číslo jednací: S0323/2018/VZ-28851/2018/532/MOn

Instance I.
Věc MVN Kamenný rybník, Trhanov, oprava objektů na hrázi a odstranění sedimentů z nádrže
Účastníci
  1. Povodí Vltavy, státní podnik
  2. Petr Beneš
  3. ZVÁNOVEC a.s.
Typ správního řízení Veřejná zakázka
Výrok § 265 písm. a) zákona č. 134/2016 Sb.
Rok 2018
Datum nabytí právní moci 26. 10. 2018
Dokumenty file icon 2018_S0323_1.pdf 613 KB

Č. j.: ÚOHS-S0323/2018/VZ-28851/2018/532/MOn

 

Brno: 5. října 2018

 

 

Úřad pro ochranu hospodářské soutěže příslušný podle § 248 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, ve správním řízení zahájeném dne 13. 8. 2018 na návrh ze dne 10. 8. 2018, jehož účastníky jsou

  • zadavatel – Povodí Vltavy, státní podnik, IČO 70889953, se sídlem Holečkova 3178/8, 150 00 Praha 5,
  • navrhovatel – Petr Beneš, IČO 64409040, se sídlem Klenčí pod Čerchovem 255, 345 34 Klenčí pod Čerchovem, ve správním řízení zastoupený na základě plné moci ze dne 25. 11. 2017 Mgr. Tomášem Moryskem, advokátem, ev. č. ČAK 17669, se sídlem 28. října 1001/3, 110 00 Praha 1,
  • vybraný dodavatel – ZVÁNOVEC a.s., IČO 26026279, se sídlem Rudolfovská tř. 597, 370 01 České Budějovice.

ve věci přezkoumání úkonů zadavatele – Povodí Vltavy, státní podnik, IČO 70889953, se sídlem Holečkova 3178/8, 150 00 Praha 5 – učiněných při zadávání veřejné zakázky „MVN Kamenný rybník, Trhanov, oprava objektů na hrázi a odstranění sedimentů z nádrže“ v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 22. 1. 2018 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 23. 1. 2018 pod ev. č. Z2018-002487, ve znění oprav uveřejněných dne 15. 2. 2018 a dne 14. 3. 2018,

rozhodl takto:

 

Návrh navrhovatele – Petr Beneš, IČO 64409040, se sídlem Klenčí pod Čerchovem 255, 345 34 Klenčí pod Čerchovem – ze dne 10. 8. 2018, se v části týkající se problematiky vyloučení jmenovaného navrhovatele ze zadávacího řízení, a v části týkající se výše nabídkových cen účastníků předmětného zadávacího řízení v návaznosti na změnu zadávací dokumentace provedenou na základě vysvětlení zadávací dokumentace č. 4 ze dne 13. 3. 2018, v jejíž souvislosti nedošlo ke snížení předpokládané hodnoty veřejné zakázky, podle § 265 písm. a) zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, zamítá, neboť nebyly zjištěny důvody pro uložení nápravného opatření podle § 263 citovaného zákona.

 

Odůvodnění

I.               ZADÁVACÍ ŘÍZENÍ

1.             Zadavatel – Povodí Vltavy, státní podnik, IČO 70889953, se sídlem Holečkova 3178/8, 150 00 Praha 5 (dále jen „zadavatel“), jakožto veřejný zadavatel ve smyslu § 4 odst. 1 písm. e) zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“), zahájil dne 22. 1. 2018 odesláním oznámení o zahájení zadávacího řízení k uveřejnění otevřené řízení za účelem zadání veřejné zakázky „MVN Kamenný rybník, Trhanov, oprava objektů na hrázi a odstranění sedimentů z nádrže“; oznámení o zahájení zadávacího řízení bylo uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 23. 1. 2018 pod ev. č. Z2018-002487, ve znění oprav uveřejněných dne 15. 2. 2018 a dne 14. 3. 2018 (dále jen „veřejná zakázka“).

2.             V článku F.2 „Specifikace stavebních prací“ zadávací dokumentace zadavatel stanovil následující: „Jedná se o opravu vodního díla - malé vodní nádrže, bude opravena hráz v délce 110,0 m, opraven stavidlový uzávěr a odbahněn prostor nádrže v kubatuře 11 510 m³. V rámci opravy hráze bude doplněn kamenný zához včetně patky na návodním líci hráze rybníka, bude sejmuta vrchní vrstva z hráze s použitím zpětně na upravenou hráz. Pro násypy bude dovezena vhodná zemina a zhutněna na 96 % PS. Vrchní vrstva bude přisypána z původní ornice. 

Stávající betonový poškozený požerák bude vybourán a bude zřízen nový betonový požerák, obložený kamenným zdivem s napojením na stávající potrubí DN 600. Budou opraveny poškozené betonové konstrukce bezpečnostního přelivu včetně ocelových konstrukcí stavidlového hrazení a mechanizmu ovládání.

Stávající opěrná betonová zeď v dl. 23,0 m bude vybourána. Zeď má v současné době sníženou stabilitu a může dojít k jejímu zřícení. Bude zřízena nová opěrná zeď z betonu do betonového základu s vyarmováním s obkladem návodního líce a parapetu lomovým kamenem.

Za součást plnění jsou považovány veškeré práce, dodávky a služby nutné k řádnému a úplnému zhotovení předmětu plnění a jeho uvedení do provozu, které vyplývají ze zadávacích podmínek, ze znění smlouvy o dílo, z položek soupisu prací, z výčtu vedlejších a ostatních nákladů, v nichž jsou zahrnuty rovněž náklady uvedené v čl. I. odst. 7 znění smlouvy o dílo.“.

3.             Zadavatel v bodu VI.1.2) „Lhůta pro doručení nabídek nebo žádostí o účast“ opravného formuláře uveřejněného ve Věstníku veřejných zakázek dne 14. 3. 2018 stanovil lhůtu pro podání nabídek do 29. 3. 2018 do 10:00 hod.

4.             Z „Protokolu o úkonech provedených hodnotící komisí“ ze dne 24. 5. 2018 vyplývá, že zadavatel posuzoval celkem 7 nabídek. Rozhodnutím ze dne 24. 5. 2018 zadavatel rozhodl o výběru dodavatele – Petr Beneš, IČO 64409040, se sídlem Klenčí pod Čerchovem 255, 345 34 Klenčí pod Čerchovem, ve správním řízení zastoupený na základě plné moci ze dne 25. 11. 2017 Mgr. Tomášem Moryskem, advokátem, ev. č. ČAK 17669, se sídlem 28. října 1001/3, 110 00 Praha 1 (dále jen „navrhovatel“). Proti rozhodnutí zadavatele o výběru dodavatele ze dne 24. 5. 2018 podal dodavatel ZVÁNOVEC a.s., IČO 26026279, se sídlem Rudolfovská tř. 597, 370 01 České Budějovice (dále jen „vybraný dodavatel“ nebo „dodavatel ZVÁNOVEC“), dopisem ze dne 23. 5. 2018 námitky, ve kterých namítal, že navrhovatel neprokázal technickou kvalifikaci, když jím předložená referenční veřejná zakázka „Oprava a odbahnění rybníků – Postřekov“ (dále také jen „reference Postřekov“) nesplňuje podmínky stanovené zadavatelem, a přiložil dokumenty, které měly jím tvrzené skutečnosti prokazovat. Přípisem ze dne 29. 6. 2018 vyzval zadavatel navrhovatele s ohledem na námitky dodavatele ZVÁNOVEC k doplnění dokladů k referenci Postřekov. Navrhovatel zadavateli předložil smlouvu o dílo na plnění předmětné referenční veřejné zakázky, včetně dodatků k této smlouvě. Po posouzení nabídky navrhovatele a předložené smlouvy k referenci Postřekov zadavatel vyhověl podaným námitkám dodavatele ZVÁNOVEC a následně dne 13. 7. 2018 rozhodl o vyloučení navrhovatele ze zadávacího řízení. Oznámení o vyloučení ze dne 13. 7. 2018 navrhovatel obdržel téhož dne. Následně zadavatel oznámil dodavatelům dne 19. 7. 2018, že opětovně rozhodl o výběru dodavatele, přičemž vybraným dodavatelem se stal dodavatel ZVÁNOVEC. Dne 27. 7. 2018 doručil navrhovatel zadavateli námitky ze dne 26. 7. 2018, které směřovaly proti rozhodnutí zadavatele ze dne 13. 7. 2018 o jeho vyloučení a proti rozhodnutí o výběru dodavatele, které bylo navrhovateli oznámeno přípisem ze dne 19. 7. 2018 (dále jen „námitky“). Po přezkoumání oprávněnosti námitek navrhovatele zadavatel námitky odmítl. Rozhodnutí o námitkách č. j. 40836/2018-830 ze dne 1. 8. 2018 navrhovatel obdržel dne 2. 8. 2018 (dále jen „rozhodnutí o námitkách“).

5.             Vzhledem k tomu, že navrhovatel považoval rozhodnutí zadavatele ze dne 1. 8. 2018 o námitkách ze dne 26. 7. 2018 za učiněné v rozporu se zákonem, podal k Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“) návrh na zahájení řízení o přezkoumání úkonů zadavatele ze dne 10. 8. 2018, který Úřad obdržel dne 13. 8. 2018.

II.             OBSAH NÁVRHU

6.             Navrhovatel nejprve popisuje průběh zadávacího řízení a uvádí, že úkony zadavatele spočívající v jeho vyloučení ze zadávacího řízení i následný výběr dodavatele mu způsobily značnou majetkovou i jinou újmu, a dodává, že v důsledku nesprávného a nezákonného postupu zadavatele může dojít i ke značné újmě na veřejných zdrojích, neboť postup zadavatele směřuje k umělému navyšování ceny zakázky v rozporu se zákonem.

7.             Navrhovatel je přesvědčen, že v souladu s ust. § 79 odst. 2 písm. a) zákona předložil zadavateli seznam provedených stavebních prací za posledních pět let, a to včetně potvrzení objednatele o provedení těchto prací. Navrhovatel je toho názoru, že předloženými podklady bezezbytku vyhověl jak zákonným podmínkám, tak i podmínkám stanoveným zadavatelem v zadávací dokumentaci. Ve smyslu ust. § 79 odst. 2 písm. a) zákona podle navrhovatele platí, že k prokázání kritérií technické kvalifikace zadavatel může požadovat seznam stavebních prací poskytnutých za posledních 5 let před zahájením zadávacího řízení včetně osvědčení objednatele o řádném poskytnutí a dokončení nejvýznamnějších z těchto prací; zadavatel může stanovit, že budou zohledněny doklady i za dobu delší než posledních 5 let před zahájením zadávacího řízení, pokud je to nezbytné pro zajištění přiměřené úrovně hospodářské soutěže. Podle § 79 odst. 3 zákona platí, že pokud zadavatel nestanoví v zadávací dokumentaci jinak, považují se doby podle § 79 odst. 2 písm. a) a b) zákona za splněné, pokud byla dodávka, služba nebo stavební práce uvedená v příslušném seznamu v průběhu této doby dokončena. Podle § 79 odst. 5 zákona pak platí, že rovnocenným dokladem k prokázání kritéria podle § 79 odst. 2 písm. a) a b) zákona je zejména smlouva s objednatelem a doklad o uskutečnění plnění dodavatele.

8.             Z výše uvedených ustanovení zákona podle navrhovatele vyplývá, že k prokázání technické kvalifikace je zadavatel oprávněn od dodavatelů požadovat zejména seznam stavebních prací, k němuž bude připojeno osvědčení objednatele o řádném poskytnutí a dokončení těchto prací. Osvědčení objednatele je tedy podle navrhovatele stěžejním dokumentem k prokázání požadované technické kvalifikace. Podle navrhovatele zákon dále stanoví, že v případě, že dodavatel nedisponuje osvědčením objednatele, může je nahradit smlouvou s objednatelem v kombinaci s dokladem o uskutečněném plnění (např. předávacím protokolem). Obě varianty jsou podle navrhovatele z hlediska důkazní síly pro splnění kvalifikačních předpokladů postaveny naroveň. Navrhovatel odkazuje na komentářovou literaturu k zákonu, která podle něj uvádí, že zákon primárně předpokládá pro prokázání technické kvalifikace předložení osvědčení objednatele, které je jako doklad zcela dostačující.

9.             Z uvedeného navrhovatel dovozuje, že prokázal splnění technické kvalifikace již předložením příslušného osvědčení objednatele, a tudíž jakýkoliv další požadavek na předložení smlouvy již byl ze strany zadavatele nadbytečný, a v rozporu se zákonem. K uvedenému navrhovatel dodává, že zadavatel při vyloučení navrhovatele vycházel důkazně z předložené smlouvy, týkající se provedení stavebních prací na rybníku Postřekov, a jejího dodatku, ač se podle názoru navrhovatele nejedná o privilegovaný prostředek prokázání technické kvalifikace dle zákona, nýbrž o alternativu v případech, kdy dodavatel potřebné osvědčení objednatele o poskytnutí nejvýznamnějších prací nemá k dispozici. Navrhovatel se domnívá, že stanoví-li zákon, že co do důkazní síly jsou oba výše uvedené typy dokumentů postaveny naroveň, nepříslušelo zadavateli hodnotit předloženou smlouvu o dílo včetně dodatků jako důkaz vyšší právní síly, a vycházet toliko z tohoto dokumentu.

10.         K argumentaci zadavatele v rozhodnutí o námitkách, že vyžádání smlouvy o dílo považuje za logickou a zákonnou formu pro odstranění pochybností vyvstalých na základě podané námitky účastníka řízení (vybraného dodavatele, pozn. Úřadu), navrhovatel uvádí, že zákon zadavateli takovou možnost neposkytuje, a tudíž došlo ze strany zadavatele k nepřípustně extenzivní interpretaci ust. § 46 odst. 1 zákona, neboť dle navrhovatele je možno touto výzvou po dodavateli požadovat toliko buď objasnění určitých skutečností, případně doplnění chybějících údajů, dokladů nebo vzorků. Dle důvodové zprávy a komentáře k citovanému ustanovení nemůže být podle navrhovatele toto ustanovení vnímáno jako všeobjímající zmocnění zadavatele pro šikanózní postup vůči účastníkům zadávacího řízení, a to zejména v těch případech, kdy zadavatel vyzývá dodavatele k opětovnému prokázání skutečností, které dodavatel již zákonem stanoveným způsobem prokázal.

11.         K dalšímu argumentu zadavatele uvedenému v odůvodnění rozhodnutí o námitkách, kde zadavatel naznačuje, že jeho výzva je zcela po právu, neboť seznam stavebních prací dle ust. § 79 odst. 2 písm. a) zákona dodavatel může „zfalšovat“, neboť se jedná o listinu, kterou sám vyhotovuje a podepisuje, navrhovatel dodává, že zadavatel opomíjí skutečnost, že zákon vyžaduje k prokázání technické kvalifikace předložení nejen samotného seznamu realizovaných zakázek, nýbrž je nutno k tomuto seznamu připojit buď osvědčení objednatele o řádném provedení a dokončení významné stavební práce, nebo případně kombinaci smlouvy o dílo s předávacím protokolem, přičemž osvědčení objednatele sám dodavatel nevytváří.

12.         Navrhovatel se dále domnívá, že požadavek na technickou kvalifikaci není v zadávací dokumentaci patřičně specifikován. Tento požadavek zadavatele byl podle navrhovatele omezen toliko na prokázání „provedení stavebních prací za posledních pět let před zahájením zadávacího řízení“, aniž by bylo přesně specifikováno, co se rozumí provedením prací za posledních pět let. Navrhovatel považuje obsah zadávací dokumentace v této části za „(…) poměrně vágní a nejasný, kdy prakticky kopíruje pouze příslušné ustanovení zákona.“. Navrhovatel podotýká, že takovou „nejasnost“ není možno odstraňovat konkretizací požadavků v rámci výzev k objasnění nebo doplnění údajů, dokladů, vzorků nebo modelů ve smyslu ust. § 46 odst. 1 zákona. V této souvislosti navrhovatel odkazuje na výkladové stanovisko Úřadu k aplikaci zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění aktualizace ze dne 30. 9. 2016, kde se uvádí následující: „Závěrem je třeba poukázat na význam řádného a především jednoznačného vymezení požadavků na prokázání splnění kvalifikace ze strany zadavatele. Jen na základě jasně stanovených požadavků na kvalifikaci lze zodpovědně rozhodnout, zda dodavatel její splnění skutečně prokázal či neprokázal. Nedostatky ve vymezení kvalifikace nelze řešit na úkor dodavatelů a vyloučit je ze zadávacího řízení pouze z důvodu, že na nejednoznačně vymezené požadavky nereagovali podle zadavatele odpovídajícím způsobem.“.

13.         Navrhovatel konstatuje, že vzhledem k nejednoznačnosti zadávací dokumentace byla výzva k předložení smlouvy o dílo, tedy dokladu, jehož předložení není požadováno ani ze zákona, ani ze zadávací dokumentace, a na to navazující vyloučení navrhovatele ze zadávacího řízení nezákonné, a navrhovateli tímto postupem zadavatele vznikla újma.

14.         K argumentu zadavatele v rozhodnutí o vyloučení a v rozhodnutí o námitkách, že dle komentářové literatury se za dokončení díla považuje jeho předání objednateli, navrhovatel uvádí, že tento názor je nesprávný, resp. neúplný. Navrhovatel konstatuje, že uvedenou tezi obsahuje zákon č. 89/2012 Sb., občanský zákoník, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „občanský zákoník“), který ve svém ust. § 2604 uvádí, že dílo je provedeno, je-li dokončeno a předáno. Toto ustanovení však podle navrhovatele míří ryze na občanskoprávní závazkové vztahy a není aplikovatelné na úpravu zadávacího řízení. Navrhovatel se domnívá, že naproti tomu ust. § 79 zákona hovoří nikoliv o „dokončení díla“, nýbrž o „poskytnutí stavebních prací“ za dobu posledních pěti let. K tomu navrhovatel dodává, že jak vyplývá z předávacího protokolu ze dne 12. 8. 2014, prováděl navrhovatel do r. 2014 na referenční zakázce další stavební práce, a to výkop koryta odtoku rybníka o délce 7,5 m, a dále odstraňování splaveného sedimentu Dolního rybníka. Tyto práce lze podle navrhovatele podřadit pod kategorii stavebních prací, které zadavatel stanovil jako podmínku technické kvalifikace. Navrhovatel podle svého vyjádření považuje celou zakázku včetně později provedených prací za jeden celek, přičemž má za to, že s ohledem na skutečnost, že na referenční zakázce pokračoval s prováděním stavebních prací ještě po formálním předání původního díla, je podmínka poskytnutí stavebních prací v posledních pěti letech splněna, neboť dokončení stavebních prací v rámci zajištění udržitelnosti stavby, a tedy předání hotového projektu jako celku objednateli, nastalo až dne 12. 8. 2014. Odůvodnění napadeného rozhodnutí o vyloučení navrhovatel tak považuje za zcela nesprávné a nepřiléhavé.

15.         Další námitka navrhovatele směřuje proti netransparentnosti rozhodnutí o jeho vyloučení ze zadávacího řízení, když dle názoru navrhovatele s ohledem na dikci ust. § 48 odst. 2 písm. c) zákona je na „správním uvážení“ zadavatele, zda dodavatele vyloučí, či nikoliv, a v tomto směru by i jeho oznámení mělo obsahovat odůvodnění, z jakých důvodů považoval zadavatel při případném zjištění závad nabídky za nezbytné navrhovatele vyloučit.

16.         Navrhovatel je přesvědčen, že ustanovení § 48 odst. 8 zákona je nutno vykládat shodně jako v případě předchozích odstavců zákona, tedy tak, že je na zvážení zadavatele, zda určitého dodavatele v případě naplnění zákonných předpokladů vyloučí, či nikoliv. Opačný výklad, který zastává zadavatel, podle navrhovatele postrádá prakticky smysl, neboť je nelogické, aby v případě dodavatele před provedením jeho výběru zadavatel možnost „správního uvážení“ měl, přičemž by ji ztratil v okamžiku, kdy by došlo k výběru tohoto dodavatele.

17.         Podle názoru navrhovatele naopak platí, že i v případě pochybností zadavatele o správnosti předložených údajů není vyloučení dodavatele obligatorním a neodvratitelným následkem takové skutečnosti, nýbrž takový postup závisí na zvážení zadavatele. Toto uvážení zadavatele však musí být souladné s obecnými principy zadávání veřejných zakázek, mezi které patří mimo jiné transparentnost a přiměřenost, jak jsou vyjádřeny v ust. § 6 odst. 1 zákona, a zároveň i princip „šetrnosti“, neboť veřejná zakázka je hrazena z veřejných zdrojů.

18.         V této souvislosti navrhovatel zmiňuje, že ač dle bodu H. zadávací dokumentace byla předpokládaná hodnota veřejné zakázky stanovena na částku 27 072 863,- Kč bez DPH, jeho nabídka byla nepoměrně nižší a činila 8 995 102,99,- Kč, přičemž nabídková cena účastníka řízení, který se umístil jako druhý v pořadí, činí 22 788 374,72,- Kč. Navrhovatel dodává, že zadavatel prostřednictvím výzev ke zdůvodnění způsobu stanovení mimořádně nízké nabídkové ceny přezkoumával reálnost jeho nabídkové ceny a po předložení požadovaných dokladů navrhovatelem dospěl k závěru, že jeho nabídková cena je reálná. Podle navrhovatele je tedy zřejmé, že ostatní účastníci zadávacího řízení předložili nabídky nedůvodně „předražené“ a jejich akceptace by vedla k nehospodárnému nakládání s veřejnými prostředky.

19.         Navrhovatel uvádí, že i za situace, kdy zadavatel má pochybnosti o termínu dokončení jedné ze tří jím předložených referenčních stavebních zakázek, aniž by bylo sporu o tom, že navrhovatel tuto zakázku skutečně provedl, je nezpochybnitelné, že navrhovatel jako fyzická osoba má odpovídající a dostatečné zkušenosti s poskytováním poptávaného plnění, přičemž akceptace jeho nabídky znamená podstatnou úsporu finančních prostředků zadavatele. Navrhovatel v této souvislosti vytýká zadavateli jeho formalistický postup a považuje ho za bezdůvodně šikanózní.

20.         Navrhovatel podotýká, že na straně zadavatele došlo k výraznému pochybení ještě před samotným výběrem dodavatele, a to v důsledku změny zadávací dokumentace. Podle navrhovatele vysvětlením zadávací dokumentace č. 4 ze dne 13. 3. 2018, došlo k podstatné změně předmětu veřejné zakázky, která měla za následek výrazné snížení celkové ceny veřejné zakázky, aniž by se tato změna jakkoliv projevila v předpokládané hodnotě veřejné zakázky. Navrhovatel konstatuje, že jako jediný ze všech účastníků zadávacího řízení na změnu zadávací dokumentace reagoval „odpovídající“ nabídkovou cenou, přičemž cenové nabídky ostatních účastníků naopak odpovídají původním zadávacím podmínkám.

21.         Navrhovatel konstatuje, že podle původních zadávacích podmínek byly sedimenty, jejichž odvoz a ukládání je prakticky nejnákladnější částí rozpočtu zakázky, kvalifikovány jako kontaminované, tedy se značně zvýšenými náklady na jejich ukládání v souladu se zákonem č. 185/2001 Sb., o odpadech a o změně některých dalších zákonů, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon o odpadech“), avšak vysvětlením zadávací dokumentace č. 4 ze dne 13. 3. 2018 došlo k podstatné změně zadávacích podmínek, aniž by se tato změna promítla do předpokládané hodnoty zakázky. Navrhovatel dodává, že podle nově předložených rozborů vzorku sedimentu dle vyhlášky č. 294/2005 Sb., o podmínkách ukládání odpadů na skládky a jejich využívání na povrchu terénu, ve znění pozdějších právních předpisů, splnily rozbory nového vzorku veškeré limity stanovené pro ukládání sedimentu na povrchu v terénu v souladu se zákonem o odpadech.

22.         Navrhovatel dodává, že zadavatel v původní zadávací dokumentaci ze dne 22. 1. 2018 uvedl jako předpokládanou hodnotu veřejné zakázky částku 27 072 863,- Kč bez DPH, přitom samotné stavební práce činí z této sumy 24 046 902,- Kč bez DPH a částka 3 025 961,- Kč je pak vyhrazena případným změnám závazku v souladu se zněním smlouvy o dílo. Navrhovatel dodává, že dle smlouvy o dílo je změna závazku přípustná pouze do rozdílu 15 % od předpokládaného množství u každé jednotlivé položky soupisu prací podléhající této změně.

23.         Navrhovatel konstatuje, že v projektové dokumentaci je nakládání se sedimentem řešeno v části SO 02 - ODSTRANĚNÍ SEDIMENTU. Zadavatel podle navrhovatele rozhodl, že v rozpočtové části projektové dokumentace bude odstranění sedimentu řešeno položkou R1 „Likvidace sedimentu zákonným způsobem, vč. odvozu a poplatků“. Podle navrhovatele se přitom nejedná o typizovanou položku ceníkových soustav URS a RTS, nýbrž se jedná o takzvanou položku „R“, z čehož plyne i možnost jejího ocenění jakoukoliv cenovou jednotkou mimo hodnoty „0“.

24.         Podle vyjádření navrhovatele cena za likvidaci kontaminovaného sedimentu jako nebezpečného odpadu odpovídající všem zákonným podmínkám činí cca 1 500,- Kč za jednu tunu. V případě uvažování o sedimentu jako kontaminovaném by tedy celková cena za likvidaci celkem 11 509,74 t sedimentu dle navrhovatele činila cca 17 273 993,90,- Kč, což činí více než 70 % celkové hodnoty stavebních prací dle předpokládané hodnoty veřejné zakázky dle části H. zadávací dokumentace. Podle navrhovatele tak lze tedy uzavřít, že v případě likvidace sedimentu jako nebezpečného odpadu, je předpokládaná cena veřejné zakázky stanovená zadavatelem oprávněná.

25.         Vysvětlením zadávací dokumentace č. 4 ze dne 13. 3. 2018 však dle navrhovatele došlo ke zcela zásadní změně možného způsobu ukládání sedimentu, který se již nemusí ukládat jako nebezpečný odpad, ale je možné jej uložit jako odpad na povrch terénu, popřípadě na běžnou skládku jako zeminu kategorie „0“, což má zcela zásadní vliv na předpokládanou hodnotu veřejné zakázky. Navrhovatel uvádí, že zadavateli předložil potvrzení společnosti Písky - Skviřín, s.r.o., IČO 25219324, se sídlem Na výsluní 1427, 347 01 Tachov, ze dne 3. 5. 2018, dle kterého činí cena za uložení sedimentu na skládce 90,- Kč za jednu tunu bez DPH. K uvedené ceně je podle navrhovatele třeba připočíst i náklady na dopravu z místa provádění díla na skládku, což by při vzdálenosti skládky od staveniště 45 km a při ceně 40,- Kč za kilometr bez DPH za nákladní automobilovou dopravu činilo při obvyklém vytížení 28 tun na soupravu 129,- Kč na přepravu jedné tuny sedimentu.

26.         Navrhovatel uvádí, že jím nabídnutá celková cena likvidace nekontaminovaného sedimentu dle vysvětlení zadávací dokumentace č. 4 ze dne 13. 3. 2018 by tak činila při likvidaci 11 509,74 t sedimentu celkem 2 520 633,- Kč. Z výše uvedeného navrhovatel dovozuje, že: „Na základě změny zadávací dokumentace tedy předpokládaná hodnota stavebních prací klesla z původně předpokládané částky 24.046.902,- Kč na částku 9.293.541,- Kč. Změna závazku dle smlouvy o dílo přípustná do rozdílu 15% by v tomto případě měla činit 1.394.000,- Kč. Nová předpokládaná hodnota celé veřejné zakázky jako celku by tedy činila 10.687.572,- Kč bez DPH namísto původně předpokládané částky 27.072.863,- Kč.“.

27.         Zadavatel dle názoru navrhovatele pochybil, pokud změnu podmínek pro nakládání se sedimentem nezohlednil v zadávací dokumentaci, zejména pokud jde o předpokládanou hodnotu veřejné zakázky. Navrhovatel se v této souvislosti rovněž domnívá, že cenové nabídky ostatních účastníků zadávacího řízení přitom pracují s ukládáním sedimentu jako kontaminovaného, tedy se zvýšenými náklady na ukládání nebezpečného odpadu.

28.         Navrhovatel navrhuje, aby Úřad uložil zadavateli nápravné opatření spočívající ve zrušení jeho rozhodnutí ze dne 1. 8. 2018 o námitkách navrhovatele ze dne 26. 7. 2018, případně aby zrušil celé zadávací řízení. Navrhovatel zároveň požaduje, aby mu rozhodnutím Úřadu byly přiznány náklady řízení dle § 266 odst. 1 zákona.

III.           VYJÁDŘENÍ ZADAVATELE K NÁVRHU ZE DNE 22. 8. 2018

29.         V úvodu svého vyjádření zadavatel konstatuje, že v průběhu zadávacího řízení na předmětnou veřejnou zakázku postupoval v souladu se zákonem, a že po zjištění dodatečných skutečností týkajících se reference Postřekov předložené navrhovatelem k prokázání kritéria technické kvalifikace dle § 79 odst. 2 písm. a) zákona byl povinen navrhovatele z účasti v zadávacím řízení vyloučit. Dle zadavatele tak tímto postupem nemohlo dojít ke způsobení újmy navrhovateli, a doplňuje, že navrhovatel navíc v návrhu nijak nespecifikuje jím uváděnou „jinou“ újmu.

30.         Zadavatel nesouhlasí s argumentací navrhovatele, že postupem zadavatele může dojít ke značné újmě na veřejných zdrojích, neboť postup zadavatele směřuje k umělému navyšování ceny veřejné zakázky v rozporu se zákonem, a konstatuje, že rozdíl mezi nabídkovou cenou navrhovatele a vybraného dodavatele nemůže znamenat újmu na veřejných zdrojích, když navrhovatel neprokázal splnění podmínek kvalifikace, a přitom naplnil důvod vyloučení z účasti v zadávacím řízení dle § 48 odst. 2 písm. c) ve spojení s § 48 odst. 8 zákona. Zadavatel je toho názoru, že pokud by byl výběr dodavatele s vyšší nabídkovou cenou, který však byl proveden v souladu se zákonem, vnímán jako újma na veřejných prostředcích, byl by zadavatel nucen vybírat nejlevnější dodavatele bez ohledu na splnění kvalifikace a ostatních podmínek účasti v zadávacím řízení.

31.         Vzhledem k tomu, že návrh do značné míry kopíruje znění námitek navrhovatele ze dne 26. 7. 2018, odkazuje zadavatel na rozhodnutí o námitkách ze dne 1. 8. 2018, kde je v odůvodnění obsažena podstatná část jeho argumentace.

32.         Zadavatel se nejprve vyjadřuje k tvrzení navrhovatele, že požadavek na kritérium technické kvalifikace dle § 79 odst. 2 písm. a) zákona byl splněn již předložením osvědčení objednatele reference Postřekov, a že předložení tohoto osvědčení je dle komentářové literatury jako doklad zcela dostačující. V této souvislosti cituje zadavatel z komentáře k zákonu od nakladatelství C. H. Beck, z něhož dle zadavatele navrhovatel čerpá, a který konkrétně uvádí: „Pro účely prokázání tohoto kritéria technické kvalifikace [pozn. kritérium dle § 79 odst. 2 písm. a) zákona] je tedy nezbytné, aby dodavatelé předložili zadavateli oba tyto dokumenty. Autoři komentáře jsou nicméně toho názoru, že v případě nedoložení seznamu či seznamu neúplného postačí, pokud bude prokázání splnění kvalifikace jednoznačně vyplývat z předloženého/předložených osvědčení. Osvědčení lze totiž považovat za určitou formu přímějšího důkazu (důkazu s vyšší vypovídací hodnotou a mírou objektivity), jelikož je opatřen podpisem osoby odlišné od dodavatele a mělo by tak garantovat objektivitu realizované reference. Nicméně tato základní pravidla jsou do značné míry prolomena odstavcem 5, který připouští, že prokázání splnění kvalifikace je možné prokázat i jinými rovnocennými doklady.“. Zadavatel má za to, že tento komentář zcela jasně a v souladu s textací zákona uvádí, že je nezbytné, aby dodavatelé předložili seznam stavebních prací i osvědčení objednatelů, přičemž další závěry z toho navrhovatelem dovozené jsou již pouhým překroucením tu uvedených závěrů.

33.         Zadavatel se dále ohradil, že navrhovatel překrucuje i jeho další argumenty uvedené v rozhodnutí o námitkách, když v návrhu ve vztahu k seznamu stavebních prací uvádí, že »zadavatel v odůvodnění napadeného rozhodnutí o odmítnutí námitek naznačuje, že jeho výzva je zcela po právu, neboť „seznam stavebních prací“ dle ust. § 79 odst. 2 písm. a) si dodavatel může dokonce i zfalšovat«. Dle zadavatele však bylo v rozhodnutí o námitkách uvedeno, že navrhovatel se námitkami snaží vzbudit dojem, že činnost zadavatele by měla být zjednodušena na pouhé posouzení splnění podmínek předmětného kritéria technické kvalifikace na základě předloženého osvědčení objednatele reference Postřekov, což by však dle zadavatele zcela popíralo zejména účel § 46 zákona, neboť osvědčení předložená dodavateli mohou být neúplná, nemusí v nich být nedopatřením uvedeny správné údaje nebo mohou být dokonce zfalšovaná, a zadavatel by měl tedy mít možnost ověření skutečností uvedených v takových osvědčeních. Zadavatel k tomu dodává, že zfalšováním měl na mysli zejména situaci, kdy dodavatel předloží objednateli významné stavební práce k podpisu osvědčení, které sám vyhotovil, a záměrně v něm uvedl upravené údaje. Z výše uvedeného je dle zadavatele patrné, že navrhovatele ze zfalšování osvědčení o referenci Postřekov neobviňuje. Na druhou stranu je nepochybné, že osvědčení předložené navrhovatelem k předmětné referenci obsahovalo nesprávný údaj o její realizaci, což ve svém důsledku vedlo k naplnění povinnosti zadavatele dle § 48 odst. 2 písm. c) ve spojení s § 48 odst. 8 zákona.

34.         Zadavatel ve svém vyjádření dále rozvádí argumentaci k žádosti o doplnění údajů a dokladů k referenci Postřekov a předně upozorňuje na nepravdivé tvrzení navrhovatele, že by postupoval v rozporu se zákonem, a že jeho požadavek byl nadbytečný, či dokonce zakládal šikanózní postup vůči navrhovateli.

35.         Zadavatel má za to, že se navrhovatel v rámci celého návrhu snaží vytvořit dojem, že zadavatel předmětnou žádostí o doplnění údajů a dokladů požadoval předložení smlouvy o dílo na referenci Postřekov za účelem nahrazení navrhovatelem předloženého osvědčení k této referenci. Zadavatel konstatuje, že k žádosti přistoupil za účelem co nejrychlejšího objasnění rozporu vyplynuvšího na základě námitek podaných vybraným dodavatelem, a domnívá se, že tato žádost byla účelná, když se daný rozpor podařilo objasnit, a bylo potvrzeno, že daná reference byla dokončena v roce 2009. Tato žádost byla podle zadavatele zcela přiměřená a transparentní, když byly od navrhovatele požadovány v dostatečné lhůtě pouze relevantní doklady, a důvod takové žádosti zde byl náležitě popsán. Tvrzení navrhovatele, že zákon zadavateli neumožňuje ve vztahu k referenci Postřekov vyžádat si smlouvu o dílo, když navrhovatel předložil osvědčení objednatele, považuje zadavatel za nepravdivé, neboť z textace § 46 odst. 1 zákona vyplývá, že zadavatel může pro účely zajištění řádného průběhu zadávacího řízení požadovat, aby účastník zadávacího řízení doplnil další nebo chybějící údaje, doklady, vzorky nebo modely. Zadavatel proto odmítá tvrzení navrhovatele, že by z jeho strany došlo k nepřípustně extenzivní interpretaci dotčeného ustanovení zákona a současně odmítá, že by navrhovatele výše uvedenou žádostí o doplnění údajů a dokladů vyzýval k opětovnému prokázání skutečností, které již prokázal zákonem stanoveným způsobem, resp. zákonem stanovenými listinami. Závěry o oprávněnosti postupu zadavatele potvrzují dle jeho názoru také obě evropské zadávací směrnice, konkrétně čl. 56 odst. 3 směrnice č. 2014/24/EU ze dne 26. 2. 2014 a čl. 76 odst. 4 směrnice č. 2014/25/EU ze dne 26. 2. 2014.

36.         Zadavatel rovněž nesouhlasí s tvrzením navrhovatele o nedostatečné specifikaci požadavku na kritérium technické kvalifikace dle § 79 odst. 2 písm. a) zákona v zadávací dokumentaci předmětné veřejné zakázky a upozorňuje, že související námitka navrhovatele byla podána opožděně po lhůtě dle § 242 odst. 4 zákona.

37.         Argument navrhovatele, že požadavek zadávací dokumentace byl omezen toliko na prokázání „provedení stavebních prací“ za posledních pět let před zahájením zadávacího řízení, aniž by bylo přesně specifikováno, co se rozumí provedením prací za posledních pět let, považuje zadavatel za vadný, a připomíná, že zadávací dokumentace navrhovatelem citovanou formulaci neobsahuje, a drží se v tomto ohledu zákonného pojmosloví, které používá pojem „poskytnutí stavebních prací“, blíže specifikovaný v ustanovení § 79 odst. 3 zákona, které jednoznačně a dostatečně upravuje určitou právní fikci splnění doby poskytnutí stavebních prací, byť dává zadavatelům možnost si v zadávací dokumentaci stanovit odlišnou úpravu. Dle zadavatele tak ani nemohlo dojít k údajnému odstraňování nejasnosti konkretizací požadavků v rámci výše uvedené žádosti o doplnění údajů a dokladů.

38.         Zadavatel současně odmítá tvrzení navrhovatele o údajné nesprávnosti, resp. neúplnosti argumentace v oznámení o vyloučení navrhovatele z další účasti v zadávacím řízení.

39.         Zadavatel dále považuje za nutné vysvětlit nesmyslnost tvrzení navrhovatele, že ustanovení § 2604 občanského zákoníku míří ryze na občanskoprávní závazkové vztahy, a není naopak aplikovatelné na úpravu zadávacího řízení. Zadavatel v této souvislosti uvádí, že zákon je normou správního práva pouze v rozsahu ustanovení § 249 a násl. zákona, vztahujících se k řízení o přezkoumání úkonů zadavatele, ve zbytku se pak jedná o normu soukromého práva, resp. práva občanského, a že zákon je tedy speciální normou ve vztahu k občanskému zákoníku a jeho ustanovením. V rozsahu poskytnutí stavebních prací se však dle zadavatele uvedené předpisy vzájemně doplňují a tvoří logický celek, neboť zákon upravuje pojem stavebních prací a právní fikci splnění doby jejich poskytnutí (tedy kdy byla stavební práce „dokončena“), a občanský zákoník upravuje pojem dílo, které je dle občanského zákoníku provedeno jeho dokončením a předáním objednateli. 

40.         Dle zadavatele není pochyb o tom, že dílo v rámci reference Postřekov bylo převzato již v roce 2009, a že byla tato reference v uvedeném roce také dokončena, neboť ze zápisu o odevzdání a převzetí dokončených staveb a jejich ucelených částí vyplývá, že práce na referenci Postřekov ve znění dodatku č. 1 smlouvy o dílo, které jako jediné splňují požadavky zadavatele na předmětné kritérium technické kvalifikace, byly dokončeny dne 12. 8. 2009. O dokončení prací a navázaném předání díla musel být navíc v roce 2009 pořízen protokol, neboť tato reference byla financována z prostředků Operačního programu Životní prostředí; zněním dodatku č. 2 ke smlouvě o dílo se pak navrhovatel zavázal pouze k zajištění udržitelnosti „po dobu 5ti let ode dne předání předmětu díla“.

41.         Zadavatel rovněž nesouhlasí s argumentem navrhovatele, že další stavební práce (výkop koryta odtoku rybníka o délce 7,5 m; odstraňování splaveného sedimentu Dolního rybníka) provedené mezi lety 2009 a 2014 jsou podřaditelné pod kategorii stavebních prací a tvoří s danou zakázkou jeden celek, a odkazuje v této souvislosti na argumentaci navrhovatele obsaženou v námitkách, kde navrhovatel uvádí, že se dodatkem zavázal zajistit udržitelnost stavby, mimo jiné i prováděním následných stavebních prací, které předal jako celek spolu s dříve předanou stavbou. Zadavatel k tomu dodává, že dodatkem č. 2 ke smlouvě o dílo nebyly sjednány žádné dodatečné stavební práce. Z výše uvedených důvodů proto nelze dle zadavatele souhlasit s tvrzením navrhovatele, že byla podmínka poskytnutí stavebních prací v posledních pěti letech splněna, neboť dokončení stavebních prací v rámci zajištění udržitelnosti stavby, a tedy předání hotového projektu jako celku objednateli, nastalo až dne 12. 8. 2014.

42.         Zadavatel shrnuje, že navrhovatel neprokázal referencí Postřekov svoji zkušenost s poskytnutím stavebních prací obdobných předmětu plnění veřejné zakázky, jelikož k předání díla odpovídajícího požadavku na předmětné kritérium technické kvalifikace veřejné zakázky došlo v rámci reference Postřekov již v roce 2009, a je nepodstatné, zda předání a převzetí bylo pouze formální, jak uvádí navrhovatel.

43.         Ve vztahu k výkladovému stanovisku Úřadu k problematice objasnění informací či předložení dodatečných dokladů prokazujících splnění kvalifikace zadavatel sděluje, že požadavky na kvalifikaci v rámci veřejné zakázky stanovil v souladu s tímto stanoviskem, a je toho názoru, že navrhovatel vykládá dané stanovisko účelově, když předpokládá, že Úřad shledal zákonnou úpravu předmětného kritéria technické kvalifikace jako nedostatečnou. Takový závěr však výkladové stanovisko neobsahuje a nevyplývá ani z rozhodovací praxe Úřadu. Nadto zadavatel uvádí, že navrhovatel nebyl ze zadávacího řízení vyloučen z důvodu, který dovozuje navrhovatel, tj. z důvodu nereagování na žádost zadavatele o doplnění údajů a dokladů způsobem, který si zadavatel zjevně představoval. Navrhovatel reagoval na žádost jedním ze způsobů, který zadavatel přímo v žádosti připouštěl.

44.         V další části svého vyjádření se zadavatel věnuje povinnosti vyloučení navrhovatele jako vybraného dodavatele a vyjadřuje se také k institutu správního uvážení, který zmiňuje navrhovatel. Zadavatel nejprve definuje institut správního uvážení vyplývající z odborné literatury a dále uvádí, že zákon v rozsahu úpravy zadávacích řízení nespadá pod správní právo, proto je jakákoliv aplikace správního uvážení nesmyslná, a může se tak jednat o pouhé uvážení či zvážení zadavatele, jak je mimo jiné označováno v odborné literatuře. Navíc je tato argumentace dle zadavatele nesmyslná i z toho hlediska, že správní uvážení je možností orgánů veřejné správy „zvolit jedno z možných řešení“, přičemž § 48 odst. 8 zákona žádnou možnost volby nepřipouští.

45.         V souvislosti s argumentací navrhovatele k rozdílu v nabídkových cenách navrhovatele a vybraného dodavatele zadavatel zdůrazňuje, že nelze v souladu se zákonem vybrat a podepsat smlouvu s dodavatelem, který neprokáže splnění podmínek kvalifikace a ostatních podmínek účasti v zadávacím řízení, a to i přesto, že je jeho nabídková cena nejnižší.

46.         Pokud navrhovatel zadavatele de facto vyzývá k jeho výběru i za situace, kdy má zadavatel pochybnosti o termínu dokončení jedné ze tří navrhovatelem předložených referenčních zakázek, přestože navrhovatel údajně tvrdí, že nemá být sporu o tom, že navrhovatel zakázku skutečně provedl a jako fyzická osoba má odpovídající a dostatečné zkušenosti s poskytováním plnění totožným s předmětem plnění veřejné zakázky, má zadavatel za to, že navrhovatel zcela opomíjí účel ustanovení § 79 odst. 2 písm. a) zákona, který kromě relevantní zkušenosti s předmětem plnění veřejné zakázky obsahuje i požadavek, aby daná zkušenost byla získána v určitém časovém období.  

47.         K části návrhu, která se věnuje údajné nezákonné změně zadávací dokumentace, zadavatel uvádí, že námitky byly v této části podány navrhovatelem po lhůtě pro podání námitek proti zadávací dokumentaci dle § 242 odst. 4 zákona, a upozorňuje, že tvrzení navrhovatele tam uvedené obsahuje nové skutečnosti, které nebyly součástí námitek, přičemž se nejedná o takové skutečnosti, které navrhovatel nemohl tvrdit již vůči zadavateli.

48.         Dále se zadavatel ve svém vyjádření zabývá problematikou kontaminovaného odpadu (resp. nebezpečného odpadu, což je dle zadavatele správné označení dle zákona o odpadech).

49.         Zadavatel přiznává, že až při dodatečném přezkoumání nových tvrzení navrhovatele uvedených v návrhu zjistil, že učinil ve vysvětlení zadávací dokumentace č. 3 ze dne 14. 2. 2018 administrativní pochybení, když uvedl, že vzhledem k vysokému obsahu C10-C40 by část sedimentu bylo nutné uložit jako nebezpečný odpad na odpovídající skládku, avšak tento závěr byl v rozporu s protokoly o zkouškách poskytnutých dodavatelům v projektové dokumentaci jako příloze zadávací dokumentace, které sice indikovaly zvýšený obsah C10-C40 oproti běžnému stavu, avšak tato skutečnost sama o sobě neznamená zatřídění odpadu jako nebezpečného, neboť byly beze zbytku splněny příslušné ukazatele vyluhovatelnosti dle přílohy č. 2 vyhlášky č. 294/2005 Sb. Zadavatel shrnuje, že přestože zadávací dokumentace ve znění dle vysvětlení č. 3 obsahovala rozporuplné údaje, nemohla a nakonec ani neměla tato skutečnost vliv na výběr dodavatele, a to zejména z toho důvodu, že zkušený dodavatel musel uvedený rozpor z protokolů poskytnutých dodavatelům okamžitě rozpoznat; současně to také vyplývalo z výše předpokládané hodnoty veřejné zakázky (jen poplatek za uložení nebezpečného odpadu na skládku by totiž přesáhl předpokládanou hodnotu veřejné zakázky a dodavatelé by tak nebyli schopni nabídnout cenu alespoň blížící se předpokládané hodnotě), a navíc uveřejněním vysvětlení zadávací dokumentace č. 4 ze dne 13. 3. 2018 došlo k nápravě této skutečnosti (byly uveřejněny výsledky nových rozborů a bylo umožněno ukládání sedimentu kromě skládky i na povrch terénu v souladu se zákonem o odpadech).

50.         Zadavatel pak rozporuje tvrzení navrhovatele, že předložené cenové nabídky ostatních účastníků zadávacího řízení odpovídají ukládání sedimentu jako nebezpečného odpadu, a rozporuje též výpočty učiněné navrhovatelem ve vztahu k likvidaci nebezpečného odpadu, jelikož jsou dle jeho názoru chybné a vycházejí z mylných hodnot (chybná jednotka položky soupisu stavebních prací, chybná výše ceny za likvidaci nebezpečného odpadu).

51.         Zadavatel dále považuje za podstatné vyjádřit se k nepravdivému tvrzení navrhovatele o údajném snížení předpokládané hodnoty veřejné zakázky za část stavebních prací z 24 046 902,- Kč na částku 9 293 541,- Kč, ke kterému mělo dle navrhovatele dojít na základě vysvětlení zadávací dokumentace č. 4. Zadavatel konstatuje, že navrhovatel se ve své argumentaci opírá o potvrzení společnosti Písky Skviřín s.r.o., a dále o tvrzenou výši nákladů na přepravu tuny sedimentu, kterou vyčíslil sám navrhovatel, a předložil ji v rámci jednoho ze zdůvodnění způsobu stanovení mimořádně nízké nabídkové ceny. Ve vztahu k nákladům na přepravu tuny sedimentu zadavatel uvádí, že se jedná o částku, která je výrazně nižší, než jakou uvádí pro naložení a odvoz sedimentu (odpadu) cenová soustava ÚRS. Komise v rámci posouzení mimořádně nízké nabídkové ceny navrhovatele jeho náklady na přepravu velmi podrobně přezkoumala a došla k závěru, že za velmi specifických a v protokolu o jednání komise popsaných okolností, je uvedená cena reálná. Rozhodně ji však dle zadavatele nelze vztáhnout na všechny dodavatele a činit z ní závěr ve vztahu k výši předpokládané hodnoty veřejné zakázky. Zadavatel dodává, že ukládání sedimentu u společnosti Písky Skviřín s.r.o. nespadá pod pojem skládkování dle zákona o odpadech a souvisejících předpisů, ale jednalo by se o využití odpadu na povrchu terénu. Navrhovatel však ve zdůvodnění způsobu stanovení mimořádně nízké nabídkové ceny, ve kterém předložil výše uvedené potvrzení, hovořil o uložení na skládku a toto tvrzení pak převzala i komise v protokolu o jednání komise. Tato skutečnost však nemá a ani nemohla mít vliv na posouzení mimořádně nízké nabídkové ceny, ani na posouzení splnění podmínek účasti v zadávacím řízení navrhovatelem, když bylo v rozsahu této skutečnosti podstatné potvrzení ceny a likvidace odpadu zákonným způsobem, což jím předložené potvrzení splnilo.

52.         Zadavatel konstatuje, že předpokládanou hodnotu veřejné zakázky stanovil v souladu se zákonem a blíže specifikuje způsob jejího určení (z hlediska uložení sedimentu na skládku užil zadavatel zákonnou výši základní složky poplatku ve výši 500,- Kč, riziková složka se v případě tohoto odpadu dle zákona o odpadech neužije). Poplatek za uložení takového odpadu v daném případě činí 9 778 279,- Kč, což je vyšší částka, než snížená přepokládaná hodnota tvrzená navrhovatelem.

53.         Zadavatel podotýká, že řešil i aktualizaci předpokládané hodnoty veřejné zakázky před uveřejněním vysvětlení zadávací dokumentace č. 4, a to na základě případného umožnění uložení odpadu pouze na povrch terénu v návaznosti na výsledky rozborů uveřejněné v souvislosti s vysvětlením č. 4. Zadavatel však dospěl k závěru, že není možné umožnit pouhé uložení na povrch terénu a na to navázané snížení předpokládané hodnoty, jelikož by takový postup vedl k porušení zásady zákazu diskriminace a tím i k omezení soutěže. Důvodem je skutečnost, že ne každý dodavatel je schopen získat pozemek, resp. zařízení, kde lze uložit 20 tisíc tun odpadu. Takovým požadavkem by zadavatel bezdůvodně vyloučil některé případné dodavatele z účasti v zadávacím řízení. Tím, že zadavatel ponechal možnost uložit odpad na skládku, nebylo možné snížit předpokládanou hodnotu, protože se s výsledky rozborů dle vysvětlení zadávací dokumentace č. 4 neměnila výše poplatku za uložení tuny odpadu na skládku.

54.         Rozdíl v nákladech při uložení odpadu na skládku, jehož náklady vyplývají mimo jiné z výše poplatku za uložení na skládku, a uložením odpadu na povrchu terénu, které využívá navrhovatel, pak tvoří dle zadavatele podstatný rozdíl mezi nabídkovou cenou navrhovatele a nabídkovými cenami ostatních účastníků zadávacího řízení.

55.         Závěrem zadavatel uvádí, že neshledává důvod pro uložení nápravného opatření a navrhuje, aby Úřad návrh, včetně návrhu na přiznání nákladů řízení, dle § 265 písm. a) zákona zamítl.

IV.          PRŮBĚH SPRÁVNÍHO ŘÍZENÍ

56.         Úřad obdržel návrh dne 13. 8. 2018 a tímto dnem bylo podle § 249 zákona ve spojení s § 44 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“), zahájeno správní řízení o přezkoumání úkonů  zadavatele.

57.         Účastníky správního řízení podle § 256 zákona jsou:

  • zadavatel,
  • navrhovatel,
  • vybraný dodavatel.

58.         Dopisem č. j. ÚOHS-S0323/2018/VZ-23788/2018/532/MOn ze dne 15. 8. 2018 Úřad účastníkům řízení oznámil zahájení správního řízení ve věci přezkoumání úkonů zadavatele při zadávání veřejné zakázky.

59.         Výrokem 1. usnesení č. j. ÚOHS-S0323/2018/VZ-25800/2018/532/MOn ze dne 4. 9. 2018 stanovil Úřad účastníkům řízení lhůtu 7 dnů ode dne doručení tohoto usnesení, ve které se mohou vyjádřit k podkladům rozhodnutí. Výrokem 2. citovaného usnesení stanovil Úřad zadavateli lhůtu k provedení úkonu, a to podání informace Úřadu o dalších úkonech, které zadavatel provede v šetřeném zadávacím řízení v průběhu správního řízení, a zaslání příslušné dokumentace o zadávacím řízení pořízené v souvislosti s provedenými úkony.

  

Vyjádření navrhovatele k podkladům rozhodnutí ze dne 10. 9. 2018

60.         Navrhovatel nesouhlasí s tvrzeními zadavatele, že zadavatel po celou dobu zadávacího řízení postupoval v souladu se zákonem a jeho základními zásadami, a že navrhovatel nikterak ve svém návrhu nespecifikoval „jinou“ vzniklou újmu. Podle navrhovatele k důvodnosti návrhu postačí, vznikla-li nebo hrozí-li navrhovateli jakákoliv újma na jeho právech. S ohledem na charakter namítaného postupu, který spočíval ve vyloučení navrhovatele ze zadávacího řízení, je přitom podle navrhovatele zřejmé, že v důsledku takového postupu navrhovateli hrozí především újma majetková spočívající v nerealizování veřejné zakázky. „Jinou“ újmou mínil navrhovatel především újmu nemajetkovou, spočívající zejména v právu na ochranu dobrého jména navrhovatele, právo na zachování legitimního očekávání, že v zadávacím řízení budou dodržena ustanovení zákona, jakož i jeho základní principy, a zároveň i nezanedbatelná majetková újma spočívající v marně vynaložených nákladech na účast v zadávacím řízení, předložení nabídky, jakož i náklady spojené s opatřením veškerých vyžádaných podkladů.

61.         Navrhovatel dále konstatuje, že si není vědom toho, že svým návrhem obsahově rozšířil námitky, jak uvádí zadavatel.

62.         Navrhovatel uvádí, že k prokázání technické kvalifikace je nutno předložit seznam prací a osvědčení objednatele. Tyto dokumenty navrhovatel dle svého vyjádření zadavateli předložil, avšak tyto pro něj nebyly pro prokázání technické kvalifikace dostačující. Navrhovatel dodává, že zadavatelem uvedené návětí „zadavatel může požadovat“ je nutno vykládat za pomoci argumentu a contrario tak, že zadavatel nemůže k prokázání technické kvalifikace požadovat dokumenty další. To podle navrhovatele platí zejména s ohledem na skutečnost, že právní úprava zadávacího řízení je úpravou veřejnoprávní, přičemž v tomto ohledu je nutno vycházet striktně ze zásady enumerativnosti veřejnoprávních pretenzí. Této interpretaci pak dle navrhovatele nahrává i § 79 odst. 5 zákona, dle kterého je rovnocenným dokladem k prokázání kritéria dle § 79 odst. 2 písm. a) a b) zákona i (zejména) smlouva s objednatelem a doklad o uskutečnění plnění dodavatele. Uvedené ustanovení je dle navrhovatele nutno vykládat tak, že v případě, kdy dodavatel nedisponuje osvědčením objednatele o poskytnutí plnění, je oprávněn tento nedostatek nahradit i předložením jiných dokumentů. Navrhovatel konstatuje, že uvedené nicméně závisí na vůli dodavatele; zadavatel není oprávněn předložení takového dokumentu vyžadovat.

63.         Navrhovatel uvádí, že svým „podáním“ neměl v úmyslu osočit zadavatele z toho, že obvinil navrhovatele ze zfalšování osvědčení. Cílem argumentace navrhovatele bylo poukázat na skutečnost, že osvědčení, na rozdíl od samotného seznamu provedených významných stavebních prací, je vyhotoveno a podepsáno jinou osobou, než samotným dodavatelem, což má logicky za následek větší důkazní váhu, než samotné předložení seznamu prací. Z tohoto důvodu je zákonný požadavek na předložení obou dokumentů současně dle navrhovatele zcela logický, což neopravňuje zadavatele bez zákonného zmocnění požadovat po dodavatelích předložení dalších podkladů k prokázání technické kvalifikace.

64.         Navrhovatel je i přes vyjádření zadavatele přesvědčen o tom, že výzva k předložení podkladů byla neoprávněná; navíc je zároveň přesvědčen o tom, že reference Postřekov byla realizována v pětileté lhůtě před zahájením zadávacího řízení, a to zejména s ohledem na skutečnost, že celou stavbu je nutno vnímat jako celek, a to včetně stavebních prací provedených po prvém formálním předání díla.

65.         K argumentaci zadavatele čl. 56 odst. 3 směrnice Evropského parlamentu a Rady č. 2014/24/EU ze dne 26. 2. 2014, a dále čl. 76 odst. 4 směrnice č. 2014/25/EU z téhož dne navrhovatel uvádí, že tento odkaz je nepřiléhavý právě s ohledem na poslední část citovaného textu, neboť dispozice předmětných ustanovení se uplatní pouze v případě, „(…) pokud vnitrostátní právní předpisy, jimiž se provádí tato směrnice, nestanoví jinak.“. Navrhovatel je v této souvislosti přesvědčen, že zákon nepřiznává zadavateli oprávnění požadovat po dodavateli dokumenty jiné, než které jsou výslovně uvedeny v § 79 odst. 2 zákona.

66.         Navrhovatel na rozdíl od zadavatele nepovažuje námitku ohledně nedostatečné specifikace požadavku na kritérium technické kvalifikace podle § 79 odst. 2 písm. a) zákona za opožděnou, neboť nejasnost zadávací dokumentace podle navrhovatele nabyla na významu v souvislosti s podanou výzvou k objasnění nebo doplnění údajů, dokladů, vzorků nebo modelů ve smyslu § 46 zákona, a následně s rozhodnutím zadavatele o vyloučení navrhovatele ze zadávacího řízení.

67.         V ostatním navrhovatel odkazuje na svůj návrh ze dne 10. 8. 2018, neboť tento považuje za zcela vyčerpávající.

V.            ZÁVĚRY ÚŘADU

68.         Úřad přezkoumal na základě § 248 a následujících ustanovení zákona případ ve všech vzájemných souvislostech, a po zhodnocení všech podkladů, zejména dokumentace o zadávacím řízení, návrhu navrhovatele, stanovisek zadavatele a navrhovatele předložených ve správním řízení a na základě vlastního zjištění rozhodl o zamítnutí návrhu v části týkající se problematiky vyloučení jmenovaného navrhovatele ze zadávacího řízení, a v části týkající se změny zadávací dokumentace provedené na základě vysvětlení zadávací dokumentace č. 4 ze dne 13. 3. 2018. Ke svému rozhodnutí Úřad uvádí následující rozhodné skutečnosti.

Relevantní ustanovení zákona

69.         Podle § 6 odst. 1 zákona zadavatel při postupu podle tohoto zákona musí dodržovat zásady transparentnosti a přiměřenosti.

70.         Podle § 6 odst. 2 zákona zadavatel ve vztahu k dodavatelům musí dodržovat zásadu rovného zacházení a zákazu diskriminace.

71.         Podle § 46 odst. 1 zákona může zadavatel pro účely zajištění řádného průběhu zadávacího řízení požadovat, aby účastník zadávacího řízení v přiměřené lhůtě objasnil předložené údaje, doklady, vzorky nebo modely nebo doplnil další nebo chybějící údaje, doklady, vzorky nebo modely. Zadavatel může tuto žádost učinit opakovaně a může rovněž stanovenou lhůtu prodloužit nebo prominout její zmeškání.

72.         Podle § 48 odst. 2 zákona může zadavatel vyloučit účastníka zadávacího řízení, pokud údaje, doklady, vzorky nebo modely předložené účastníkem zadávacího řízení

a)      nesplňují zadávací podmínky nebo je účastník zadávacího řízení ve stanovené lhůtě nedoložil,

b)      nebyly účastníkem zadávacího řízení objasněny nebo doplněny na základě žádosti podle § 46 zákona, nebo

c)      neodpovídají skutečnosti a měly nebo mohou mít vliv na posouzení podmínek účasti nebo na naplnění kritérií hodnocení.

73.         Podle § 48 odst. 8 zákona zadavatel vyloučí vybraného dodavatele z účasti v zadávacím řízení, pokud zjistí, že jsou naplněny důvody vyloučení podle § 48 odst. 2 zákona nebo může prokázat naplnění důvodů podle § 48 odst. 5 písm. a) až c) zákona.

74.         Podle § 79 odst. 2 písm. a) zákona může zadavatel k prokázání kritérií technické kvalifikace požadovat seznam stavebních prací poskytnutých za posledních 5 let před zahájením zadávacího řízení včetně osvědčení objednatele o řádném poskytnutí a dokončení nejvýznamnějších z těchto prací; zadavatel může stanovit, že budou zohledněny doklady i za dobu delší než posledních 5 let před zahájením zadávacího řízení, pokud je to nezbytné pro zajištění přiměřené úrovně hospodářské soutěže.

75.         Podle § 79 odst. 3 zákona pokud zadavatel nestanoví v zadávací dokumentaci jinak, považují se doby podle § 79 odstavce 2 písm. a) a b) zákona za splněné, pokud byla dodávka, služba nebo stavební práce uvedená v příslušném seznamu v průběhu této doby dokončena; to neplatí u zakázek pravidelné povahy, u nichž se pro účely prokázání technické kvalifikace považuje za rozhodný rozsah zakázky realizovaný v průběhu doby podle § 79 odstavce 2 písm. a) a b) zákona.

76.         Podle § 79 odst. 5 zákona je rovnocenným dokladem k prokázání kritéria podle § 79 odst. 2 písm. a) a b) zákona zejména smlouva s objednatelem a doklad o uskutečnění plnění dodavatele.

77.         Podle § 265 zákona Úřad návrh zamítne, pokud

a)      nebyly zjištěny důvody pro uložení nápravného opatření,

b)      návrh nebyl podán oprávněnou osobou, nebo

c)      návrh nesměřuje proti postupu, který je zadavatel povinen dodržovat podle tohoto zákona.

78.         Podle § 266 odst. 1 zákona je součástí rozhodnutí Úřadu, kterým se ukládá nápravné opatření nebo zákaz plnění smlouvy, též rozhodnutí o povinnosti zadavatele uhradit náklady správního řízení. Náklady řízení se platí paušální částkou, kterou stanoví Ministerstvo pro místní rozvoj vyhláškou.

Zjištění vyplývající z dokumentace o zadávacím řízení

79.         Z „Protokolu o úkonech provedených hodnotící komisí“ ze dne 24. 5. 2018 vyplývá, že zadavatel posuzoval celkem 7 nabídek. Rozhodnutím ze dne 24. 5. 2018 zadavatel rozhodl o výběru navrhovatele. Proti rozhodnutí zadavatele o výběru navrhovatele ze dne 24. 5. 2018 podal vybraný dodavatel dopisem ze dne 23. 5. 2018 námitky, ve kterých namítal, že navrhovatel neprokázal technickou kvalifikaci, když jím předložená reference Postřekov nesplňuje podmínky stanovené zadavatelem, a přiložil dokumenty, které měly jím tvrzené skutečnosti prokazovat. Přípisem ze dne 29. 6. 2018 vyzval zadavatel navrhovatele k doplnění dokladů k referenci Postřekov, pomocí které navrhovatel mj. prokazoval splnění své technické kvalifikace. Navrhovatel zadavateli předložil smlouvu o dílo na plnění předmětné veřejné zakázky, včetně dodatků.

80.         Po posouzení nabídky navrhovatele a předložené smlouvy k referenci Postřekov zadavatel vyhověl podaným námitkám vybraného dodavatele a následně dne 13. 7. 2018 rozhodl o vyloučení navrhovatele ze zadávacího řízení. V rozhodnutí o vyloučení navrhovatele zadavatel uvedl:

»Při přezkoumání údajů vyplývajících z dokladů předložených vybraným dodavatelem k Významné stavební práci s veřejně dostupnými údaji o akci shodného názvu došel zadavatel k závěru o skutečné existenci možného rozporu. Z toho důvodu vyzval vybraného dodavatele v souladu s § 46 odst. 1 zákona k objasnění údajů předložených v jeho nabídce (dále jen „Výzva“). Součástí Výzvy byla také žádost o předložení dalších dokladů, zejména smlouvy o dílo na Významnou stavební práci.

V zadavatelem určené lhůtě doručil vybraný dodavatel smlouvu o dílo včetně dvou dodatků. Z předložené smlouvy o dílo ve znění dodatku č. 1 vyplynulo, že doba pro dokončení díla byla smluvními stranami sjednána do dne 12. 8. 2009. Dodatkem č. 2 k předložené smlouvě o dílo pak byla zakotvena povinnost vybraného dodavatele k zajištění udržitelnosti Významné stavební práce po dobu pěti let „ode dne předání předmětu díla" (dle čl. I. odst. 1. uvedeného dodatku), přičemž byl v textu dodatku také stanoven konečný termín pro splnění této povinnosti na den 12.8.2014.

Uvedenou povinnost udržitelnosti lže chápat dvěma způsoby. Bud jako samostatný závazek, který však nesplňuje podmínky stanovené zadavatelem pro předmětné kritérium technické kvalifikace a nelze jej tak uznat při posouzení splnění jejích podmínek, nebo jako stanovení dodatečné povinnosti v rámci smlouvy o dílo k Významné stavební práci, která však neprodlužuje dobu jejího dokončení a lze ji přirovnat k povinnosti držet záruku za jakost díla.

Dle odborné literatury včetně komentáře k zákonu od nakladatelství C. H. Beck se za dobu dokončení stavební práce v souladu s § 79 odst. 3 zákona rozumí „okamžik předání a převzetí díla objednatelem". Vzhledem k této skutečnosti a dále k textaci čl. I. odst. 1. výše uvedeného dodatku č. 2 zadavatel zjistil, že Významná stavební práce byla dokončena v srpnu 2009 a tedy nesplňuje dobu dokončení stanovenou zadavatelem v souladu se zákonem. 

Jelikož prokázání kritéria technické kvalifikace je dle § 79 odst. 2 písm. a) zákona umožněno pouze významnými stavebními pracemi poskytnutými a dokončenými v posledních 5 letech před zahájením zadávacího řízení, nesplnila Významná stavební práce požadavek na dobu dokončení a vybraný dodavatel tak nesplnil technickou kvalifikaci v souladu se zákonem. Vybraný dodavatel navíc v zadávacím řízení předložil údaje a doklady, které neodpovídají skutečnosti. 

Vzhledem ke všem těmto skutečnostem je zadavatel v souladu s § 48 odst. 2 písm. c) ve spojení s § 48 odst. 8 zákona povinen vyloučit vybraného dodavatele, protože ten předložil údaje a doklady, které neodpovídají skutečnosti a měly vliv na posouzení podmínek účasti v zadávacím řízení.«.

Právní posouzení

K posouzení technické kvalifikace navrhovatele

81.         Úřad předně připomíná, co je účelem prokazování kvalifikace v zadávacím řízení. Jedná se o nástroj, který má zadavateli pomoci identifikovat dodavatele, který následně bude schopen veřejnou zakázku řádně a včas realizovat. Za kvalifikaci je tedy třeba považovat způsobilost (schopnost) dodavatele realizovat zadavatelem požadovanou veřejnou zakázku. Skutečnost, že dodavatel prokáže splnění požadované kvalifikace, poskytuje zadavateli určitou jistotu, že bude moci uzavřít smlouvu na plnění veřejné zakázky s dodavatelem, který je po všech stránkách způsobilý veřejnou zakázku splnit a neexistují okolnosti, které by jeho schopnost splnit předmět veřejné zakázky zpochybňovaly. Účelem kvalifikace tak je zabezpečit, aby dodavatel se zájmem realizovat veřejnou zakázku byl po profesní, technické a ekonomické a finanční stránce způsobilý předmět veřejné zakázky v požadovaném rozsahu a požadovaným způsobem splnit. Stanovením požadavků na technickou kvalifikaci je tak minimalizováno riziko zadavatele, že dojde ke zmaření primárního účelu zadávacího řízení, kterým je řádná a efektivní realizace veřejné zakázky. V této souvislosti je třeba akcentovat, že pouze takový dodavatel, který splní zadavatelem stanovené požadavky na kvalifikaci, se může stát vybraným dodavatelem.

82.         Důvodem vyloučení navrhovatele byla v šetřeném případě skutečnost, že navrhovatel předložil zadavateli údaje a doklady o prokázání své technické kvalifikace, které neodpovídají skutečnosti a které měly vliv na posouzení splnění podmínek účasti v zadávacím řízení, neboť stavební práce týkající se reference Postřekov nebyly ukončeny v roce 2014, jak navrhovatel deklaroval v podané nabídce, ale z veřejně dostupných zdrojů a zejména z dokladů předložených následně navrhovatelem (smlouva o dílo ze dne 11. 8. 2008 na realizaci stavebních prací v referenci Postřekov a její dodatky) vyplývá, že tyto práce byly ukončeny již v roce 2009, a tudíž tato referenční zakázka nesplňuje zadavatelem stanovenou (a de iure i zákonem požadovanou) podmínku na dobu dokončení prací v posledních pěti letech před zahájením zadávacího řízení. Poněvadž důvodem vyloučení navrhovatele ze zadávacího řízení uvedeným v rozhodnutí o vyloučení ze dne 13. 7. 2018 bylo neprokázání splnění zadavatelem požadované technické kvalifikace, konkrétně pak neuvedení pravdivých informací ohledně doby dokončení prací v referenci Postřekov, bude se Úřad v dalším zabývat správností posouzení namítané reference Postřekov zadavatelem.

83.         V článku P.2.5 „Technická kvalifikace podle § 79“ zadávací dokumentace zadavatel stanovil následující: „Splnění technické kvalifikace dle § 79 odst. 2 písm. a) zákona prokáže dodavatel předložením seznamu stavebních prací poskytnutých za posledních pět let před zahájením zadávacího řízení včetně osvědčení objednatele o řádném poskytnutí a dokončení nejvýznamnějších z těchto prací.

Dodavatel předloží seznam minimálně 3 stavebních prací, ze kterého musí vyplývat, že:

a)      každá taková dodavatelem uvedená stavební práce byla prováděna v korytě vodního toku nebo vodní nádrže a její hodnota činila minimálně 12 mil. Kč bez DPH,

b)      alespoň dvě z dodavatelem uvedených stavebních prací zahrnovaly odstranění sedimentů z vodního toku nebo nádrže v min. hodnotě 10 mil. Kč bez DPH,

c)      alespoň dvě z dodavatelem uvedených stavebních prací zahrnovaly opravy hrází a objektů malých vodních nádrží v min. hodnotě 2 mil. Kč bez DPH.

Pro vyloučení pochybností zadavatel uvádí, že prokázání splnění podmínek dle písm. b) a c) může být provedeno v rámci shodných stavebních prací.

Zadavatel si vyhrazuje, že dodavatel nemůže nahradit výše uvedené doklady předložením čestného prohlášení. Předložení dokladů může dodavatel nahradit předložením jednotného evropského osvědčení pro veřejné zakázky v souladu s § 87 zákona.“.

84.         Z výše uvedeného vyplývá, že zadavatel v zadávací dokumentaci požadoval předložení seznamu poskytnutých stavebních prací za posledních pět let před zahájením zadávacího řízení, a to alespoň 3 stavebních prací v rozsahu alespoň 12 mil. Kč bez DPH, které byly prováděny v korytě vodního zdroje nebo vodní nádrže, přičemž alespoň 2 z nich obsahovaly práce spočívající v odstranění sedimentů z vodního toku nebo nádrže v hodnotě alespoň 10 mil. Kč bez DPH a zároveň alespoň 2 z nich zahrnovaly opravy hrází a objektů malých vodních nádrží v minimální hodnotě 2 mil. Kč bez DPH.

85.         Technickou kvalifikaci navrhovatel v šetřeném případě prokazoval předložením seznamu stavebních prací, přičemž v případě významných referenčních stavebních zakázek navrhovatel ve své nabídce předložil následující osvědčení objednatelů o řádném poskytnutí a dokončení těchto prací, která měla prokazovat splnění zadavatelem stanovených požadavků; v předmětných osvědčeních bylo uvedeno následující:

  • Revitalizace Erpužického potoka, termín realizace 02/2014 – 10/2015, cena dokončeného díla 14 560 550,- Kč bez DPH (pro úplnost Úřad uvádí, že v seznamu stavebních prací předložených navrhovatelem v nabídce je uvedena cena dokončeného díla 15 089 494, 15 Kč bez DPH, v šetřené věci je však tato skutečnost irelevantní),
  • RYBNÍK VOŽEHÁK, termín realizace 2012 – 2013, cena dokončeného díla 21 383 992,- Kč,
  • OPRAVA A ODBAHNĚNÍ RYBNÍKŮ – POSTŘEKOV, termín realizace 2013 – 2014, cena dokončeného díla 12 939 496,- Kč.

86.         K referenci Postřekov (i k dalším předloženým referencím, které však s ohledem na předmět správního řízení vymezený v návrhu nejsou předmětem přezkumu v tomto správním řízení) pak navrhovatel ve své nabídce předložil čestné prohlášení ze dne 12. 4. 2018, ve kterém uvedl termín realizace reference Postřekov 8/2013 – 8/2014. Čestné prohlášení je opatřeno podpisem a je k němu připojeno oficiální firemní razítko navrhovatele.

87.         Z výše uvedených údajů a dokladů předložených v nabídce navrhovatele pak nebylo pochyb o tom, že technická kvalifikace navrhovatele byla co do doby realizace referenčních veřejných zakázek splněna; zadavatel zároveň neměl žádné pochybnosti o pravdivosti či relevanci těchto údajů a navrhovatel se tak stal s ohledem na nejnižší nabídkovou cenu vybraným dodavatelem. Na základě námitek vybraného dodavatele ze dne 23. 5. 2018, které směřovaly proti prokázání technické kvalifikace navrhovatelem, konkrétně proti termínu dokončení reference Postřekov, však zadavatel získal pochybnosti o prokázání kvalifikace navrhovatelem; s ohledem na takto získané pochybnosti vyzval zadavatel navrhovatele k předložení dalších dokladů k referenci Postřekov.

88.         Na základě výzvy zadavatele ze dne 29. 6. 2018 navrhovatel zadavateli předložil Smlouvu o dílo č. 01/08 ze dne 11. 8. 2008, jejímž předmětem je poskytnutí stavebních prací při realizaci zakázky „Oprava a odbahnění rybníků – Postřekov“ (dále jen „smlouva“). V článku II. „Doba plnění“ smlouvy je uvedeno: „Zhotovitel se zavazuje provést a objednatel převzít dílo v rozsahu podle čl. I této smlouvy v následujících hlavních termínech:

Převzetí staveniště – zahájení prací   11. 08. 2008

Ukončení stavby a předání Díla         30. 05. 2009

V případě prodlení objednatele se splněním smluvních závazků se přiměřeně prodlužuje doba plnění zhotovitele.

 

Podrobný HMG výstavby je uveden v příloze č. 2, která tvoří nedílnou součást této SoD.“.    

89.         V článku III. „Cena díla“ smlouvy je uvedena celková cena prací bez DPH 12 939 496,- Kč a celková cena prací včetně DPH 15 398 000,- Kč.

90.         Z dokladů předložených navrhovatelem na výzvu zadavatele ze dne 29. 6. 2018 dále vyplývá, že dne 18. 5. 2009 byl ke smlouvě uzavřen dodatek č. 1. Předmětem uvedeného dodatku je změna článku II. „Doba plnění“ smlouvy: „Z důvodu nepříznivých klimatických podmínek při dokončovacích pracích na stavbě se prodlužuje termín ukončení a předání díla.

Převzetí staveniště – zahájení prací   11. 08. 2008

Ukončení stavby a předání Díla         12. 08. 2009

V ostatních bodech zůstává smlouva o dílo beze změn.“.

91.         Ke smlouvě byl dále uzavřen dodatek č. 2 ze dne 12. 8. 2009, kde je v článku I. „Předmět smlouvy“ zakotveno, že »1. Zhotovitel se zavazuje k zajištění udržitelnosti stavby: Oprava a odbahnění rybníků – Postřekov“ po dobu 5ti let ode dne předání předmětu díla. 2. Udržitelností projektu se rozumí doba, po kterou musí zhotovitel udržet výsledky předmětu díla. Výstupy předmětu díla musí být udrženy v nezměněné podobě od dne ukončení stavebních prací.«. V článku II. „Doba plnění“ tohoto dodatku č. 2 je uvedeno: „Ukončení doby udržitelnosti stavby: 12.8.2014“. V článku III. „Cena díla“ uvedeného dodatku je uvedeno:

„1. Cena díla je stanovena na základě skutečně provedených prací nutných k zajištění udržitelnosti předmětu díla.

2. Cena díla bude vyčíslena formou položkového rozpočtu Základem tvorby ceny díla budou jednotkové ceny z nabídkových cen položkového rozpočtu zhotovitele.

 3. Zhotovitel má právo na úhradu ceny díla pouze v případě, že provedení prací nutných k zajištění udržitelnosti bylo vyžádáno statutárním zástupcem objednatele a byl předem dohodnut jejich rozsah a cena písemným dodatkem k této smlouvě.“.

92.         Šetřené zadávací řízení bylo zahájeno dne 22. 1. 2018 odesláním oznámení o zahájení otevřeného zadávacího řízení k uveřejnění ve Věstníku veřejných zakázek. Z článku P.2.5 „Technická kvalifikace podle § 79“ zadávací dokumentace vyplývá, že zadavatel stanovil požadavek na prokázání technické kvalifikace podle § 79 odst. 2 písm. a) zákona předložením seznamu stavebních prací poskytnutých za posledních pět let před zahájením zadávacího řízení včetně osvědčení objednatele o řádném poskytnutí a dokončení těchto prací.

93.         Z pohledu prokázání technické kvalifikace navrhovatelem je zásadní, zda reference Postřekov odpovídá charakterem prací, rozsahem a dobou plnění zadavatelem stanoveným požadavkům. Poněvadž charakter a rozsah prací reference Postřekov není nikterak sporný, v „Protokolu o úkonech provedených hodnotící komisí“ ze dne 24. 5. 2018 byl akceptován zadavatelem jako adekvátní a nebyl následně nikterak zpochybněn, je pro posouzení, zda navrhovatel řádně prokázal technickou kvalifikaci zcela klíčové to, jestli reference Postřekov spadá do období posledních pěti let před zahájením zadávacího řízení, jak stanovil zadavatel v zadávací dokumentaci, či nikoliv.

94.         Ze smlouvy a z jejího dodatku č. 1 ze dne 18. 5. 2009 vyplývá, že plánované ukončení stavebních prací na referenci Postřekov bylo posunuto ze dne 30. 5. 2009 na den 12. 8. 2009 (viz body 88. a 90. odůvodnění tohoto rozhodnutí). Termín 12. 8. 2009 je tedy dle předložené smlouvy a dodatku č. 1 konečný termín provedení vlastních stavebních prací na referenci Postřekov v celkovém objemu 12 939 496,- Kč bez DPH. Na této skutečnosti nic nemění ani to, že téhož dne, tj. dne 12. 8. 2009 byl ke smlouvě uzavřen dodatek č. 2, neboť předmětem tohoto dodatku nejsou stavební práce, které by naplňovaly požadavky zadavatele stanovené v čl. P.2.5 „Technická kvalifikace podle § 79“. Předmětem dodatku č. 2 ke smlouvě není oprava a odbahnění rybníků Postřekov v celkovém objemu prací 12 939 496,- Kč bez DPH, jak navrhovatel dokládal v rámci prokazování technické kvalifikace, nýbrž „zajištění udržitelnosti“ stavby „Oprava a odbahnění rybníků – Postřekov“. Z dodatku č. 2 vyplývá, že jeho předmětem je pouze udržení díla tak, jak bylo provedeno, tedy dokončeno ke dni 12. 8. 2009 na základě smlouvy a jejího dodatku č. 1, v nezměněné podobě. Z čl. III „Cena díla“ dodatku č. 2 dokonce vyplývá, že předmětem tohoto dodatku č. 2 nemusí být žádné stavební práce, pokud nebudou objednatelem výslovně vyžádány (viz bod 91. odůvodnění tohoto rozhodnutí). Tu však Úřad dává za pravdu navrhovateli, že z obsahu „Zápisu o odevzdání a převzetí dokončených staveb a jejich ucelených částí“ ze dne 12. 8. 2014 (dále jen „zápis“), tj. ke dni ukončení plnění dle dodatku č. 2 smlouvy, vyplývá, že navrhovatel poskytl objednateli v rámci plnění: „OPRAVA A ODBAHNĚNÍ RYBNÍKŮ-POSTŘEKOV – ZAJIŠTĚNÍ UDRŽITELNOSTI PŘEDMĚTU DÍLA“ následující práce:

  • Horní rybník – výkop koryta odtoku od požeráku 7,5 m a
  • Dolní rybník – odstranění splaveného sedimentu 50 m³.

95.         K argumentu navrhovatele, že právě výše uvedené práce (Horní rybník – výkop koryta odtoku od požeráku 7,5 m a Dolní rybník – odstranění splaveného sedimentu 50 m³) lze podřadit pod kategorii stavebních prací, které zadavatel stanovil jako podmínku pro prokázání technické kvalifikace, Úřad uvádí následující. V článku P.2.5 „Technická kvalifikace podle § 79“ zadávací dokumentace zadavatel stanovil, že stavební práce konkrétního obsahu (v tomto případě stavební práce prováděné v korytě vodního toku nebo vodní nádrže o hodnotě minimálně 12 mil. Kč bez DPH, stavební práce zahrnující odstranění sedimentů z vodního toku nebo nádrže v min. hodnotě 10 mil. Kč bez DPH, a stavební práce zahrnující opravy hrází a objektů malých vodních nádrží v min. hodnotě 2 mil. Kč bez DPH), jejichž provedení je podmínkou pro prokázání kvalifikace dodavatele, musí být poskytnuty a dokončeny v posledních pěti letech před zahájením zadávacího řízení. Z dodavatelem předložené smlouvy jasně vyplývá, že stavební práce požadované zadavatelem v hodnotě minimálně 12 mil. Kč bez DPH byly realizovány v době od 11. 8. 2008 do 12. 8. 2009. Dodatek č. 2 již pak pouze zakotvoval povinnost navrhovatele udržet dílo ve stavu, ve kterém bylo dle smlouvy a jejího dodatku č. 1 ke dni 12. 8. 2009 dokončeno a předáno objednateli; předmětem dodatku č. 2 tudíž prokazatelně nejsou stavební práce naplňující požadavky dle čl.  P.2.5 „Technická kvalifikace podle § 79“ zadávací dokumentace.  

96.         O skutečnosti, že plnění „OPRAVA A ODBAHNĚNÍ RYBNÍKŮ-POSTŘEKOV – ZAJIŠTĚNÍ UDRŽITELNOSTI PŘEDMĚTU DÍLA“, které je předmětem dodatku č. 2, je jiným plněním, které pouze navazuje na předchozí práce provedené, dokončené a předané při realizaci reference Postřekov, svědčí i ta skutečnost, že cena za toto navazující plnění, spočívající dle dodatku č. 2 pouze v udržování již provedených a dokončených prací, byla dle dodatku č. 2 stanovena na základě skutečně provedených prací a nebyla zahrnuta do ceny původní referenční zakázky Postřekov, kterou navrhovatel uváděl v rámci prokazování své technické kvalifikace. Cenu za provedení navazujících stavebních prací spočívajících dle zápisu ve výkopu koryta odtoku rybníka a v odstranění splaveného sedimentu neobsahuje ani dodatek č. 2 smlouvy, ani není konkretizována ve výše uvedeném zápisu. Podle specifikovaných prací dle zápisu, Úřad usuzuje, že cena za poskytnutí uvedeného plnění bude řádově nižší než cena původní reference Postřekov, a tudíž se ani nemůže přibližovat (natož aby přesáhla) zadavatelem požadovaný finanční limit 12 mil. Kč bez DPH, jak zadavatel stanovil v zadávací dokumentaci pro takovou referenční stavební zakázku, resp. to z žádných dokladů předložených navrhovatelem nevyplývá (viz bod 83. odůvodnění tohoto rozhodnutí).    

97.         K související argumentaci navrhovatele, že k dokončení díla došlo až v roce 2014, a že v této věci nelze aplikovat ustanovení občanského zákoníku vztahující se k dokončení díla, Úřad uvádí následující. Úřad předně nesouhlasí s argumentací navrhovatele, že ustanovení § 2604 občanského zákoníku nelze aplikovat na zadávací řízení podle zákona. Vztah zadavatele a dodavatele je vztahem, jehož cílem je uzavření smlouvy na plnění veřejné zakázky. V tomto kontraktačním vztahu zadavateli nepřísluší pozice orgánu veřejné moci, nýbrž pozice právnické osoby, a to bez ohledu na to, zda zadavatelem je nebo není orgán veřejné moci. Z tohoto důvodu lze tento vztah klasifikovat jako soukromoprávní. V tomto smyslu odkazuje Úřad též na závěry Krajského soudu v Brně uvedené v rozsudku č. j. 62 Af 64/2011-41 ze dne 3. 1. 2013, které následně potvrdil i rozsudek Nejvyššího správního soudu č. j. 1 Afs 2/2013-46 ze dne 24. 4. 2013. Nejvyšší správní soud v předmětném rozsudku konkrétně uvedl, že „(…) v této souvislosti se Nejvyšší správní soud ztotožnil s názorem krajského soudu a stěžovatele, že vztah mezi dodavatelem a zadavatelem je primárně vztahem soukromoprávním.“ (obdobně judikuje Nejvyšší správní soud např. i v rozsudku č. j. 1 Afs 57/2013-39 ze dne 7. 8. 2013).

98.         Občanský zákoník je tudíž možné aplikovat v těch částech, ve kterých zákon neobsahuje speciální právní úpravu. V této souvislosti je však zásadní § 79 odst. 3 zákona, který stanoví, že doby podle § 79 odstavce 2 písm. a) a b) zákona se považují za splněné, pokud byla dodávka, služba nebo stavební práce uvedená v příslušném seznamu v průběhu této doby dokončena. K tomu Úřad uvádí, že provedením a dokončením prací se rozumí faktická realizace a faktické ukončení prací specifikovaných v uzavřené smlouvě.   

99.         K problematice dokončení a předání díla navrhovatel v námitkách ze dne 26. 7. 2018 v článku V. „Předání díla – dodatek“ mj. výslovně uvedl: „V situaci předložené dodavatelem je situace nicméně jiná, neboť v posuzovaném případě se zhotovitel dodatkem zavázal zajistit udržitelnost stavby; mimo jiné i prováděním následných stavebních prací, které předal jako celek spolu s dříve předanou stavbou. Jak vyplývá z předávacího protokolu ze dne 12. 8. 2014, prováděl dodavatel do r. 2014 ještě další stavební práce na objektu, a to výkop koryta odtoku rybníka o délce 7,5 m a dále odstranění splaveného sedimentu Dolního rybníka.“.  

100.     Z výše uvedeného je tedy zřejmé, že sám navrhovatel v námitkách výslovně potvrdil, že stavba „Oprava a odbahnění rybníků – Postřekov“ byla dokončena a zadavateli předána ke dni 12. 8. 2009, což mimo jiné vyplývá i z dodatku č. 1, a k takto předané a dokončené stavbě pak navrhovatel zadavateli poskytoval další plnění, a to konkrétně: Horní rybník – výkop koryta odtoku od požeráku 7,5 m a Dolní rybník – odstranění splaveného sedimentu 50 m³. Je tedy nepochybné, že původní plnění, tj. stavba „Oprava a odbahnění rybníků – Postřekov“ provedená za cenu 12 939 496,- Kč bez DPH bylo ukončeno dne 12. 8. 2009, jak vyplývá ze smlouvy a z jejího dodatku č. 1 ze dne 18. 5. 2009. Navrhovatel navíc sám v námitkách výslovně potvrzuje, že další plnění vyplývající z dodatku č. 2 smlouvy prováděl již k předané stavbě „Oprava a odbahnění rybníků – Postřekov“.

101.     Výše uvedené pak vyplývá i z dokumentů předložených vybraným dodavatelem v rámci jeho námitek proti výběru navrhovatele ze dne 23. 5. 2018. Z informací z dokladů Regionálního operačního programu též vyplývá, že termín ukončení reference Postřekov byl ke dni 27. 8. 2009. Regionální operační programy pak ve svých podmínkách obvykle stanovují povinnost udržitelnosti realizovaného projektu, přičemž právě to je předmětem dodatku č. 2; samotné práce na referenci Postřekov za cenu 12 939 496,- Kč bez DPH však byly prokazatelně dokončeny v srpnu 2009, jak vyplývá ze smlouvy a jejího dodatku č. 1. Za dokončení prací je třeba vždy považovat faktické ukončení prací, které mají být podmínkou pro prokázání kvalifikace; pokud zadavatel požadoval, aby předmětem referencí byly mimo jiné stavební práce prováděné v korytě vodního toku nebo vodní nádrže o hodnotě minimálně 12 mil. Kč bez DPH, pak takové práce byly dle smlouvy a jejího dodatku č. 1 prokazatelně prováděny, resp. byly dokončeny ke dni 12. 8. 2009.

102.     Na základě výše uvedeného má tedy Úřad za prokázané, že stavební práce na referenci Postřekov, které mají naplňovat zadavatelem požadovanou kvalifikaci (viz bod 83. odůvodnění tohoto rozhodnutí), byly provedeny a dokončeny ke dni 12. 8. 2009, jak je uvedeno v dodatku č. 1 ke smlouvě.   

103.     V této souvislosti Úřad dodává, že „osvědčení objednatele“ ze dne 21. 11. 2014 k referenci Postřekov obsahuje k termínu realizace údaj „2013-2014“, čestné prohlášení navrhovatele ze dne 12. 4 2018 obsahuje k téže referenční veřejné zakázce údaj „8/2013-8/2014“, přičemž v obou těchto dokumentech navrhovatel jako cenu díla uvádí částku 12 939 496,- Kč bez DPH. Oba tyto časové údaje jsou však s ohledem na smlouvu o dílo a její dodatky nepravdivé, a to ze dvou důvodů:

1)      V roce 2013, respektive 8/2013 navrhovatel nezapočal žádné plnění v souvislosti s prováděním stavebních prací na rybnících Postřekov (zakázka „OPRAVA A ODBAHNĚNÍ RYBNÍKŮ – POSTŘEKOV“ byla započata 11. 8. 2008, a plnění „OPRAVA A ODBAHNĚNÍ RYBNÍKŮ-POSTŘEKOV – ZAJIŠTĚNÍ UDRŽITELNOSTI PŘEDMĚTU DÍLA“, které vychází z dodatku č. 2 smlouvy, bylo započato 12. 8. 2009).

2)      V období 2013 – 2014, respektive 8/2013 – 8/2014 nebyly navrhovatelem provedeny stavební práce na rybnících Postřekov v rozsahu 12 939 496,- Kč bez DPH. Uvedené stavební práce odpovídají stavebním pracím uvedeným ve smlouvě a dodatku č. 1, avšak nikoliv pro období 2013-2014, respektive 8/2013 – 8/2014, nýbrž pro období 11. 8. 2008 až 12. 8. 2009.

104.     Poněvadž navrhovatel k prokázání technické kvalifikace podle § 79 odst. 2 písm. a) zákona u reference Postřekov předložil doklady, které jsou nepravdivé a evidentně neodpovídají skutečnosti, přičemž tyto doklady měly přímý vliv na posouzení podmínek účasti navrhovatele v zadávacím řízení, přičemž navrhovatel se následně stal vybraným dodavatelem, zadavatel byl nejen oprávněn, ale podle § 48 odst. 8 zákona povinen navrhovatele ze zadávacího řízení z uvedeného důvodu vyloučit. Pokud navrhovatelem předložená reference nesplňuje požadavek na její realizaci v posledních pěti letech, nemohl se stát navrhovatel vybraným dodavatelem.

105.     Požadavek na provedení referenčních stavebních prací v posledních pěti letech přitom vyplývá přímo ze zákona [§ 79 odst. 2 písm. a) zákona]; zákon takový požadavek stanoví, aby prokázaná zkušenost dodavatele byla přiměřeně aktuální, tzn. aby dodavatelé nemohli prokázat svoji zkušenost zakázkou realizovanou s velkým časovým odstupem před zahájením zadávacího řízení, neboť taková reference by již kvalifikaci dodavatele nemusela s ohledem na velký časový odstup reálně prokazovat, resp. potvrzovat; tato podmínka má tudíž reálný smysl a nelze tak souhlasit s navrhovatelem, že stěžejní je, zda dodavatel danou práci vůbec realizoval; požadavek na dobu realizace reference má své jasné opodstatnění.

106.     S ohledem na výše uvedené Úřad neshledal, že by vyloučením navrhovatele ze zadávacího řízení podle § 48 odst. 8 zákona z důvodu, že navrhovatel jako vybraný dodavatel zadavateli předložil doklady, které evidentně neodpovídají skutečnosti, přičemž tyto měly přímý vliv na posouzení podmínek účasti navrhovatele v zadávacím řízení, zadavatel postupoval v rozporu se zákonem. 

K aplikaci ustanovení § 48 odst. 8 zákona

107.     Podle § 48 odst. 2 písm. c) zákona zadavatel může vyloučit účastníka zadávacího řízení, pokud údaje, doklady, vzorky nebo modely předložené účastníkem zadávacího řízení neodpovídají skutečnosti a měly nebo mohou mít vliv na posouzení podmínek účasti nebo na naplnění kritérií hodnocení. Naproti tomu ustanovení § 48 odst. 8 zákona mj. výslovně stanoví, že zadavatel vyloučí vybraného dodavatele z účasti v zadávacím řízení, pokud zjistí, že jsou naplněny důvody vyloučení podle § 48 odst. 2 zákona. Z právě uvedeného vyplývá, že zákon zadavateli striktně ukládá povinnost vyloučit vybraného dodavatele mimo jiné za předpokladu, že údaje, doklady, vzorky nebo modely předložené vybraným dodavatelem neodpovídají skutečnosti a měly nebo mohou mít vliv na posouzení podmínek účasti nebo na naplnění kritérií hodnocení; jakéhokoliv uvážení ze strany zadavatele v případě vybraného dodavatele nepřichází v úvahu.

108.     Upozorňuje-li navrhovatel, že dle § 48 odst. 2 písm. c) zákona může zadavatel zvážit, zda dodavatele vyloučí, či nikoliv, když zjistí, že jím předložené údaje, doklady, vzorky nebo modely neodpovídají skutečnosti a měly nebo mohou mít vliv na posouzení podmínek účasti nebo naplnění kritérií hodnocení, má v tomto případě nepochybně pravdu. Oproti tomu ale zcela odlišná situace nastává, když je tímto dodavatelem vybraný dodavatel, jako tomu je v šetřeném případě. Pokud by totiž zadavatel zjistil, že údaje, doklady, vzorky nebo modely předložené vybraným dodavatelem neodpovídají skutečnosti a měly nebo mohou mít vliv na posouzení podmínek účasti nebo naplnění kritérií hodnocení, je dle § 48 odst. 8 zákona povinen jej ze zadávacího řízení vyloučit. V tomto případě tedy zákon nedává zadavateli žádný prostor pro jeho uvážení, ale striktně stanoví, že jsou-li naplněny zákonem stanovené důvody, je zadavatel povinen vybraného dodavatele bez dalšího vyloučit.

109.     Dikce § 48 odst. 8 zákona je zcela jasná a není pochyb o tom, že nedává zadavateli žádný prostor pro zvážení, zda vybraného dodavatele při naplnění důvodů vyloučení dle § 48 odst. 2 zákona vyloučí či nikoliv, jak se snaží dovodit navrhovatel. K argumentu navrhovatele, že je zcela nelogické, aby v případě dodavatele před provedením jeho výběru zadavatel možnost „správního uvážení“ měl a ztratil by ji v okamžiku, kdy by došlo k výběru tohoto dodavatele, Úřad uvádí následující.

110.     Koncepce stávající právní úpravy zadávání veřejných zakázek je, na rozdíl od předchozích úprav, postavena na volnějším přístupu co se týče posloupnosti jednotlivých kroků zadavatele učiněných v zadávacím řízení. Podle zákona zadavatel nemusí nejprve přistoupit k posouzení jednotlivých nabídek (posouzení splnění podmínek účasti v zadávacím řízení), ale může nejprve přistoupit k jejich hodnocení (srov. § 39 odst. 4 zákona). K posouzení splnění podmínek účasti v zadávacím řízení tedy může dojít až po provedení hodnocení, a to pouze u vybraného dodavatele (viz § 39 odst. 4 zákona). Právě z toho důvodu zní dikce § 48 odst. 2 zákona tak, že zadavatel může vyloučit účastníka ze zadávacího řízení, pokud jím předložené doklady nesplňují zadávací podmínky, tyto doklady nebyly objasněny apod., neboť k vyloučení účastníka, který nesplňuje podmínky účasti ani nemusí dojít, neboť zadavatel se o důvodech vyloučení u všech účastníků zadávacího řízení ani nemusí dozvědět; z toho důvodu je ustanovení § 48 odst. 2 zákona koncipováno jako možnost, nikoliv povinnost zadavatele. Pokud bude zadavatel nejprve provádět hodnocení, nestanovuje mu zákon povinnost následně posuzovat splnění podmínek účasti u všech účastníků a nemůže mu tak být logicky ani stanovena povinnost vyloučit každého účastníka, který nesplňuje podmínky účasti, neboť se o nesplnění podmínek účasti v zadávacím řízení u ostatních účastníků, vyjma vybraného dodavatele, u něhož má povinnost posoudit splnění podmínek účasti vždy, ani nemusí dozvědět. Může tedy nastat situace, že dodavatel, který se umístil podle hodnocení nabídek až jako druhý a další v pořadí nebude splňovat podmínky účasti a nebude ze zadávacího řízení vyloučen, neboť zákon zadavateli neukládá povinnost posuzovat splnění podmínek účasti u jiného dodavatele, než u dodavatele vybraného; je tomu tak z toho důvodu, že posouzení kvalifikace a případné vyloučení dodavatele, se kterým nebude uzavřena smlouva, je zcela nadbytečné a nemá žádný význam. Zcela jiná je však situace u vybraného dodavatele, u něhož i dle § 39 odst. 4 zákona musí zadavatel provést posouzení splnění podmínek účasti vždy. Právě z toho důvodu je pak § 48 odst. 8 zákona koncipován jako povinnost zadavatele vyloučit vybraného dodavatele, u něhož jsou naplněny důvody vyloučení dle § 48 odst. 2 zákona. S vybraným dodavatelem má být totiž uzavřena smlouva a ten tudíž musí splňovat veškeré požadavky zákona a další požadavky stanovené zadavatelem v zadávacích podmínkách, jinak by veškeré požadavky zadavatele v zadávací dokumentaci postrádaly smysl. Pakliže zadavatel předem deklaruje požadavky kladené na dodavatele, není potom na libovůli zadavatele, zda na nich bude v průběhu zadávacího řízení trvat či nikoliv. Zadavatel je pak zejména i s ohledem na zásadu transparentnosti a rovného zacházení povinen na těchto předem stanovených požadavcích setrvat, tzn. trvat na jejich prokázání (splnění) účastníky zadávacího řízení, resp. minimálně vybraným dodavatelem; zadavatel tedy nemůže libovolně v průběhu zadávacího řízení upravovat zadávací podmínky. Takový výklad zákona (možnost posouzení splnění podmínek účasti jen u vybraného dodavatele) je na rozdíl od tvrzení navrhovatele zcela logický a souladný s účelem a smyslem zákona, kterým bylo jednak odstranit nepřiměřenou administrativní zátěž zadavatele (např. zbytečně posuzovat splnění podmínek účasti u všech účastníků zadávacího řízení a vypracovávat rozhodnutí o jejich vyloučení, když je po provedeném hodnocení zřejmé, že s takovým účastníkem nebude uzavřena smlouva), ale zároveň zachovat veškeré základní zásady zadávacího řízení; tzn. i nadále může být vybraným dodavatelem pouze takový dodavatel, který splnil veškeré podmínky účasti v zadávacím řízení, další zákonné požadavky, a jehož nabídka se stala po provedení hodnocení nabídkou nejvýhodnější. Jakýkoli jiný výklad by popíral samotný účel a princip zákona, kterým je uzavření smlouvy s takovým dodavatelem, který podal ekonomicky nejvýhodnější nabídku a který v plném rozsahu prokázal splnění kvalifikace a splnění zadávacích podmínek.  

111.     Z výše uvedeného vyplývá, že zadavatel byl povinen vyloučit navrhovatele ze zadávacího řízení, neboť tento ani po výzvě k doplnění požadovaných dokladů za účelem objasnění nesouladu údajů k referenci Postřekov nevyvrátil zadavatelovy pochybnosti o splnění podmínek účasti v dané veřejné zakázce. Naopak jím předložené doklady utvrdily zadavatele v tom, že navrhovatel nesplnil stanovené podmínky technické kvalifikace, tj. aby předmětná významná stavební práce byla poskytnuta za posledních pět let před zahájením zadávacího řízení.

112.     Zadavatel tedy musel navrhovatele bez dalšího vyloučit, když zjistil, že je naplněn důvod vyloučení podle § 48 odst. 2 písm. c) zákona, jakkoli navrhovatel argumentuje, že zadavatel i v případě pochybností o správnosti předložených údajů má zvážit, zda určitého dodavatele vyloučí, či nikoliv, přičemž má respektovat při svém uvážení zásady zadávání veřejných zakázek (transparentnost a přiměřenost) a že by v oznámení o vyloučení vybraného dodavatele měl uvést důvody, proč považoval za nezbytné navrhovatele vyloučit, a to při zohlednění rozdílu mezi nabídkovou cenou navrhovatele a subjektu druhého v pořadí. K tomu Úřad uvádí, že je v tomto případě zcela nerozhodné, jak velký je rozdíl mezi výší nabídkových cen navrhovatele či dalších účastníků, protože nesplní-li vybraný dodavatel podmínky účasti v zadávacím řízení, musí být vždy ze zadávacího řízení vyloučen. Úřad má za to, že zadavatel postupoval v souvislosti s vyloučením navrhovatele transparentním způsobem, když na základě námitek směřujících proti prokázání splnění kvalifikace ze strany navrhovatele přistoupil k ověření úplnosti a správnosti informací vztahujících k namítané referenci Postřekov, přičemž po zjištění relevantních skutečností navrhovatele ze zadávacího řízení vyloučil, a tento svůj postup odůvodnil v oznámení o vyloučení ze dne 13. 7. 2018.

K namítané výši nabídkových cen účastníků zadávacího řízení v návaznosti na změnu zadávací dokumentace provedenou na základě vysvětlení zadávací dokumentace č. 4 ze dne 13. 3. 2018, v jejíž souvislosti nedošlo ke snížení předpokládané hodnoty veřejné zakázky

113.     Navrhovatel ve svém návrhu dále uvádí, že nabídkové ceny účastníků zadávacího řízení jsou nepřiměřeně vysoké, když „(…) zcela jednoznačně pracují s ukládáním sedimentu jako kontaminovaného, tedy se zvýšenými náklady na ukládání nebezpečného odpadu (…) dle změny zadávací dokumentace, by tak došlo ke zcela nesmyslnému prodražení celé veřejné zakázky na zhruba dvouapůlnásobek její skutečné hodnoty.“. Dle navrhovatele zadavatel na základě vysvětlení zadávací dokumentace č. 4 ze dne 13. 3. 2018 provedl změnu zadávací dokumentace, když změnil způsob, jakým lze naložit se sedimentem vzniklým v průběhu plnění předmětu veřejné zakázky; tato změna se neprojevila v novém stanovení předpokládané hodnoty veřejné zakázky zadavatelem, což mělo dle navrhovatele za následek, že ostatní dodavatelé nereflektovali tuto změnu zadávací dokumentace a jejich nabídkové ceny jsou předražené a odpovídají původním zadávacím podmínkám.

114.     Úřad k tomuto argumentu navrhovatele nejprve uvádí, že výše předpokládané hodnoty slouží zejména k tomu, aby na jejím základě zadavatel určil, v jakém režimu bude konkrétní veřejnou zakázku zadávat; pro další průběh zadávacího řízení, popř. pro hodnocení nabídek již je vliv předpokládané hodnoty marginální (určitý význam má např. jako indikátor pro posouzení nabídkových cen jednotlivých účastníků jako cen mimořádně nízkých). K souvisejícímu tvrzení navrhovatele, že jako jediný ze všech účastníků zadávacího řízení na změnu zadávací dokumentace provedenou v rámci vysvětlení zadávací dokumentace č. 4 ze dne 13. 3. 2018 reagoval „odpovídající“ nabídkovou cenou, přičemž cenové nabídky ostatních účastníků naopak odpovídají původním zadávacím podmínkám, pak tedy Úřad uvádí, že tento argument nikterak nesouvisí s výší předpokládané hodnoty stanovené zadavatelem. Předpokládaná hodnota sice může být jakýmsi podpůrným ukazatelem pro koncipování nabídkových cen dodavatelů, není však bezpochyby tím stěžejním, podle čeho dodavatelé naceňují své nabídky. Poněvadž dodavatelé při sestavování nabídky a nabídkové ceny vychází ze vzájemně odlišných předpokladů, jako jsou míra podnikatelského rizika, volba obchodní strategie, časové a personální možnosti, vzájemně odlišná použitá technologie, vztahy s obchodními partnery, a v tomto konkrétním případě zejména volba druhu a způsobu nakládání se sedimenty, nelze v daném případě paušalizovat, že „správná“ a „nepředražená“ nabídková cena je pouze nabídková cena navrhovatele, byť je výrazně nižší než nabídkové ceny ostatních účastníků zadávacího řízení a navrhovatel ji v rámci výzvy ke zdůvodnění její výše jako mimořádně nízké, dokázal před zadavatelem obhájit jako cenu, která je v dané situaci reálná a objektivně doložitelná (Úřad v této souvislosti akcentuje, že samotné zdůvodnění mimořádně nízké nabídkové ceny navrhovatele v rámci tohoto správního řízení neposuzoval, neboť to není předmětem tohoto správního řízení, a jedná se tak o závěr přijatý zadavatelem v rámci zadávacího řízení). Ze samotného průběhu zadávacího řízení lze tedy naopak shledat, že navrhovatel musel velmi podrobně vysvětlovat svoji nabídkovou cenu, a musel prokázat, jakým způsobem zajistí cenu kalkulovanou za položku nakládání se sedimenty.

115.     Úřad dodává, že v daném případě zadavatel provedl změnu zadávacích podmínek v souladu se zákonem (navrhovatel nikterak nerozporuje samotný postup zadavatele při provedení této změny zadávacích podmínek), když po změně požadavků na nakládání se sedimentem prodloužil lhůtu pro podání nabídek, aby měli dodavatelé časový prostor pro zakalkulování této změny do svých nabídek. Pokud jsou nabídkové ceny navrhovatele a nabídkové ceny ostatních účastníků zadávacího řízení významně odlišné, může to vyplývat z celé řady různých důvodů, které jsou zcela nezávislé na stanovení předpokládané hodnoty veřejné zakázky zadavatelem. Nezřídka se stává, že nabídkové ceny některých účastníků zadávacího řízení mohou být i vyšší než zadavatelem předpokládaná hodnota veřejné zakázky, a vůbec to ještě nemusí znamenat, že předpokládaná hodnota veřejné zakázky byla zadavatelem stanovena nesprávně či s nedostatečnou péčí. Stejně tak neplatí, že konkrétní změna zadávacích podmínek, která v případě konkrétního dodavatele vyvolá snížení nabídkové ceny o konkrétní hodnotu, automaticky znamená, že se nabídkové ceny ostatních účastníků řízení analogicky sníží o tutéž hodnotu. Analogicky nelze konstatovat, že pro konkrétní plnění veřejné je jediná „správná“ právě ta nabídková cena, která je obsažena v nabídce navrhovatele, jak se snaží navrhovatel argumentovat ve svém návrhu.

116.     V této souvislosti Úřad musí odmítnout i argument navrhovatele, že nabídkové ceny ostatních šesti účastníků zadávacího řízení, kteří podle zadavatele splnili veškeré zadávací podmínky, a jejichž nabídky byly zadavatelem hodnoceny, jsou výrazně vyšší z důvodu, že zadavatel na základě vysvětlení zadávací dokumentace č. 4 ze dne 13. 3. 2018, kterým změnil způsob nakládání se sedimentem, nesnížil předpokládanou hodnotu veřejné zakázky, respektive, že všichni tito účastníci zadávacího řízení nezareagovali na změnu zadávací dokumentace, byť by „volnější“ podmínky pro nakládání se sedimenty pro ně znamenaly možnost ukládání sedimentů i mimo vyhrazené skládky, což znamená podstatné snížení rozpočtové ceny za uložení těchto sedimentů, celkově nižší nabídkovou cenu a více konkurenceschopnou nabídku. V této souvislosti Úřad musí připomenout, že zadavatel sice v průběhu zadávacího řízení provedl změnu zadávacích podmínek, ta však proběhla zcela standardním a transparentním způsobem, když byla řádně oznámena a dodavatelům byla v souvislosti s touto změnou prodloužena lhůta pro podání nabídek, aby mohly tuto změnu do svých nabídek řádně zapracovat. Pro úplnost Úřad uvádí, že vlastní změna zadávacích podmínek nebyla žádným z dodavatelů (včetně) navrhovatele nikdy zpochybněna a nebyly proti této změně podány řádné námitky ve lhůtě pro podání nabídek, jak stanoví § 242 odst. 4 zákona.

117.     Pokud tedy navrhovatel ve svém návrhu, v části VII. uvádí cenový rozbor vybraných položek jeho nabídky s odůvodněním jejich výše, Úřad uvádí, že ačkoliv tyto ceny mohou a zřejmě i jsou reálné (což vyplynulo i z posouzení mimořádně nízké nabídkové ceny navrhovatele), neznamená to, že nabídkové ceny ostatních dodavatelů jsou předražené a neadekvátní k předmětu plnění. Je třeba akcentovat, že naopak pouze nabídka navrhovatele se svojí cenou výrazně vymyká, což je způsobeno právě tím, jak navrhovatel vyřešil nakládání se sedimenty. Skutečnost, že navrhovatel zvolil ojedinělé řešení nakládání se sedimenty, však neznamená, že tak museli (popř. jsou schopni) učinit i další dodavatelé. Nabídkové ceny ostatních dodavatelů oscilují v podobných hodnotách a nejeví se tudíž nijak excesivní. Zadavatel musí vycházet toliko z reálných nabídek účastníků řízení, které obdrží v zadávacím řízení (které probíhá v souladu se zákonem), přičemž smlouva může být uzavřena toliko s takovým vybraným dodavatelem, který v plném rozsahu prokáže splnění kvalifikace a splní i všechny ostatní podmínky stanovené v zadávací dokumentaci.

118.     Nad rámec výše uvedeného Úřad dodává, že pokud navrhovatel hodlal brojit proti samotnému stanovení předpokládané hodnoty veřejné zakázky, což však z návrhu explicitně neplyne (argumentace navrhovatele v návrhu je vedena pouze v tom smyslu, že nabídkové ceny účastníků neodpovídají zadavatelem nastaveným zadávacím podmínkám ve znění vysvětlení zadávací dokumentace č. 4 ze dne 13. 3. 2018), pak měl podat zadavateli řádné námitky, a to ve lhůtě dle § 242 odst. 4 zákona (bez podání takových námitek by se navrhovatel případně nemohl domáhat přezkumu v této věci před Úřadem), což však v šetřeném případě neučinil.

119.     S ohledem na všechny výše uvedené skutečnosti a dílčí závěry Úřad neshledal, že by existovaly důvody pro uložení nápravného opatření podle § 263 citovaného zákona, a proto rozhodl o zamítnutí této části návrhu navrhovatele tak, jak je uvedeno ve výroku tohoto rozhodnutí.

K návrhu navrhovatele, aby Úřad zadavateli uložil uhradit navrhovatelináklady řízení

120.     K návrhu navrhovatele, aby Úřad rozhodnutím zadavateli uložil podle ust. § 266 odst. 1 zákona povinnost uhradit navrhovateli jeho náklady, které mu vznikly v souvislosti s tímto správním řízením, Úřad uvádí, že obecně platí, že podle § 79 odst. 3 správního řádu nestanoví-li tento zákon jinak, nese správní orgán nebo dotčený orgán a účastník řízení své náklady. Výjimku z tohoto pravidla stanoví právě § 266 odst. 1 zákona, jako speciální úprava k § 79 správního řádu, podle kterého součástí rozhodnutí Úřadu, kterým se ukládá nápravné opatření nebo zákaz plnění smlouvy, je též rozhodnutí o povinnosti zadavatele uhradit náklady správního řízení. Náklady řízení se platí paušální částkou, kterou stanoví Ministerstvo pro místní rozvoj vyhláškou.

121.     Úřad tedy sděluje, že nestanoví-li správní řád či zákon, jako speciální úprava ke správnímu řádu jinak, nesou si účastníci své náklady řízení sami a Úřad tudíž není podle zákona, ani jiného právního předpisu, oprávněn přiznat náhradu nákladů řízení účastníku řízení a naopak je povinen uložit pouze zadavateli v případě, že mu ukládá nápravné opatření, nebo zákaz plnění smlouvy, povinnost uhradit paušální částkou náklady řízení (které jsou splatné do dvou měsíců od nabytí právní moci rozhodnutí na účet Úřadu), nejsou-li dány důvody hodné zvláštního zřetele, pro které od uložení takové povinnosti může Úřad zcela nebo zčásti upustit. Není tudíž žádný zákonný podklad k tomu, aby Úřad uložil zadavateli povinnost hradit navrhovateli náklady, které mu vznikly v souvislosti s tímto správním řízením.

 

 Poučení

Proti tomuto rozhodnutí lze do 15 dnů ode dne jeho doručení podat rozklad k předsedovi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, a to prostřednictvím Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže – Sekce veřejných zakázek, třída Kpt. Jaroše 1926/7, Černá Pole, 604 55 Brno. Včas podaný rozklad má odkladný účinek. Rozklad a další podání účastníků učiněná v řízení o rozkladu se podle § 261 odst. 1 písm. b) zákona činí výhradně prostřednictvím datové schránky nebo jako datová zpráva podepsaná uznávaným elektronickým podpisem.

 

otisk úředního razítka

 

 

JUDr. Eva Kubišová

místopředsedkyně

 

 

 

 

 

Obdrží:

1.             Povodí Vltavy, státní podnik, Holečkova 3178/8, 150 00 Praha 5

2.             Mgr. Tomáš Morysek, advokát, 28. října 1001/3, 110 00 Praha 1

3.             ZVÁNOVEC a.s., Rudolfovská tř. 597, 370 01 České Budějovice

 

Vypraveno dne:

viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy

vyhledávání ve sbírkách rozhodnutí

ilustrace
ilustrace
ilustrace
ilustrace
ilustrace
ilustrace
Veřejné zakázky
ilustrace
 
ilustrace
 
 
 
cs | en
+420 542 167 111 · posta@uohs.gov.cz
cs | en