číslo jednací: S842/2014/VZ-07938/2019/541/JCh
Instance | I. |
---|---|
Věc | Technická podpora GORDIC - multilicence |
Účastníci |
|
Typ správního řízení | Veřejná zakázka |
Výrok | § 117a písm. d) zákona č. 137/2006 Sb. - zastavení SŘ |
Rok | 2014 |
Datum nabytí právní moci | 4. 4. 2019 |
Související rozhodnutí | S842/2014/VZ-27871/2014/541/JCh R18/2015/VZ- 44886/2015/321/IPs R18/2015/VZ-36409/2018/321/EDo S842/2014/VZ-07938/2019/541/JCh |
Dokumenty | ![]() |
Č. j.: ÚOHS-S842/2014/VZ-07938/2019/541/JCh |
|
Brno: 19. března 2019 |
Úřad pro ochranu hospodářské soutěže příslušný podle § 112 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, ve správním řízení zahájeném dne 27. 10. 2014 z moci úřední, jehož účastníkem je
- zadavatel - Statutární město Ostrava, IČO 00845451, se sídlem Prokešovo náměstí 1803/8, 729 30 Ostrava,
ve věci možného spáchání správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, v souvislosti s možným nedodržením zákonného postupu zadavatele při uzavření dodatku č. 4 ze dne 23. 1. 2012 ke smlouvě č. 1099/2007/MIS/LPO ze dne 13. 6. 2007 na veřejnou zakázku „Technická podpora GORDIC - multilicence“ zadávanou v jednacím řízení bez uveřejnění, jejíž oznámení o zadání zakázky bylo ve Věstníku veřejných zakázek uveřejněno dne 19. 6. 2007 pod ev. č. 60008542.
rozhodl takto:
I.
Správní řízení vedené pod sp. zn. S842/2014/VZ ve věci možného spáchání správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, zadavatelem – Statutární město Ostrava, IČO 00845451, se sídlem Prokešovo náměstí 1803/8, 729 30 Ostrava – v souvislosti s možným nedodržením zákonného postupu zadavatele při uzavření dodatku č. 4 ze dne 23. 1. 2012 ke smlouvě č. 1099/2007/MIS/LPO ze dne 13. 6. 2007 na veřejnou zakázku „Technická podpora GORDIC - multilicence“ zadávanou v jednacím řízení bez uveřejnění, jejíž oznámení o zadání zakázky bylo ve Věstníku veřejných zakázek uveřejněno dne 19. 6. 2007 pod ev. č. 60008542, se podle § 117a písm. d) citovaného zákona zastavuje, neboť nebyly zjištěny důvody pro uložení sankce podle § 120 citovaného zákona.
Odůvodnění
I. Zadávací řízení a správní řízení před Úřadem pro ochranu hospodářské soutěže
1. Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“), jako orgán příslušný podle § 112 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, (dále jen „zákon“)[1] k výkonu dohledu nad zadáváním veřejných zakázek, obdržel podnět k prošetření postupu zadavatele – Statutární město Ostrava, IČO 00845451, se sídlem Prokešovo náměstí 1803/8, 729 30 Ostrava, (dále jen „zadavatel“) při uzavření dodatku č. 4 ze dne 23. 1. 2012 ke smlouvě č. 1099/2007/MIS/LPO ze dne 13. 6. 2007 na veřejnou zakázku „Technická podpora GORDIC - multilicence“ zadávanou v jednacím řízení bez uveřejnění, jejíž oznámení o zadání zakázky bylo ve Věstníku veřejných zakázek uveřejněno dne 19. 6. 2007 pod ev. č. 60008542 (dále jen „dodatek č. 4“).
2. Úřad na základě přezkoumání dokumentace související s uzavřením dodatku č. 4 zjistil, že zadavatel uzavřel dne 13. 6. 2007 se společností GORDIC spol. s r.o., IČO 47903783, se sídlem Erbenova 4, 586 01 Jihlava, (dále jen „vybraný uchazeč“) smlouvu č. 1099/2007/MIS/LPO na veřejnou zakázku „Technická podpora GORDIC - multilicence“ zadávanou v jednacím řízení bez uveřejnění, jejíž oznámení o zadání zakázky bylo ve Věstníku veřejných zakázek uveřejněno dne 19. 6. 2007 pod ev. č. 60008542 (dále jen „smlouva“), jejímž předmětem je komplexní podpora pro užití aplikačních programových produktů a rozvoj informačních systémů zadavatele, provozovaných na bázi aplikačních programových produktů.
3. K uvedené smlouvě zadavatel uzavřel s vybraným uchazečem dne 1. 10. 2009 dodatek č. 1, dne 10. 2. 2010 dodatek č. 2 a dne 5. 3. 2010 dodatek č. 3 (dále jen „dodatky č. 1 až 3“).
4. Podle bodu 12.1 smlouvy ve znění dodatků č. 1 až 3 zaniká smlouva písemnou dohodou smluvních stran. Podle bodu 12.2 smlouvy ve znění dodatků č. 1 až 3 zaniká smlouva rovněž uplynutím výpovědní lhůty, která je šestiměsíční a začíná běžet doručením výpovědi druhé straně. Smlouvu může vypovědět kterákoliv ze smluvních stran, a to i bez uvedení důvodů.
5. Dne 23. 1. 2012 uzavřel zadavatel s vybraným uchazečem dodatek č. 4, jehož předmětem byla změna smlouvy ve znění dodatku č. 1 až 3 (dále jen „veřejná zakázka“ nebo „dodatek č. 4“). Změna smlouvy ve znění dodatků č. 1 až 3 provedená dodatkem č. 4 zahrnovala mj. i změnu podmínek a délky výpovědní lhůty.
6. Podle bodu 12.1 dodatku č. 4 zaniká smlouva písemnou dohodou smluvních stran. Podle bodu 12.2 dodatku č. 4 zaniká smlouva rovněž uplynutím výpovědní lhůty, která je dvanáctiměsíční a začíná běžet doručením výpovědi druhé straně. Smlouvu může vypovědět kterákoliv ze smluvních stran, a to i bez uvedení důvodů.
7. Podle (nově vloženého) bodu 12.3 dodatku č. 4 lze smlouvu ve smyslu předchozího odstavce 12.2 vypovědět nejdříve po uplynutí pěti let ode dne podpisu dodatku č. 4 smlouvy oběma smluvními stranami; výpověď učiněná kteroukoliv ze smluvních stran před uplynutím uvedené 5-leté lhůty je právně neúčinná.
8. Z obsahu materiálů předložených zadavatelem získal Úřad pochybnosti o tom, zda zadavatel, který je veřejným zadavatelem dle § 2 odst. 2 písm. c) zákona postupoval v souladu s ustanovením § 21 odst. 2 zákona, když pro zadání dodatku č. 4 nezvolil některý z v úvahu připadajících druhů zadávacích řízení podle § 21 odst. 1 zákona, neboť změny smlouvy ve znění dodatků č. 1 až 3 provedené dodatkem č. 4, spočívající v prodloužení výpovědní lhůty ze 6 měsíců na 12 měsíců s nemožností vypovědět smlouvu ve znění dodatku č. 4 prvních 5 let po podpisu dodatku č. 4, vykazují znaky podstatné změny smluvních podmínek, jež nad rámec původních podmínek mění hospodářskou rovnováhu ve prospěch vybraného uchazeče, a proto zahájil správní řízení ve věci možného spáchání správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona zadavatelem.
II. PRŮBĚH SPRÁVNÍHO ŘÍZENÍ
9. Účastníkem správního řízení podle § 116 zákona je zadavatel.
10. Zahájení správního řízení oznámil Úřad zadavateli dopisem č. j. ÚOHS-S842/2014/VZ-21784/2014/541/JCh ze dne 27. 10. 2014. Oznámení o zahájení správního řízení bylo zadavateli doručeno téhož dne a tímto dnem bylo podle § 113 zákona ve spojení s § 46 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“), zahájeno správní řízení z moci úřední.
11. Usnesením č. j. ÚOHS-S842/2014/VZ-21788/2014/541/JCh ze dne 27. 10. 2014 Úřad zadavateli stanovil lhůtu, ve které mohl navrhovat důkazy, činit jiné návrhy a vyjádřit v řízení své stanovisko. Usnesením č. j. ÚOHS-S842/2014/VZ-23975/2014/541/JCh ze dne 14. 11. 2014 Úřad zadavateli stanovil lhůtu, ve které se mohl vyjádřit k podkladům rozhodnutí.
Vyjádření zadavatele ze dne 3. 11. 2014
12. Dne 5. 11. 2014 obdržel Úřad vyjádření zadavatele ze dne 3. 11. 2014, ve kterém zadavatel k namítanému porušení zákona odkázal na rozsudek Soudního dvora Evropské unie (dříve Evropský soudní dvůr, dále jen „SDEU“) ve věci C-454/06 Pressetext Nachrichtenagentur GmbH proti Rakousku ze dne 19. 6. 2008 (dále jen „rozsudek Pressetext“). Zadavatel konstatoval, že Úřad v oznámení o zahájení správního řízení sice na uvedený rozsudek odkázal, ale neuvedl veškeré závěry, které je nezbytné dle jeho názoru pro přezkoumávaný případ aplikovat. Proto zadavatel ve svém vyjádření shrnul následující závěry SDEU z rozsudku Pressetext.
13. V rozsudku Pressetext byla podle zadavatele základní smlouva uzavřena na dobu neurčitou s tím, že bylo ujednáno vzdání se práva výpovědi, takže smlouvu bylo možné ukončit nejdříve k 31. 12. 1999. V roce 2005 byl podle zadavatele uzavřen druhý dodatek, kterým došlo k dalším dvěma změnám, přičemž jednou z nich bylo ujednání o obnovení vzdání se práva výpovědi smlouvy až do 31. 12. 2008. Zadavatel dále uvedl, že Bundesvergabeamt měl pochybnosti o výkladu některých otázek vyplývajících z práva Evropských společenství, a tak se rozhodl přerušit řízení a předložit předběžné otázky k rozhodnutí SDEU.
14. Zadavatel následně shrnul relevantní odpovědi na předběžné otázky generální advokátky Juliane Kokott (dále jen „GA“), která dovozuje, že ne všechny smlouvy naplňují definici nové veřejné zakázky a vyžadují nové zadávací řízení, neboť to je nutné jen v případě tzv. podstatných změn smlouvy, které mohou podstatně zkreslit hospodářskou soutěž na dotyčném trhu a zvýhodnit stávajícího smluvního partnera oproti jiným možným dodavatelům. Zadavatel dále zdůraznil, že podle GA se o podstatnou změnu jedná tehdy, pokud:
1) nelze vyloučit, že jiným dodavatelům bylo původními, méně výhodnými podmínkami zabráněno v ucházení se o veřejnou zakázku,
2) že by měli nyní zájem se ucházet o veřejnou zakázku nebo
3) nabídka původně neúspěšného uchazeče by mohla být při změněných podmínkách úspěšná.
15. Zadavatel dále uvedl, že podle názoru GA by problematickým u smlouvy uzavřené na dobu neurčitou bylo vzdání se práva výpovědi na delší dobu či jeho úplné vyloučení, protože tak by se natrvalo vyloučila hospodářská soutěž mezi potencionálními dodavateli. Dle zadavatele by časově omezené vzdání se práva výpovědi mohlo být podle GA považováno za podstatnou změnu jen tehdy, pokud by existoval konkrétní předpoklad k tomu se domnívat, že by zadavatel v případě existence takového práva během této doby smlouvu skutečně vypověděl, jinak se podle GA jedná jen o teoretickou možnost, přičemž si ostatní dodavatelé nemohou činit vážné naděje, že by mohli stávajícího dodavatele nahradit. SDEU se podle zadavatele ve svém rozsudku Pressetext ve značné míře ztotožnil se stanoviskem GA a konstatoval, že z okolností případu Pressetext nevyplývalo, že by zadavatel i při neexistenci ustanovení o zákazu výpovědi hodlal smlouvu ukončit a dále že doba 3 let, po kterou byla omezena možnost zadavatele smlouvu vypovědět, není nepřiměřená ve vztahu k tomu, aby zadavatel mohl v případě zájmu smlouvu výhledově ukončit.
16. Zadavatel tak uvedl, že znění předloženého dodatku č. 4 vnímal jako maximálně možné kompromisní řešení dosažené v rámci vyjednávání s vybraným uchazečem. Na implementaci jakéhokoli jiného alternativního řešení v rámci ekonomických modulů města nebyl podle zadavatele v té době dostatečný časový prostor a přijetí takového rozhodnutí by dle zadavatele paralyzovalo ekonomický chod zadavatele. Zadavatel podle svého tvrzení vždy jednal se základními zásadami fungování veřejné správy, zejm. zásadou hospodárnosti a zákonností všech svých postupů.
17. Zadavatel uvedl, že se nedomnívá, že by zakomponováním zákazu výpovědi do smlouvy dodatkem č. 4 došlo k podstatné změně smlouvy, a to i s ohledem na závěry uvedené v rozsudku Pressetext. Ačkoliv se může pětiletá doba, po kterou nelze smluvní vztah vypovědět, zdát nevýhodná, je podle zadavatele jasné, že možnost výpovědi smlouvy je v tomto případě pouze teoretická a vzhledem k délce dosavadního působení vybraného uchazeče v prostředí zadavatele, která se počítá již od roku 1999, má zadavatel za to, že se nejedná o dobu nepřiměřenou; nadto se dle zadavatele zákaz výpovědi vztahuje na obě smluvní strany. Zadavatel v minulosti podle svého tvrzení smlouvu s vybraným uchazečem nevypověděl a ani v současné době (v době předmětného vyjádření zadavatele – pozn. Úřadu) by podle jeho tvrzení k takovému kroku nepřistoupil.
18. Samotné prodloužení výpovědní doby z 6 na 12 měsíců nelze podle zadavatele označit za podstatnou změnu smlouvy, která mění hospodářskou rovnováhu smlouvy ve prospěch dodavatele, jemuž byla veřejná zakázka zadána. Naopak po přechozích zkušenostech lze podle zadavatele konstatovat, že výpovědní doba 6 měsíců byla pro zadavatele krátká a v podstatě i nevýhodná, neboť u tak složitého systému, na kterém je do značné míry závislý ekonomický a účetní chod zadavatele, je v podstatě nemožné během šesti měsíců zrealizovat přechod na jiný systém. Proto tuto změnu podle zadavatele nelze označit jako zvýhodňující dodavatele.
19. Zadavatel dále uvedl, že se nedomnívá, že by v souvislosti s veřejnou zakázkou porušil zákon a má za to, že za správní delikt, pro nějž bylo správní řízení zahájeno, v souladu s § 121 dost. 1 zákona neodpovídá. Zadavatel navrhl, aby Úřad správní řízení zahájené z moci úřední zastavil.
20. Zadavatel dále odkázal na své vyjádření ze dne 6. 6. 2014 k podnětu, kde mj. uvedl, že se v listopadu 2011 ocitl ve složité situaci, kdy měl pouhý jeden měsíc, aby našel alternativní řešení, neboť byla z důvodu neplnění časového harmonogramu ukončena smlouva s dodavatelem VERA spol. s r. o. a vybraný uchazeč smlouvu (ve znění dodatku č. 1 až 3) vypověděl. Zadavatel dále uvedl, že v tomto období běžela výpovědní lhůta a blížil se konec kalendářního roku, kdy se uzavírá účetnictví, což nelze provést bez informačního systému, v němž jsou všechna potřebná účetní a ekonomická data. V tomto časovém presu zadavatel dle svého tvrzení obnovil jednání s vybraným uchazečem, aby mohl dále využívat existující ekonomický systém, neboť nebyla žádná jiná časově přístupná alternativa, která by zajistila řádný ekonomický chod zadavatele. Do této situace se zadavatel podle svého tvrzení nedostal vlastním zaviněním. Dodavatel VERA, spol. s r. o., měl dle zadavatele rozšířit své programové možnosti a plošně nasadit informační systém zadavatele, a to na základě platného smluvního vztahu. Zároveň výpověď smlouvy (ve znění dodatku č. 1 až 3) ze strany vybraného uchazeče, která byla zadavateli doručena dne 31. 5. 2011, byla dle zadavatele jakožto jednostranný právní úkon čistě na rozhodnutí vybraného uchazeče.
Rozhodnutí Úřadu ze dne 30. 12. 2014
21. Dne 30. 12. 2014 vydal Úřad rozhodnutí č. j. ÚOHS-S842/2014/VZ-27871/2014/541/JCh (dále jen „původní rozhodnutí“ nebo „napadené rozhodnutí“), kterým rozhodl o tom, že se zadavatel dopustil spáchání správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona tím, že nedodržel postup stanovený v § 21 odst. 2 zákona, když dne 23. 1. 2012 uzavřel dodatek č. 4, aniž by provedl některé z v úvahu připadajících zadávacích řízení podle § 21 odst. 1 zákona, přičemž tento postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky. Za spáchání tohoto správního deliktu byla výrokem II. napadeného rozhodnutí zadavateli uložena pokuta ve výši 700 000 Kč.
22. Otázku změny smlouvy uzavřené mezi zadavatelem a vybraným uchazečem (dodavatelem či poskytovatelem služeb) na plnění veřejné zakázky Úřad posoudil z hlediska závěrů rozsudku Pressetext. SDEU dospěl v tomto rozsudku k závěru, že změna smlouvy představuje novou veřejnou zakázku tehdy, jestliže podstatně mění obsah původní smlouvy. SDEU současně uvedl případy, kdy lze změnu smlouvy považovat za podstatnou. Podle SDEU „(…) změna může být rovněž považována za podstatnou, jestliže mění způsobem, který nebyl v podmínkách původní zakázky předpokládán, hospodářskou rovnováhu smlouvy ve prospěch poskytovatele, jemuž byla zakázka zadána (...)“.
23. V původním rozhodnutí je uvedeno, že vzhledem ke skutečnosti, že zadavatel může mít prokazatelně v úmyslu dodatek č. 4 v období následujících 6 let trvání smlouvy ukončit, a vzhledem ke skutečnosti, že doba 6 let je dostatečně dlouhá na to, aby zadavateli zabránila v realizaci transparentního zadávacího řízení, přičemž faktická nemožnost ukončit plnění předmětu smlouvy dříve než za 6 let posunuje hospodářskou rovnováhu ve prospěch dodavatele, kvalifikoval Úřad dodatek č. 4 jako podstatnou změnu smlouvy ve smyslu shora uvedeného rozsudku. Dle původního rozhodnutí Úřadu dále platí, že pokud je změna smlouvy kvalifikována jako změna podstatná (což je v případě dodatku č. 4 naplněno), musí být předmět takové smlouvy zadán jako nová veřejná zakázka v některém z v úvahu připadajících zadávacích řízení, to však zadavatel v předmětném případě neučinil.
24. Úřad v napadeném rozhodnutí konstatoval, že postup zadavatele, kdy uzavřel dodatek č. 4 přímo s vybraným uchazečem bez zadávacího řízení, mohl ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, neboť pokud by zadavatel postupoval při uzavření dodatku č. 4 v souladu se zákonem a předmětné plnění zadával v některém z v úvahu připadajících zadávacích řízení, není vyloučeno, že by mohl obdržet i jiné pro něj výhodnější nabídky.
Rozhodnutí předsedy Úřadu ze dne 17. 12. 2015
25. Proti původnímu rozhodnutí obdržel Úřad dne 13. 1. 2015 od zadavatele rozklad ze dne 9. 1. 2015.
26. Po projednání rozkladu předseda Úřadu rozhodnutím č. j. ÚOHS-R18/2015/VZ- 44886/2015/321/IPs ze dne 17. 12. 2015, které nabylo právní moci téhož dne, napadené rozhodnutí potvrdil a podaný rozklad zamítl (dále jen „rozhodnutí předsedy Úřadu“).
Rozsudek Krajského soudu v Brně ze dne 31. 7. 2017
27. Zadavatel následně podal proti rozhodnutí předsedy Úřadu žalobu ke Krajskému soudu v Brně, jíž se domáhal zrušení citovaného rozhodnutí předsedy Úřadu, vrácení věci Úřadu k dalšímu řízení a uložení Úřadu nahradit zadavateli náklady řízení do tří dnů od právní moci rozsudku. Krajský soud v Brně rozsudkem č. j. 31 Af 11/2016-45 ze dne 31. 7. 2017 (dále jen „rozsudek krajského soudu“) výrokem I. zrušil rozhodnutí předsedy Úřadu a věc vrátil Úřadu k dalšímu řízení, výrokem II. pak Úřadu uložil povinnost zaplatit zadavateli náklady řízení.
28. Krajský soud v rámci citovaného rozsudku uvedl, že na posuzovanou věc dopadají závěry rozsudku Pressetext. Kritérium pro určení, zda sjednání nového ustanovení o změně možnosti výpovědi smlouvy představuje dle rozsudku krajského soudu nové zadání zakázky je, zda musí být dodatek považován za podstatnou změnu původní smlouvy. Krajský soud v rámci citovaného rozsudku dále posuzoval, zda byla dodatkem č. 4 změněna smlouva takovým způsobem, že mění rovnováhu ve prospěch poskytovatele, přičemž konstatoval, že prvostupňový orgán i předseda Úřadu mají za to, že zadavatel jej již v době uzavření dodatku č. 4 považoval za nevýhodný, což je podloženo usnesením rady města ze dne 19. 1. 2012. Zadavatel ale tento závěr dle rozsudku krajského soudu vyvrací, když uvedl, že se nevýhodnost dodatku týkala věcné stránky dodatku, nikoliv stránky právní, přičemž odkazuje na přílohu č. 4 k materiálu rady města, která obsahuje stanovisko odboru IT služeb, outsourcingu zadavatele a společnosti OVANET a.s. Uvedené stanovisko se dle rozsudku krajského soudu vyjadřuje spíše ke změnám technického charakteru, není zde uveden názor nevýhodnosti dodatku č. 4 týkající se výpovědi smlouvy (viz bod 21. rozsudku krajského soudu). Dle rozsudku krajského soudu však nelze z výpisu usnesení mimořádné schůze rady města konané dne 19. 1. 2012, ani z výpisu ze zápisu z 24. mimořádné schůze rady města konané dne 19. 1. 2012 bez dalšího vyvodit, že nevýhodností je či není myšlena právě změna týkající se výpovědi smlouvy.
29. V rámci rozsudku krajského soudu bylo s odkazem na rozsudek Pressetext dovozeno, že bez bližšího zjišťování konkrétních důvodů, které vedly radu města k vyslovení nevýhodnosti dodatku č. 4, nelze vyslovit závěr, že zadavatel ukončení spolupráce s dodavatelem skutečně zvažoval, přičemž je takto zjištěný skutkový stav nutno doplnit tak, aby bylo prokázáno, že nevýhodnost dodatku č. 4 je taková, že by měl zadavatel konkrétní představu o tom, že smlouvu vypoví. Dle rozsudku krajského soudu nelze souhlasit se závěrem, že zadavatel může mít prokazatelně v úmyslu smluvní vztah v období následujících šesti let ukončit, neboť takový úmysl zadavatele nebyl v rámci řízení prokázán.
30. Krajský soud v rámci citovaného rozsudku dále konstatoval, že druhou podmínkou, která byla v rozsudku Pressetext posuzována, je, zda doba, na kterou se vztahovalo ustanovení o zákazu výpovědi smlouvy, byla taková, že by zadavateli zabránila v tom, aby provedl nové výběrové řízení po dobu nepřiměřenou vzhledem k času, který je nezbytný ke zorganizování zadávacího řízení. Kdyby bylo shledáno, že tato doba není nepřiměřená, bylo by dle závěrů rozsudku krajského soudu nepodstatné, zda měl zadavatel v úmyslu od smlouvy odstoupit již v době podpisu dodatku č. 4. S námitkou zadavatele, že doba nutná pro nasazení systému a minimálně roční zkušební provoz představuje v součtu dobu minimálně 4 let, se Úřad dle rozsudku krajského soudu v rozhodnutí předsedy Úřadu nevypořádal, rozhodnutí je proto nepřezkoumatelné. V rozsudku krajského soudu je dále uvedeno, že je pravdou, že kontinuální příjem po dobu šesti let znamená pro dodavatele finanční výhodu, to však dle závěrů citovaného rozsudku nezpůsobuje posunutí rovnováhy.
Rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 11. 10. 2018
31. Proti rozsudku krajského soudu podal předseda Úřadu k Nejvyššímu správnímu soudu kasační stížnost,. Nejvyšší správní soud rozsudkem č. j. 7 As 276/2017-28 ze dne 11. 10. 2018 (dále jen „rozsudek NSS“) kasační stížnost Úřadu zamítl.
32. V rozsudku NSS se Nejvyšší správní soud plně ztotožnil se závěry rozsudku krajského soudu a kasační stížnost zamítl, přičemž konstatoval, že změna obsahu původní smlouvy formou přijetí dodatku nemá v tomto případě podobu zásahu do obsahu vzájemných práv a povinností, jako by tomu mohlo být např. u následné dohody o změně výše smluvní pokuty za nedodržení smluvních povinností nebo při posouzení následně uzavřeného narovnání sporných práv mezi smluvními stranami. Dle rozsudku NSS je v šetřeném případě podstatně obtížnější určit, kdo má z takového ujednání větší prospěch, neboť obsah vzájemných práv a povinností se uzavřením dodatku nemění. Dle rozsudku NSS obecně vzdání se práva smlouvu vypovědět po určitou dobu nic nemění na tom, že smlouva je nadále účinná a strany plní tak, jak si předtím dohodly. V rozsudku NSS je dále uvedeno, že se předseda Úřadu ani v kasační stížnosti nezaobírá tím, zda lze subjektivní stanovisko zadavatele při uzavírání dodatku č. 4 vyplývající především ze skutkových okolností objektivizovat do té míry, že již samo o sobě znamená vychýlení hospodářské rovnováhy smlouvy ve prospěch poskytovatele. Rovněž nelze dle rozsudku NSS oprávněnost názoru předsedy Úřadu dovozovat pouze z toho, že nevýhodnost dodatku č. 4 opakovaně tvrdil sám zadavatel. Rozhodným bude dle rozsudku NSS právní posouzení úpravy sjednaného dodatku, a to vzhledem k obsahu práv a povinností upravených v původně uzavřené smlouvě, která stanovila výchozí ekonomickou rovnováhu mezi smluvními stranami. Zadavatel dle rozsudku NSS ve správním i soudním řízení vysvětloval, že dodatek sice uzavíral nikoli za komfortních okolností, přesto však pro něj za dané situace představoval přínos v podobě fixace stavu směrem k zajištění provozu systémů do budoucna.
33. Dle rozsudku NSS nebyla ekonomická (hospodářská) rovnováha mezi smluvními stranami primárně určována tím, za jakých podmínek probíhalo jednání o dodatku a jak jedna ze smluvních stran vnímala jeho uzavření, ale tím, jak byla vzájemná práva a povinnosti upraveny v původní smlouvě, přičemž ve vztahu k ní je třeba posoudit, zda nově dohodnutá pravidla představují vychýlení rovnováhy ve prospěch jedné ze smluvních stran, či zda tomu tak není.
34. V citovaném rozsudku NSS je dále označena za důvodnou výtka krajského soudu, podle které bez případného zjišťování konkrétních důvodů, které vedly radu města k názoru o nevýhodnosti dodatku, nelze vyslovit, že zadavatel ukončení spolupráce s dodavatelem skutečně zvažoval. Dále nelze dle rozsudku NSS přisvědčit názoru Úřadu, že dostatečně vysvětlil, proč považuje dobu 5 res. 6 let za nepřiměřenou. Tento jeho názor dle rozsudku NSS z obou rozhodnutí Úřadu vyplývá, chybí však podrobnější vysvětlení, na základě jakých konkrétních důvodů (např. údaje o průměrném trvání realizace obdobné veřejné zakázky včetně případného navazujícího řízení u Úřadu) Úřad tento názor zastává a proč neuznává rozkladový argument o potřebě paralelního provozu obou zařízení po dobu zkušebního provozu konkurenčního řešení a proč i za takové situace považuje délku doby zákazu smlouvu vypovědět za nepřiměřenou.
35. Rozsudek NSS uzavírá, že skutečnost, že dodatku č. 4 předcházela výpověď smlouvy s dodavatelem, může být indicií, jaké byly pozice smluvních stran při sjednávání dodatku, samo o sobě však tato skutečnost nevypovídá o tom, že došlo k vychýlení hospodářské rovnováhy, neboť ze samotného významu slova „vychýlení“ plyne potřeba konfrontovat nově upravená práva a povinnosti s tím, jak byla tato práva a povinnosti upraveny před přijetím dodatku č. 4. Dle rozsudku NSS to současně neznamená, že jakkoli nevýhodnou změnu smlouvy by nebylo lze kvalifikovat jako podstatnou jenom s poukazem na nevýhodnost již původně uzavřené smlouvy.
Rozhodnutí předsedy Úřadu ze dne 7. 11. 2018
36. Dne 7. 11. 2018 vydal předseda Úřadu rozhodnutí č. j. ÚOHS-R18/2015/VZ- 36409/2018/321/EDo (dále jen „následné rozhodnutí předsedy Úřadu“), kterým podle § 152 odst. 6 písm. a) ve spojení s § 90 odst. 1 písm. b) správního řádu, napadené rozhodnutí zrušil a věc vrátil Úřadu k novému projednání. V citovaném následném rozhodnutí předsedy Úřadu bylo označeno za předmětnou otázku, zda zadavatel spáchal správní delikt dle § 120 odst. 1 písm. a) zákona tím, že nedodržel postup stanovený v § 21 odst. 2 zákona, když uzavřel dodatek č. 4 ke smlouvě s vybraným dodavatelem, kdy tímto dodatkem bylo mimo jiné sjednáno prodloužení výpovědní doby z 6 na 12 měsíců a byly změněny podmínky výpovědi tak, že ani jedna ze stran nemůže vypovědět smlouvu po dobu 5 let od uzavření dodatku, aniž provedl nové zadání zakázky.
37. V následném rozhodnutí předsedy Úřadu je konstatováno, že je na místě, aby Úřad, s ohledem na závazné názory vyplývající z rozsudku krajského soudu a zároveň z rozsudku NSS doplnil svá skutková zjištění. Úřad se dle následného rozhodnutí předsedy Úřadu musí v dalším řízení zevrubněji zabývat přiměřeností délky doby, po kterou nejsou smluvní strany oprávněny smlouvu vypovědět, vzhledem k času, který je nezbytný k zorganizování zadávacího řízení, přičemž se Úřad v této souvislosti bude mimo jiné zabývat i argumentem zadavatele o potřebě paralelního provozu obou zařízení po dobu zkušebního provozu konkurenčního řešení. V případě, že Úřad shledá, že doba, po kterou nelze smlouvu vypovědět, není nepřiměřená, není již dle následného rozhodnutí předsedy Úřadu třeba zkoumat, zda měl zadavatel v úmyslu od smlouvy odstoupit již v době podpisu dodatku č. 4., v opačném případě však tento úmysl zadavatele musí Úřad důkladně posoudit a případně jej opřít o přesvědčivější důkazy než o pouhé stanovisko rady města. Úřad by měl dle následného rozhodnutí předsedy Úřadu revidovat své jednoznačné stanovisko o nevýhodnosti uzavření dodatku č. 4 pro zadavatele již v době jeho uzavření, když sám zadavatel připustil, že tento dodatek pro něj byl kompromisem přinášejícím mu i nezanedbatelné přínosy.
38. Úřad by měl rovněž dle následného rozhodnutí předsedy Úřadu právně posoudit obsah dodatku č. 4 vzhledem k obsahu práv a povinností upravených v původně uzavřené smlouvě, která stanovila výchozí ekonomickou rovnováhu mezi smluvními stranami. Úřad by tak měl dle následného rozhodnutí předsedy Úřadu učinit jednoznačný závěr, zda dodatkem č. 4 skutečně došlo k podstatnému vychýlení této rovnováhy v neprospěch zadavatele, přičemž by měl vzít v potaz i postoj zadavatele k uzavření řečeného dodatku, který zadavatel opakovaně vyjádřil ve správním i v soudním řízení. V návaznosti na tato doplněná skutková zjištění potom Úřad dle následného rozhodnutí předsedy Úřadu opětovně právně posoudí, zda uzavřením dodatku č. 4 skutečně došlo k porušení § 21 odst. 2 zákona a zda tedy byla naplněna skutková podstata správního deliktu dle § 120 odst. 1 písm. a) zákona. Svůj závěr potom Úřad dle následného rozhodnutí předsedy Úřadu přezkoumatelným způsobem odůvodní tak, aby toto odůvodnění obsahovalo jasnou argumentaci, jak k danému závěru Úřad dospěl.
39. Vzhledem k tomu, že napadené rozhodnutí je ve výroku I., kterým bylo konstatováno spáchání správního deliktu, zrušeno, a jelikož se pokuta uloží podle § 120 odst. 2 zákona právě za správní delikt, a tedy je výrok II. napadeného rozhodnutí přímo závislý na výroku I. napadeného rozhodnutí, nemá dle následného rozhodnutí předsedy Úřadu výrok II. napadeného rozhodnutí, kterým byla zadavateli uložena pokuta, oporu pro uložení této sankce.
40. Po zvážení všech aspektů dané věci a po zjištění, že napadené rozhodnutí vykazuje vady nepřezkoumatelnosti z důvodu nedostatečného zjištění skutkového stavu, byl v následném rozhodnutí předsedy Úřadu učiněn závěr, že byly splněny zákonné podmínky pro jeho zrušení a vrácení věci k novému projednání podle § 152 odst. 6 písm. a) správního řádu ve spojení s § 90 odst. 1 písm. b) správního řádu.
Další průběh správního řízení
41. Úřad poté, co mu byla věc vrácena k novému projednání, přípisem č. j. ÚOHS-S842/2014/VZ-37548/2018/541/JCh ze dne 19. 12. 2018 vyrozuměl zadavatele o pokračování správního řízení.
42. Usnesením č. j. ÚOHS-S842/2014/VZ-37567/2018/541/JCh ze dne 19. 12. 2018 určil Úřad zadavateli lhůtu pro předložení dokumentace a podkladů souvisejících s uzavřením dodatku č. 4 a lhůtu, v níž mohl navrhovat důkazy, činit jiné návrhy a vyjádřit v řízení své stanovisko.
43. Na základě žádosti zadavatele ze dne 2. 1. 2019 prodloužil Úřad usnesením č. j. ÚOHS-S842/2014/VZ-00220/2019/541/JCh ze dne 4. 1. 2019 zadavateli lhůtu pro předložení dokumentace a podkladů souvisejících s uzavřením dodatku č. 4 a lhůtu, v níž mohl navrhovat důkazy, činit jiné návrhy a vyjádřit v řízení své stanovisko do dne 11. 1. 2019.
Vyjádření zadavatele ze dne 10. 1. 2019
44. Úřad obdržel dne 11. 1. 2019 vyjádření zadavatele ze dne 10. 1. 2019, kterým zadavatel dle svého tvrzení doplňuje svá dřívější podání učiněná v řízení, na které odkazuje, zejména žalobu zadavatele ze dne 4. 2. 2016 a rozklad zadavatele ze dne 9. 1. 2015.
45. Zadavatel dále vznesl námitku promlčení, když dle jeho názoru uplynula objektivní pětiletá lhůta pro odpovědnost za přestupek (podle dřívější právní úpravy správní delikt). Zadavatel se domnívá, že by měla být v jeho případě použita v souladu s § 112 odst. 1 zákona č. 250/2016 Sb., o odpovědnosti za přestupky a řízení o nich (dále jen „zákon o odpovědnosti za přestupky“), úprava pro pachatele příznivější. Obdobné ustanovení obsahoval dle zadavatele rovněž dřívější zákon o přestupcích č. 200/1990 Sb., ve znění účinném v době projednávání možného spáchání správního deliktu, a také zákon v § 121 odst. 3, podle nějž odpovědnost právnické osoby za správní delikt zaniká, jestliže úřad o něm nezahájil řízení do 3 let ode dne, kdy se o něm dozvěděl, nejpozději však do 5 let ode dne, kdy byl spáchán. Dle zadavatele nelze domnělý delikt posuzovat podle aktuálně platného a účinného znění § 270 odst. 8 zákona č. 134/2016 Sb., když ve správním trestání nelze uplatňovat retroaktivitu právních předpisů. V souladu se zásadou použití příznivější právní úpravy se tedy zadavatel dovolává promlčení domnělého spáchání správního deliktu podle zákona, když od uzavření dodatku č. 4 ze dne 23. 1. 2012 uplynulo více než 5 let. Dle zadavatele by měl Úřad řízení zastavit, neboť odpovědnost za správní delikt (přestupek) zanikla uplynutím objektivní pětileté promlčecí doby ke dni 23. 1. 2017.
46. Zadavatel souhlasí se závěry obou soudů (Krajského soudu v Brně i Nejvyššího správního soudu) ohledně dosavadního postupu Úřadu ve věci, má za to, že Úřad dovozuje nesprávné závěry z podkladů, které má k dispozici, a činí některé zkratkovité závěry na základě svých hypotéz, které nemají oporu ve skutkovém stavu ani provedeném dokazování. Dle zadavatele nebyla řádně odůvodněna ani výše uložené sankce.
47. Zadavatel trvá na tom, že dodatek č. 4, byl sice uzavřen v časové tísni a byl radou města vyhodnocen po věcné stránce (míněno z hlediska některých technických otázek, které byly odborem IT služeb a outsourcingu spolu se společností Ovanet a.s. vypíchnuty jako rizikové) nevýhodný, avšak tuto tíseň, jež provázela zadavatele při uzavírání dodatku, je dle zadavatele třeba vztáhnout pouze k samotnému procesu, tedy rychlosti, v jaké bylo třeba jednat a uzavřít dodatek č. 4. Po právní stránce nedošlo dle zadavatele k žádnému porušení ustanovení zákona. Obě smluvní strany spolu dle zadavatele jednaly ohledně obsahu dodatku, a jeho obsah tak byl maximálním možným kompromisem. Prodloužení výpovědní doby se v kontextu okolností na sklonku roku 2011 a začátku roku 2012 ukázalo dle zadavatele jako jednoznačně výhodné pro zadavatele. Nemožnost výpovědi smlouvy po dobu 5 let od uzavření dodatku č. 4 zadavatel považuje za zcela přiměřenou k tomu, jak dlouho by trvalo nové výběrové řízení, implementace, nastavení softwaru pro spuštění provozu v podmínkách celého statutárního města Ostravy, včetně minimálně ročního zkušebního provozu. Dle zadavatele tak nelze konstatovat, že by obsah dodatku č. 4 jakkoliv narušoval hospodářskou rovnováhu celé smlouvy, pokud jde o skutečnosti, které je Úřad příslušný v řízení posuzovat.
48. Zmínění potencionálních rizik plynoucích ze závazků, o kterých je v orgánech města rozhodováno, má dle zadavatele pouze dokreslit celistvost projednávané problematiky, aby se příslušný orgán města mohl lépe rozhodnout, zda smlouvu uzavře nebo ne. Rizika vyhodnocena zpracovatelem podkladů pro jednání příslušného orgánu města však dle zadavatele nevypovídají o tom, zda se dodatkem vychyluje hospodářská rovnováha smlouvy. Nová ujednání dodatku č. 4 z pohledu smluvních stran dle zadavatele nezpůsobují vychýlení rovnováhy, a jakožto oboustranně zavazující ujednání nastolují sice nový, ale vyrovnaný poměr práv a povinností mezi smluvními partnery, kteří jsou si ze smlouvy rovni.
49. Zadavatel opětovně podotýká, že na českém trhu není mnoho dodavatelů ekonomického softwaru, který by mohl být nasazen v prostředí zadavatele, který je územně členěným statutárním městem, když v době uzavření dodatku č. 4 byli na trhu reálně 2 potencionální dodavatelé – stávající a software VERA, jehož dodavatel, jak již bylo dříve podrobně popsáno, nebyl schopen požadavky zadavatele ani v dostatečně dlouhé lhůtě splnit. Dnes zadavatel dle svého tvrzení ví o 3 relevantních dodavatelích robustních ekonomických systémů, a to GINIS, VERA a SAP, když další drobní dodavatelé jsou bez úspěšné implementace v rozsahu velkého statutárního města.
50. Zadavatel upozorňuje na liché domněnky Úřadu ohledně vůle zadavatele vypovědět smlouvu již v době uzavírání dodatku č. 4, když lhůta, po kterou byla smlouva nevypověditelná, uplynula dne 23. 1. 2017. Smlouva nebyla dle zadavatele dosud vypovězena žádnou ze smluvních stran a tento právní vztah nadále trvá, přičemž zadavatel své argumenty blíže rozváděl v dřívějších fázích řízení ve všech svých dosavadních podáních a vyjádřeních, včetně rozkladu, žaloby a repliky. Zadavateli není jasné, jak měl dle názoru Úřadu za daných okolností postupovat, aby nedošlo k domnělému porušení zákona, zadavatel je přesvědčen, že při uzavírání dodatku č. 4 dodržel zákon i zákona č. 128/2000 Sb., o obcích (obecní zřízení), ve znění pozdějších předpisů, který mu ukládá jednat v souladu se zásadou účelnosti a hospodárnosti při nakládání s veřejnými prostředky. Uzavřením dodatku č. 4 nedošlo dle zadavatele k podstatné změně závazku v rozporu se zákonem, výpovědní doba byla dle zadavatele stanovena pro obě smluvní strany stejně, přiměřeně a stanovila rovnoprávně vzájemná práva a tomu odpovídající povinnosti oběma smluvním stranám. Dodatek č. 4 je dle zadavatele kompromisem mezi smluvními stranami. Uplynutím doby se dle zadavatele navíc prokázalo, že uzavření dodatku č. 4 bylo pro něj jednoznačně přínosné. Nadto považuje zadavatel správní delikt za promlčený, vznáší tedy námitku promlčení. Zadavatel má za to, že se mu podařilo rozptýlit původní pochybnost Úřadu, která vedla k zahájení správního řízení a žádá, aby Úřad předmětné správní řízení zastavil. Úřad by měl dle zadavatele správní řízení zastavit, neboť zanikla odpovědnost zadavatele za případně spáchaný správní delikt (přestupek).
Žaloba zadavatele ze dne 3. 2. 2016
51. Vzhledem k tomu, že zadavatel v rámci svého vyjádření ze dne 10. 1. 2019 odkázal na žalobu proti rozhodnutí předsedy Úřadu ze dne 3. 2. 2016 podanou ke krajskému soudu, považuje Úřad za účelné uvést obsah citované žaloby.
52. Rozhodnutím předsedy Úřadu byla dle zadavatele porušena zásada zákonnosti ve smyslu § 2 správního řádu, když bylo potvrzeno původní rozhodnutí. Nezákonnost výroku I. rozhodnutí předsedy Úřadu spočívá dle zadavatele ve vadném posouzení skutkového stavu a nesprávném právním posouzení. Zadavatel je přesvědčen, že tvrzenou nezákonnost jeho postupu v souvislosti s uzavřením dodatku č. 4 dovodil Úřad z nedostatečně a nesprávně zjištěného skutkového stavu, bez adekvátního zohlednění věcných a právních specifik daného případu, přičemž Úřad rozporoval vyjádření zadavatele ve správním řízení, aniž k tomu byl důvod, a nahradil je svými hypotézami, které nemají oporu ve skutkových okolnostech případu ani provedeném dokazování. Dle zadavatele nedodržení zákonných ustanovení Úřad dovodil pouze z vlastních úvah, zejména při interpretaci a aplikaci závěrů rozsudku Pressetext. Dle zadavatele se Úřad nevypořádal s námitkou rozkladu, že ustanovení § 82 odst. 7 zákona bylo do zákona vloženo teprve novelou č. 55/2012 Sb. s účinností od 1. 4. 2012, tedy po uzavření dodatku č. 4. Zadavatel konstatuje, že dle čl. II. přechodných ustanovení zákona č. 55/2012 Sb. platí, že řízení o přezkoumání úkonů zadavatele zahájená po nabytí účinnosti tohoto zákona se řídí dosavadními právními předpisy, tedy právní úpravou provedenou v § 82 zákona, která byla vykládána, jak právní teorií, tak rozhodovací praxí tak, že lze měnit smlouvu oproti textu návrhu smlouvy v nabídce, a to v částech které nebyly předmětem hodnocení a které nebyly určeny zákonem či požadavky zadavatele v zadávacích podmínkách. Dle zadavatele tak nemůže být uzavření dodatku č. 4 považováno za porušení § 120 zákona.
53. Zadavatel dále uvedl, že dříve směřoval k odstranění dvoukolejnosti softwarového vybavení, kdy v témže čase i místě používal jak programový produkt společnosti VERA, spol. s r.o., tak společnosti GORDIC, spol. s r.o., Jelikož ale společnost VERA, spol. s r.o., neplnila dle zadavatele své smluvní povinnosti ohledně rozšíření funkcionalit a spuštění software v prostředí zadavatele, ukončil smlouvu s touto společností svým odstoupením v listopadu 2011.
54. Na českém trhu dle zadavatele neexistovalo mnoho poskytovatelů kvalitního ekonomického a agendového systému pro velká územně členěná města, přičemž ani jeden z nich není dokonalý. Úřad dle zadavatele trestá zadavatele, když údajně dochází k vyloučení soutěžního prostředí, aniž řádně zhodnotil technickou proveditelnost a již vynaložené investice do ekonomických systémů. Obecné konstatování, že na trhu existují i jiné alternativy, je dle zadavatele zavádějící a Úřad musí vyhodnotit, zda jiné produkty jsou skutečně reálnou alternativou požadovaného plnění.
55. Dle zadavatele nelze souhlasit se závěrem Úřadu, že nemožnost výpovědi po dobu 5, resp. 6, let je pro zadavatele nevýhodná a jednoznačně promlouvá ve prospěch druhé smluvní strany. Dle zadavatele společnost GORDIC, spol. s r.o., využila svého práva vypovědět smlouvu v šestiměsíční výpovědní době, čímž byl zadavatel v nevýhodné a komplikované situaci, když společnosti VERA, spol. s r.o., nebyla připravena k okamžiku uplynutí výpovědní doby nový funkční systém zadavateli implementovat a zajistit jeho bezchybný provoz. V tuto chvíli se dle zadavatele výpovědní doba čítající 6 měsíců ukázala jako nevýhodná právě pro zadavatele, neboť delší výpovědní doba by mu umožnila reagovat. Dle zadavatele doba nutná pro nasazení nového systému, včetně alespoň ročního zkušebního provozu, činí minimálně 4 roky, na základě předchozí zkušenosti zadavatel odhaduje dobu pro implementace na cca 3 roky. Zafixování nemožnosti podat kteroukoliv smluvní stranou výpověď po dobu 5 let dle zadavatele umožňuje zadavateli uvažovat o výměně ekonomického systému a o novém výběrovém řízení, neboť toto úsilí nemůže stávající dodavatel zmařit. Dle zadavatele existovali na trhu ve sledované době i ke dni podání žaloby pouze dva relevantní dodavatelé.
56. Zadavatel v rámci podané žaloby uvedl, že se dle svého tvrzení v podaném rozkladu rovněž vymezil k chybnému výkladu Úřadu k nevýhodnosti dodatku č. 4, jež je konstatována v usnesení Rady města Ostravy č. 3424/RMm1014/24. Dle zadavatele lze z citovaného usnesení vyčíst, že dodatek č. 4 byl uzavírán v časové tísni, což zadavatel nerozporoval, jeho nevýhodnost se však dle zadavatele týkala věcné stránky, nikoliv právní, po právní stránce byl navrhovaný dodatek v pořádku. Dle zadavatele se nevýhodnost věcná nevztahovala na změnu smlouvy ohledně možnosti její výpovědi, přičemž odkazuje na přílohu č. 4 k důvodové zprávě dodatku č. 4.
57. Úřad dle zadavatele ve svém právním posouzení skutkových okolností pochybil, když v prvoinstančním rozhodnutí, i v rozhodnutí předsedy Úřadu nesprávně „doplňuje“ vůli orgánu zadavatele, který o uzavření dodatku č. 4 rozhodoval, když nevýhodnost dodatku č. 4, vztahuje rovněž na úpravu výpovědi, přestože takovou vůli zadavatel nikdy nevyjádřil.
58. Zadavatel trvá na tom, že Úřad (předseda Úřadu) svá zjištění zakládá na vadně zjištěných skutkových okolnostech, potažmo na okolnostech, které v posuzovaném případě zcela absentují, které si Úřad (předseda Úřadu) dotváří svými vlastními úvahami, a své hypotézy v prvoinstančním rozhodnutí a napadeném rozhodnutí užívá jako podklad pro právní zhodnocení naplnění generální klauzule a jedné ze skutkových podstat dle rozsudku Pressetext a pro konstatování, že se zadavatel dopustil spáchání správní deliktu s následným uložením pokuty.
59. Dle zadavatele dále nemá argumentace stran rychle se rozvíjejícího oboru IT uvedená v původním rozhodnutí a v rozhodnutí předsedy Úřadu oporu v provedeném dokazování a je pouhou domněnkou Úřadu. Zadavatel rovněž nesouhlasí se závěrem Úřadu uvedeným v původním rozhodnutí, že pokud by byla podmínka 6 let vázání a z toho plynoucí jistota příjmu vybraného uchazeče obsažena v původní smlouvě, mohl zadavatel obdržet výhodnější nabídky na předmět plnění, a že tedy došlo k posunutí ekonomické rovnováhy ve prospěch vybraného dodavatele. Dle zadavatele jsou veškeré obdobné smlouvy v této oblasti smlouvami úplatnými, a poskytování úplaty tedy není důvodem pro posunutí hospodářské rovnováhy ve prospěch dodavatele.
60. Dle zadavatele Úřad neuvedl žádná tvrzení (rozbor), ani neprovedl důkazy k možnosti zániku závazku mezi zadavatelem a společností GORDIC, spol. s r.o., z jiných důvodů, např. dohodou smluvních stran, odstoupením od smlouvy podle § 344 a násl. zákona č. 513/1991 Sb., obchodního zákoníku, ve znění pozdějších předpisů, zániku závazku z důvodu následné nemožnosti plnění podle § 352 a násl. obchodního zákoníku a další možnosti zániku závazku dle platné a účinné právní úpravy. Dle zadavatele není možné přijmout závěr o změně hospodářské rovnováhy, aniž se Úřad nevyrovná s obsahem smlouvy jako celku.
61. Zadavatel nesouhlasí s domněnkami Úřadu, uvedenými v bodě 56 a násl. původního rozhodnutí a s domněnkami v bodě 36 rozhodnutí předsedy Úřadu, o možnosti předvídat některé okolnosti, neboť platí obecná zásada v občanském (a dříve i obchodním) zákoníku, že smlouvy se mají dodržovat. Do smluvního vztahu dle zadavatele obě strany vstupují s tím, že primárně budou své závazky plnit.
62. Zadavatel má za to, že vynaložil veškeré úsilí, které bylo možno na něm spravedlivě požadovat, aby porušení právní povinnosti zabránil a postupoval v souladu se zásadami hospodárnosti, efektivnosti a účelnosti při nakládání s veřejnými prostředky, když realizace veřejné zakázky jiným dodavatelem by byla spojena se zvýšenými náklady.
63. Úřad ve svých úvahách, o které opřel napadené rozhodnutí, dle zadavatele neprokázal, že má v intencích rozsudku Pressetext změna smlouvy formou dodatku č. 4 dopad nikoliv pouze teoretický a že existuje reálný předpoklad znevýhodnění zadavatele a znemožnění jeho potřeby provést nové zadávací řízení.
64. Rozhodnutí Úřadu založené na absolutní volní úvaze považuje zadavatel za nepřípustné. S ohledem na uvedené má zadavatel za to, že je napadené rozhodnutí nezákonné, když jeho nezákonnost spočívá ve vadném posouzení skutkového stavu a nesprávném právním posouzení. Zadavatel dále s ohledem na to, co je zadavateli vytýkáno a čím to Úřad dokazuje, považuje za nepřiměřenou pokutu, nadto je dle zadavatele ohledně samotné výše pokuty uvedeno minimum, proto není zadavatel schopen její výši konkrétněji rozporovat.
65. S ohledem na uvedené navrhuje zadavatel rozhodnutí předsedy Úřadu zrušit a věc vrátit Úřadu k dalšímu řízení. Dále navrhuje zadavatel uložit Úřadu nahradit zadavateli náklady řízení do tří dnů od právní moci rozsudku.
Průběh pokračování správního řízení
66. S ohledem na skutečnost, že je Úřad v rámci nového posouzení vázán závazným právním názorem předsedy Úřadu vyjádřeného v rámci následného rozhodnutí předsedy Úřadu, jakož i závazným právním názorem rozsudku krajského soudu a rozsudku NSS, provedl Úřad za účelem zjištění skutkového stavu věci a opatření podkladů podstatných pro vydání rozhodnutí ve věci níže uvedené šetření.
67. Úřad požádal dopisem č. j. ÚOHS-S842/2014/VZ-02620/2019/541/JChze dne 29. 1. 2019 vybraného uchazeče o sdělení informací, z jakých konkrétních důvodů vypověděl dopisem ze dne 30. 5. 2011 smlouvu se zadavatelem, o bližší specifikaci těchto důvodů a o doložení materiálů či jiných dokumentů souvisejících s podáním předmětné výpovědi.
68. Vybraný uchazeč odpověděl dopisem ze dne 5. 2. 2019, který byl Úřadu doručen téhož dne, že podal výpověď smlouvy v souladu s čl. 12.2 smlouvy, kdy se rozhodl využít svého práva podání výpovědi bez udání důvodu.
69. Následně Úřad usnesením č. j. ÚOHS-S842/2014/VZ-02618/2019/541/JCh ze dne 30. 1. 2019 stanovil zadavateli lhůtu k zaslání vyjádření k objasnění skutečnosti, zda by v době uzavření dodatku č. 4 bylo možné zadat veřejnou zakázku na předmět plnění citované smlouvy ve znění dodatku č. 4, tedy komplexní podporu pro užití produktů a rozvoj informačních systémů zadavatele, provozovaných na bázi produktů, jinému dodavateli než vybranému uchazeči, či zda existovalo omezení, v důsledku kterého by bylo nezbytné soutěžit celý nový systém nabízející předmětné programové produkty včetně jejich podpory a rozvoje, a předložení podkladů, ze kterých uvedené skutečnosti vyplývají.
Vyjádření zadavatele ze dne 5. 2. 2019
70. Zadavatel zaslal Úřadu své vyjádření ze dne 5. 2. 2019, které bylo Úřadu doručeno téhož dne, ve kterém uvedl, že i nadále využívá informační systém vybraného uchazeče. Dle zadavatele byli v době uzavření dodatku č. 4 na trhu pouze 2 potencionální dodavatelé, a to vybraný uchazeč a software VERA, jehož dodavatel nebyl schopen požadavky zadavatele ani v dlouhé lhůtě splnit, a tak musela být smlouva ze strany zadavatele ukončena. Dle zadavatele z toho jednoznačně vyplývá, že zadavatel v době uzavření dodatku č. 4 nemohl postupovat jinak, když na trhu nebyl žádný jiný potencionální dodavatel softwaru ekonomických agend, který by mohl být v prostředí územně členěného statutárního města nasazen a využíván. Zadavatel uvedl, že i kdyby odhlédl od časového hlediska, přičemž zadavatel má za to, že ho nelze opomíjet, když informační systém ekonomických agend nelze v prostředí velkého města nahradit bez řádné implementace, převodu dat, testovacího období atd., není reálné, aby nové agendy, jež byly ošetřeny dodatkem č. 4, začal provozovat jiný dodavatel. Dle zadavatele to není možné technicky ani fakticky.
71. Dle zadavatele je pro oblast IT při posuzování reálnosti softwaru do úřadu důležitá především reference od obdobně velkých a strukturovaných zákazníků. V minulosti byli dle zadavatele dva, dnes ví zadavatel o třech relevantních dodavatelích robustních ekonomických systémů, a to GINIS, VERA a SAP. Na trhu dle zadavatele působí i další drobní dodavatelé, ale bez úspěšné implementace v rozsahu velkého statutárního města. Zadavatel dále uvedl, že dlouhodobě sledoval trh v oblasti IT softwarů zaměřených na ekonomické agendy a účetnictví a zajímal se zejména o zkušenosti obdobně velkých členěných měst v rámci České republiky. Dle zadavatele není třeba obecně známé zkušenosti v řízení prokazovat, proto nepředkládá Úřadu žádné další listiny či materiály, ze kterých by uvedené vyplývalo. Zadavatel opětovně žádá, aby Úřad předmětné správní řízení zastavil, rovněž by měl Úřad dle zadavatele správní řízení zastavit, neboť zanikla odpovědnost zadavatele za případně spáchaný správní delikt (přestupek).
Další šetření Úřadu
72. V návaznosti na sdělení zadavatele stran nutnosti souběžného provozu ekonomických agend po dobu zkušebního provozu a v návaznosti na odkaz zadavatele týkající se doby pořízení ekonomického informačního systému v obdobných městech České republiky, požádal Úřad dopisy č. j. ÚOHS-S842/2014/VZ-03750/2019/541/JCh a ÚOHS-S842/2014/VZ-03975/2019/541/JCh ze dne 8. 2. 2019 Statutární město Brno, IČO 44992785, se sídlem Dominikánské náměstí 196/1, 602 00 Brno (dále jen „statutární město Brno“), a Statutární město Plzeň, IČO 00075370, se sídlem náměstí republiky 1/1, 301 00 Plzeň (dále jen „statutární město Plzeň“), jakožto zadavatele disponující obdobným ekonomickým informačním systémem, jako zadavatel, o odpověď na následující otázky:
-
„Jaká byla délka přípravné fáze zadávacího řízení, jehož předmětem bylo pořízení ekonomického informačního systému zajišťujícího obdobné funkcionality jako u výše uvedených modulů, včetně jeho případné podpory, rozvoje a inovací?
-
Jaké moduly byly v rámci zadávacího řízení z Vaší strany poptávány? Byla součástí veřejné zakázky rovněž podpora a další rozvoj vysoutěženého ekonomického informačního systému?
-
Jaká byla délka zadávacího řízení, jehož předmětem bylo pořízení ekonomického informačního systému zajišťujícího obdobné funkcionality jako u výše uvedených modulů, včetně jeho případné podpory, rozvoje a inovací? Prosíme o uvedení konkrétního dodavatele Vámi vysoutěženého ekonomického informačního systému.
-
Jaká byla délka realizace Vámi uvedené veřejné zakázky až do zahájení „ostrého“ provozu informačního systému (tedy bez nutnosti paralelního provozu předchozího řešení). Jedná se o dobu od podpisu smlouvy na předmět plnění Vámi realizované veřejné zakázky do doby předání díla, resp. do skončení zkušebního (testovacího) provozu.“
73. V souvislosti s výše uvedenými otázkami požádal Úřad citovanými dopisy uvedená statutární města o případné předložení časového harmonogramu.
74. Statutární město Plzeň sdělilo Úřadu dopisem ze dne 13. 2. 2019, který byl Úřadu doručen téhož dne, že realizovalo pořízení ekonomického informačního systému prostřednictvím své akciové společnosti Plzeňský holding a.s. v roce 1998. Statutární město Plzeň dále sdělilo Úřadu, že společnost Plzeňský holding a.s. byla zrušena rozhodnutím jediného akcionáře v roce 2009. Statutární město Plzeň dále uvedlo, že s ohledem na tuto skutečnost a s ohledem na skutečnost, že zadávací dokumentace k této veřejné zakázce byla po uplynutí zákonné lhůty archivace dokumentace skartována, nelze otázky Úřadu odpovědět, neboť tyto informace nezná. Ohledně poptávaných modulů statutární město Plzeň sdělilo, že s ohledem na současný stav ekonomického informačního systému, který byl z veřejné zakázky na jeho informační systém pořízen, se domnívá a předpokládá, že nebyly poptávány konkrétní moduly, ale požadované funkce systému, přičemž součástí veřejné zakázky byla podpora a další rozvoj vysoutěženého ekonomického informačního systému.
75. Statutární město Brno sdělilo Úřadu dopisem ze dne 18. 2. 2019, který byl Úřadu doručen dne 19. 2. 2019, že délka přípravné fáze zadávacího řízení, jehož předmětem bylo pořízení ekonomického informačního systému zajišťujícího obdobné funkcionality jako moduly jejichž podpora a rozvoj je předmětem smlouvy ve znění dodatku č. 4, byla cca 4 roky. Dle statutárního města Brna je to vždy individuální podle okolností konkrétního případu, jeho kapacit, rozsahu plnění apod. Poslední otevřené zadávací řízení na ekonomický informační systém, který zahrnuje předmětné agendy, statutární město Brno dle svého tvrzení realizovalo v roce 2005. Odpovědi na položené otázky se tak vztahují k tomuto zadávacímu řízení z roku 2005.
76. Statutární město Brno dále sdělilo Úřadu, že v rámci veřejné zakázky nebyly poptávány konkrétní moduly ekonomického informačního systému. Zadávací dokumentace předmětné veřejné zakázky byla dle statutárního města Brna zaměřena na pokrytí funkcionalit pro podporu procesů vykonávaných v rámci statutárního města Brna, tedy i ekonomických a majetkových. Podpora a další rozvoj vysoutěženého ekonomického informačního systému byla dle statutárního města Brna předmětem samostatné veřejné zakázky. Dále statutární město Brno uvedlo výčet agend, které byly předmětem smlouvy na podporu systému, přičemž se uvedené agendy zejména v oblasti správy majetku a tvorby rozpočtu z velké části překrývají s moduly, jejichž podpora a rozvoj je předmětem smlouvy ve znění dodatku č. 4.
77. Délka zadávacího řízení, jehož předmětem bylo pořízení ekonomického informačního systému zajišťujícího obdobné funkcionality jako u modulů, jejichž podpora a rozvoj je předmětem smlouvy ve znění dodatku č. 4, byla dle statutárního města Brna cca 3 roky. Vysoutěženým dodavatelem ekonomického informačního systému byla dle statutárního města Brna společnost IDS Scheer ČR s.r.o., IČO 62908901, se sídlem Vídeňská 546/55, 639 00 Brno. Dle statutárního města Brna byla uvedená zakázka zadávána opakovaně v letech 2005 až 2007 z důvodu podaných námitek. Délka realizace uvedené zakázky až do zahájení „ostrého“ provozu informačního systému byla cca 2 roky.
Další průběh správního řízení
78. Usnesením č. j. ÚOHS-S842/2014/VZ-03816/2019/541/JCh ze dne 8. 2. 2019 stanovil Úřad zadavateli lhůtu k zaslání vyjádření k objasnění skutečnosti, jak probíhalo plnění smlouvy vybraným uchazečem ode dne uzavření předmětné smlouvy do uzavření dodatku č. 4 a zaslání veškerých podkladů či jiných materiálů, ze kterých uvedené skutečnosti vyplývají.
Vyjádření zadavatele ze dne 18. 2. 2019
79. Dne 18. 2. 2019 bylo Úřadu doručeno vyjádření zadavatele z téhož dne, ve kterém zadavatel uvedl, že hradil vybranému dodavateli faktury řádně a včas a neuplatňoval vůči vybranému uchazeči ve vymezeném období žádné smluvní pokuty nebo jiné sankce. Dle zadavatele využil vybraný uchazeč svého práva vyplývajícího ze smlouvy ve znění dodatků č. 1 až 3 a dne 30. 5. 2011 vypověděl zadavateli smlouvu bez udání důvodu, přičemž výpověď byla zadavateli doručena téhož dne. Výpovědní smlouva činila dle zadavatele 6 měsíců ode dne doručení výpovědi druhé smluvní straně, přičemž následné právní kroky jsou dle zadavatele Úřadu již známy z dřívějších vyjádření zadavatele v tomto řízení. Zadavatel dále předložil materiály rady města obsahující návrhy usnesení a důvodové zprávy související s uzavřením smlouvy a dodatků č. 1 až 4 a dále výpisy z usnesení rady města související s uzavřením smlouvy a jejích dodatků č. 1 až 4, výpověď smlouvy ze strany vybraného uchazeče ze dne 30. 5. 2011.
Další průběh správního řízení
80. Usnesením č. j. ÚOHS-S842/2014/VZ-05857/2019/541/JCh ze dne 13. 1. 2017 určil Úřad zadavateli lhůtu, v níž se mohl vyjádřit k podkladům rozhodnutí. Zadavatel se v Úřadem stanovené lhůtě ani později nevyjádřil.
III. ZÁVĚRY ÚŘADU
81. Úřad přezkoumal na základě § 112 a následujících ustanovení zákona případ ve všech vzájemných souvislostech a po zhodnocení všech podkladů a vyjádření předložených účastníkem řízení, na základě vlastních zjištění, rozsudku krajského soudu, rozsudku NSS a následného rozhodnutí předsedy Úřadu dospěl k závěru, že nebyly zjištěny důvody pro uložení sankce podle § 120 zákona, a proto správní řízení vedené pod sp. zn. S842/2014/VZ ve věci možného spáchání správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona zadavatelem v souvislosti s možným nedodržením zákonného postupu zadavatele při uzavření dodatku č. 4 podle § 117a písm. d) zákona zastavil.
82. Ke svému rozhodnutí uvádí Úřad následující rozhodné skutečnosti.
Relevantní ustanovení zákona
83. Podle § 21 odst. 1 zákona tento zákon upravuje tyto druhy zadávacích řízení
a) otevřené řízení (§ 27 zákona),
b) užší řízení (§ 28 zákona),
c) jednací řízení s uveřejněním (§ 29 zákona),
d) jednací řízení bez uveřejnění (§ 34 zákona),
e) soutěžní dialog (§ 35 zákona),
f) zjednodušené podlimitní řízení (§ 38 zákona).
84. Podle § 21 odst. 2 zákona může zadavatel pro zadání veřejné zakázky použít otevřené řízení nebo užší řízení a za podmínek stanovených v § 22 a 23 zákona rovněž jednací řízení s uveřejněním nebo jednací řízení bez uveřejnění; otevřené řízení se nepoužije v případě veřejných zakázek v oblasti obrany nebo bezpečnosti.
85. Podle § 117a písm. d) zákona Úřad zahájené řízení zastaví, jestliže v řízení zahájeném z moci úřední nebyly zjištěny důvody pro uložení nápravného opatření dle § 118 nebo pro uložení sankce podle § 120 nebo § 120a.
86. Podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona se zadavatel dopustí správního deliktu tím, že nedodrží postup stanovený tímto zákonem pro zadání veřejné zakázky, přičemž tím podstatně ovlivnil nebo mohl ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a uzavře smlouvu na veřejnou zakázku.
Skutečnosti zjištěné z předložené dokumentace
87. Zadavatel uzavřel dne 13. 6. 2007 s vybraným uchazečem smlouvu, jejímž předmětem je dle bodu 3.1 smlouvy komplexní podpora pro užití produktů a rozvoj informačních systémů zadavatele, provozovaných na bázi produktů, a to včetně inovace produktů (komplexní podpora). K uvedené smlouvě zadavatel uzavřel s vybraným uchazečem dodatky č. 1 až 3.
88. Dne 23. 1. 2012 uzavřel zadavatel s vybraným uchazečem dodatek č. 4, jehož předmětem byla změna smlouvy ve znění dodatku č. 1 až 3.
89. Dle bodu 3.3 smlouvy se zhotovitel zavazuje poskytovat objednateli průběžně po dobu účinnosti smlouvy nové licence produktů dle přílohy č. 4 „Seznam multilicencí a modulů z výrobních řad zhotovitele poskytnutých objednateli“.
90. Dle bodu 2. dodatku č. 1 se přílohy č. 2, 3 a 4 nahrazují novými přílohami č. 2, 3 a 4.
91. Dle přílohy č. 3 „Seznam multilicencí modulů z výrobních řad Zhotovitele poskytnutých Objednateli“ k dodatku č. 1, který je shodný se „Seznamem multilicencí modulů z výrobních řad Zhotovitele poskytnutých Objednateli“, který tvoří přílohu č. 3 dodatku č. 4 ke smlouvě, jde o následující moduly respektive multilicence: modul přenosu dat, základní administrace, kontrola vazeb ADM, správa kartotéky externích subjektů, ekonomická administrace, administrace účt. rozvrhů, administrace předkontací, administrace sestav, administrace organizací, sumarizace rozpočtu a účetnictví, návrh a balancování rozpočtu, plán akcí, pořizovač rozpočtových dokladů, pořizovač účetních dokladů, interface účetnictví a rozpočtu, finanční účtárna, komunikace s bankou, kniha došlých faktur, poukazy, kniha odeslaných faktur, převodní poukazy, pokladna, příprava pokladních dokladů, daně, dávky, poplatky a pohledávky, smlouvy, majetek, inventarizace majetku, interface GINIS, XRG příjmy a pohledávky, tržiště ekonomické, sumarizační modul účetnictví – automat a sumarizační modul výkaznictví – automat.
92. Změna smlouvy ve znění dodatků č. 1 až 3 provedená dodatkem č. 4 ze dne 23. 1. 2012 zahrnovala i změnu podmínek a délky výpovědní lhůty.
93. Jak již Úřad uvedl v bodě 4. odůvodnění tohoto rozhodnutí podle bodu 12.2 smlouvy ve znění dodatků č. 1 až 3 zaniká smlouva rovněž uplynutím výpovědní lhůty, která je šestiměsíční a začíná běžet doručením výpovědi druhé straně. Smlouvu může vypovědět kterákoliv ze smluvních stran, a to i bez uvedení důvodů. Podle bodu 12.2 dodatku č. 4 zaniká smlouva rovněž uplynutím výpovědní lhůty, která je dvanáctiměsíční a začíná běžet doručením výpovědi druhé straně. Smlouvu může vypovědět kterákoliv ze smluvních stran, a to i bez uvedení důvodů.
94. Podle (nově vloženého) bodu 12.3 dodatku č. 4 lze smlouvu ve smyslu předchozího odstavce 12.2 vypovědět nejdříve po uplynutí pěti let ode dne podpisu dodatku č. 4 smlouvy oběma smluvními stranami; výpověď učiněná kteroukoliv ze smluvních stran před uplynutím uvedené 5-leté lhůty je právně neúčinná.
95. V důvodové zprávě k dodatku č. 4, která je součástí předložené dokumentace, je uvedeno, že odbor financí a rozpočtu zadavatele vnímá znění dodatku č. 4 jako maximální možné kompromisní řešení dosažené v rámci vyjednávání s vybraným uchazečem. Vzhledem k délce stávajícího smluvního ujednání s vybraným uchazečem do 31. 1. 2012, probíhajícím závěrkovým pracím a nutností implementovat nové účetní standardy platné od 1. 1. 2012, doporučil v citované důvodové zprávě odbor financí a rozpočtu radě města rozhodnout o uzavření dodatku č. 4.
96. V bodě 1. výpisu z usnesení č. 3424/RMn1014/24 mimořádné schůze rady města ze dne 19. 1. 2012 je uvedeno, že mimořádná rada města prohlašuje, že na základě časové tísně je nezbytné uzavřít dodatek č. 4 i přesto, že po věcné stránce je tento dodatek pro zadavatele jednoznačně nevýhodný.
97. Ve výpisu ze zápisu z 24. mimořádné schůze rady města konané dne 19. 1. 2012 je uvedeno, že dodatek č. 4 je po věcné stránce pro město značně nevýhodný a bylo navrhováno doplnit do smlouvy (dodatku č. 4, pozn. Úřadu), že zadavatel uzavírá dodatek nedobrovolně, v tísni a za nápadně nevýhodných podmínek.
Právní posouzení
98. K předmětné věci Úřad uvádí, že vzhledem k tomu, že smlouva, jejímž předmětem je komplexní podpora pro užití aplikačních programových produktů a rozvoj informačních systémů zadavatele, provozovaných na bázi aplikačních programových produktů byla dle článku 14. „platnost a účinnost smlouvy“ uzavřena na dobu neurčitou, je zřejmé, že v průběhu jejího plnění mohou nastat skutečnosti či jiné okolnosti, které vyžadují úpravu stávající smlouvy. V praxi bývá reflektována potřeba změny smlouvy nejčastěji uzavřením dodatku/ů ke smlouvě, přičemž platí, že smlouvu je možné změnit pouze takovým způsobem, že nedojde k její podstatné změně. Pro určení, které změny je možné kvalifikovat jako nepodstatné a které jako podstatné, je nutné využít relevantní judikaturu (viz dále).
99. V šetřeném případě zadavatel ke smlouvě ve znění dodatků 1 až 3 uzavřel bez zadávacího řízení dodatek č. 4, kterým byla v bodu 12.2 výpovědní lhůta prodloužena ze 6 na 12 měsíců a v bodu 12.3 byl ujednán zákaz výpovědi na dobu 5 let ode dne podpisu dodatku č. 4. Z uvedeného tak vyplývá, že ukončit plnění ze strany zadavatele tak nelze dříve než po uplynutí 6 let ode dne podpisu dodatku č. 4 (zákaz výpovědi navýšený o výpovědní lhůtu).
100. Úřad konstatuje, že otázkou změn smlouvy uzavřené mezi zadavatelem a vybraným uchazečem (dodavatelem či poskytovatelem služeb) na veřejnou zakázku se zabýval SDEU ve věci Pressetext, kde uvedl případy, kdy lze považovat změnu smlouvy za podstatnou. Podmínkou pro konstatování, že změna smlouvy byla podstatná je A) uskutečnění změny během doby trvání veřejné zakázky, Soudní dvůr Evropské unie v zmiňovaném rozsudku uvedl: „Změnu veřejné zakázky během doby trvání lze považovat za podstatnou (…)“ Zároveň však musí dojít k naplnění podmínky B) „pokud by zavedla podmínky, které by umožnily, pokud by se vyskytovaly v původním postupu při zadávání veřejné zakázky, připuštění jiných uchazečů než těch, kteří byli původně připuštěni, nebo pokud by umožnily přijmout jinou nabídku než tu, která byla původně přijata.“ nebo podmínky C) „značnou měrou zakázku rozšiřuje o služby, které původně nebyly předpokládány“ nebo podmínky D) „mění způsobem, který nebyl v podmínkách původní zakázky předpokládán, hospodářskou rovnováhu smlouvy ve prospěch poskytovatele, jemuž byla zakázka zadána.“
101. Vzhledem k tomu, že smyslem zákona je zajištění podmínek pro hospodářskou soutěž mezi dodavateli, při které dochází k podání nabídek ve vzájemném konkurenčním prostředí mezi dodavateli, přičemž zajištění takových podmínek je předpokladem pro efektivní vynakládání finančních prostředků zadavatelů při pořizování dodávek, služeb a stavebních prací, je zřejmé, že na podstatné změny smlouvy, při kterých by docházelo ke změně podmínek, které kdyby byly uplatněny v zadávacím řízení, by mohly přímo či nepřímo ovlivnit výběr nabídky, je nutné nahlížet jako na nepřípustné, resp. takové, které vyvolávají potřebu nového zadávacího řízení.
102. Z uvedeného vyplývá, že pokud zadavatel změní smlouvu podstatným způsobem, je na takovou změnu smlouvy třeba pohlížet jako na novou veřejnou zakázku, jíž je třeba zadat v některém z v úvahu připadajících druhů zadávacích řízení, přičemž za podstatnou změnu smlouvy je dle výše citovaného rozsudku nutno považovat i změny, jež nad rámec původních podmínek zakázky mění hospodářskou rovnováhu ve prospěch dodavatele (vybraného uchazeče), s nímž zadavatel uzavřel smlouvu.
103. Pro úplnost Úřad podotýká, že pravidla pro posouzení toho, zda se jedná o podstatné změny smlouvy, definované SDEU byla včleněna do § 82 odst. 7 zákona, ve znění účinném od 1. 4. 2012, podle kterého zadavatel nesmí umožnit podstatnou změnu práv a povinností vyplývajících ze smlouvy, kterou uzavřel s vybraným uchazečem. Za podstatnou se považuje taková změna, která by
a) rozšířila předmět veřejné zakázky; tím není dotčeno ustanovení § 23 odst. 5 písm. b) zákona a § 23 odst. 7 zákona,
b) za použití v původním zadávacím řízení umožnila účast jiných dodavatelů,
c) za použití v původním zadávacím řízení mohla ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, nebo
d) měnila ekonomickou rovnováhu smlouvy ve prospěch vybraného uchazeče.
104. Další nezbytnou podmínkou podstatné změny smlouvy, která je v rozsudku Pressetext posuzována a na kterou rovněž upozorňuje rozsudek krajského soudu i rozsudek NSS je, že doba, na kterou se vztahovalo ustanovení o zákazu výpovědi smlouvy, byla taková, že by zadavateli zabránila v tom, aby provedl nové výběrové řízení po dobu nepřiměřenou vzhledem k času, který je nezbytný k zorganizování zadávacího řízení.
105. Kdyby bylo dle rozsudku krajského soudu shledáno, že tato doba není nepřiměřená, bylo by nepodstatné, zda měl zadavatel v úmyslu od smlouvy odstoupit již v době podpisu dodatku č. 4.
106. K uvedenému rozsudek Pressetext konstatuje: „Ze spisu nevyplývá, že během období od roku 2005 do roku 2008, na které se vztahovalo ustanovení o zákazu výpovědi, by měl zadavatel při neexistenci tohoto ustanovení konkrétní perspektivu ukončit stávající smlouvu a provést nové výběrové řízení. I za předpokladu, že by to zadavatel hodlal učinit, nebyla doba, na kterou se vztahovalo toto ustanovení, tedy tři roky, taková, aby mu zabránila v tom, aby tak učinil po dobu nepřiměřenou vzhledem k času, který je nezbytný k zorganizování takové operace. Za těchto podmínek není prokázáno, že takové ustanovení o zákazu výpovědi, pokud není znovu systematicky vkládáno do smlouvy, představuje riziko narušení hospodářské soutěže k újmě nových potenciálních uchazečů. V důsledku toho nemůže být kvalifikováno jako podstatná změna původní smlouvy.“
107. Ze stanoviska GA k předběžné otázce ve věci Pressetext rovněž vyplývá, že se o změnu smlouvy jedná tehdy, jestliže při sjednání vzdání se práva výpovědi existují konkrétní vodítka pro to, že by zadavatel jinak během stanovené lhůty pro vzdání se práva výpovědi zrušil stávající smlouvu: „…Jinak je tomu však u vzdání se práva výpovědi, jakým je zde projednávané vzdání se práva výpovědi sjednané v roce 2005, omezené na dobu tří let. Takové vzdání se práva výpovědi nemůže být již od počátku považováno za nepřípustné vzhledem k právním předpisům týkajícím se veřejných zakázek. Je však třeba zkoumat, zda mělo podléhat postupu pro zadávání veřejných zakázek. To závisí na tom, zda je třeba považovat vzdání se práva výpovědi za podstatnou změnu stávající základní smlouvy. Aby bylo možno kvalifikovat vzdání se práva výpovědi jakožto podstatnou změnu smlouvy, musí být vzdání se práva výpovědi omezené na několik let způsobilé zkreslit hospodářskou soutěž na dotčeném trhu a zvýhodnit smluvního partnera zadavatele oproti jiným možným poskytovatelům služeb. Tak tomu může být výjimečně tehdy, jestliže při sjednání vzdání se práva výpovědi existují konkrétní vodítka pro to, že by zadavatel jinak během stanovené lhůty pro vzdání se práva výpovědi zrušil stávající smlouvu. Pouze v tom případě by si totiž mohli jiní možní poskytovatelé služeb vůbec činit vážné naděje ohledně možnosti zcela nebo částečně nahradit stávajícího poskytovatele služeb během této doby.“
108. Úřad se s ohledem na uvedené předně zabýval otázkou, zda je v šetřeném případě naplněna uvedená podmínka tedy zda doba, na kterou se vztahovalo ustanovení o zákazu výpovědi smlouvy, byla taková, že by zadavateli zabránila v tom, aby provedl nové výběrové řízení po dobu nepřiměřenou vzhledem k času k zorganizování zadávacího řízení.
K délce zákazu výpovědi spolu s výpovědní lhůtou v poměru k délce nového zadávacího řízení
109. Úřad předně zjišťoval, jaká je odhadovaná nezbytná doba k zorganizování zadávacího řízení na předmět plnění smlouvy ve znění dodatku č. 4. Úřad podotýká, že do doby „provedení nového výběrového řízení“ je nutné rovněž zahrnout dobu přípravné fáze před zahájením zadávacího řízení a dobu realizace veřejné zakázky od uzavření smlouvy až do zahájení „ostrého“ provozu informačního systému bez nutnosti paralelního provozu původního informačního systému, neboť samotná délka zadávacího řízení není rozhodující, resp. je nutné uvážit takovou dobu, která by reálně byla potřebná k „výměně“ systému za jiný obdobný systém zajišťující stejné či obdobné funkcionality. Do takové legitimní úvahy je nutné zahrnout jednak přípravnou fázi projektu, ve které dochází k definování potřeb a požadavků objednatele, které jsou následně předmětem zadávacího řízení a které jsou následně vyvíjeny a testovány v prostředí objednatele. Následně je nutno posoudit, zda tato doba koresponduje s výpovědní dobou smlouvy ve znění dodatku č. 4, která činí spolu s dobou zákazu výpovědi 6 let (viz body 12.2 a 12.3 smlouvy ve znění dodatku č. 4).
110. Jak vyplývá z bodů 87. až 91. tohoto rozhodnutí, v šetřeném případě je předmětem smlouvy ve znění dodatků č. 1 až 4 dle bodu 3.1 smlouvy komplexní podpora pro užití produktů a rozvoj informačních systémů zadavatele, provozovaných na bázi produktů, a to včetně inovace produktů (komplexní podpora). Dle bodu 3.3 smlouvy se zhotovitel zavazuje poskytovat objednateli průběžně po dobu účinnosti smlouvy nové licence produktů dle přílohy č. 4 „Seznam multilicencí a modulů z výrobních řad zhotovitele poskytnutých objednateli“. Dle bodu 2. dodatku č. 1 se přílohy č. 2, 3 a 4 nahrazují novými přílohami č. 2, 3 a 4. Dle přílohy č. 3 „Seznam multilicencí modulů z výrobních řad Zhotovitele poskytnutých Objednateli“ k dodatku č. 1, který je shodný se „Seznamem multilicencí modulů z výrobních řad Zhotovitele poskytnutých Objednateli“, který tvoří přílohu č. 3 dodatku č. 4 ke smlouvě, jde o následující moduly respektive multilicence: modul přenosu dat, základní administrace, kontrola vazeb ADM, správa kartotéky externích subjektů, ekonomická administrace, administrace účt. rozvrhů, administrace předkontací, administrace sestav, administrace organizací, sumarizace rozpočtu a účetnictví, návrh a balancování rozpočtu, plán akcí, pořizovač rozpočtových dokladů, pořizovač účetních dokladů, interface účetnictví a rozpočtu, finanční účtárna, komunikace s bankou, kniha došlých faktur, poukazy, kniha odeslaných faktur, převodní poukazy, pokladna, příprava pokladních dokladů, daně, dávky, poplatky a pohledávky, smlouvy, majetek, inventarizace majetku, interface GINIS, XRG příjmy a pohledávky, tržiště ekonomické, sumarizační modul účetnictví – automat a sumarizační modul výkaznictví – automat (dále jen „předmětné moduly“).
111. Vzhledem ke skutečnosti, že předmětem šetřené veřejné zakázky je komplexní podpora pro užití produktů a rozvoj informačních systémů zadavatele, provozovaných na bázi produktů, a to včetně inovace produktů, musel Úřad při stanovení doby potřebné pro realizaci nového zadávacího řízení rozhodnout, zda je pro účely předmětného šetření relevantní délka zadávacího řízení (spolu s dobou přípravné fáze a realizace zakázky až do zahájení „ostrého“ provozu) pouze na podporu, rozvoj a inovace předmětných modulů, či délka zadávacího řízení (spolu s dobou přípravné fáze a realizace zakázky až do zahájení „ostrého“ provozu) na celý informační systém zajišťující funkcionality předmětných modulů včetně jejich podpory, rozvoje a inovací.
112. Úřad si tedy, jak vyplývá z bodu č. 69. tohoto rozhodnutí, vyžádal od zadavatele uvedené stanovisko, přičemž z vyjádření zadavatele ze dne 5. 2. 2019 vyplývá, že není reálné, aby uvedené agendy, jež byly ošetřeny dodatkem č. 4, začal provozovat jiný dodavatel. Dle zadavatele to není možné technicky ani fakticky. V daném případě považuje Úřad za přiléhavou argumentaci zadavatele o potřebě řádné implementace, převodu dat a provedení testovacího období, resp. je zřejmé, že nový dodavatel nemůže pouze bez dalšího realizovat podporu a rozvoj stávajícího systému jiného dodavatele, ale je nutné při zohlednění doby potřebné pro zajištění potřeb zadavatele uvažovat takovou dobu, které odpovídá zajištění uvedených funkcionalit v rámci nového systému jiného dodavatele.
113. Z uvedeného je zřejmé, že v případě zvažování délky zadávacího řízení na předmět plnění smlouvy ve znění dodatku č. 4 je nezbytné uvažovat délku zadávacího řízení na celý informační systém zajišťující funkcionality předmětných modulů včetně jejich podpory, rozvoje a inovací, přičemž je nutné rovněž počítat s dobou přípravné fáze před zahájením zadávacího řízení a dobou realizace veřejné zakázky od uzavření smlouvy až do zahájení „ostrého“ provozu bez nutnosti paralelního provozu původního informačního systému.
114. Úřad si tedy následně vyžádal stanoviska dvou zadavatelů, jejichž velikost a struktura je srovnatelná se zadavatelem, a to statutárního města Brna a statutárního města Plzeň, jak vyplývá z bodů 72. až 77. tohoto rozhodnutí. Z vyjádření statutárního města Plzeň ze dne 13. 2. 2019 vyplývá, že zadávací dokumentace k zakázce již neexistuje, a tudíž na položené otázky neposkytlo odpověď.
115. Z vyjádření statutárního města Brna ze dne 18. 2. 2019 vyplývá, že zadavatel realizoval zadávací řízení veřejnou zakázku na informační systém naplňující funkcionality předmětných modulů v roce 2005. Z výčtu agend, které jsou dle statutárního města Brna předmětem smlouvy na uvedenou veřejnou zakázku, vyplývá, že zejména v oblasti správy majetku a tvorby rozpočtu se tyto agendy z velké části překrývají s moduly, jejichž podpora a rozvoj je předmětem smlouvy ve znění dodatku č. 4
116. Z citovaného vyjádření statutárního města Brna dále vyplývá, že délka přípravné fáze uvedeného zadávacího řízení byla cca 4 roky, přičemž dle statutárního města Brna je uvedená doba vždy individuální podle okolností konkrétního případu, kapacit zadavatele, rozsahu plnění apod. Délka uvedeného zadávacího řízení byla dle statutárního města Brna cca 3 roky a délka realizace uvedené zakázky až do zahájení „ostrého“ provozu informačního systému byla cca 2 roky.
117. Na základě šetření Úřadu tak bylo zjištěno, že délka zadávacího řízení spolu s dobou přípravné fáze a realizace zakázky až do zahájení „ostrého“ provozu pro předmět plnění veřejné zakázky zadávané statutárním městem Brnem zajišťující obdobné funkcionality, jako předmět plnění smlouvy ve znění dodatku č. 4 činí celkem 9 let. Tato doba je dokonce výrazně delší, než výpovědní doba smlouvy ve znění dodatku č. 4 (12 měsíců) spolu s dobou zákazu výpovědi (5 let), která činí celkem 6 let. V této souvislosti Úřad uvádí, že i kdyby uvažoval možné zkrácení přípravné fáze či doby potřebné na realizaci zadávacího řízení, je zřejmé, že i po případném uvažovaní „rychlejšího“ postupu zadavatele by doba potřebná pro kompletní výměnu systému jednoho dodavatele za systém jiného dodavatele odpovídala době, ve které v rámci šetřeného případu nebylo možné odstoupit od uzavřené smlouvy ve znění dodatku č. 4. V šetřeném případě tak Úřad na základě provedeného šetření, ke kterému byl povinován v rámci předmětných rozsudku, došel k závěru, že výpovědní doba smlouvy ve znění dodatku č. 4, která činí spolu s dobou zákazu výpovědi 6 let odpovídá době potřebné k nahrazení stávajícího systému systémem jiného dodavatele.
118. Rovněž zadavatel ve svém vyjádření ze dne 10. 1. 2019 považuje nemožnost výpovědi smlouvy po dobu 5 let od uzavření dodatku č. 4 za přiměřenou k tomu, jak dlouho by trvalo nové výběrové řízení, implementace, nastavení softwaru pro spuštění provozu v podmínkách zadavatele, včetně minimálně ročního zkušebního provozu. Dle zadavatele tak nelze konstatovat, že by obsah dodatku č. 4 jakkoliv narušoval hospodářskou rovnováhu celé smlouvy.
119. Z výše uvedeného je tak zřejmé, že v šetřeném případě nebyla prokázána jedna z nezbytných podmínek podstatné změny smlouvy, která je v rozsudku Pressetext posuzována a na kterou rovněž odkazuje rozsudek krajského soudu i rozsudek NSS, tedy podmínka, že doba, na kterou se vztahovalo ustanovení o zákazu výpovědi smlouvy, je taková, že by zadavateli zabránila v tom, aby provedl nové výběrové řízení po dobu nepřiměřenou vzhledem k času, který je nezbytný k zorganizování zadávacího řízení.
120. Je tedy zřejmé, že doba, na kterou se v šetřeném případě vztahovalo ustanovení o zákazu výpovědi smlouvy, není taková, že by zadavateli zabránila v tom, aby provedl nové výběrové řízení po dobu nepřiměřenou vzhledem k času, který je nezbytný k zorganizování zadávacího řízení. Změnami smlouvy ve znění dodatků č. 1 až 3 provedenými dodatkem č. 4, spočívajícími v prodloužení výpovědní lhůty ze 6 měsíců na 12 měsíců s nemožností vypovědět smlouvu ve znění dodatku č. 4 prvních 5 let po podpisu dodatku č. 4, tak nebylo prokázáno, že by došlo k vychýlení výchozí ekonomické rovnováhy (ustanovené na základě smlouvy ve znění dodatku č. 3) ve prospěch vybraného uchazeče a v neprospěch zadavatele, neboť nová délka lhůty, po kterou není možné smlouvu ve znění dodatku č. 4 vypovědět, koresponduje s dobou, která je nezbytná k provedení nového zadávacího řízení včetně přípravné fáze a fáze realizace zakázky až do zahájení „ostrého“ provozu.
121. Vzhledem ke skutečnosti, že na základě výše uvedeného nebylo shledáno, že doba sjednaná na základě dodatku č. 4, po kterou nelze smlouvu vypovědět, spolu s dobou výpovědní lhůty, tedy doba 6 let, je nepřiměřená vzhledem k času, který je nezbytný k zorganizování zadávacího řízení (ve smyslu výše uvedeného vymezení), čímž nebyla naplněna podmínka rozsudku Pressetext pro podstatnou změnu smlouvy týkající se délky doby, po kterou není možné smlouvu vypovědět, Úřad se již s ohledem na závěr vyplývající rovněž z rozsudku krajského soudu nebyl povinen zabývat otázkou, zda měl zadavatel v úmyslu od smlouvy odstoupit již v době podpisu dodatku č. 4. Avšak s ohledem na skutečnost, že souběžně s šetřením ve výše uvedené věci stran zjišťování doby potřebné pro realizaci zadávacího řízení na nový informační systém, Úřad prováděl šetření za účelem zjištění, zda měl zadavatel v úmyslu od předmětné smlouvy v době uzavření dodatku č. 4 odstoupit, považuje Úřad za vhodné, zjištěné informace nad rámec doposud uvedených skutečností uvést. K dané věci tak Úřad pro úplnost uvádí následující.
K důvodům nevýhodnosti smlouvy a úmyslu zadavatele smlouvu vypovědět
122. Z bodu 1. výpisu z usnesení č. 3424/RMn1014/24 mimořádné schůze rady města ze dne 19. 1. 2012 vyplývá, že rada města prohlásila, že na základě časové tísně je nezbytné uzavřít dodatek č. 4 i přesto, že po věcné stránce je tento dodatek pro zadavatele jednoznačně nevýhodný. Z výpisu ze zápisu z 24. mimořádné schůze rady města konané dne 19. 1. 2012 dále vyplývá, že dodatek č. 4 byl označen po věcné stránce pro město za značně nevýhodný a bylo navrhováno doplnit do smlouvy (dodatku č. 4., pozn. Úřadu), že zadavatel uzavírá dodatek nedobrovolně, v tísni a za nápadně nevýhodných podmínek.
123. Příloha č. 4 k důvodové zprávě k dodatku č. 4 „Stanovisko odboru projektů IT služeb a outsourcingu a společnosti Ovanet a.s. k návrhu dodatku č. 4 smlouvy“ identifikuje mj. v souvislosti s bodem 3.7.4 předmětného dodatku následující riziko: „Dochází pouze k neurčitému deklarativnímu závazku objednatele k poskytování nezbytných integračních vazeb dle potřeb SMO (vazby na manažerské informační systémy, aplikace pro evidenci dotačních projektů ad.), a to u smlouvy, kde je SMO zároveň vázáno účinností smlouvy po dobu následujících šesti let. Při takto neurčitém závazku může dodavatel významně ovlivňovat, či dokonce zmařit, jakýkoli rozvojový záměr směřující k integraci IS SMO“.
124. Dle závazného právního názoru rozsudku krajského soudu se ale citované stanovisko vyjadřuje spíše ke změnám technického charakteru a není v něm uveden názor nevýhodnosti dodatku č. 4 týkající se výpovědi smlouvy (viz bod 21. rozsudku krajského soudu).
125. Dle závazného právního názoru rozsudku krajského soudu nelze dále ani z výpisu usnesení mimořádné schůze rady města konané dne 19. 1. 2012, ani z „Výpisu ze zápisu z 24. mimořádné schůze rady města konané dne 24. 1. 2012“ bez dalšího vyvodit, že nevýhodností je či není myšlena právě změna týkající se výpovědi smlouvy.
126. V bodu 23 rozsudku krajského soudu je dále uvedeno následující: „Bez toho, aby byl zjišťován konkrétní důvod nevýhodnosti dodatku, nelze jednoznačně dovodit, že se jedná o takovou nevýhodnost, která ve svém důsledku zapřičiňuje to, že by měl žalobce v úmyslu smlouvu během následujících 5-ti let vypovědět… Bez bližšího zjišťování konkrétních důvodů, které vedly radu města k vyslovení nedůvodnosti dodatku č. 4, nelze vyslovit závěr, že žalobce ukončení spolupráce se zadavatelem skutečně zvažoval. Za takto zjištěného skutkového stavu je nutno o závěru žalovaného říci, že se jedná pouze o hypotetické tvrzení, které není řádně prokázáno. Takto zjištěný skutkový stav je nutno doplnit tak, aby bylo prokázáno, že nevýhodnost dodatku č. 4 je taková, že by zadavatel měl konkrétní představu o tom, že smlouvu vypoví.“
127. Z vyjádření zadavatele ze dne 18. 2. 2019, ani z žádného z podkladů předložených zadavatelem na základě usnesením č. j. ÚOHS-S842/2014/VZ-03816/2019/541/JCh ze dne 8. 2. 2019 (viz body 78. a 79. tohoto rozhodnutí), ani z žádných jiných podkladů předložených zadavatelem nevyplývá, že by měl zadavatel konkrétní úmysl v době podpisu dodatku č. 4 smlouvu ve znění dodatku č. 4 vypovědět. V šetřeném případě, tak nebylo ze strany Úřadu prokázáno, že zadavatel měl konkrétní úmysl v době podpisu dodatku č. 4 smlouvu ve znění dodatku č. 4 vypovědět, resp. nebyly zjištěny takové projevy vůle jednotlivých smluvních stran či jiné okolnosti, které by směřovaly k podání výpovědi ze strany zadavatele.
128. Nadto z vyjádření zadavatele ze dne 5. 2. 2019 vyplývá, že zadavatel i nadále využívá informační systém vybraného uchazeče, předmětná smlouva nebyla tedy ze strany zadavatele vypovězena.
129. Z uvedených skutečností je zřejmé, že na základě předložených podkladů a vyjádření zadavatele nebylo prokázáno, že by měl zadavatel ke dni podpisu dodatku č. 4 nebo v následujících pěti letech ode dne jeho uzavření v úmyslu smlouvu ve znění dodatku č. 4 vypovědět.
K další argumentaci zadavatele
130. K vyjádření zadavatele ze dne 10. 1. 2019, že došlo k promlčení, když uplynula objektivní pětiletá lhůta pro odpovědnost za správní delikt, uvádí Úřad následující.
131. Podle § 121 odst. 3 zákona ve znění účinném ke dni uzavření dodatku č. 4 odpovědnost právnické osoby za správní delikt zaniká, jestliže Úřad o něm nezahájil řízení do 5 let ode dne, kdy se o něm dozvěděl, nejpozději však do 10 let ode dne, kdy byl spáchán. K uzavření dodatku č. 4 došlo dne 23. 1. 2012, přičemž předmětné správní řízení bylo zahájeno dne 27. 10. 2014. Z uvedeného je zřejmé, že odpovědnost zadavatele za správní delikt dle citovaného ustanovení zákona nezanikla.
132. K tvrzení zadavatele by měla být použita v souladu s § 112 odst. 1 zákona o odpovědnosti za přestupky úprava pro pachatele příznivější, konstatujeme, že dle § 270 odst. 5 č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „ZZVZ“), činí promlčecí doba 5 let. Dle § 270 odst. 6 ZZVZ se však promlčecí doba přerušuje oznámením o zahájení řízení o přestupku a vydáním rozhodnutí, jímž je obviněný uznán vinným. Dle § 270 odst. 7 ZZVZ přerušením promlčecí doby počíná běžet promlčecí doba nová. Dle § 270 odst. 8 ZZVZ byla-li promlčecí doba přerušena, odpovědnost za přestupek zanikne nejpozději uplynutím 10 let od jeho spáchání. Dodatek č. 4 byl uzavřen dne 23. 1. 2012. Předmětné správní řízení bylo zahájeno na základě oznámení ze dne 27. 10. 2014 téhož dne, čímž byla promlčecí doba ve smyslu § 270 odst. 6 ZZVZ přerušena. Z uvedeného je zřejmé, že odpovědnost za přestupek dle § 270 odst. 8 ZZVZ dosud nezanikla. Citovaná pozdější právní úprava tak není pro zadavatele příznivější.
133. Zadavatel k aplikaci pozdější právní úpravy rovněž namítá, že podle zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů (ve znění účinném ode dne 6. 3. 2015 pozn. Úřadu), odpovědnost právnické osoby za správní delikt zaniká, jestliže Úřad o něm nezahájil řízení do 3 let ode dne, kdy se o něm dozvěděl, nejpozději však do 5 let ode dne, kdy byl spáchán. Dle zadavatele od uzavření dodatku č. 4 dne 23. 1. 2012 uplynula odpovědnost za správní delikt (přestupek) dne 23. 1. 2017. K tomu Úřad uvádí, že dle § 121 odst. 3 zákona ve znění účinném ode dne 6. 3. 2015 zaniká odpovědnost za správní delikt, nezahájí-li o něm Úřad správní řízení mj. nejpozději do 5 let ode dne, kdy byl spáchán. K uzavření dodatku č. 4 došlo dne 23. 1. 2012, přičemž předmětné správní řízení bylo zahájeno dne 27. 10. 2014, tzn. do 3 let ode dne, kdy se o možném spáchání správního deliktu Úřad dozvěděl. Z uvedeného je zřejmé, že ani podle zadavatelem zmiňované právní úpravy účinné ode dne 6. 3. 2015 odpovědnost zadavatele za případný správní delikt nezanikla.
Závěr
134. Na základě porovnání délky lhůty, po kterou nelze v šetřeném případě vypovědět smlouvu ve znění dodatku č. 4 spolu s délkou výpovědní lhůty a délky nového zadávacího řízení včetně přípravné fáze a fáze realizace veřejné zakázky až do zahájení „ostrého“ provozu (viz body 109. až 121. tohoto rozhodnutí) lze s ohledem na výše uvedené a s ohledem na závazné právní názory obsažené v rozsudku krajského soudu a rozsudku NSS konstatovat, že nebylo prokázáno, že zadavatel uzavřením dodatku č. 4 provedl změny smlouvy ve znění dodatků č. 1 až 3, spočívající v prodloužení výpovědní lhůty ze 6 měsíců na 12 měsíců s nemožností vypovědět smlouvu ve znění dodatku č. 4 prvních 5 let po podpisu dodatku č. 4, které by vykazovaly znaky podstatné změny smluvních podmínek, jež nad rámec původních podmínek mění hospodářskou rovnováhu ve prospěch vybraného uchazeče, a proto zadavatel nebyl na základě uvedených změn povinen pro zadání dodatku č. 4 zvolit některý z v úvahu připadajících druhů zadávacích řízení podle § 21 odst. 1 zákona. V daném případě tak nebylo prokázáno, že by se zadavatel uvedeným postupem dopustil spáchání správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona.
135. Úřad tak předmětné správní řízení ve věci možného spáchání správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona zadavatelem v souvislosti s možným nedodržením zákonného postupu zadavatele při uzavření dodatku č. 4 zastavil podle § 117a písm. d) zákona, neboť nebyly zjištěny důvody pro uložení sankce podle § 120 zákona, jak je uvedeno ve výroku tohoto rozhodnutí.
Poučení
Proti tomuto rozhodnutí lze do 15 dní ode dne jeho doručení podat rozklad k předsedovi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, a to prostřednictvím Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže - sekce veřejných zakázek, tř. Kpt. Jaroše 1926/7, 604 55 Černá Pole, Brno. Včas podaný rozklad má odkladný účinek. Rozklad se podává s potřebným počtem stejnopisů tak, aby jeden stejnopis zůstal správnímu orgánu a aby každému účastníku řízení mohl Úřad zaslat jeden stejnopis.
otisk úředního razítka
JUDr. Eva Kubišová
místopředsedkyně
Obdrží
Statutární město Ostrava, Prokešovo náměstí 1803/8, 729 30 Ostrava
Vypraveno dne
viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy
[1]Pokud je v tomto rozhodnutí uveden odkaz na zákon, ve vztahu k posouzení zadávacího řízení na veřejnou zakázku se jedná o znění účinné ke dni zahájení šetřeného zadávacího řízení. Ve vztahu k posouzení odpovědnosti za správní delikt a určení druhu a výměry sankce, resp. správního trestu se jedná o znění zákona č. 137/2006 Sb. účinné ke dni spáchání správního deliktu (v šetřeném případě k datu uzavření předmětného závazkového vztahu na veřejnou zakázku), ledaže by pro zadavatele byla nová právní úprava výhodnější. Ve vztahu k postupu v řízení o správním deliktu se jedná o znění zákona účinné přede dnem nabytí účinnosti zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek.