číslo jednací: R18/2015/VZ-36409/2018/321/EDo

• Instance: II.
• Věc: Nedodržení postupu při uzavření dodatku
• Účastníci:
  1. statutární město Ostrava
• Typ správního řízení: Veřejná zakázka
• Výrok: rozhodnutí zrušeno a věc vrácena k novému projednání a rozhodnutí
• Rok: 2015
• Datum nabytí právní moci: 10. 12. 2018
• Související rozhodnutí: S842/2014/VZ-27871/2014/541/JCh; R18/2015/VZ- 44886/2015/321/IPs; R18/2015/VZ-36409/2018/321/EDo; S842/2014/VZ-07938/2019/541/JCh

Č. j.: ÚOHS-R18/2015/VZ-36409/2018/321/EDo

Brno: 7. listopadu 2018

Ve správním řízení o rozkladu ze dne 9. 1. 2015 (doručeném Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže dne 13. 1. 2015), jenž podal zadavatel –

• Statutární město Ostrava, IČO 00845451, se sídlem Prokešovo náměstí 1803/8, 729 30 Ostrava,

proti rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže č. j. ÚOHS-S842/2014/VZ-27871/2014/541/JCh ze dne 30. 12. 2014 ve věci možného spáchání správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, v souvislosti s možným nedodržením zákonného postupu zadavatele při uzavření dodatku č. 4 ze dne 23. 1. 2012 ke smlouvě č. 1099/2007/MIS/LPO ze dne 13. 6. 2007,

jsem podle § 152 odst. 6 písm. a) ve spojení s § 90 odst. 1 písm. b) zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, rozhodl takto:

Rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže č. j. ÚOHS-S842/2014/VZ-27871/2014/541/JCh ze dne 30. 12. 2014

r u š í m

a věc

v r a c í m

Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže k novému projednání.

Odůvodnění

I.               Zadávací řízení a správní řízení před Úřadem pro ochranu hospodářské soutěže

1. Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“), jako orgán příslušný podle  § 112 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, (dále jen „zákon“)[1] k výkonu dohledu nad zadáváním veřejných zakázek, obdržel podnět k prošetření postupu zadavatele – Statutární město Ostrava, IČO 00845451, se sídlem Prokešovo náměstí 1803/8, 729 30 Ostrava, (dále jen „zadavatel“) při uzavření dodatku č. 4 ze dne 23. 1. 2012 ke smlouvě č. 1099/2007/MIS/LPO ze dne 13. 6. 2007 (dále jen „dodatek č. 4“).

2. Úřad na základě přezkoumání dokumentace související s uzavřením dodatku č. 4 zjistil, že zadavatel uzavřel dne 13. 6. 2007 se společností GORDIC spol. s r.o., IČO 47903783, se sídlem Erbenova 4, 586 01 Jihlava, (dále jen „vybraný uchazeč“) smlouvu č. 1099/2007/MIS/LPO (dále jen „smlouva“), jejímž předmětem je komplexní podpora pro užití aplikačních programových produktů a rozvoj informačních systémů zadavatele, provozovaných na bázi aplikačních programových produktů. K uvedené smlouvě zadavatel uzavřel s vybraným uchazečem dne 1. 10. 2009 dodatek č. 1, dne 10. 2. 2010 dodatek č. 2 a dne 5. 3. 2010 dodatek č. 3. Dne 23. 1. 2012 uzavřel zadavatel s vybraným uchazečem dodatek č. 4, jehož předmětem byla změna smlouvy, která zahrnovala mj. i změnu podmínek a délky výpovědní lhůty tak, že smlouva může zaniknout uplynutím výpovědní lhůty, která je dvanáctiměsíční (původně šestiměsíční), přičemž podle nově vloženého bodu 12.3 dodatku č. 4 lze smlouvu takto vypovědět nejdříve po uplynutí pěti let ode dne podpisu dodatku č. 4 oběma smluvními stranami.

