podpisem.

otisk úředního razítka

JUDr. Eva Kubišová

místopředsedkyně

Obdrží

MEGAWASTE-EKOTERM, s.r.o., U Spalovny 4225/6, 796 01 Prostějov

Vypraveno dne

viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy

---

[1] jež je nejaktuálnějším dokumentem, ze kterého lze zjistit informace ohledně finanční situace zadavatele – pozn. Úřadu