číslo jednací: R0204/2018/VZ-04701/2019/321/ZSř
| Instance | II. |
|---|---|
| Věc | Rámcová dohoda na výkon stavebního dozoru pro zakázky většího rozsahu staveb pozemních komunikací |
| Účastníci |
|
| Typ správního řízení | Veřejná zakázka |
| Výrok | rozhodnutí zrušeno a věc vrácena k novému projednání a rozhodnutí |
| Rok | 2018 |
| Datum nabytí právní moci | 15. 2. 2019 |
| Dokumenty |  2018_R0204.pdf 363 KB |
|
Č. j.: ÚOHS-R0204/2018/VZ-04701/2019/321/ZSř |
|
Brno: 15. února 2019 |
V řízení o rozkladu ze dne 30. 11. 2018 doručeném Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže téhož dne a podaném navrhovatelem -
-
Dopravní stavby PROJEKCE s.r.o., IČO 25518101, se sídlem Železniční 547/4A, 772 00 Olomouc,
proti usnesení Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže č. j. ÚOHS-S0342/2018/VZ-31817/2018/513/EPi ze dne 13. 11. 2018, vydanému ve správním řízení zahájeném dne 27. 8. 2018 na návrh výše označeného navrhovatele z téhož dne ve věci přezkoumání úkonů zadavatele -
-
Ředitelství silnic a dálnic ČR, IČO 65993390, se sídlem Na Pankráci 546/56, 140 00 Praha 4 - Nusle,
při postupu, jehož cílem je uzavření rámcové dohody s názvem „Rámcová dohoda na výkon stavebního dozoru pro zakázky většího rozsahu staveb pozemních komunikací“ zadávané v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo do Věstníku veřejných zakázek odesláno dne 17. 4. 2018 a uveřejněno dne 20. 4. 2018 pod ev. č. Z2018-012101, ve znění oprav uveřejněných dne 25. 5. 2018, 8. 6. 2018, 21. 6. 2018 a 23. 7. 2018; do Úředního věstníku Evropské unie bylo oznámení odesláno dne 17. 4. 2018 a uveřejněno dne 21. 4. 2018 pod ev. č. 2018/S 078-174140, ve znění oprav uveřejněných dne 25. 5. 2018, 8. 6. 2018, 21. 6. 2018 a 25. 7. 2018,
jsem podle § 152 odst. 6 písm. a) ve spojení s § 90 odst. 1 písm. b) zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, na základě návrhu rozkladové komise jmenované dle § 152 odst. 3 téhož zákona rozhodl takto:
Usnesení Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže č. j. ÚOHS-S0342/2018/VZ-31817/2018/513/EPi ze dne 13. 11. 2018
r u š í m
a věc
v r a c í m
Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže k novému projednání.
Odůvodnění
I. Zadávací řízení a správní řízení vedené Úřadem pro ochranu hospodářské soutěže
1. Zadavatel - Ředitelství silnic a dálnic ČR, IČO 65993390, se sídlem Na Pankráci 546/56, 140 00 Praha 4 - Nusle (dále jen „zadavatel“), zahájil podle zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“)[1], dne 17. 4. 2018 otevřené zadávací řízení na veřejnou zakázku s názvem „Rámcová dohoda na výkon stavebního dozoru pro zakázky většího rozsahu staveb pozemních komunikací“, jehož oznámení bylo do Věstníku veřejných zakázek odesláno dne 17. 4. 2018 a uveřejněno dne 20. 4. 2018 pod ev. č. Z2018-012101, ve znění oprav uveřejněných dne 25. 5. 2018, 8. 6. 2018, 21. 6. 2018 a 23. 7. 2018; do Úředního věstníku Evropské unie bylo oznámení odesláno dne 17. 4. 2018 a uveřejněno dne 21. 4. 2018 pod ev. č. 2018/S 078-174140, ve znění oprav uveřejněných dne 25. 5. 2018, 8. 6. 2018, 21. 6. 2018 a 25. 7. 2018 (dále jen „veřejná zakázka“).
2. Předmětem veřejné zakázky mělo být dle bodu 2.1 zadávací dokumentace (dále jen „ZD“) uzavření rámcové dohody ve smyslu § 131 zákona, která bude uzavřena mezi zadavatelem a šesti vybranými dodavateli na dobu 48 měsíců (dále jen „rámcová dohoda“). Na základě rámcové dohody mají být zadavatelem zadávány jednotlivé dílčí zakázky na služby s obnovením soutěže dle § 135 zákona, které budou zahrnovat stavební dozor a výkon koordinátora BOZP dle aktuálních potřeb zadavatele. Předpokládanou hodnotu veřejné zakázky zadavatel stanovil v částce 330 000 000 Kč bez DPH (bod 2.2 ZD).
3. Proti zadávacím podmínkám na veřejnou zakázku podal stěžovatel - Dopravní stavby PROJEKCE s.r.o., IČO 25518101, se sídlem Železniční 547/4A, 772 00 Olomouc (dále jen „navrhovatel“), dne 2. 8. 2018 námitky ze dne 1. 8. 2018 ve smyslu § 241 zákona (dále jen „námitky“).
4. V námitkách navrhovatel mj. uplatnil pod písm. c) námitku, že považuje vyloučení poddodavatele v rozsahu dle čl. 37.5 VOP písm. (vi) na pozici asistent specialista pro podzemní stavby za neodůvodněně přísné vzhledem k předmětu veřejné zakázky a vedoucí k omezení hospodářské soutěže (dále též jen „námitka poddodavatelského omezení“). K námitce poddodavatelského omezení navrhovatel doplnil, že s ohledem na počet osob, které mohou kvalifikaci na tuto pozici splnit, je obtížné předložit nabídku, v důsledku čehož počet podaných nabídek stěží přesáhne počet dodavatelů, s nimiž má být rámcová dohoda uzavřena.
5. Podaným námitkám zadavatel rozhodnutím ze dne 15. 8. 2018 (dále jen „rozhodnutí o námitkách“) nevyhověl. K námitce poddodavatelského omezení zadavatel uvedl, že pro plnění veřejné zakázky je vymezeno 24 pozic, přičemž pouze u 6 z nich, které budou vykonávat ty nejvýznamnější činnosti, si v souladu s čl. 37.5 VOP vyhradil vyloučení poddavatele. Zadavatel doplnil, že oprávnění stanovit významné činnosti, u nichž bude plnění prostřednictvím poddodavatele vyloučeno, mu vyplývá přímo z ustanovení § 105 odst. 2 zákona, a napadenou zadávací podmínku nepřiměřenou neshledal.
6. Dne 27. 8. 2018 obdržel Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“) návrh z téhož dne, podaný navrhovatelem podle § 250 zákona na přezkoumání úkonů zadavatele při zadávání veřejné zakázky, konkrétně na přezkum vytčených zadávacích podmínek (dále jen „návrh“).
7. V návrhu navrhovatel opětovně pod písm. c) uplatnil námitku poddodavatelského omezení v takřka totožném znění. K odůvodnění zadavatele v rozhodnutí o námitkách navrhovatel doplnil, že nezpochybňuje ustanovení § 105 odst. 2 zákona, namítá však, že z hlediska zásady přiměřenosti pozice asistent specialista pro podzemní stavby nemůže patřit k významným činnostem, neboť se vzhledem k předmětu veřejné zakázky jedná o plnění marginální povahy. K tomu navrhovatel poukázal, že zadavatel v ZD vymezuje pojem „významné činnosti“ jejich „celkovým věcným rozsahem“, který je definován rozsahem jejich nasazení na stavbě - počtem „člověkodnů“.
8. Navrhovatel doplňuje, že podíl asistenta specialisty pro podzemní stavby na celkovém rozsahu plnění dle rámcové dohody má dle předpokládaného počtu člověkodnů činit pouhé 1 % (pozice asistent specialista geotechnika, asistent specialista trubní vedení a asistent specialista pro podzemní stavby pak dohromady jen necelých 7 %). Navrhovatel má tak argumentaci zadavatele v rozhodnutí o námitkách za účelovou a na své námitce poddodavatelského omezení v celém rozsahu setrvává.
II. Napadené usnesení
9. Dne 13. 11. 2018 vydal Úřad na základě posouzení všech rozhodných skutečností usnesení č. j. ÚOHS-S0342/2018/VZ-31817/2018/513/EPi (dále jen „napadené usnesení“).
10. Výrokem napadeného usnesení Úřad konstatoval, že se správní řízení v části návrhu navrhovatele, týkající se namítané skutečnosti, že zadavatelem určené významné činnosti podle § 105 odst. 2 zákona neodpovídají výkladu pojmu významné činnosti v ZD (dále též jen „námitka výkladu pojmu významné činnosti“), podle § 257 písm. h) zákona zastavuje, neboť této části návrhu nepředcházely řádně a včas podané námitky.
11. V odůvodnění napadeného usnesení Úřad uvedl, že s ohledem na počítání lhůt pro podání námitek dle § 242 zákona mohl navrhovatel podat námitku výkladu pojmu významné činnosti nejpozději do konce lhůty pro podání nabídek, což neučinil. Úřad doplnil, že pojem „významné činnosti“ byl součástí ZD a že nelze přisvědčit tvrzením, která mohl navrhovatel namítat již vůči zadavateli prostřednictvím námitek.
12. Úřad tedy dospěl k závěru, že části návrhu - týkající se námitky výkladu pojmu významné činnosti - nepředcházely řádně a včas podané námitky, a proto mu nezbývá, než správní řízení v této části návrhu v souladu s § 257 písm. h) zákona zastavit.
III. Námitky rozkladu
13. Dne 30. 11. 2018 obdržel Úřad proti napadenému usnesení rozklad navrhovatele z téhož dne. Ze správního spisu vyplývá, že napadené rozhodnutí bylo navrhovateli doručeno dne 13. 11. 2018. Rozklad byl tedy podán v zákonné lhůtě.
14. Navrhovatel v rozkladu namítá, že Úřad účelově vynechává části námitek navrhovatele, neboť je v nich jasně specifikováno, v čem spočívá nepřiměřenost zadávacích podmínek - v tomto kontextu v rozsahu čl. 37.5 VOP písm. (vi) ZD. Navrhovatel je přesvědčen, že Úřad nevzal v úvahu samotné znění námitky poddodavatelského omezení a příslušné skutkové okolnosti.
15. Navrhovatel dále namítá, že námitka výkladu pojmu významné činnosti představuje důkazní prostředek ve vztahu k námitce poddodavatelského omezení a její opomenutí má za nepřípustné procesní pochybení Úřadu.
Závěr rozkladu
16. Navrhovatel navrhuje napadené usnesení zrušit a vrátit Úřadu k novému projednání.
Vyjádření zadavatele k rozkladu navrhovatele
17. Zadavatel k rozkladu navrhovatele ve svém vyjádření ze dne 11. 12. 2018 uvedl, že považuje postup Úřadu za souladný se zákonem, neboť navrhovatel v žádné části námitek výklad pojmu „významné činnosti“ v ZD, který neodpovídá významným činnostem určeným ve smyslu § 105 odst. 2 zákona, nerozporoval, neboť zpochybněna byla pouze odůvodněnost a přiměřenost poddodavatelského omezení.
18. Nad rámec označeného stanoviska zadavatel považuje námitku výkladu pojmu významné činnosti za zavádějící. Zadavatel uvádí, že pojem „významná služba“ na s. 6 ZD se vztahuje pouze k referenčním zakázkám (seznamu významných služeb). Od právě uvedeného je pak třeba odlišit významné činnosti ve smyslu § 105 odst. 2 zákona, u kterých není rozhodné, nakolik jsou objemné svým rozsahem, nýbrž zda jsou nejvýznamnější, tedy hledisko toho, jaký zásadní vliv mají na kvalitu a rozsah provedených prací.
19. Zadavatel proto navrhuje rozklad navrhovatele proti napadenému usnesení v celém rozsahu zamítnout.
IV. Řízení o rozkladu
20. Úřad po doručení rozkladu neshledal podmínky pro postup podle § 87 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“), a podle § 88 odst. 1 správního řádu předal spis spolu se svým stanoviskem předsedovi Úřadu k rozhodnutí o rozkladu.
Stanovisko předsedy Úřadu
21. Po projednání rozkladu a veškerého spisového materiálu rozkladovou komisí jmenovanou podle § 152 odst. 3 správního řádu a po posouzení případu ve všech jeho vzájemných souvislostech jsem přezkoumal soulad napadeného usnesení a řízení, které jeho vydání předcházelo, s právními předpisy a dále správnost napadeného usnesení v rozsahu uplatněných rozkladových námitek a s přihlédnutím k návrhu rozkladové komise jsem dospěl k následujícímu závěru.
22. Úřad tím, že správní řízení v části návrhu navrhovatele v rozsahu námitky výkladu pojmu významné činnosti podle § 257 písm. h) zákona zastavil, nerozhodl správně a v souladu s právními předpisy. V další části odůvodnění tohoto rozhodnutí jsou v podrobnostech rozvedeny důvody, pro které jsem přistoupil ke zrušení napadeného usnesení a vrácení věci Úřadu k novému projednání a rozhodnutí. Současně je v tomto rozhodnutí vysloven závazný právní názor, kterým je Úřad při dalším projednání věci vázán.
V. K důvodům zrušení napadeného usnesení
K rozsahu přezkumu návrhu navrhovatele
23. Předně považuji za účelné pro přehlednost uvést, že navrhovatel ve svém návrhu uplatnil celou řadu námitek, kdy o námitce výkladu pojmu významné činnosti rozhodl Úřad napadeným usnesením a o zbylé části návrhu Úřad rozhodl samostatným rozhodnutím č. j. ÚOHS-S0342/2018/VZ-33279/2018/513/EPi ze dne 13. 11. 2018 (dále jen „rozhodnutí o návrhu“).
24. Rozhodnutím o návrhu rozhodl Úřad tak, že se návrh navrhovatele v částech týkajících se kritérií technické kvalifikace pro pozici asistent správce stavby/správce stavby a asistent specialista pro podzemní stavby, údajného nesprávného zařazení dokladů o certifikaci do obchodních podmínek, námitky poddodavatelského omezení (vyjma námitky výkladu pojmu významné činnosti, tj. části týkající se namítané skutečnosti, že zadavatelem určené „významné činnosti“ podle zákona neodpovídají výkladu pojmu „významné činnosti“, který je stanoven v ZD), namítané neurčitosti předmětu plnění vyplývající z obchodních podmínek a vysvětlení ZD, podle § 265 písm. a) zákona zamítá, neboť nebyly zjištěny důvody pro uložení nápravného opatření.
25. Navrhovatel podal společný rozklad proti napadenému usnesení a proti rozhodnutí o návrhu v jediném dokumentu. Řízení o rozkladu navrhovatele proti rozhodnutí o návrhu je vedeno pod sp. zn. ÚOHS-R0205/2018/VZ a bude o něm rozhodnuto vydáním samostatného rozhodnutí.
26. V tomto řízení o rozkladu je předmětem přezkumu toliko část návrhu týkající se námitky výkladu pojmu významné činnosti a její posouzení Úřadem. K tomu v návaznosti na posouzení rozkladu a obsahu správního spisu dále sděluji následující.
K námitce výkladu pojmu významné činnosti
27. Navrhovatel má napadené usnesení za nesprávné, potažmo nezákonné zejména z toho důvodu, že Úřad neúplně zjistil skutkový stav a účelově opomenul námitku výkladu pojmu významné činnosti, kterou navrhovatel uplatnil nikoliv jako samostatnou námitku, nýbrž jako tvrzení k prokázání důvodnosti námitky poddodavatelského omezení.
28. Uvedenou argumentaci navrhovatele mám za relevantní. Zde je třeba přihlédnout zejména k vlastnímu obsahu námitek, rozhodnutí o námitkách a návrhu.
29. Jak jsem uvedl již výše v bodech 4 - 8 odůvodnění tohoto rozhodnutí, navrhovatel v námitkách uplatnil pod písm. c) námitku poddodavatelského omezení, konkrétně následujícího znění: „Stěžovatel považuje podmínky omezující možnost konzultanta splnit část plnění veřejné zakázky pomocí poddodavatele, konkrétně v rozsahu dle čl. 37.5 VOP, písm. (vi) za neodůvodněně přísné vzhledem k předmětu veřejné zakázky a vedoucí v konečném důsledku k omezení hospodářské soutěže o zakázku. Vzhledem k počtu osob, které mohou splnit požadavky zadavatele na kvalifikaci osob na pozici asistent specialista pro podzemní stavby, je požadavek zadavatele, aby tato část plnění byla poskytována výhradně vlastními kapacitami dodavatele, jednoznačně limitující ve vztahu k počtu nabídek, které je možné předložit, a tento dle mínění stěžovatele stěží může přesáhnout počet účastníků, s nimiž hodlá zadavatel uzavřít rámcovou dohodu.“
30. Z citované argumentace vyplývá, že navrhovatel má zadávací podmínku poddodavatelského omezení dle čl. 37.5 VOP písm. (vi) za nezákonnou z důvodu nepřiměřenosti vzhledem k předmětu veřejné zakázky a z důvodu její obtížné splnitelnosti s ohledem na předpokládané možnosti relevantního trhu.
31. Navrhovatel v námitkách skutečně nikterak nenamítal, že zadavatelem určené významné činnosti dle § 105 odst. 2 zákona neodpovídají výkladu pojmu „významné služby“ dle bodu 1.6 ZD vysvětlujícího zkratky a pojmy užívané v ZD. V návaznosti na posouzení věci jsem však nedospěl k závěru, že by navrhovatel měl vůbec v úmyslu takovou novou samostatnou námitku uplatnit.
32. Zde je třeba přihlédnout zejména k obsahu rozhodnutí o námitkách (bod V.), v němž zadavatel v reakci na námitku poddodavatelského omezení uvedl, že dle čl. 37.5 VOP vymezil pro plnění veřejné zakázky celkem 24 konkrétních pozic, z nichž však pouze u 6 pozic vyloučil možnost plnění prostřednictvím poddodavatele. Uvedené odůvodnil zadavatel s odkazem na § 105 odst. 2 zákona tím, že se jedná o nejvýznamnější činnosti předmětu veřejné zakázky a že mu takové oprávnění vyplývá přímo ze zákona.
33. Navrhovatel pak na argumentaci zadavatele v rozhodnutí o námitkách přímo reagoval, když ji označil za účelovou a podrobně vysvětlil, z jakých důvodů nelze dle jeho stanoviska pozici asistent specialista pro podzemní stavby považovat za významnou činnost ve smyslu § 105 odst. 2 zákona. Až v tomto okamžiku tedy navrhovatel uvedl argumentaci, kterou Úřad posoudil jako námitku výkladu pojmu významné činnosti. Zde je však třeba současně akcentovat, že navrhovatel v námitkách nemohl předvídat, jakým způsobem zadavatel námitky navrhovatele (v uvedeném kontextu námitku poddodavatelského omezení) vypořádá a nemohl tedy ani předem reagovat na možná zdůvodnění ze strany zadavatele. Reakce navrhovatele na vypořádání v rozhodnutí o námitkách do návrhu patří, neboť je v souladu se zákonem a žádoucí, aby navrhovatel uvedl, v čem považuje vypořádání zadavatele za nesprávné.
34. Významná je v tomto kontextu skutečnost, zda se argumentace navrhovatele reálně vztahuje k již uplatněné námitce, což je situace, která v nyní řešené věci nastala, neboť navrhovatel v návrhu zpochybňuje (aniž bych jakkoliv hodnotil důvodnost této oponentní argumentace) tvrzení zadavatele v rozhodnutí o námitkách, která považuje za účelová, a nadále má námitku poddodavatelského omezení za relevantní ve vztahu k tvrzenému přesvědčení o diskriminačním charakteru zadávacích podmínek.
35. Dospěl jsem proto k závěru, že námitka výkladu pojmu významné činnosti nepředstavuje novou samostatnou námitku, kterou navrhovatel ač mohl, neuplatnil vůči zadavateli již v námitkách, nýbrž že se jedná toliko o argumentaci navrhovatele na podporu důvodnosti námitky poddodavatelského omezení, která byla součástí podaných námitek.
36. Tímto není řečeno, že se jedná o argument bez dalšího přípustný, neboť není neomezeně oprávněn ani rozšiřovat důvody k uplatněným námitkám. V této souvislosti odkazuji na výklad ustanovení § 251 odst. 4 zákona v komentářové literatuře (Herman, P., Fidler, V. a kol. Komentář k zákonu o zadávání veřejných zakázek. Plzeň: Aleš Čeněk, 2016, s. 537), dle které navrhovateli „není dána možnost, aby až na výjimky v návrhu poukazoval na jiná porušení zákona, než v námitkách, ale ani možnost, aby uplatnil nové argumenty k pochybením již dříve uvedeným“. Není však ani vyloučeno, aby Úřad k takovým tvrzením v zájmu zjištění skutkového stavu věci přihlédl.
37. V případech, kdy není jednoznačně seznatelné, zda předmětná argumentace navrhovatele představuje novou námitku či argumentaci na podporu již uplatněné námitky, je žádoucí zabývat se její relevancí ve vztahu k vypořádání uplatněných námitek, v nyní řešené věci v rámci vypořádání námitky poddodavatelského omezení dle čl. 37.5 VOP v rozhodnutí o návrhu. Tím není dotčeno oprávnění Úřadu k námitce výkladu pojmu významné činnosti v intencích ustanovení § 251 odst. 4 zákona nepřihlížet.
38. Jak jsem uvedl již výše, dle mého názoru navrhovatel samostatnou námitku výkladu pojmu významné činnosti neuplatnil, pouze rozvíjel argumentaci vztahující se k vyvrácení stanoviska zadavatele, že činnost asistenta specialisty pro podzemní stavby je pro plnění veřejné zakázky významná.
39. V dané souvislosti mám pochybnosti zejména o vlastním obsahu námitky výkladu pojmu významné činnosti, který v kontextu napadeného usnesení vyvolává dojem věty vytržené z kontextu. Za samostatnou námitku by bylo možno považovat například tvrzení, že výklad pojmu „významná služba“ v čl. 1.6 ZD je rozporný s konkrétním ustanovením zákona, bez ohledu na uplatněnou námitku poddodavatelského omezení. Pro takovou konstrukci však tvrzení navrhovatele v návrhu nesvědčí. Mám proto za to, že se Úřad v napadeném usnesení dopustil extenzivního výkladu argumentace navrhovatele uvedené v návrhu, nemající oporu ve správním spisu, popřípadě že Úřad svůj postup v napadeném usnesení dostatečně neodůvodnil, v důsledku čehož není možné jeho závěry Úřadu řádně přezkoumat. V rozsahu, v jakém se námitka výkladu pojmu významné činnosti zjištěná Úřadem vztahuje k námitce poddodavatelského omezení, byl Úřad povinen se její relevancí zabývat v rozhodnutí o návrhu.
40. Shrnuji, že jsem dospěl k závěru, že námitka výkladu pojmu významné činnosti s ohledem na individuální okolnosti případu nepředstavuje samostatnou námitku, tj. opožděné skutkové tvrzení, které měl navrhovatel uplatnit již v námitkách a Úřad byl povinen se vypořádat s její relevancí a případnou vypovídací hodnotou v rámci vypořádání námitky poddodavatelského omezení.
41. Posouzení Úřadem v napadeném usnesení mám za nesprávné a s ohledem na nedostatek odůvodnění též za nesrozumitelné. Úřad proto při novém projednání věci posoudí relevanci námitky výkladu pojmu významné činnosti ve vztahu k uplatněné námitce poddodavatelského omezení.
42. Nadto podotýkám, že nelze přehlédnout, že ZD v bodě 1.6 obsahujícího výklad zkratek a pojmů pojem „významné činnosti“, jak zavádějícím způsobem tvrdí zadavatel, vůbec neobsahuje, neboť v daném kontextu je vykládán pojem „významné služby“. Aniž bych Úřad v tomto směru jakkoliv zavazoval, mám za to, že oba pojmy plní v kontextu ZD zcela odlišnou úlohu a nelze je tedy ztotožňovat, jak naznačuje navrhovatel. Úřad se s označenou právní otázkou při novém projednání věci vypořádá.
K procesnímu postupu Úřadu
43. Výše jsem shledal, že část návrhu navrhovatele, kterou Úřad posoudil jako novou (opožděnou) námitku výkladu pojmu významné činnosti, samostatně neobstojí, a že se jedná spíše o extenzivní výklad podpůrné argumentace navrhovatele ve vztahu k námitce poddodavatelského omezení, kterou navrhovatel rozvinul v reakci na rozhodnutí o námitkách. Námitka výkladu pojmu významné činnosti tedy nepředstavuje takovou část návrhu, jíž by nepředcházely řádně a včas podané námitky. Z uvedeného důvodu není naplněna ani hypotéza právní normy v ustanovení § 257 písm. h) zákona, dle které Úřad zahájené řízení usnesením zastaví, jestliže návrhu nepředcházely řádně a včas podané námitky.
44. Nadto podotýkám, že postup, jaký Úřad zvolil, tj. vydání samostatného napadeného usnesení o části návrhu, jemuž dle právního závěru Úřadu nepředcházely řádné a včasné námitky, nepovažuji v daném případě za účelný a souladný se zásadou procesní ekonomie. Jakkoliv nelze mít bez dalšího za to, že by předmětný postup přímo způsoboval nezákonnost napadeného usnesení, je třeba se zabývat též vhodností takového postupu.
45. V tomto ohledu akcentuji zejména ustanovení § 251 odst. 4 zákona, které ve větě první omezuje možnosti změny a doplnění návrhu a ve větě druhé výslovně uvádí následující: „K novým skutečnostem uvedeným v návrhu oproti skutečnostem obsaženým v námitkách podaných zadavateli přihlédne Úřad jen tehdy, jde-li o takové skutečnosti, které navrhovatel nemohl tvrdit již vůči zadavateli; navrhovatel je povinen prokázat, že jde o takové nové skutečnosti, které nemohl tvrdit již vůči zadavateli.“
46. Citované ustanovení tedy přímo předvídá situaci, v níž navrhovatel v návrhu uvede skutečnosti, které neuplatnil vůči zadavateli v námitkách. Označenou právní úpravu je třeba mít za speciální k obecnému ustanovení § 257 písm. h) zákona, které primárně směřuje k rozhodnutí o celém návrhu, tedy především k situaci, kdy navrhovatel před podáním návrhu námitky vůbec nepodá, popřípadě tak neučiní v souladu se zákonem řádně a včas. Posledně jmenovaná situace však v nyní řešené věci nenastala, neboť navrhovatel námitkou výkladu pojmu významné činnosti zjevně reagoval na argumentaci zadavatele v rozhodnutí o námitkách ve vztahu k řádně a včas uplatněné námitce poddodavatelského omezení.
47. Avšak i v případě, kdy by navrhovatel uplatnil v návrhu námitku, kterou byl povinen tvrdit již vůči zadavateli, tedy tvrdil-li by například, že výklad pojmu „významná služba“ dle bodu 1.6 ZD je v rozporu se zákonem, bez další vazby na již uplatněné námitky, mohl Úřad postupovat podle ustanovení § 251 odst. 4 zákona a k dotčené námitce nepřihlížet (v daném případě tedy nepřihlížet k námitce výkladu pojmu významné činnosti v tom rozsahu, v jakém přesahuje námitku poddodavatelského omezení) a v rozhodnutí o návrhu stručně uvést, proč se danou námitkou podrobně nezabýval. Za daných okolností lze mít za zcela dostačující, uvedl-li by Úřad v rozhodnutí o návrhu, že námitku výkladu pojmu významné činnosti je možné vykládat jako novou samostatnou námitku, která nebyla řádně a včas uplatněna vůči zadavateli, a proto k ní v souladu s § 251 odst. 4 zákona nepřihlížel.
48. Je třeba akcentovat, že procesním postupem, kdy Úřad vyčlenil část návrhu k samostatnému rozhodnutí (napadenému usnesení), nedošlo k újmě na právech účastníků správního řízení. Je však třeba současně podotknout, že předmětný postup, jímž bylo o jednom (nepříliš rozsáhlém) návrhu rozhodnuto dvěma rozhodnutími může být vůči účastníkům matoucí. Zvláště pak v situaci, kdy není hranice mezi argumentací navrhovatele k uplatněným námitkám a novou námitkou příliš ostrá. O menší srozumitelnosti postupu Úřadu svědčí konečně i rozklad navrhovatele, který směřoval jak proti napadenému usnesení, tak proti rozhodnutí o návrhu a navrhovatel v něm bez ostrého dělení setrval na námitce poddodavatelského omezení v celém rozsahu.
49. Zde akcentuji, že k nárokům kladeným na správní rozhodnutí patří vedle formální správnosti a zákonnosti též jeho předvídatelnost a přesvědčivost. V tomto směru mám proto procesní postup Úřadu za nesprávný.
50. Obecně konstatuji, že mohou nastat čtyři různé situace, kdy návrh navrhovatele není zcela shodný s jeho námitkami či vykazuje vady. Za prvé se může v návrhu jednat o pouhou reakci navrhovatele na argumentaci zadavatele v rozhodnutí o námitkách, jak nastalo v přezkoumávaném případě. Za takové situace nelze posuzovat v tomto aspektu argumenty navrhovatele v návrhu jako nové samostatné námitky. Za druhé může jít o dílčí tvrzení navrhovatele, která nemají oporu v jeho námitkách, k těm pak lze v souladu s § 251 odst. 4 zákona nepřihlížet, přičemž tuto skutečnost uvede v odůvodnění rozhodnutí. Za třetí lze zmínit situaci, kdy navrhovatel uvede v návrhu rozsáhlou argumentaci týkající se výhrad, které v námitkách neuplatnil, pak o této části návrhu Úřad rozhodne podle § 257 písm. h) zákona samostatným výrokem. V této situaci zákon sice předpokládá formu usnesení, ale tato forma není nezbytně nutná, pakliže Úřad o zbytku návrhu rozhoduje rozhodnutím. Tudíž Úřad může podle § 257 písm. h) zákona přímo rozhodnout v samostatném výroku rozhodnutí, v jehož dalších výrocích pojedná zároveň i o dalších částech návrhu. Rozhodnutí je totiž vyšší forma než usnesení, tudíž v rámci něj může Úřad pojednat o všech skutečnostech, i o těch, u kterých, pokud by se rozhodovalo pouze o nich, by postačovala forma usnesení. Takový závěr potvrzuje např. usnesení Nejvyššího soudu sp. zn. 30 Cdo 1662/2004 ze dne 2. 5. 2005, z něhož vyplývá: „O zrušení rozsudku soudu prvního stupně a o vrácení věci k dalšímu řízení odvolací soud rozhoduje - jak vyplývá z ustanovení § 223 o.s.ř. - formou usnesení. Povahu usnesení neztrácí toto rozhodnutí ani v případě, je-li přičleněno k jinému rozhodnutí odvolacího soudu, pro něž je ustanovením § 223 o.s.ř. stanovena forma rozsudku.“ Obdobně lze odkázat i na usnesení Nejvyššího soudu sp. zn. 29 Odo 535/2004 ze dne 10. 5. 2005. Za čtvrté potom pro úplnost dodávám, že pokud kompletní návrh jako celek vykazuje vady, Úřad správní řízení samostatným usnesením zastavuje. Posouzení, pod kterou z těchto kategorií vadu návrhu podřadit závisí na konkrétním případu a je na individuálním posouzení Úřadu.
51. Konstatuji, že jsem v nyní řešeném případě neshledal důvody, které by měly vést k vydání dvou samostatných rozhodnutí o jednom návrhu navrhovatele. Uvedeným právním názorem není dotčeno oprávnění Úřadu k vydání částečného rozhodnutí v případech, kdy to Úřad shledá s ohledem na individuální okolnosti případu účelným, například z důvodu přehlednosti u obsáhlého návrhu, z důvodu různé časové náročnosti přezkumu jednotlivých částí návrhu apod.; nesmí tak však být činěno na úkor přehlednosti a srozumitelnosti rozhodnutí, jak nastalo v nyní projednávané věci.
52. Vzhledem k výše uvedenému, kdy jsem shledal, že napadené usnesení spočívá na nesprávném právním posouzení, které má za následek jeho nezákonnost, jsem přistoupil k jeho zrušení.
VI. Závěr
53. Po zvážení všech aspektů dané věci a po zjištění, že je napadené usnesení stiženo vadou mající za následek jeho nezákonnost, jsem dospěl k závěru, že nastaly podmínky pro zrušení napadeného usnesení.
54. Vzhledem k výše uvedenému, když jsem shledal důvody, pro které je nutno napadené usnesení zrušit, rozhodl jsem tak, jak je ve výroku tohoto rozhodnutí uvedeno.
Poučení
Proti tomuto rozhodnutí se podle § 91 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, ve spojení s § 152 odst. 5 téhož zákona, nelze dále odvolat.
otisk úředního razítka
Ing. Petr Rafaj
předseda Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže
Obdrží:
1. Ředitelství silnic a dálnic ČR, Na Pankráci 546/56, 140 00 Praha 4 - Nusle
2. Dopravní stavby PROJEKCE s.r.o., Železniční 547/4A, 772 00 Olomouc
Vypraveno dne:
viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy
[1] Pokud je v tomto rozhodnutí uveden odkaz na zákon, jedná se vždy o znění účinné ke dni zahájení šetřeného zadávacího řízení v daném případě ve smyslu ustanovení § 56 odst. 1 zákona v návaznosti na ustanovení § 273 zákona.