3. Z obsahu materiálů předložených zadavatelem získal Úřad pochybnosti o tom, zda zadavatel postupoval v souladu s ustanovením § 21 odst. 2 zákona, když pro zadání dodatku č. 4 nezvolil některý z v úvahu připadajících druhů zadávacích řízení podle § 21 odst. 1 zákona, neboť změny smlouvy ve znění dodatků č. 1 až 3 provedené dodatkem č. 4, vykazují znaky podstatné změny smluvních podmínek, jež nad rámec původních podmínek mění hospodářskou rovnováhu ve prospěch vybraného uchazeče, a proto zahájil správní řízení ve věci možného spáchání správního deliktu zadavatelem. Zahájení správního řízení oznámil Úřad zadavateli dopisem č. j. ÚOHS-S842/2014/VZ-21784/2014/541/JCh ze dne 27. 10. 2014, který byl téhož dne zadavateli doručen.

II.             Napadené rozhodnutí

4. Dne 30. 12. 2014 vydal Úřad rozhodnutí č. j. ÚOHS-S842/2014/VZ-27871/2014/541/JCh (dále jen „napadené rozhodnutí“), kterým rozhodl o tom, že se zadavatel dopustil spáchání správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona tím, že nedodržel postup stanovený v § 21 odst. 2 zákona, když dne 23. 1. 2012 uzavřel dodatek č. 4, aniž by provedl některé z v úvahu připadajících zadávacích řízení podle § 21 odst. 1 zákona, přičemž tento postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky. Za spáchání tohoto správního deliktu byla výrokem II. napadeného rozhodnutí zadavateli uložena pokuta ve výši 700 000 Kč.

5. Otázku změny smlouvy uzavřené mezi zadavatelem a vybraným uchazečem (dodavatelem či poskytovatelem služeb) na plnění veřejné zakázky Úřad posoudil z hlediska závěrů rozsudku Soudního dvora Evropské unie (dále jen „SDEU“) ve věci C-454/06 Pressetext Nachrichtenagentur GmbH proti Rakouské republice ze dne 19. 6. 2008 (dále jen „rozsudek Pressetext“). SDEU dospěl v tomto rozsudku k závěru, že změna smlouvy představuje novou veřejnou zakázku tehdy, jestliže podstatně mění obsah původní smlouvy. SDEU současně uvedl případy, kdy lze změnu smlouvy považovat za podstatnou. Podle SDEU „(…) změna může být rovněž považována za podstatnou, jestliže mění způsobem, který nebyl v podmínkách původní zakázky předpokládán, hospodářskou rovnováhu smlouvy ve prospěch poskytovatele, jemuž byla zakázka zadána (...)“.

6. Vzhledem ke skutečnosti, že zadavatel může mít prokazatelně v úmyslu dodatek č. 4 v období následujících 6 let trvání smlouvy ukončit, a vzhledem ke skutečnosti, že doba 6 let je dostatečně dlouhá na to, aby zadavateli zabránila v realizaci transparentního zadávacího řízení, přičemž faktická nemožnost ukončit plnění předmětu smlouvy dříve než za 6 let posunuje hospodářskou rovnováhu ve prospěch dodavatele, kvalifikoval Úřad dodatek č. 4 jako podstatnou změnu smlouvy ve smyslu shora uvedeného rozsudku. Dle Úřadu dále platí, že pokud je změna smlouvy kvalifikována jako změna podstatná (což je v případě dodatku č. 4 naplněno), musí být předmět takové smlouvy zadán jako nová veřejná zakázka v některém z v úvahu připadajících zadávacích řízení. To však zadavatel v předmětném případě neučinil.

7. Úřad tedy v napadeném rozhodnutí konstatoval, že postup zadavatele, kdy uzavřel dodatek č. 4 přímo s vybraným uchazečem bez zadávacího řízení, mohl ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, neboť pokud by zadavatel postupoval při uzavření dodatku č. 4 v souladu se zákonem a předmětné plnění zadával v některém z v úvahu připadajících zadávacích řízení, není vyloučeno, že by mohl obdržet i jiné pro něj výhodnější nabídky.

III.           Rozklad zadavatele

8. Proti napadenému rozhodnutí podal zadavatel rozklad, který byl Úřadu doručen dne 13. 1. 2015. Vzhledem k tomu, že napadené rozhodnutí bylo zadavateli doručeno dne 30. 12. 2014, byl rozklad zadavatele podán v zákonné lhůtě.

9. Zadavatel ve svém rozkladu v prvé řadě uvádí, že Úřad dovodil závěr o spáchání správního deliktu zadavatele na základě nedostatečně a nesprávně zjištěného skutkového stavu, bez adekvátního zohlednění věcných a právních specifik šetřeného případu, přičemž Úřad v několika případech rozporuje tvrzení zadavatele, aniž by k tomu byl důvod, a nahrazuje je svými hypotézami, které však dle zadavatele nemají oporu ve skutkových okolnostech případu ani provedeném dokazování.

10. Právní argumentaci Úřadu považuje zadavatel za nedostatečnou, neboť Úřad se v napadeném rozhodnutí nevypořádal s možností zániku smlouvy i z jiných důvodů (např. dohodou smluvních stran).

11. Úvahy Úřadu nad rozsudkem Pressetext jsou dle zadavatele nedostatečné a vedou k nedostatečnému a nesprávnému zjištění stavu věci.

12. Zadavatel rovněž nesouhlasí s tím, že nemožnost výpovědi smlouvy po dobu pěti, resp. šesti, let má být pro zadavatele nevýhodná, a uvádí okolnosti, které dle jeho názoru svědčí o opaku. Dále zadavatel upozorňuje na chybný výklad „nevýhodnosti uzavření dodatku č. 4“, kterého se měl Úřad v napadeném rozhodnutí dopustit. Tato nevýhodnost (vyplývající z usnesení mimořádné schůze rady města) se týká věcné stránky plnění smlouvy, nikoli stránky právní.

13. V rozkladu dále zadavatel uvádí konkrétní body napadeného rozhodnutí, která jsou dle jeho názoru nesprávné.

14. Zadavatel trvá na tom, že prodloužení výpovědní doby provedené dodatkem č. 4 nepředstavuje podstatnou změnu smlouvy, přičemž s ohledem na časovou tíseň, v níž se zadavatel ocitl, nemohl postupovat jiným způsobem, než dodatek č. 4 uzavřít. Zadavatel je dále přesvědčen, že vynaložil veškeré úsilí, které na něm bylo možno požadovat, aby porušení právní povinnosti zabránil a postupoval v souladu se zásadami hospodárnosti, efektivnosti a účelnosti nakládání s veřejnými prostředky.

15. Uloženou pokutu považuje zadavatel za neoprávněnou, neboť porušení zákona z jeho strany nebylo přesvědčivě prokázáno a náležitě odůvodněno. Uložená pokuta dle jeho názoru vybočuje z rozhodovací praxe Úřadu, přičemž zadavatel ji považuje za nepřiměřenou.

Závěr rozkladu

16. Závěrem rozkladu zadavatel požaduje zrušení napadeného rozhodnutí a zastavení správního řízení, resp. vrácení věci k novému projednání Úřadu.

IV.          Původní rozhodnutí o rozkladu a soudní přezkum

17. Dne 17. 12. 2015 předseda Úřadu vydal rozhodnutí č. j. ÚOHS-R18/2015/VZ- 44886/2015/321/IPs, kterým napadené rozhodnutí potvrdil a podaný rozklad zamítl (dále jen „rozhodnutí předsedy Úřadu“).

18. Následně zadavatel podal žalobu ke Krajskému soudu v Brně (dále jen „krajský soud“), kterou se domáhal zrušení rozhodnutí předsedy Úřadu.

19. Krajský soud v této věci rozhodl rozsudkem č. j. 31 Af 11/2016-45 ze dne 31. 7. 2017 (dále jen „rozsudek krajského soudu“), jímž výrokem I. zrušil rozhodnutí předsedy Úřadu a věc vrátil Úřadu k dalšímu řízení. Výrokem II. pak žalovanému uložil povinnost zaplatit žalobci náklady řízení do třiceti dnů od právní moci tohoto rozsudku. Proti rozsudku krajského soudu podal předseda Úřadu kasační stížnost.

20. Nejvyšší správní soud se v rozsudku č. j. 7 As 276/2017-28 ze dne 11. 10. 2018 (dále jen „rozsudek NSS“) plně ztotožnil se závěry rozsudku krajského soudu a kasační stížnost zamítl.

V.            Další řízení o rozkladu

21. Po vrácení správního spisu NSS Úřadu pokračuje předseda Úřadu v řízení o rozkladu proti napadenému rozhodnutí. Předseda Úřadu je v dalším řízení zavázán právním názorem vysloveným v rozsudku krajského soudu a zároveň právním názorem vysloveným v rozsudku NSS.

Stanovisko předsedy Úřadu

22. Vzhledem k závazným právním názorům vyjádřeným vrozsudku krajského soudu a v rozsudku NSS jsem v dalším řízení o rozkladu dospěl k následujícímu závěru.

23. Napadené rozhodnutí je nezákonné. Nezákonnost spočívá v jeho nepřezkoumatelnosti z důvodu nedostatečného zjištění skutkového stavu.

24. V další části odůvodnění tohoto rozhodnutí jsou v podrobnostech rozvedeny důvody, pro které jsem zrušil napadené rozhodnutí podle § 152 odst. 6 písm. a) zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, (dále jen „správní řád“) a dle § 90 odst. 1 písm. b) správního řádu vrátil věc Úřadu k novému projednání.

VI.          K důvodům zrušení napadeného rozhodnutí a vrácení věci Úřadu k novému projednání

25. Předmětnou otázkou je, zda zadavatel spáchal správní delikt dle § 120 odst. 1 písm. a) zákona tím, že nedodržel postup stanovený v § 21 odst. 2 zákona, když uzavřel dodatek č. 4 ke smlouvě s dodavatelem informačního systému, kdy tímto dodatkem bylo mimo jiné sjednáno prodloužení výpovědní doby z 6 na 12 měsíců a byly změněny podmínky výpovědi tak, že ani jedna ze stran nemůže vypovědět smlouvu po dobu 5 let od uzavření dodatku, aniž provedl nové zadání zakázky. Úřad v napadeném rozhodnutí dospěl k závěru, že řečený správní delikt zadavatel spáchal, což bylo potvrzeno i v rozhodnutí předsedy Úřadu. Touto otázkou se rovněž zabýval krajský soud, který se s jejím posouzením ze strany Úřadu neztotožnil, jelikož shledal, že správní řízení vedené Úřadem v této věci trpí vadami ohledně skutkových zjištění.

26. Podle krajského soudu na posuzovanou věc dopadají závěry uvedené v rozsudku Pressetext, na který se odvolával i Úřad v napadeném rozhodnutí. Kritériem pro určení, zda sjednání nového ustanovení o změně možnosti výpovědi smlouvy představuje nové zadání zakázky je, zda musí být dodatek považován za podstatnou změnu původní smlouvy. Krajský soud tedy posuzoval, zda byla dodatkem č. 4 změněna smlouva takovým způsobem, že mění rovnováhu smlouvy ve prospěch poskytovatele.

27. Dle krajského soudu jedním z kritérií, která posuzoval jak SDEU, tak Úřad, bylo, zda by měl zadavatel při neexistenci nového ujednání v úmyslu ukončit stávající smluvní vztah a provést nové výběrové řízení. Úřad v napadeném rozhodnutí i v rozhodnutí předsedy Úřadu má za to, že zadavatel jej považoval již v době uzavření dodatku č. 4 za nevýhodný. K tomuto kritériu však krajský soud konstatoval, že bez bližšího zjišťování konkrétních důvodů, které vedly radu města k vyslovení nevýhodnosti dodatku č. 4, nelze vyslovit závěr, že zadavatel ukončení spolupráce s dodavatelem skutečně zvažoval. Za takto zjištěného skutkového stavu krajský soud k závěru Úřadu uvedl, že se jedná pouze o hypotetické tvrzení, které není řádně prokázáno. Takto zjištěný skutkový stav je nutno doplnit tak, aby bylo prokázáno, že nevýhodnost dodatku č. 4 je taková, že by zadavatel měl konkrétní představu o tom, že smlouvu vypoví. Nelze dle krajského soudu souhlasit se závěrem, že zadavatel může mít prokazatelně v úmyslu smluvní vztah v období následujících šesti let ukončit. Takový úmysl zadavatele nebyl v rámci řízení prokázán.

28. Druhou podmínkou, která byla rozsudkem Pressetext posuzována a kterou se zabýval i krajský soud, je, zda doba, na kterou se vztahovalo ustanovení o zákazu výpovědi smlouvy, byla taková, že by zadavateli zabránila v tom, aby provedl nové výběrové řízení po dobu nepřiměřenou vzhledem k času, který je nezbytný k zorganizování zadávacího řízení. V případě, kdy by bylo shledáno, že tato doba není nepřiměřená, bylo by dle krajského soudu nepodstatné, zda měl zadavatel v úmyslu od smlouvy odstoupit již v době podpisu dodatku č. 4. Podle krajského soudu požadavkům přezkoumatelnosti rozhodnutí Úřad při rozhodování v této věci nedostál. Úřad se přiměřeností délky doby, na kterou se dodatek č. 4 vztahuje, adekvátně nezabýval. Přitom nutnost prokázání skutečnosti, že doba je nepřiměřená, je stanovena i v rozsudku Pressetext. Krajský soud má za to, že se Úřad v dalším řízení musí tímto aspektem zabývat, a pokud bude mít i nadále za to, že ze strany zadavatele došlo ke spáchání správního deliktu, musí prokázat i skutečnost, že doba 5, respektive 6 let je nepřiměřená. Nelze se dle krajského soudu spokojit pouze s tvrzením Úřadu v napadeném rozhodnutí, že doba 6 let s délkou zadávacího řízení nekoresponduje a že tato doba je tak dlouhá, že zadavateli brání v realizaci transparentního zadávacího řízení, bez uvedení konkrétních relevantních skutečností.

29. Krajský soud ještě zmínil, že závěr o posunutí rovnováhy ve prospěch dodavatele Úřad dále opírá o třetí a poslední argument, kterým jsou jisté finanční výhody plynoucí ve prospěch dodavatele po dobu, kdy není možno smlouvu vypovědět. Je dle krajského soudu pravdou, že kontinuální příjem po dobu šesti let znamená pro dodavatele finanční výhodu, to ovšem bez dalšího nezpůsobuje posunutí rovnováhy. Krajský soud zdůrazňuje, že vypovědět smlouvu po sjednanou dobu není oprávněna ani jedna ze smluvních stran. Právu jedné ze stran odpovídá povinnost druhé.

30. Krajský soud ve svém rozsudku uzavřel, že řízení trpí vadami. Skutkový stav vyžaduje zásadní doplnění, neboť Úřad nezjišťoval skutečný záměr zadavatele vypovědět smlouvu a pouze na základě stanoviska rady, že je dodatek č. 4 nevýhodný, uzavřel, že zadavatel měl v úmyslu smlouvu vypovědět. Úřad se přiměřeností délky doby, po kterou nejsou smluvní strany oprávněny smlouvu vypovědět, dostatečně nezabýval a tím řízení zatížil vadou nepřezkoumatelnosti.

31. Nejvyšší správní soud potom souhlasil se závěry uvedenými v rozsudku krajského soudu. V rozsudku NSS bylo konstatováno, že se Úřad nezaobírá tím, zda lze subjektivní stanovisko zadavatele při uzavírání dodatku č. 4, vyplývající především ze skutkových okolností (tlak v souvislosti s blížícím se koncem výpovědní lhůty po vypovězení smlouvy dodavatelem a objektivní nemožnost zadavatele včas zajistit řádné fungování systémů), objektivizovat do té míry, že již samo o sobě znamená vychýlení hospodářské rovnováhy smlouvy ve prospěch poskytovatele. Rovněž nelze dle rozsudku NSS oprávněnost názoru Úřadu dovozovat pouze z toho, že nevýhodnost dodatku opakovaně tvrdil sám zadavatel. Ten ostatně v řízení před soudem své stanovisko doplnil a poukazoval na druhé straně na důvody, pro které bylo vzhledem k nastalé situaci uzavření dodatku č. 4 přijatelným kompromisem. Může být totiž rozdíl, jak na věc nahlížel zadavatel v době uzavírání dodatku č. 4 ke smlouvě, a následným vyhodnocením důvodů, které k uzavření dodatku č. 4 vedly. Faktické okolnosti, za kterých byl dodatek č. 4 uzavírán, mohou být významné při posouzení motivu, který zadavatele k uzavření dodatku č. 4 vedl, a mohou napomoci při interpretaci výhodnosti či nevýhodnosti nového ujednání pro některou ze smluvních stran. Rozhodným však dle rozsudku NSS bude především právní posouzení úpravy sjednaného dodatku, a to vzhledem k obsahu práv a povinností upravených v původně uzavřené smlouvě. Ta totiž stanovila výchozí ekonomickou rovnováhu mezi smluvními stranami. Zadavatel již ve správním řízení a poté i v řízení před soudem podrobně vysvětloval, že dodatek č. 4 sice uzavíral nikoli za komfortních okolností, přesto však pro něj za dané situace představoval nezanedbatelný přínos, který spočíval ve fixaci stavu směrem k zajištění provozu systémů do budoucna, jak upozornil Nejvyšší správní soud.

32. Závěr v bodě 47 napadeného rozhodnutí, podle kterého „zadavatel považoval dodatek č. 4 již v době podpisu tohoto dodatku za nevýhodný, a proto lze jednoznačně dovodit, že mohl mít v následujících šesti letech v úmyslu takto nevýhodnou smlouvu ukončit“, je pro Nejvyšší správní soud obtížně interpretovatelný. Ani Úřad netvrdí, že by disponoval důkazy, podle kterých zadavatel, přestože právě uzavřel předmětný dodatek, se jím následně nehodlal řídit, popř. jakým způsobem hodlal smlouvu ukončit, ačkoli sám souhlasil s dočasným vzdáním se práva smlouvu vypovědět. Lze se tak dle Nejvyššího správního soudu domnívat, že „jde o poněkud křečovitou snahu dostát požadavkům rozsudku Pressetext, který podmiňuje přípustnost sjednání obdobného dodatku mimo zadávací řízení tím, že není (v tomto případě podle stěžovatele je), žádná perspektiva ukončení stávající smlouvy zadavatelem. V tomto ohledu je důvodná výtka krajského soudu, podle které bez případného zjišťování konkrétních důvodů, které vedly radu města k názoru o nevýhodnosti dodatku, nelze vyslovit, že zadavatel ukončení spolupráce s dodavatelem skutečně zvažoval.“

33. Ani skrze kombinované posouzení důvodů uvedených v napadeném rozhodnutí i v rozhodnutí předsedy Úřadu však nelze dle Nejvyššího správního soudu přisvědčit názoru Úřadu, že dostatečně vysvětlil, proč považuje dobu 5, resp. 6 let za nepřiměřenou. Tento jeho názor sice z obou rozhodnutí dle rozsudku NSS vyplývá, chybí však podrobnější vysvětlení, na základě jakých konkrétních důvodů (např. údaje o průměrném trvání realizace obdobné veřejné zakázky včetně případného navazujícího řízení u Úřadu) Úřad tento názor zastává. Nejvyššímu správnímu soudu rovněž chybí vysvětlení, proč Úřad případně neuznává argument zadavatele o potřebě paralelního provozu obou zařízení po dobu zkušebního provozu konkurenčního řešení a proč i za takové situace považuje délku doby zákazu smlouvu vypovědět za nepřiměřenou.

34. Nejvyšší správní soud shledává důvodnou výtku krajského soudu, který požadoval doplnění zjištění o skutkovém stavu k prokázání případného záměru zadavatele vypovědět smlouvu (pouhé stanovisko rady města krajskému soudu nepostačuje) a rovněž vyžadoval podrobněji se zabývat přiměřeností délky doby, po kterou nelze smlouvu vypovědět.

35. V daném případě je tedy na místě, aby Úřad, s ohledem na výše uvedené závazné názory vyplývající z rozsudku krajského soudu a zároveň z rozsudku NSS přihlédl ke skutečnostem uvedeným výše a doplnil svá skutková zjištění. Především se Úřad v dalším řízení musí zevrubněji zabývat přiměřeností délky doby, po kterou nejsou smluvní strany oprávněny smlouvu vypovědět, vzhledem k času, který je nezbytný k zorganizování zadávacího řízení. Úřad se v této souvislosti bude mimo jiné zabývat i argumentem zadavatele o potřebě paralelního provozu obou zařízení po dobu zkušebního provozu konkurenčního řešení. V případě, že Úřad shledá, že doba, po kterou nelze smlouvu vypovědět, není nepřiměřená, již není třeba zkoumat, zda měl zadavatel v úmyslu od smlouvy odstoupit již v době podpisu dodatku č. 4. V opačném případě však tento úmysl zadavatele musí Úřad důkladně posoudit a případně jej opřít o přesvědčivější důkazy než o pouhé stanovisko rady města. Úřad by měl tedy revidovat své jednoznačné stanovisko o nevýhodnosti uzavření dodatku č. 4 pro zadavatele již v době jeho uzavření, když sám zadavatel připustil, že tento dodatek pro něj byl kompromisem přinášejícím mu i nezanedbatelné přínosy.

36. Úřad by měl rovněž právně posoudit obsah dodatku č. 4 vzhledem k obsahu práv a povinností upravených v původně uzavřené smlouvě, která stanovila výchozí ekonomickou rovnováhu mezi smluvními stranami. Úřad by tedy měl učinit jednoznačný závěr, zda dodatkem č. 4 skutečně došlo k podstatnému vychýlení této rovnováhy v neprospěch zadavatele, přičemž by měl vzít v potaz i postoj zadavatele k uzavření řečeného dodatku, který zadavatel opakovaně vyjádřil ve správním i v soudním řízení. V návaznosti na tato doplněná skutková zjištění potom Úřad opětovně právně posoudí, zda uzavřením dodatku č. 4 skutečně došlo k porušení § 21 odst. 2 zákona a zda tedy byla naplněna skutková podstata správního deliktu dle § 120 odst. 1 písm. a) zákona. Svůj závěr potom Úřad přezkoumatelným způsobem odůvodní tak, aby toto odůvodnění obsahovalo jasnou argumentaci, jak k danému závěru Úřad dospěl.

K výroku II. napadeného rozhodnutí – uložení pokuty

37. Vzhledem k tomu, že napadené rozhodnutí je ve výroku I., kterým bylo konstatováno spáchání správního deliktu, zrušeno, a jelikož se pokuta uloží podle § 120 odst. 2 zákona právě za správní delikt, a tedy je výrok II. napadeného rozhodnutí přímo závislý na výroku I. napadeného rozhodnutí, nemá výrok II. napadeného rozhodnutí, kterým byla zadavateli uložena pokuta, oporu pro uložení této sankce.

VII.        Závěr

38. Po zvážení všech aspektů dané věci a po zjištění, že napadené rozhodnutí vykazuje vady nepřezkoumatelnosti z důvodu nedostatečného zjištění skutkového stavu, jsem dospěl k závěru, že byly splněny zákonné podmínky pro jeho zrušení a vrácení věci k novému projednání podle § 152 odst. 6 písm. a) správního řádu ve spojení s § 90 odst. 1 písm. b) správního řádu.

39. Vzhledem k tomu, že  napadené rozhodnutí trpí nezákonností spočívající v nedostatečném zjištění skutkového stavu, ke kterému došlo již v prvostupňovém řízení, a tedy je nutno doplnit dokazování, které bude klíčové pro právní posouzení věci tak, jak Úřad zavázaly soudy, nebylo právně možné, abych rozkladem napadené výroky napadeného rozhodnutí sám změnil.

40. Při novém projednání věci bude Úřad ve smyslu § 90 odst. 1 písm. b) správního řádu vázán závazným právním názorem vysloveným v rozsudku krajského soudu a v rozsudku NSS, jakož i závěry vyslovenými v tomto rozhodnutí o rozkladu.

41. V případě, že Úřad dospěje k závěru, že byl spáchán správní delikt, přistoupí v souladu s čl. 40 odst. 6 Listiny základních práv a svobod rovněž k posouzení, zda pro zadavatele není příznivější nová právní úprava zadávání veřejných zakázek upravená zákonem č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů.

Poučení

Proti tomuto rozhodnutí se podle § 91 odst. 1 ve spojení s § 152 odst. 5 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, nelze dále odvolat.

Ing. Petr Rafaj

předseda Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže

Obdrží:

Statutární město Ostrava, Prokešovo náměstí 1803/8, 729 30 Ostrava

Vypraveno dne:

viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy

---

[1]Pokud je v tomto rozhodnutí uveden odkaz na zákon, ve vztahu k posouzení zadávacího řízení na veřejnou zakázku se jedná o znění účinné ke dni zahájení šetřeného zadávacího řízení. Ve vztahu k posouzení odpovědnosti za přestupek a určení druhu a výměry sankce, resp. správního trestu se jedná o znění zákona č. 137/2006 Sb. účinné ke dni spáchání přestupku (v šetřeném případě k datu uzavření smlouvy na veřejnou zakázku), ledaže by pro zadavatele byla nová právní úprava výhodnější. Ve vztahu k postupu v řízení o správním deliktu se jedná o znění zákona účinné přede dnem nabytí účinnosti zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek.