číslo jednací: R18/2015/VZ- 44886/2015/321/IPs
zrušeno na základě rozhodnutí soudu
| Instance | II. |
|---|---|
| Věc | Nedodržení postupu při uzavření dodatku |
| Účastníci |
|
| Typ správního řízení | Veřejná zakázka |
| Výrok | rozklad zamítnut a napadené rozhodnutí potvrzeno |
| Rok | 2015 |
| Datum nabytí právní moci | 17. 12. 2015 |
| Související rozhodnutí | S842/2014/VZ-27871/2014/541/JCh R18/2015/VZ- 44886/2015/321/IPs R18/2015/VZ-36409/2018/321/EDo S842/2014/VZ-07938/2019/541/JCh |
| Dokumenty |  2015_R18.pdf 420 KB |
| Č. j.: ÚOHS-R18/2015/VZ- 44886/2015/321/IPs | Brno: 17. prosince 2015 |
Ve správním řízení o rozkladu ze dne 9. 1. 2015 (doručeném Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže dne 13. 1. 2015), jenž podal zadavatel –
-
Statutární město Ostrava, IČO 00845451, se sídlem Prokešovo náměstí 1803/8, 729 30 Ostrava,
proti rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže ze dne 30. 12. 2014 č. j. ÚOHS- S842/2014/VZ-27871/2014/541/JCh, ve věci možného spáchání správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, v souvislosti s možným nedodržením zákonného postupu zadavatele při uzavření dodatku č. 4 ze dne 23. 1. 2012 ke smlouvě č. 1099/2007/MIS/LPO ze dne 13. 6. 2007,
jsem podle § 152 odst. 5 písm. b) a § 90 odst. 5 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, na základě návrhu rozkladové komise, jmenované podle § 152 odst. 3 téhož zákona, rozhodl takto:
Rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže ze dne 30. 12. 2014 č. j. ÚOHS-S842/2014/VZ-27871/2014/541/JCh
p o t v r z u j i
a podaný rozklad
z a m í t á m.
ODŮVODNĚNÍ
I. Zadávací řízení a správní řízení před Úřadem pro ochranu hospodářské soutěže
1. Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“), jako orgán příslušný podle § 112 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“)1, k výkonu dohledu nad zadáváním veřejných zakázek, obdržel podnět k prošetření postupu zadavatele – Statutární město Ostrava, IČO 00845451, se sídlem Prokešovo náměstí 1803/8, 729 30 Ostrava (dále jen „zadavatel“) při uzavření dodatku č. 4 ze dne 23. 1. 2012 ke smlouvě č. 1099/2007/MIS/LPO ze dne 13. 6. 2007 (dále jen „dodatek č. 4“).
2. Úřad na základě přezkoumání dokumentace související s uzavřením dodatku č. 4 zjistil, že zadavatel uzavřel dne 13. 6. 2007 se společností GORDIC spol. s r.o., IČO 47903783, se sídlem Erbenova 4, 586 01 Jihlava (dále jen „vybraný uchazeč“), smlouvu č. 1099/2007/MIS/LPO (dále jen „smlouva“), jejímž předmětem je komplexní podpora pro užití aplikačních programových produktů a rozvoj informačních systémů zadavatele, provozovaných na bázi aplikačních programových produktů. K uvedené smlouvě zadavatel uzavřel s vybraným uchazečem dne 1. 10. 2009 dodatek č. 1, dne 10. 2. 2010 dodatek č. 2 a dne 5. 3. 2010 dodatek č. 3. Dne 23. 1. 2012 uzavřel zadavatel s vybraným uchazečem dodatek č. 4, jehož předmětem byla změna smlouvy, která zahrnovala mj. i změnu podmínek a délky výpovědní lhůty tak, že smlouva může zaniknout uplynutím výpovědní lhůty, která je dvanáctiměsíční (původně šestiměsíční), přičemž podle nově vloženého bodu 12.3 dodatku č. 4 lze smlouvu takto vypovědět nejdříve po uplynutí pěti let ode dne podpisu dodatku č. 4 oběma smluvními stranami.
3. Z obsahu materiálů předložených zadavatelem získal Úřad pochybnosti o tom, zda zadavatel postupoval v souladu s ustanovením § 21 odst. 2 zákona, když pro zadání dodatku č. 4 nezvolil některý z v úvahu připadajících druhů zadávacích řízení podle § 21 odst. 1 zákona, neboť změny smlouvy ve znění dodatků č. 1 až 3 provedené dodatkem č. 4, vykazují znaky podstatné změny smluvních podmínek, jež nad rámec původních podmínek mění hospodářskou rovnováhu ve prospěch vybraného uchazeče, a proto zahájil správní řízení ve věci možného spáchání správního deliktu zadavatelem. Zahájení správního řízení oznámil Úřad zadavateli dopisem č. j. ÚOHS-S842/2014/VZ-21784/2014/541/JCh ze dne 27. 10. 2014, který byl téhož dne zadavateli doručen.
II. Napadené rozhodnutí
4. Dne 30. 12. 2014 vydal Úřad rozhodnutí č. j. ÚOHS-S842/2014/VZ-27871/2014/541/JCh (dále jen „napadené rozhodnutí“), kterým rozhodl o tom, že se zadavatel dopustil spáchání správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona tím, že nedodržel postup stanovený v § 21 odst. 2 zákona, když dne 23. 1. 2012 uzavřel dodatek č. 4, aniž by provedl některé z v úvahu připadajících zadávacích řízení podle § 21 odst. 1 zákona, přičemž tento postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky. Za spáchání tohoto správního deliktu byla výrokem II. napadeného rozhodnutí zadavateli uložena pokuta ve výši 700 000 Kč.
5. Otázku změny smlouvy uzavřené mezi zadavatelem a vybraným uchazečem (dodavatelem či poskytovatelem služeb) na plnění veřejné zakázky Úřad posoudil z hlediska závěrů rozsudku Soudního dvora Evropské unie ve věci C-454/06 Pressetext Nachrichtenagentur GmbH proti Rakouské republice ze dne 19. 6. 2008 (dále jen „rozsudek Pressetext“). SDEU dospěl v tomto rozsudku k závěru, že změna smlouvy představuje novou veřejnou zakázku tehdy, jestliže podstatně mění obsah původní smlouvy. SDEU současně uvedl případy, kdy lze změnu smlouvy považovat za podstatnou. Podle SDEU „…změna může být rovněž považována za podstatnou, jestliže mění způsobem, který nebyl v podmínkách původní zakázky předpokládán, hospodářskou rovnováhu smlouvy ve prospěch poskytovatele, jemuž byla zakázka zadána...“.
6. Vzhledem ke skutečnosti, že zadavatel může mít prokazatelně v úmyslu dodatek č. 4 v období následujících 6 let trvání smlouvy ukončit, a vzhledem ke skutečnosti, že doba 6 let je dostatečně dlouhá na to, aby zadavateli zabránila v realizaci transparentního zadávacího řízení, přičemž faktická nemožnost ukončit plnění předmětu smlouvy dříve než za 6 let posunuje hospodářskou rovnováhu ve prospěch dodavatele, kvalifikoval Úřad dodatek č. 4 jako podstatnou změnu smlouvy ve smyslu shora uvedeného rozsudku. Dle Úřadu dále platí, že pokud je změna smlouvy kvalifikována jako změna podstatná (což je v případě dodatku č. 4 naplněno), musí být předmět takové smlouvy zadán jako nová veřejná zakázka v některém z v úvahu připadajících zadávacích řízení. To však zadavatel v předmětném případě neučinil.
7. Úřad tedy v napadeném rozhodnutí uzavřel, že postup zadavatele, kdy uzavřel dodatek č. 4 přímo s vybraným uchazečem bez zadávacího řízení, mohl ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, neboť pokud by zadavatel postupoval při uzavření dodatku č. 4 v souladu se zákonem a předmětné plnění zadával v některém z v úvahu připadajících zadávacích řízení, není vyloučeno, že by mohl obdržet i jiné pro něj výhodnější nabídky
III. Námitky rozkladu
8. Proti napadenému rozhodnutí podal zadavatel rozklad, který byl Úřadu doručen dne 13. 1. 2015. Vzhledem k tomu, že napadené rozhodnutí bylo zadavateli doručeno dne 30. 12. 2014, byl rozklad zadavatele podán v zákonné lhůtě.
9. Zadavatel ve svém rozkladu v prvé řadě uvádí, že Úřad dovodil závěr o spáchání správního deliktu zadavatele na základě nedostatečně a nesprávně zjištěného skutkového stavu, bez adekvátního zohlednění věcných a právních specifik šetřeného případu, přičemž Úřad v několika případech rozporuje tvrzení zadavatele, aniž by k tomu byl důvod, a nahrazuje je svými hypotézami, které však dle zadavatele nemají oporu ve skutkových okolnostech případu ani provedeném dokazování.
10. Právní argumentaci Úřadu považuje zadavatel za nedostatečnou, neboť Úřad se v napadeném rozhodnutí nevypořádal s možností zániku smlouvy i z jiných důvodů (např. dohodou smluvních stran).
11. Úvahy Úřadu nad rozsudkem Pressetext jsou dle zadavatele nedostatečné a vedou k nedostatečnému a nesprávnému zjištění stavu věci.
12. Zadavatel rovněž nesouhlasí s tím, že nemožnost výpovědi smlouvy po dobu pěti, resp. šesti, let má být pro zadavatele nevýhodná, a uvádí okolnosti, které dle jeho názoru svědčí o opaku. Dále zadavatel upozorňuje na chybný výklad „nevýhodnosti uzavření dodatku č. 4“, kterého se měl Úřad v napadeném rozhodnutí dopustit. Tato nevýhodnost (vyplývající z usnesení mimořádné schůze rady města) se týká věcné stránky plnění smlouvy, nikoli stránky právní.
13. V rozkladu dále zadavatel uvádí konkrétní body napadeného rozhodnutí, která jsou dle jeho názoru nesprávné.
14. Zadavatel trvá na tom, že prodloužení výpovědní doby provedené dodatkem č. 4 nepředstavuje podstatnou změnu smlouvy, přičemž s ohledem na časovou tíseň, v níž se zadavatel ocitl, nemohl postupovat jiným způsobem, než dodatek č. 4 uzavřít. Zadavatel je dále přesvědčen, že vynaložil veškeré úsilí, které na něm bylo možno požadovat, aby porušení právní povinnosti zabránil a postupoval v souladu se zásadami hospodárnosti, efektivnosti a účelnosti nakládání s veřejnými prostředky.
15. Uloženou pokutu považuje zadavatel za neoprávněnou, neboť porušení zákona z jeho strany nebylo přesvědčivě prokázáno a náležitě odůvodněno. Uložená pokuta dle jeho názoru vybočuje z rozhodovací praxe Úřadu, přičemž zadavatel ji považuje za nepřiměřenou.
Závěr rozkladu
16. Závěrem rozkladu zadavatel požaduje zrušení napadeného rozhodnutí a zastavení správního řízení, resp. vrácení věci k novému projednání Úřadu.
IV. Řízení o rozkladu
17. Úřad neshledal důvody pro postup podle § 87 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“) a v souladu s § 88 odst. 1 správního řádu postoupil věc orgánu rozhodujícímu o rozkladu.
Stanovisko předsedy Úřadu
18. Po projednání rozkladu a veškerého spisového materiálu rozkladovou komisí, jmenovanou podle § 152 odst. 3 správního řádu, a po posouzení případu ve všech jeho vzájemných souvislostech, jsem podle § 89 odst. 2 správního řádu přezkoumal soulad napadeného rozhodnutí s právními předpisy a jeho správnost v rozsahu námitek uvedených v rozkladu, jakož i soulad řízení, které vydání napadeného rozhodnutí předcházelo, s právními předpisy, a s přihlédnutím k návrhu rozkladové komise jsem dospěl k následujícímu závěru.
19. Úřad postupoval správně a v souladu se zákonem, když rozhodl tak, jako je uvedeno ve výrocích napadeného rozhodnutí. V odůvodnění tohoto rozhodnutí jsou dále uvedeny důvody, které mne vedly k zamítnutí rozkladu a potvrzení napadeného rozhodnutí.
V. K námitkám rozkladu
20. Pokud zadavatel v rozkladu namítá, že Úřad závěry napadeného rozhodnutí učinil pouze na základě vlastních úvah, nemohu se se související rozkladovou argumentací ztotožnit. Z odůvodnění napadeného rozhodnutí totiž jednoznačným a srozumitelným způsobem vyplývá, že argumentace Úřadu a jeho závěry jsou odrazem objektivně existujících skutečností (stavu věci), které Úřad v souvislosti s šetřenou veřejnou zakázkou zjistil. Ve zkratce lze shrnout, že Úřad provedl polemiku se závěry rozsudku Pressetext, aby mohl rozhodnout, zda uzavření dodatku č. 4 představuje podstatnou změnu původní smlouvy, a tedy novou veřejnou zakázku, u níž zadavatel měl či neměl povinnost zadání v režimu zákona. Úřad se přitom zabýval všemi podstatnými otázkami, které bylo nutné v této souvislosti dle rozsudku Pressetext zodpovědět (existence možného úmyslu zadavatele původní smlouvu vypovědět, délka výpovědní lhůty vzhledem k délce času, který je potřebný pro realizaci nového zadávacího řízení, výhodnost délky nově stanovené výpovědní lhůty pro zadavatele).
21. Nejedná se tedy o subjektivní úvahy Úřadu, jak se snaží zadavatel v rozkladu dovodit, nýbrž o závěry ohledně otázek, které bylo nutno v této souvislosti ze strany Úřadu vyřešit, aby bylo možné napadené rozhodnutí posoudit jako souladné s relevantní judikaturou SDEU.
22. Jsem přesvědčen, že výklad rozsudku Pressetext a aplikace jeho závěrů na nyní šetřený případ, byly ze strany Úřadu provedeny zcela v souladu se základními zásadami správního řízení. Zadavatel sice uvádí, že úvahy Úřadu v této souvislosti byly nedostatečné, nicméně již nedefinuje, jakým způsobem by měly být doplněny. Sám přitom neshledávám, že by jakékoli doplnění bylo potřeba. Úřad v rozsudku Pressetext správně identifikoval všechny podstatné znaky skutečnosti, kdy se v případě uzavření dodatku ke stávající smlouvě jedná o novou veřejnou zakázku a existenci těchto znaků zkoumal v souvislosti se skutkovým i právním stavem šetřené veřejné zakázky. Z napadeného rozhodnutí pak vyplývá jednoznačné odůvodnění závěrů ohledně těchto úvah. Nemohu tedy souhlasit s námitkou zadavatele, že rozbor rozsudku Pressetext měl být ze strany Úřadu nedostatečný a vést k nesprávným zjištěním či závěrům.
23. Soudní dvůr Evropské unie v rozsudku Pressetext uvedl případy, kdy lze považovat změnu smlouvy za podstatnou. Podmínkou pro konstatování, že změna smlouvy byla podstatná je
A) uskutečnění změny během doby trvání veřejné zakázky, Soudní dvůr Evropské unie v zmiňovaném rozsudku uvedl: „Změnu veřejné zakázky během doby trvání lze považovat za podstatnou (…)“ Zároveň však musí dojít k naplnění podmínky B) „pokud by zavedla podmínky, které by umožnily, pokud by se vyskytovaly v původním postupu při zadávání veřejné zakázky, připuštění jiných uchazečů než těch, kteří byli původně připuštěni, nebo pokud by umožnily přijmout jinou nabídku než tu, která byla původně přijata.“ nebo podmínky C) „značnou měrou zakázku rozšiřuje o služby, které původně nebyly předpokládány“ nebo podmínky D) „mění způsobem, který nebyl v podmínkách původní zakázky předpokládán, hospodářskou rovnováhu smlouvy ve prospěch poskytovatele, jemuž byla zakázka zadána.“
24. Za podstatnou změnu rámcové smlouvy je tedy nutné považovat takové podmínky, k jejichž změně došlo během doby trvání veřejné zakázky (podmínka A) a které splňují některou z podmínek B), C) nebo D). Že došlo k naplnění podmínky A), tedy že ke změně došlo za doby trvání smlouvy, vyplývá ze zjištěného skutkového stavu (body 3. – 6. napadeného rozhodnutí), přičemž tuto skutečnost nerozporuje ani zadavatel. V tomto případě Úřad dospěl k závěru, že popsanou změnou smlouvy byla změněna hospodářská rovnováha mezi zadavatelem a vybraným uchazečem ve prospěch vybraného uchazeče. S tímto posouzením souhlasím, neboť prodloužení výpovědní doby smlouvy je zcela jistě změnou ve prospěch vybraného uchazeče, která je však umocněna zakotvením zákazu výpovědi smlouvy po dobu 5 let ode dne podpisu dodatku č. 4. Tato změna je výhodnější pro vybraného uchazeče, který má zajištěn po minimálně 6 let pravidelný příjem od zadavatele, aniž by mohl být vystaven jakékoli konkurenci ze strany jiných dodavatelů v případě, kdy by se zadavatel z jakéhokoli důvodu rozhodl změnit dodavatele a na předmět plnění vyhlásit novou veřejnou zakázku. Naopak jistota zadavatele, že mu ani vybraný uchazeč nemůže takovouto smlouvu vypovědět, nevyváží z jeho strany nevýhodu spočívající v nemožnosti provést novou soutěž o předmět plnění v případě, kdy nebude s plněním ze strany vybraného uchazeče spokojen. Takovou nemožnost totiž plně nevyváží ani případné smluvní pokuty. Byla tak naplněna podmínka D) rozsudku Pressetext.
25. Zadavatel se dále domnívá, že Úřad měl při formulaci závěrů napadeného rozhodnutí zohlednit konkrétní podmínky provozu zadavatele, který představuje „velké, územně členěné statutární město“. Taková povaha zadavatele však nemůže ovlivnit závěry Úřadu o tom, zda postupoval v souladu se zákonem či nikoli, neboť každý ze zadavatelů funguje v určitých specifických podmínkách, daných jeho postavením, nicméně povinnost dodržovat zákon platí pro všechny stejně.
26. Rovněž jsem neshledal, že by argumentace Úřadu, uvedená v napadeném rozhodnutí, byla právně nedostatečná, jak se zadavatel domnívá. Pokud zadavatel shledává pochybení Úřadu v tom, že se nezabýval rovněž otázkou zániku smluvního vztahu mezi zadavatelem a vybraným uchazečem rovněž z jiných důvodů (např. dohodou či odstoupením od smlouvy), jsem přesvědčen, že se nejedná o otázku, která by měla být pro závěry o spáchání správního deliktu zadavatelem relevantní. Z hlediska podstatné změny smlouvy (a vyplývající povinnosti uzavřít dodatek ke smlouvě prostřednictvím zadávacího řízení realizovaného v souladu se zákonem) je totiž rozhodující právě provedení změny délky výpovědní lhůty, která mění hospodářskou rovnováhu smlouvy v neprospěch zadavatele, přičemž ze závěrů napadeného rozhodnutí vyplývá, že prodloužení původní šestiměsíční výpovědní lhůty na novou, prakticky šestiletou, právě takovou podstatnou změnu původní smlouvy představuje.
27. Souhlasím se zadavatelem, že Úřadem uvedený § 82 odst. 7 zákona nebyl v době uzavření dodatku č. 4 účinný, pouze platný. Úřad však v napadeném rozhodnutí neuvedl, že by při posouzení tohoto případu věc posuzoval s ohledem na toto zákonné ustanovení. Z bodu 38 napadeného rozhodnutí totiž vyplývá, že tento odkaz je zde uveden pouze „pro úplnost“, k dokreslení závěrů, které však Úřad učinil výhradně na základě rozsudku Pressetext. Úřad chtěl tímto odkazem pouze demonstrovat to, že definování podstatných změn smlouvy, jež bylo do doby účinnosti novely dovozováno zejména z judikatury Soudního dvora Evropské unie, bylo zákonodárcem vtěleno do zákona. Tudíž bude také posouzení obdobného postupu zadavatelem v budoucnu vyhodnoceno podle § 82 odst. 7 zákona.
28. Co se týče správnosti či zadavatelem namítané mylnosti „domněnky“ Úřadu, uvedené v bodě 47 napadeného rozhodnutí, neshledal jsem na tomto závěru nic, co by nevyplývalo ze skutkového stavu. V bodě 46 napadeného rozhodnutí jsou uvedeny dokumenty, z nichž jednoznačně vyplývá, že rada města považovala dodatek č. 4 za „pro zadavatele po věcné stránce nevýhodný“ a „značně nevýhodný“. Závěr Úřadu, dle nějž „zadavatel považoval dodatek č. 4 již v době podpisu tohoto dodatku za nevýhodný“, je tedy plně v souladu se zjištěným skutkovým stavem, přičemž důsledkem takové nevýhodnosti mohl být skutečně budoucí požadavek zadavatele na předčasné ukončení smlouvy ve znění dodatku č. 4.
29. V této souvislosti podotýkám, že jsem v napadeném rozhodnutí neshledal zadavatelem tvrzený chybný výklad nevýhodnosti dodatku č. 4, která vyplývá právě ze shora uvedených dokumentů (výpis z usnesení č. 3424/RMn1014/24 mimořádné schůze rady města ze dne 19. 1. 2012 a výpis ze zápisu z 24. mimořádné schůze rady města konané dne 19. 1. 2012). Z napadeného rozhodnutí nijak nevyplývá, že by měl Úřad tuto nevýhodnost vztahovat výhradně k právní stránce dodatku č. 4, jak tvrdí zadavatel (blíže srov. bod 47 napadeného rozhodnutí). Jsem přesvědčen, že se jedná o nepochopení napadeného rozhodnutí ze strany zadavatele, neboť Úřad naopak v této souvislosti uzavřel, že právě tato nevýhodnost, shledaná zadavatelem již při uzavírání dodatku č. 4, by mohla být důvodem pro požadavek na ukončení smlouvy v následujících šesti letech od jeho uzavření. Neshledal jsem tedy důvod pro to, abych tento závěr Úřadu měl považovat za nesprávný a nemající oporu v provedeném dokazování.
30. Rovněž je pravdou, že zadavatel v minulosti poptával obdobné, resp. související, plnění i od jiného dodavatele, odlišného od vybraného uchazeče (jednalo se o společnost VERA, spol. s r. o.). Neshledávám tedy, že by obdobné tvrzení Úřadu nebylo pro šetřenou veřejnou zakázku, resp. pro závěry napadeného rozhodnutí, nerelevantní.
31. Vzhledem ke skutečnosti, že se spolupráce zadavatele se společností VERA, spol. s r. o. pro zadavatele nakonec ukázala jako neuspokojivá, musí si být zadavatel vědom toho, že by obdobná situace mohla nastat i v rámci spolupráce s vybraným uchazečem (resp. s jakýmkoli jiným relevantním dodavatelem). Ačkoli tedy existují důvody, pro které může být dlouhá výpovědní doba pro zadavatele výhodná (náročnost procesu přechodu na jiný ekonomický a agendový systém), zásadní je skutečnost, že v situaci, kdy by zadavatel nebyl oprávněn ukončit smlouvu ve znění dodatku č. 4 jiným způsobem než výpovědí, musel by nést následky pro něj nevýhodně prodloužené výpovědní lhůty, což právě představuje podstatnou změnu smlouvy dle rozsudku Pressetext.
32. Pokud zadavatel nyní namítá, že spolupráce s vybraným uchazečem probíhá bez obtíží, k čemuž by měl Úřad přihlédnout, nejedná se dle mého názoru o relevantní okolnost pro posouzení zákonnosti uzavření dodatku č. 4. Na výklad stavu věci, rozhodného pro posouzení šetřeného případu, jak jej podává zadavatel v rozkladu, nemohu přistoupit, neboť bezproblémovou spoluprací nelze odůvodnit předchozí postup zadavatele v rozporu se zákonem.
33. Jak vyplývá z napadeného rozhodnutí a rovněž z tohoto rozhodnutí o rozkladu, zadavatel nepostupoval při sjednání dodatku č. 4 v souladu se zákonem, neboť před jeho uzavřením neprovedl zadávací řízení dle zákona, ačkoli to byla vzhledem k okolnostem této veřejné zakázky jeho povinnost. Pokud zadavatel nehodlá přijmout závěry napadeného rozhodnutí, minimálně nemůže popřít, že rada města shledala dodatek č. 4 pro zadavatele po věcné stránce nevýhodným (jak vyplývá ze shora uvedených dokumentů a rovněž z rozkladu, kde zadavatel tuto nevýhodnost výslovně popisuje). V souladu se závěry rozsudku Pressetext tedy platí (jak Úřad v napadeném rozhodnutí srozumitelným a přezkoumatelným způsobem odůvodnil), že zadavatel při uzavírání dodatku č. 4 porušil zákon, neboť přistoupil k podpisu pro něj věcně nevýhodného dodatku s tím, že takto nevýhodnou smlouvu nebude moci po dobu prakticky šesti let vypovědět, tzn. došlo ke změně hospodářské rovnováhy smluvního vztahu v neprospěch zadavatele. Ačkoli se tedy nyní spolupráce s vybraným uchazečem jeví jako bezproblémová, nemůže tato skutečnost popsanou nezákonnost zhojit.
34. Neshledal jsem, že by závěr Úřadu o tom, že oblast informačních technologií představuje jeden z nejdynamičtěji se rozvíjejících trhů (blíže srov. bod 52 napadeného rozhodnutí), představoval pouhou domněnku Úřadu, jak tvrdí zadavatel v rozkladu. Jde o obecně známý jev ve společnosti, který zadavatel nijak nevyvrací, pouze jej za domněnku označuje. I pokud bych však přistoupil na námitku zadavatele, že toto tvrzení nemá oporu v provedeném dokazování, pak jde o podpůrnou úvahu Úřadu, která má podpořit jeho závěr o tom, že mohou vzniknout důvody, pro které bude chtít zadavatel ukončit smlouvu dříve, než za 6 let od uzavření dodatku č. 4. Tento závěr však obstojí i bez úvahy uvedené v bodě 52 napadeného rozhodnutí. Nadto důvodů, pro které může chtít zadavatel vypovědět smlouvu je celá řada a na tomto jednom možném zcela jistě nestojí správnost napadeného rozhodnutí.
35. Pokud zadavatel rozporuje bod 53 napadeného rozhodnutí, domnívám se, že se jedná o nepochopení dotčené části napadeného rozhodnutí z jeho strany. Úřad v tomto bodě konstatuje, že změny provedené dodatkem č. 4 (prodloužení faktické nemožnosti vypovědět smlouvu) by mohly mít vliv i na průběh původního zadávacího řízení pro veřejnou zakázku, na jejíž plnění byla tato smlouva uzavřena. Jinými slovy, pokud by byly obchodní podmínky původní smlouvy stejné, jako po změnách provedených dodatkem č. 4, mohlo by to mít vliv na okruh uchazečů o původní veřejnou zakázku (smlouvu). Jsem toho názoru, že z napadeného rozhodnutí tento závěr jednoznačně vyplývá, a nemohu tedy dát za pravdu zadavateli, pokud se z tvrzení Úřadu, uvedených v bodě 53 napadeného rozhodnutí, snaží vyvodit, že by po něm Úřad požadoval neproplácení obdobných služeb obdobným dodavatelům.
36. Zadavatel se domnívá, že v dané situaci vynaložil veškeré úsilí, které po něm bylo možné spravedlivě požadovat, aby zabránil porušení právní povinnosti, a poukazuje rovněž na časovou tíseň, v níž se v rozhodné době nacházel. Z napadeného rozhodnutí jsem shledal, že Úřad se s obdobnými tvrzeními zadavatel vypořádal v napadeném rozhodnutí dostatečným způsobem (blíže srov. bod 56 napadeného rozhodnutí). Jsem toho názoru, že důvody pro liberaci dle § 121 odst. 1 zákona v tomto případě nejsou naplněny, neboť zadavatel mohl a měl své zájmy chránit již při specifikaci zadávacích podmínek pro zadání veřejné zakázky, na jejíž plnění byla uzavřená smlouva č. 1099/2007/MIS/LPO.
37. Jak sám zadavatel potvrzuje, jedná se v tomto případě o oblast služeb, bez nichž není schopen řádně fungovat a plnit své zákonné povinnosti. Významnosti těchto aspektů si musel být zadavatel vědom, a tudíž bylo plně v jeho zájmu požadovat po uchazečích o dotčenou veřejnou zakázku, aby obchodní podmínky budoucího smluvního vztahu byly uzavřeny v jeho prospěch, právě proto, aby se takové situaci vyhnul. Řádné zpracování zadávacích podmínek je sice v souladu se zákonem zejména povinností zadavatele, nicméně jedná se současně o jeho významné právo, neboť je plně v jeho kompetenci, aby tyto podmínky odpovídaly jeho konkrétním potřebám. Nemohu tedy souhlasit s rozkladovou námitkou, dle níž by se měl zadavatel ocitat ve slabším postavení než poskytovatelé poptávaných služeb.
38. Úřad zadavateli nijak nepodsouvá, že veřejná zakázka měla být realizována prostřednictvím jiného dodavatele, než je vybraný uchazeč. Zadavatel v rozkladu namítá, že další spolupráce s vybraným uchazečem prostřednictvím uzavření dodatku č. 4 byla jedinou možností, která je v souladu se zásadami 3E při nakládání s veřejnými prostředky. Není však pravdou, že postupem dle zákona by nutně muselo dojít k výběru jiného dodavatele než vybraného uchazeče. Dle zákona byl zadavatel povinen provést před uzavřením dodatku č. 4 nové zadávací řízení, kterého se však vybraný uchazeč mohl účastnit a rovněž se stát vybraným uchazečem, pokud by jeho nabídka byla vybrána jako ekonomicky nejvýhodnější.
39. Vzhledem k tomu, že jsem neshledal výrok I. napadeného rozhodnutí jako nezákonný, jsem přesvědčen, že pokuta za spáchání správního deliktu dle tohoto výroku byla zadavateli uložena po právu. Jak uvádím shora, výklad a aplikaci rozsudku Pressetext ze strany Úřadu shledávám jako správné. Rovněž jsem neshledal, že by Úřad postupoval v rozporu se zásadou materiální pravdy dle § 3 správního řádu, neboť skutkový i právní stav věci byl dle napadeného rozhodnutí zjištěn tak, že o něm nepanují důvodné pochybnosti a v rozsahu, který je nezbytný pro soulad jeho rozhodnutí s požadavky správního řádu dle jeho § 2. Napadené rozhodnutí přezkoumatelným způsobem odůvodňuje závěr o tom, že se zadavatel dopustil spáchání správního deliktu dle jeho výroku I., neboť z něj vyplývají veškeré rozhodné okolnosti pro posouzení případu, i způsob, jakým se Úřad s těmito okolnostmi vypořádal, jakož i způsob výkladu i aplikace relevantní judikatury a zákonné úpravy.
40. V daném případě jsem z hlediska námitek obsažených v rozkladu přezkoumal věcnou správnost napadeného rozhodnutí ve výroku I. napadeného rozhodnutí ve smyslu ust. § 89 odst. 2 správního řádu, když s ohledem na výše uvedené uvádím, že napadené rozhodnutí jsem shledal věcně správným. Zadavatel v podaném rozkladu nevznesl takovou námitku, která by vzbuzovala pochybnosti o správnosti napadeného rozhodnutí.
41. Úřad v odůvodnění napadeného rozhodnutí správně vymezil horní hranici pro uložení pokuty v souladu s ust. § 120 odst. 2 zákona a současně při určení výše pokuty přihlédl ke všemu, k čemu ve smyslu ust. § 121 odst. 2 zákona přihlédnout měl, když posoudil jak závažnost a následky správního deliktu, způsobu jeho spáchání, tak i okolnosti, za nichž byl správní delikt spáchán, přičemž své úvahy srozumitelně odůvodnil. Současně se orgán I. stupně přezkoumatelným způsobem vypořádal i s tím, že uložená pokuta není v daném případě likvidační. Mám tak za to, že Úřad stanovil výši pokuty v souladu se zákonem a své rozhodnutí přezkoumatelným způsobem odůvodnil.
42. Nelze tedy po přezkoumání napadeného rozhodnutí přisvědčit tvrzení navrhovatele, že napadené rozhodnutí je nesprávné z důvodu nesprávného posouzení věci a nezákonné z důvodu vad napadeného rozhodnutí či vad řízení. Závěry Úřadu, obsažené v napadeném rozhodnutí považuji za správné, dostatečně odůvodněné, vnitřně logicky uspořádané, vycházející z řádně zjištěného skutkového stavu, o němž nejsou důvodné pochybnosti, a rovněž vycházející ze smyslu a účelu zákona. Shrnuji tedy, že Úřad rozhodl správně a v souladu se zákonem, když konstatoval, že se zadavatel dopustil specifikovaného správního deliktu, a za tento delikt zadavateli uložil pokutu ve výši 700 000 Kč. Tuto pokutu neshledávám ani nepřiměřenou, neboť představuje pouhých 7 % z nejvyšší možné pokuty, kterou byl Úřad oprávněn zadavateli uložit (blíže srov. bod 69 napadeného rozhodnutí).
VI. Závěr
43. Po zvážení všech aspektů dané věci a po zjištění, že Úřad postupoval v souladu se zákonem a správním řádem, jsem dospěl k závěru, že nenastaly podmínky pro změnu či zrušení napadeného rozhodnutí z důvodů uváděných v rozkladu.
44. Vzhledem k výše uvedenému, když jsem neshledal důvody, pro které by bylo nutno napadené rozhodnutí změnit nebo zrušit, rozhodl jsem tak, jak je uvedeno ve výroku.
POUČENÍ
Proti tomuto rozhodnutí se nelze podle § 91 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, ve spojení s § 152 odst. 4 téhož zákona dále odvolat.
otisk úředního razítka
Ing. Petr Rafaj předseda
Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže
Obdrží
Statutární město Ostrava, Prokešovo náměstí 1803/8, 729 30 Ostrava
Vypraveno dne
viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy