číslo jednací: R0205/2018/VZ-04832/2019/321/ZSř

• Instance: II.
• Věc: Rámcová dohoda na výkon stavebního dozoru pro zakázky většího rozsahu staveb pozemních komunikací
• Účastníci:
  1. Ředitelství silnic a dálnic ČR
  2. Dopravní stavby PROJEKCE s.r.o.
• Typ správního řízení: Veřejná zakázka
• Výrok: rozhodnutí zrušeno a věc vrácena k novému projednání a rozhodnutí
• Rok: 2018
• Datum nabytí právní moci: 18. 2. 2019

Č. j.: ÚOHS-R0205/2018/VZ-04832/2019/321/ZSř

Brno18. února 2019

V řízení o rozkladu ze dne 30. 11. 2018 doručeném Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže téhož dne a podaném navrhovatelem -

• Dopravní stavby PROJEKCE s.r.o., IČO 25518101, se sídlem Železniční 547/4A, 772 00 Olomouc,

proti rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže č. j. ÚOHS-S0342/2018/VZ-33279/2018/513/EPi ze dne 13. 11. 2018, vydanému ve správním řízení zahájeném dne 27. 8. 2018 na návrh výše označeného navrhovatele z téhož dne ve věci přezkoumání úkonů zadavatele -

• Ředitelství silnic a dálnic ČR, IČO 65993390, se sídlem Na Pankráci 546/56, 140 00 Praha 4 - Nusle,

při postupu, jehož cílem je uzavření rámcové dohody s názvem „Rámcová dohoda na výkon stavebního dozoru pro zakázky většího rozsahu staveb pozemních komunikací“ zadávané v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo do Věstníku veřejných zakázek odesláno dne 17. 4. 2018 a uveřejněno dne 20. 4. 2018 pod ev. č. Z2018-012101, ve znění oprav uveřejněných dne 25. 5. 2018, 8. 6. 2018, 21. 6. 2018 a 23. 7. 2018; do Úředního věstníku Evropské unie bylo oznámení odesláno dne 17. 4. 2018 a uveřejněno dne 21. 4. 2018 pod ev. č. 2018/S 078-174140, ve znění oprav uveřejněných dne 25. 5. 2018, 8. 6. 2018, 21. 6. 2018 a 25. 7. 2018,

jsem podle § 152 odst. 6 písm. a) ve spojení s § 90 odst. 1 písm. b) zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, na základě návrhu rozkladové komise jmenované dle § 152 odst. 3 téhož zákona rozhodl takto:

Rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže č. j. ÚOHS-S0342/2018/VZ-33279/2018/513/EPi ze dne 13. 11. 2018 

r u š í m

a věc

v r a c í m

Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže k novému projednání.

Odůvodnění

I.               Zadávací řízení a správní řízení vedené Úřadem pro ochranu hospodářské soutěže

1. Zadavatel - Ředitelství silnic a dálnic ČR, IČO 65993390, se sídlem Na Pankráci 546/56, 140 00 Praha 4 - Nusle (dále jen „zadavatel“), zahájil podle zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“)[1], dne 17. 4. 2018 otevřené zadávací řízení na veřejnou zakázku s názvem „Rámcová dohoda na výkon stavebního dozoru pro zakázky většího rozsahu staveb pozemních komunikací“, jehož oznámení bylo do Věstníku veřejných zakázek odesláno dne 17. 4. 2018 a uveřejněno dne 20. 4. 2018 pod ev. č. Z2018-012101, ve znění oprav uveřejněných dne 25. 5. 2018, 8. 6. 2018, 21. 6. 2018 a 23. 7. 2018; do Úředního věstníku Evropské unie bylo oznámení odesláno dne 17. 4. 2018 a uveřejněno dne 21. 4. 2018 pod ev. č. 2018/S 078-174140, ve znění oprav uveřejněných dne 25. 5. 2018, 8. 6. 2018, 21. 6. 2018 a 25. 7. 2018 (dále jen „veřejná zakázka“).

2. Předmětem veřejné zakázky mělo být dle bodu 2.1 zadávací dokumentace (dále jen „ZD“) uzavření rámcové dohody ve smyslu § 131 zákona, která bude uzavřena mezi zadavatelem a šesti vybranými dodavateli na dobu 48 měsíců (dále jen „rámcová dohoda“). Na základě rámcové dohody mají být zadavatelem zadávány jednotlivé dílčí zakázky na služby s obnovením soutěže dle § 135 zákona, které budou zahrnovat stavební dozor a výkon koordinátora BOZP dle aktuálních potřeb zadavatele. Předpokládanou hodnotu veřejné zakázky zadavatel stanovil v částce 330 000 000 Kč bez DPH (bod 2.2 ZD).

3. Proti zadávacím podmínkám na veřejnou zakázku podal stěžovatel - Dopravní stavby PROJEKCE s.r.o., IČO 25518101, se sídlem Železniční 547/4A, 772 00 Olomouc (dále jen „navrhovatel“), dne 2. 8. 2018 námitky ze dne 1. 8. 2018 ve smyslu § 241 zákona (dále jen „námitky“). Podaným námitkám zadavatel rozhodnutím ze dne 15. 8. 2018 (dále jen „rozhodnutí o námitkách“) nevyhověl.

4. Dne 27. 8. 2018 obdržel Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“) návrh z téhož dne, podaný navrhovatelem podle § 250 zákona na přezkoumání úkonů zadavatele při zadávání veřejné zakázky, konkrétně na přezkum zadávacích podmínek (dále jen „návrh“).

5. V návrhu navrhovatel uvedl, že zadavatel má takřka monopolní postavení při zadávání předmětného typu veřejných zakázek v České republice a namítal rozpor některých zadávacích podmínek se zásadami transparentnosti, přiměřenosti a zákazu diskriminace dle § 6 zákona, které jsou dodavatelé nuceni akceptovat bez ohledu na jejich obtížnou splnitelnost, nejasnost a nevýhodnost.

6. Navrhovatel v návrhu spatřoval porušení zákona zejména v požadavcích na technickou kvalifikaci dle čl. 4.3 ZD u osob asistent správce stavby/správce stavby a asistent specialista pro podzemní stavby pod bodem a) návrhu, ve skutečnosti, že zadavatel nesprávně zařadil požadavek na předložení dokladů o certifikaci do podmínek pro uzavření rámcové dohody, ačkoliv se jedná spíše o podmínku technické kvalifikace, než smluvní podmínku, pod bodem b) návrhu, v nezákonném omezení dodavatele splnit část plnění veřejné zakázky prostřednictvím poddodavatele v rozsahu dle čl. 37.5 VOP písm. (vi) pod bodem c) návrhu, pod bodem d) návrhu navrhovatel namítl nedostatečně určitý předmět veřejné zakázky z důvodu nejasných smluvních podmínek, které budou vykládány až v průběhu plnění a neumožňují řádné nacenění, a posledně pod e) návrhu skutečnost, že zadavatel nevyřídil v některých označených případech žádosti o vysvětlení ZD v souladu se zákonem. Navrhovatel se ve svém návrhu vyjádřil též k obsahu rozhodnutí o námitkách a vysvětlil, z jakých důvodů má odůvodnění zadavatele za nedostatečné.

II.             Napadené rozhodnutí

7. Dne 13. 11. 2018 vydal Úřad na základě přezkoumání návrhu a posouzení všech rozhodných skutečností rozhodnutí č. j. ÚOHS-S0342/2018/VZ-33279/2018/513/EPi (dále jen „napadené rozhodnutí“).

8. Výrokem napadeného rozhodnutí rozhodl Úřad o tom, že se návrh navrhovatele v částech týkajících se kritérií technické kvalifikace pro pozici asistent správce stavby/správce stavby a asistent specialista pro podzemní stavby, údajného nesprávného zařazení dokladů o certifikaci do obchodních podmínek, poddodavatelského omezení (vyjma části týkající se namítané skutečnosti, že zadavatelem určené významné činnosti podle zákona neodpovídají výkladu pojmu významné činnosti, který je stanoven v ZD), namítané neurčitosti předmětu plnění vyplývající z obchodních podmínek, a vysvětlení ZD, podle § 265 písm. a) zákona zamítá, neboť nebyly zjištěny důvody pro uložení nápravného opatření.

9. K námitkám navrhovatele, týkajícím se nezákonného nastavení podmínek technické kvalifikace u pozic asistent správce stavby/správce stavby a asistent specialista pro podzemní stavby, Úřad uvedl (body 134 - 164 odůvodnění napadeného rozhodnutí), že selekce dodavatelů jen na ty skutečně odborně zdatné je smyslem podmínek technické kvalifikace a že v daném případě porušení zákona neshledal. Úřad v této souvislosti zejména poukázal, že zadavatel připustil doložení seznamu významných služeb za dobu delší než 3 roky ve smyslu § 79 odst. 2 písm. b) zákona, že finanční objem předmětu referenčních služeb je srovnatelný s předpokládanou hodnotou předmětu budoucích služeb zadávaných na základě rámcové dohody, že nebyl podán excesivně nízký počet nabídek a že plnění veřejné zakázky má zásadní strategický význam pro dopravní infrastrukturu České republiky. K namítanému úzkému vymezení způsobu prokázání kvalifikace u asistenta specialisty pro podzemní stavby Úřad doplnil, že zadavatel uvedl celkem tři možnosti, jakými bylo možno příslušnou kvalifikaci prokázat, a proto nelze považovat tento požadavek za nepřiměřený.

10. K námitkám, týkajícím se nesprávného zařazení dokladů o certifikaci do obchodních podmínek (body 187 - 199 odůvodnění napadeného rozhodnutí), Úřad uvedl, že souhlasí s názorem navrhovatele, že požadavky na předložení certifikátů jsou spíše podmínkami technické kvalifikace než smluvními podmínkami, současně však konstatoval, že požadavek na doložení certifikátů byl stanoven v ZD jako další podmínka pro uzavření smlouvy ve smyslu § 104 zákona a příslušný postup zadavatele vyhodnotil jako souladný se zákonem.

11. K námitkám navrhovatele, týkajícím se poddodavatelského omezení (body 205 - 216 odůvodnění napadeného rozhodnutí), Úřad sdělil, že postup zadavatele byl souladný s ustanovením § 105 odst. 2 zákona, neboť je na zadavateli, aby vymezil, které činnosti považuje za významné, a že mohl navrhovatel nedostatek příslušné kvalifikace zhojit podáním společné nabídky s jiným dodavatelem.

12. K námitkám, týkajícím se neurčitosti předmětu plnění vyplývající ze smluvních podmínek Úřad konstatoval (body 245 - 273 odůvodnění napadeného rozhodnutí), že jeho přezkumná pravomoc je v tomto ohledu omezená, neboť smluvní podmínky působí zpravidla vůči všem dodavatelům stejně a že tyto podmínky musí být posuzovány ve svém souhrnu. Úřad dospěl k závěru, že s ohledem na presumpci profesionality bylo na dodavatelích, aby vyhodnotili míru podnikatelského rizika a svobodně se rozhodli, zda nabídku podají či nikoliv, a excesivnost označených obchodních podmínek neshledal.

13. K námitkám navrhovatele, směřujícím k nezákonnému vyřízení některých žádostí o vysvětlení ZD, Úřad vysvětlil (body 287 - 294 odůvodnění napadeného rozhodnutí), že navrhovatelem označená vysvětlení ZD s názvem „Vysvětlení, změna nebo doplnění zadávací dokumentace č. 37 - 58“, „Vysvětlení, změna nebo doplnění zadávací dokumentace č. 61 - 69“ a „Vysvětlení, změna nebo doplnění zadávací dokumentace č. 70“ proběhla v souladu se zákonem, kdy k posledním dvěma jmenovaným doplnil, že příslušná žádost byla podána opožděně a zadavatel tedy vůbec nebyl povinen vysvětlení uveřejňovat, pokud tak učinil, nebyl v souladu s § 98 odst. 3 zákona povinen dodržet lhůty podle § 98 odst. 1 zákona.

III.           Námitky rozkladu

14. Dne 30. 11. 2018 obdržel Úřad proti napadenému rozhodnutí rozklad navrhovatele z téhož dne. Ze správního spisu vyplývá, že napadené rozhodnutí bylo navrhovateli doručeno dne 13. 11. 2018. Rozklad byl tedy podán v zákonné lhůtě.

15. Navrhovatel v rozkladu uvádí, že má napadené rozhodnutí v první, třetí a čtvrté části výroku za nezákonné a nesprávné. Z uvedeného vyplývá, že navrhovatel nadále netvrdí nezákonnost spočívající v dříve uplatněných námitkách, týkajících se nesprávného zařazení dokladů o certifikaci do obchodních podmínek a nezákonného vyřízení některých žádostí o vysvětlení ZD.

16. Na ostatních námitkách obsažených v návrhu však navrhovatel v rozkladu obsahově setrvává, k čemuž namítá, že Úřad nedostatečně zjistil skutkový stav věci, neboť převzal nepodloženou argumentaci zadavatele v rozhodnutí o námitkách, a dále že se Úřad nevypořádal s návrhy navrhovatele, neprovedl důkazy jím navržené a zásadně opomenul některé skutkové okolnosti vyplývající z dokumentace o veřejné zakázce.

17. K námitce nepřiměřených požadavků na technickou kvalifikaci u asistenta správce stavby/správce stavby navrhovatel namítá, že nebyly dostatečně vypořádány jeho námitky, týkající se monopolu zadavatele a omezeného počtu zakázek, u nichž bylo možno příslušnou referenci získat, skutečnosti, že reference s vysokým limitem byla požadována dvakrát, že nad 0,5 miliardy Kč stavebních nákladů předmětu služeb již neroste kvalita a odbornost dodavatele, že nebyly hodnoceny služby, které budou předmětem veřejné zakázky (stavební dozor), ale jen jejich předmět (stavby, u nichž byly tyto služby poskytovány), a dále navrhovatel doplnil, že o diskriminačním charakteru příslušné zadávací podmínky svědčí i skutečnost, že účastníky zadávacího řízení jsou rozsáhlá sdružení a že je na trhu omezený počet osob na pozici asistent správce stavby/správce stavby.

18. K námitce nedůvodně úzkého způsobu prokázání technické kvalifikace na pozici asistent specialisty pro podzemní stavby navrhovatel namítá, že požadované osvědčení vydané Českým báňským úřadem pro projektování a navrhování objektů nesouvisí přímo s předmětem veřejné zakázky a současně je jediným způsobem, jak příslušnou kvalifikaci prokázat, neboť zadavatelem alternativně uvedená oprávnění nebyla dosud udělena. Navrhovatel má proto za diskriminační, že na základě „Vysvětlení, změna nebo doplnění zadávací dokumentace č. 58“ byla odmítnuta možnost doložení alternativního oprávnění vydaného Českým báňským úřadem pro výkon technického dozoru, které opravňuje svého nositele k řízení samotné realizace podzemních staveb a má vůči předmětu veřejné zakázky větší vypovídací hodnotu.

19. K námitce nepřiměřeného poddodavatelského omezení u pozice asistent specialista pro podzemní stavby navrhovatel namítá, že na trhu je jen velmi omezený počet osob, které mohou požadovanou technickou kvalifikaci splnit, přičemž tato pozice má zcela marginální podíl na plnění veřejné zakázky (maximálně 1 %). Navrhovatel má argumentaci zadavatele odkazem na § 105 odst. 2 zákona za účelovou a napadené rozhodnutí s ohledem na nedostatek skutkových zjištění za nepřezkoumatelné.

20. Navrhovatel nadále setrvává rovněž na námitce neurčitosti předmětu plnění veřejné zakázky vyplývající z obchodních podmínek, a jejím nevypořádání Úřadem v napadeném rozhodnutí, v jejímž rámci akcentuje zejména nejasné vymezení postavení členů týmu správce stavby, nejasný vznik nároku na fakturaci a nepřiměřené přenesení podnikatelského rizika u požadavku na rozpuštění nákladů na kanceláře a vybavení do denních sazeb konzultantů a nevypořádání se s aplikací závěrů označené rozhodovací činnosti Úřadu.

Závěr rozkladu

21. Navrhovatel navrhuje z výše uvedených důvodů napadené rozhodnutí zrušit a vrátit Úřadu k novému projednání.

Vyjádření zadavatele k rozkladu navrhovatele

22. Ve svém vyjádření k rozkladu zadavatel uvedl, že má napadené rozhodnutí za správné a zákonné, vyjádřil svá stanoviska k jednotlivým uplatněným rozkladovým námitkám a navrhl, aby byl rozklad navrhovatele zamítnut a napadené rozhodnutí potvrzeno.

IV.          Řízení o rozkladu

23. Úřad po doručení rozkladu neshledal podmínky pro postup podle § 87 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“), a podle § 88 odst. 1 správního řádu předal spis spolu se svým stanoviskem předsedovi Úřadu k rozhodnutí o rozkladu.

Stanovisko předsedy Úřadu

24. Po projednání rozkladu a veškerého spisového materiálu rozkladovou komisí jmenovanou podle § 152 odst. 3 správního řádu a po posouzení případu ve všech jeho vzájemných souvislostech jsem přezkoumal soulad napadeného rozhodnutí a řízení, které jeho vydání předcházelo, s právními předpisy a dále správnost napadeného rozhodnutí v rozsahu uplatněných rozkladových námitek a s přihlédnutím k návrhu rozkladové komise jsem dospěl k následujícímu závěru.

25. Úřad tím, že návrh navrhovatele (s definováním jeho částí ve výroku) podle § 265 písm. a) zákona zamítl, neboť nebyly zjištěny důvody pro uložení nápravného opatření, nerozhodl správně a v souladu s právními předpisy. V další části odůvodnění tohoto rozhodnutí jsou v podrobnostech rozvedeny důvody, pro které jsem přistoupil ke zrušení napadeného rozhodnutí a vrácení věci Úřadu k novému projednání a rozhodnutí. Současně je v tomto rozhodnutí vysloven závazný právní názor, kterým je Úřad při dalším projednání věci vázán.

V.            K důvodům zrušení napadeného rozhodnutí

K nezákonnosti podmínek technické kvalifikace

K nepřiměřené technické kvalifikaci u asistenta správce stavby/správce stavby

26. Před vypořádáním této části rozkladu navrhovatele akcentuji, že se zcela ztotožňuji s výchozím předpokladem Úřadu, že smyslem podmínek technické kvalifikace, pokud je již zadavatel stanoví, je výběr takových dodavatelů, kteří budou schopni plnit předmět veřejné zakázky včas a v požadované kvalitě. V takovém případě je zřejmé, že stanovení minimální úrovně technické kvalifikace vždy k určitému omezení hospodářské soutěže povede. Zadavatel je tedy při vymezení podmínek technické kvalifikace povinen postupovat v intencích § 6 a § 36 odst. 1 zákona tak, aby nedocházelo k omezování hospodářské soutěže nedůvodně či nepřiměřeně a aby nedocházelo k diskriminaci určitých odborně způsobilých dodavatelů, kteří by bez stanovení takových podmínek byli schopni veřejnou zakázku řádně plnit. Takový postup zadavatele v sobě v některých případech zahrnuje též znalost odborné úrovně a náročnosti požadovaných služeb a možností trhu.

27. Navrhovatel ve svém rozkladu považuje za nezákonné stanovení technické kvalifikace na pozici asistent správce stavby/správce stavby dle bodu 4.3 1) ZD (dále též jen „kvalifikace správce stavby“), v němž byly stanoveny podmínky na „(i) vysokoškolské vzdělání technického směru, (ii) minimálně 7 let prokazatelné praxe v oboru stavebnictví, z toho minimálně 5 let praxe ve výkonu stavebního dozoru, (iii) prokazatelnou praxi při realizaci minimálně dvou zakázek spočívající ve výkonu funkce vedoucího oddělení nebo správce stavby nebo zástupce/asistenta správce stavby na stavbě čtyřpruhové pozemní komunikace (dálnice I. a/nebo II. třídy nebo čtyřpruhové pozemní komunikace v intra nebo extravilánu) realizované podle smluvních podmínek FIDIC ve finančním objemu celkových stavebních nákladů této stavby minimálně 2.000.000.000,- Kč bez DPH, (iv) existenci pracovního nebo obdobného poměru u dodavatele, (v) autorizaci v oboru dopravní stavby a/nebo Oprávnění MD k výkonu stavebního dozoru alespoň pro stupeň I a/nebo II pro skupinu odbornosti pozemní komunikace (včetně propustků)“.

28. Navrhovatel považuje za nepřiměřenou podmínku kvalifikace správce stavby dle bodu 4.3 1) (iii) ZD. V dokumentu „Vysvětlení, změna nebo doplnění zadávací dokumentace č. 31 - 36“ zadavatel uvedl, že pozice asistent správce stavby/správce stavby je nejdůležitější osobou v celém týmu stavebního dozoru, současně však doplnil, že si je vědom, že nebylo jeho běžnou praxí poptávat na pozici asistent správce stavby/správce stavby externí konzultanty, a zmírnil předmětný požadavek tak, že postačí reference získané poskytnutím služeb na stavbě minimálně „dvoupruhové“ komunikace, v ostatním zůstal požadavek nezměněn (dále též jen „reference správce stavby“). K výši minimálního finančního objemu celkových stavebních nákladů stavby 2 miliardy Kč, ve vztahu ke které je reference dokládána (dále jen „referenční limit“) zadavatel doplnil, že tento limit odpovídá spodní hranici stavebních nákladů staveb, které budou předmětem budoucích služeb veřejné zakázky.

29. I po tomto doplnění však považuje navrhovatel referenci správce stavby za diskriminační a nepřiměřenou předmětu veřejné zakázky a příslušnou část odůvodnění napadeného rozhodnutí (zejména body 134 - 164) má s ohledem na nedostatek skutkových zjištění za nepřezkoumatelné.

30. Na základě posouzení věci sděluji, že námitka nedostatku skutkových zjištění je důvodná a napadené rozhodnutí je v této části s ohledem na nedostatek skutkových zjištění a důvodů rozhodnutí nepřezkoumatelné.

31. Úřad se sice námitkou kvalifikace správce stavby relativně široce a srozumitelně zabýval, avšak pouze v obecné rovině, bez relevantního zohlednění konkrétních dílčích námitek navrhovatele, které jsou ve správním řízení ve věci návrhu navrhovatele významné a které zvláště mohou vypovídat o individuálních okolnostech konkrétního případu. Je zřejmé, že podstatu námitky navrhovatele tvoří stanovisko, že je reference správce stavby nepřiměřeně přísná, a to jednak vzhledem k předpokládanému předmětu plnění veřejné zakázky a jednak s ohledem na možnosti relevantního trhu takové odborníky nabídnout.

32. Navrhovatel poukazuje na bod 163 odůvodnění napadeného rozhodnutí, v němž se Úřad nevypořádal s jeho námitkou, že neobstojí argumentace zadavatele, dle které má zákonnost reference správce stavby vyplývat ze skutečnosti, že zadavatel sám „vypsal za posledních 10 let více než 30 nadlimitních zadávacích řízení na výkon stavebního dozoru“, neboť toto tvrzení není jakkoliv průkazné ve vztahu k možnosti získání reference správce stavby. Označenou námitku navrhovatele mám za důvodnou. V daném kontextu bylo úkolem Úřadu se dále zabývat buď strukturou zadavatelem označených vypsaných zadávacích řízení (a na jejich základě splněných veřejných zakázek), anebo učinit jiná skutková zjištění, na jejichž základě by bylo možno posoudit přiměřenost reference správce stavby. V tomto ohledu mám napadené rozhodnutí za nepřezkoumatelné.

33. Nelze přehlédnout ani shora označené tvrzení zadavatele, že nebylo jeho zvykem zadávat pozici asistent správce stavby/správce stavby externímu konzultantovi. Tvrzení Úřadu v bodě 163 odůvodnění napadeného rozhodnutí, že možnost získání takových referencí nelze ani vyloučit, postrádá jakoukoliv důkazní hodnotu, a jakkoliv se jedná o okrajové tvrzení Úřadu, je otazné, proč Úřad takové argumenty vůbec uvádí. V každém případě není tímto tvrzením vyvracen argument navrhovatele, že na relevantním trhu neexistuje dost odborníků, kteří by referenci správce stavby mohli splnit.

34. Akcentuji, že souhlasím s naznačeným stanoviskem Úřadu, že výjimečnost předmětu veřejné zakázky může odůvodňovat výjimečné (přísné) podmínky technické kvalifikace. K učinění takového závěru však v napadeném rozhodnutí rovněž postrádám dostatek konkrétních skutkových zjištění, neboť argumentace Úřadu zůstala v obecné rovině. Navrhovatel přitom zcela konkrétně napadá, že reference s vysokým limitem byla požadována dvakrát a že nad 0,5 miliardy Kč stavebních nákladů předmětu služeb již neroste kvalita a odbornost dodavatele, k čemuž se Úřad dostatečně nevyjádřil, jak vyplývá z bodů 139 a 140 napadeného rozhodnutí.

35. Úřad se měl v dotčeném případě zvláště zabývat také kvalitativní náročností předmětu veřejné zakázky, nikoliv jen prostým porovnáním referenčního limitu a stavebních nákladů staveb, které mají být dle prohlášení zadavatele předmětem poskytovaných služeb, neboť se jedná o významné vodítko při posuzování diskriminačního charakteru podmínek technické kvalifikace. V tomto aspektu považuji závěry Úřadu v bodě 139 napadeného rozhodnutí za příliš stručné. Zároveň podotýkám, že nad určitou hranici stavebních nákladů předmětu budoucích služeb již nemusí růst odbornost a kvalifikace dodavatele. Ze strany navrhovatele se tak jedná o významnou a relevantní námitku, s jejíž důvodností byl Úřad povinen se po obsahové stránce vypořádat.

36. Co se týče bodu 140 napadeného rozhodnutí, tak opět musím poukázat na fakt, že tvrzení Úřadu v něm uvedené je pouze stručné a nevypořádává se adekvátně s námitkou navrhovatele. Navrhovatel přitom zcela konkrétně argumentuje, že již jedna referenční zakázka v rámci reference správce stavby je diskriminační a že veřejná zakázka je na uzavření rámcové dohody s obnovením soutěže, přičemž je třeba přihlédnout i k tomu, že dopředu není zřejmé, jakých hodnot budou dosahovat dílčí plnění. Úřad se k těmto otázkám konkrétně nevyjadřuje, jeho úvaha, dle které je přiměřenost požadavku na dvě reference v rámci reference správce stavby dána délkou trvání rámcové dohody 48 měsíců, je v kontextu šíře námitky navrhovatele nedostačující. Její vypořádání spočívá prakticky v negaci navrhovatelova tvrzení, a to bez bližšího odůvodnění.

37. K bodům 141 a 142 napadeného rozhodnutí dodávám, že s tvrzeními Úřadu v těchto bodech uvedenými souhlasím, ale zároveň dodávám, že se jedná o obecné proklamace, v nichž není dostatečně zohledněn kontext projednávaného případu. Úřad zde nevypořádává námitku navrhovatelem tvrzené nepřiměřenosti daného požadavku zadavatele v konkrétním případě. Nezabývá se přiměřeností tohoto požadavku ve vztahu k trhu, zda se na něm vyskytuje dostatečný počet takových odborníků, zda je takový požadavek zadavatele obvyklý s ohledem na předmět veřejné zakázky. Pro posouzení právě těchto konkrétních otázek bude muset Úřad doplnit a prohloubit svá skutková zjištění.

38. Námitku navrhovatele proti bodu 148 odůvodnění napadeného rozhodnutí za důvodnou nemám. Smyslem předpokládané hodnoty veřejné zakázky je velmi zjednodušeně řečeno stanovit maximální cenu, jíž může plnění veřejné zakázky dosáhnout, za účelem stanovení postupu při jejím zadávání. V této souvislosti odkazuji na § 23 odst. 1 zákona, dle kterého je pro stanovení předpokládané hodnoty rámcové dohody rozhodná souhrnná předpokládaná hodnota všech veřejných zakázek, které mohou být na základě rámcové dohody zadány. Již ze samotné dikce zákona tedy vyplývá předpoklad, že předpokládané hodnoty veřejné zakázky nemusí být dosaženo. Argumentace Úřadu v bodech 148 a 159 odůvodnění napadeného rozhodnutí tedy odpovídá zákonu a není nepřezkoumatelná.

39. V navazující argumentaci navrhovatel rozebírá, že Úřad vyhodnotil jako nikoliv excesivně nízký počet pět podaných nabídek, ačkoliv rámcová dohoda měla být uzavřena se šesti účastníky. Zde konstatuji, že počet účastníků zadávacího řízení, z nichž všichni splnili podmínky kvalifikace, představuje spolu s dalšími okolnostmi, vyplývajícími například ze zprávy o posouzení a hodnocení nabídek, významnou skutkovou okolnost, kterou je Úřad povinen při posouzení věci vzít v potaz. Úřad totiž v bodě 145 napadeného rozhodnutí pouze neguje tvrzení navrhovatele, když trvá na tom, že pět nabídek v zadávacím řízení není nízký počet dodavatelů, aniž by uvedl jakýkoli důvod, který jej k tomu závěru vede. Nijak se přitom ani nevyjadřuje k výše zmíněné námitce navrhovatele, že rámcová dohoda měla být uzavřena se šesti účastníky. Úřad tak své závěry musí opřít o konkrétní podklady a důvody, které by tvrzení navrhovatele mohly nad důvodnou pochybnost vyvrátit. Tímto však nepředesílám, že by závěr Úřadu o dostatečnosti pěti nabídek nemohl obstát. Na tomto místě je třeba uvést, že skutečnost, že zadavatel chtěl uzavřít rámcovou smlouvu se šesti účastníky, avšak obdržel pouze pět nabídek, není v rozporu se zákonem.

40. Zde je třeba vzít v úvahu několik skutečností. Předně, z pěti podaných nabídek a vybranými dodavateli předložených referencí vyplývá, že příslušní odborníci na pozici asistent správce stavby/správce stavby na trhu jsou. Skutečnost, že počet nabídek nepřesáhl počet účastníků, s nimiž zadavatel hodlal dle ZD uzavřít smlouvu, pak nasvědčuje, že zadávací podmínky ve svém souhrnu mohou působit diskriminačně.

41. Za zmínku stojí též skutečnost, že nabídky byly podány jako společné nabídky, tedy více dodavateli, což může být způsobeno jednak nezpůsobilostí jednotlivých dodavatelů splnit podmínky účasti v zadávacím řízení v celém rozsahu a jednak motivací dodavatelů spojit síly ve snaze získat co nejlepší hodnocení v rámci hodnocení nabídek dle kvalitativního kritéria. Z hlediska hospodářské soutěže se nejedná o zcela bezvýznamnou otázku, neboť není-li taková situace odůvodněna výjimečnými potřebami veřejné zakázky, je tendence ke sdružování dodavatelů jevem spíše nežádoucím, neboť může z dlouhodobého hlediska vést k oslabování konkurence mezi dodavateli na trhu. Je tedy třeba přisvědčit navrhovateli, že Úřad jeho námitku neposoudil relevantním způsobem ze všech hledisek. Úřad by se tedy měl zabývat otázkou, zda důvodem ke sdružení dodavatelů byla jejich neschopnost splnit kvalifikaci samostatně pro její přísné nastavení či zda účelem jejich sdružení byla snaha dosáhnout vyššího hodnocení nabídek. Z toho pak Úřad může učinit závěr, zda jsou dané požadavky zadavatele přiměřené předmětu veřejné zakázky či nikoli.

42. K výše uvedenému konstatuji, že v odůvodnění napadeného rozhodnutí absentují v označených případech skutková zjištění a úvahy Úřadu, z nichž by bylo možné seznat, z jakých důvodů považuje Úřad námitky navrhovatele za nedůvodné liché a vyvrácené. Takový postup však nevyhovuje standardům kladeným na správní rozhodnutí, kdy navrhovatel „ručí“ za důvodnost svého návrhu prostřednictvím právního institutu kauce dle § 255 zákona a může legitimně očekávat srozumitelné a přezkoumatelné vypořádání svých námitek.

43. Dospěl jsem však k závěru, že je napadené rozhodnutí v první části nepřezkoumatelné pro nedostatek důvodů rozhodnutí, neboť neobsahuje relevantní odůvodnění ve vztahu k podstatě námitky navrhovatele.

44. Tímto není řečeno, že by byl Úřad povinen se podrobně vyjadřovat ke všem navrhovatelem uvedeným tvrzením a vyhovět všem jeho návrhům, vypořádá-li argumentaci navrhovatele komplexně, logicky a srozumitelně jako celek; k takovému postupu však dle mého stanoviska v napadeném rozhodnutí nedošlo. Tím došlo ke zkrácení práv navrhovatele v rozsahu (s ohledem na dále uvedené nedostatky napadeného rozhodnutí), které nelze zcela zhojit v řízení o rozkladu.

Ke kvalifikaci asistenta specialisty pro podzemní stavby

45. Ve vztahu k podmínkám technické kvalifikace na pozici asistenta specialisty pro podzemní stavby navrhovatel v rozkladu namítá, že se Úřad nevypořádal s jeho argumentací na straně 5 návrhu, kde namítal nepřiměřené stanovení technické kvalifikace asistenta specialisty pro podzemní stavby a způsobu jejího prokázání.

46. Zadavatel požadoval v čl. 4.3 bod 16) písm. a) ZD, aby dodavatel u osoby asistenta specialisty pro podzemní stavby (dále jen „kvalifikace asistenta specialisty pro podzemní stavby“) splnil požadavky na „(i) vysokoškolské vzdělání technického směru, (ii) minimálně 5 let prokazatelné praxe v oboru stavebnictví, z toho minimálně 2 roky praxe ve výkonu stavebního dozoru, (iii) prokazatelnou praxi při realizaci minimálně jedné zakázky spočívající ve výkonu stavebního dozoru na tunelu na stavbě čtyřpruhové pozemní komunikace (dálnice I. a/nebo II. třídy nebo čtyřpruhové pozemní komunikace v intra nebo extravilánu) realizované podle smluvních podmínek FIDIC s délkou tunelu alespoň 500 m, (iv) existenci pracovního poměru či obdobného poměru u dodavatele, (v) osvědčení o odborné způsobilosti podle vyhlášky Českého báňského úřadu č. 298/2005 Sb., o požadavcích na odbornou kvalifikaci a odbornou způsobilost při hornické činnosti nebo činnosti prováděné hornickým způsobem a o změně některých právních předpisů, v platném znění, k projektování a navrhování objektů a zařízení, které jsou součástí činností prováděných hornickým způsobem podle § 3 písm. c), e), i) zákona ČNR č. 61/1988 Sb., o hornické činnosti, výbušninách a ostatní báňské správě, v platném znění a ve znění navazujících vyhlášek a/nebo  Oprávnění MD k výkonu stavebního dozoru alespoň pro stupeň II pro skupinu odbornosti podzemní stavby a/nebo Oprávnění MD k výkonu stavebního dozoru alespoň pro stupeň III pro skupinu odbornosti podzemní stavby vč. Oprávnění MD k výkonu stavebního dozoru alespoň pro stupeň II pro jinou skupinu než pro skupinu odbornosti podzemní stavby.“

47. Navrhovatel v rozkladu rozporuje zejména požadavek na způsob prokázání kvalifikace asistenta specialisty pro podzemní stavby dle bodu (v) výše citovaného požadavku, tj. skutečnost, že kvalifikace měla být prokázána osvědčením vydaným Českým báňským úřadem pro projektování a navrhování objektů (dále též jen „osvědčení ČBÚ“) a/nebo oprávněním Ministerstva dopravy k výkonu stavebního dozoru alespoň pro stupeň II pro skupinu odbornosti podzemní stavby a/nebo oprávněním Ministerstva dopravy k výkonu stavebního dozoru alespoň pro stupeň III pro skupinu odbornosti podzemní stavby včetně oprávnění Ministerstva dopravy k výkonu stavebního dozoru alespoň pro stupeň II pro jinou skupinu než pro skupinu odbornosti podzemní stavby (oprávnění Ministerstva dopravy dále společně též jen „oprávnění MD“).

48. Navrhovatel v této souvislosti namítá, že oprávnění MD nebyla dosud vydána a jejich prostřednictvím tedy kvalifikaci asistenta specialisty pro podzemní stavby prokázat nelze. K osvědčení ČBÚ navrhovatel sděluje, že se týká právě projektování a navrhování staveb, nikoliv výkonu stavebního dozoru, který má být co do poskytovaných služeb předmětem veřejné zakázky. Navrhovatel doplňuje, že zadavatel ve vysvětlení ZD č. 58 odmítl uznat analogické osvědčení vydané Českým báňským úřadem k výkonu funkce technický dozor pro činnosti prováděné hornickým způsobem a/nebo osvědčení vydané Českým báňským úřadem k výkonu funkce závodní pro činnosti prováděné hornickým způsobem (dále též společně jen „alternativní osvědčení“), které má navrhovatel za přiléhavější vzhledem k předmětu veřejné zakázky. Navrhovatel je přesvědčen, že se Úřad s příslušnou částí jeho návrhu dostatečně nevypořádal.

49. Na základě posouzení rozkladové argumentace navrhovatele sděluji, že jsem dospěl k závěru, že je důvodná.

50. Úřad se s předmětnou námitkou navrhovatele skutečně vypořádal tak, že uvedl (body 155 -156 odůvodnění napadeného rozhodnutí), že s ohledem na skutečnost, že zadavatel umožnil prokázání kvalifikace asistenta specialisty pro podzemní stavby i alternativním způsobem k napadanému osvědčení ČBÚ, nelze na způsob prokázání kvalifikace asistenta specialisty pro podzemní stavby nahlížet jako na nedůvodně úzký, navíc za situace, kdy navrhovatel alternativní způsoby prokázání - oprávnění MD - nenapadá.

51. Úřad však v tomto kontextu opomněl zásadní skutečnost, že navrhovatel ve svém návrhu přímo odkázal na vysvětlení ZD č. 58, jehož obsahem se Úřad nezabýval, neboť jej nezahrnul ani do zjištění vyplývajících z dokumentace o zadávacím řízení v bodech 125 - 133 odůvodnění napadeného rozhodnutí. Zde poukazuji, že v dokumentu „Vysvětlení, změna nebo doplnění zadávací dokumentace č. 37 - 58“ je v části vysvětlení ZD č. 58 uvedena žádost analogická námitce navrhovatele, v níž je přímo uvedeno, že oprávnění MD dosud nebyla vydána a že navrhovaná alternativní osvědčení k osvědčení ČBÚ prokazují odbornost na minimálně stejné úrovni. Doplňuji, že zadavatel na příslušnou žádost dodavatele poskytl informaci následujícího znění: „Zadavatel nepřistoupí ke změně zadávacích podmínek a považuje svůj požadavek za přiměřený. Na trhu existuje dostatečný počet osob, které disponují požadovaným kritériem. Požadavek na odbornou způsobilost v tomto rozsahu je zadavatelem požadován konzistentně již několik let, zadavatel tak nevnímá požadavek uchazeče za opodstatněný.“

52. Citované vysvětlení zadavatele však nebude relevantní v situaci, kdy bude působit diskriminačně, tj. zejména v situaci, kdy bude osvědčení neopodstatněné vzhledem k předmětu plnění veřejné zakázky a bude tak vytvářet bezdůvodné překážky hospodářské soutěži. Navrhovatel totiž rozporuje tvrzení zadavatele, že je na trhu dostatečný počet osob s danou kvalifikací. Úřad proto musí udělat taková skutková zjištění, aby tuto námitku navrhovatele přesvědčivě vyvrátil. Zde jsem však nucen konstatovat, že Úřad neučinil dostatečná skutková zjištění a ve svém odůvodnění podstatu námitky navrhovatele proti způsobu prokázání kvalifikace asistenta specialisty pro podzemní stavby zcela minul. Z uvedeného důvodu je třeba mít předmětnou námitku navrhovatele za nevypořádanou a napadené rozhodnutí v této části s ohledem na nedostatek odůvodnění za nepřezkoumatelné.

53. K tomu poukazuji, že odůvodnění napadeného rozhodnutí je příliš obecné, neboť Úřad nemůže vyvrátit argumentaci navrhovatele odkazem na jiné možné způsoby prokázání kvalifikace, aniž by se zabýval jejich reálností a objektivní splnitelností. Skutečnost, že oprávnění MD dosud nebyla vydána, vyplývá z informací na webové stránce Politiky jakosti pozemních komunikací www.pjpk.cz, na kterou odkazuje jak navrhovatel v rozkladu, tak zadavatel v ZD. Nadto poukazuji, že Úřad v bodě 156 odůvodnění napadeného rozhodnutí uvádí, že nelze zaměňovat osobu závodního, báňského projektanta a technického dozoru, aniž by vysvětlil, jaké závěry ve vztahu k námitce navrhovatele a k předmětu veřejné zakázky z této skutečnosti činí. Takové odůvodnění mám za nesrozumitelné.

54. V dané věci je podstatné, zda bylo prokázání kvalifikace umožněno způsobem souladným se zákonem, v daném případě zejména s ohledem na předmět veřejné zakázky (činnosti asistenta specialisty pro podzemní stavby) a zásady zadávacího řízení dle § 6 zákona. Takové posouzení v napadeném rozhodnutí absentuje.

55. Úřad se tedy při novém projednání věci musí vypořádat s rozpory mezi tvrzeními zadavatele a navrhovatele lépe než, jak učinil v bodech 155 a 156 napadeného rozhodnutí, zejm. pak bude muset zdůvodnit, zda není odepření prokázání kvalifikace prostřednictvím alternativních osvědčení diskriminační a nevytváří bezdůvodné překážky hospodářské soutěže ve smyslu § 6 odst. 2 a § 36 odst. 1 zákona. Úřad doplní patřičná skutková zjištění a své závěry přezkoumatelným způsobem odůvodní.

K nezákonnosti poddodavatelského omezení

56. Navrhovatel považuje dále za absurdní vypořádání jeho námitky proti poddodavatelskému omezení, a to jak v napadeném rozhodnutí, tak v usnesení Úřadu č. j. ÚOHS-S0342/2018/VZ-31817/2018/513/EPi ze dne 13. 11. 2018 (dále jen „napadené usnesení“), jímž bylo rozhodnuto o tom, že se správní řízení v části návrhu navrhovatele, týkající se namítané skutečnosti, že zadavatelem určené významné činnosti podle § 105 odst. 2 zákona neodpovídají výkladu pojmu významné činnosti v ZD (dále též jen „námitka výkladu pojmu významné činnosti“), podle § 257 písm. h) zákona zastavuje, neboť této části návrhu nepředcházely řádně a včas podané námitky.

57. Zadavatel konkrétně v bodě 18.7 ZD uvedl následující: „Zadavatel v souladu s § 105 odst. 2 ZZVZ požaduje, aby dodavatel (případně společně dodavatelé, kteří podali nabídku v rámci společné účasti) realizoval minimálně následující významné činnosti při plnění veřejné zakázky vlastními kapacitami, tj. nikoliv prostřednictvím poddodavatelů. Jedná se o výkon těchto pozic:

i. asistent správce stavby/správce stavby

ii. asistent specialista pro mostní objekty betonové, ostatní a zdi,

iii. asistent specialista pro pozemní komunikace (včetně propustků),

iv. asistent specialista geotechnika,

v. asistent specialista trubní vedení,

vi. asistent specialista pro podzemní stavby,

a to v rozsahu činností, které jsou pro tyto pozice definovány v Metodickém pokynu a dále v rozsahu technické pomoci uvedené v předmětu této veřejné zakázky. Zadavatel požaduje činnosti v rámci těchto pozic realizovat vlastními kapacitami, neboť se jedná o klíčové činnosti a pozice mající zásadní vliv na kvalitu a rozsah požadovaných prací, tj. zadavatel je považuje za zásadní z pohledu realizace této veřejné zakázky. Dodavatelé jsou povinni tuto skutečnost zohlednit v rámci doložení vyplněného formuláře dle přílohy č. 2 zadávací dokumentace.“

58. Citovaná zadávací podmínka dle bodu 18.7 (vi) ZD pro osobu asistent specialista pro podzemní stavby (dále též jen „poddodavatelské omezení“) je dle navrhovatele diskriminační, nepřiměřená předmětu plnění veřejné zakázky a vede k omezování hospodářské soutěže, a to zejména s ohledem na počet osob, které mohou kvalifikaci asistenta specialisty pro podzemní stavby splnit. Navrhovatel doplňuje, že předpokládaný rozsah činností asistenta specialisty pro podzemní stavby činí maximálně 1 % předmětu plnění veřejné zakázky, požadavek na poddodavatelské omezení je tudíž nepřiměřený a Úřad se s jeho argumentací dostatečně nevypořádal.

59. Úřad se s předmětnou námitkou navrhovatele vypořádal v bodech 205 - 216 odůvodnění napadeného rozhodnutí tak, že uvedl, že nelze zaměňovat významné činnosti určené zadavatelem ve smyslu § 105 odst. 2 zákona s věcným rozsahem předmětné činnosti, tj. s jejím kvantitativním podílem na plnění veřejné zakázky. Úřad dále uvedl, že významné činnosti musí být vymezeny věcně, jasně a konkrétně a zadavatel musí být schopen odůvodnit, „proč je vyhrazená část plnění veřejné zakázky pro něj natolik důležitá, že toto omezení stanovil“ (bod 207 odůvodnění napadeného rozhodnutí).

60. Konstatuji, že mám uvedená hlediska přezkumu za správná a zcela se s nimi ztotožňuji. V této souvislosti lze odkázat též na komentářovou literaturu (Dvořák, D., Machurek, T., Novotný P., Šebesta, M. a kolektiv. Zákon o zadávání veřejných zakázek. Komentář. 1. vydání. Praha: Nakladatelství C. H. Beck, s. 642), která k ustanovení § 105 odst. 2 zákona podává následující výklad: „Možnost zadavatele zvolit části plnění veřejné zakázky, které musí být poskytnuty přímo vybraným dodavatelem, je zákonem omezena pouze na významné činnosti. Zadavatel je povinen významné činnosti v zadávací dokumentaci v této souvislosti určit; měl by tedy v zadávací dokumentaci věcně vymezit, jakého (významného) plnění se jím požadovaná výhrada týká. Významné činnosti, které musí být plněny přímo vybraným dodavatelem, by tak neměly být určeny procentuálním podílem z plnění veřejné zakázky či jiným obecným a nekonkrétním způsobem, ale věcně. Současně by tato výhrada měla být zadavatelem obhajitelná v tom smyslu, že bude schopen odůvodnit, proč tu kterou část plnění považuje za významnou činnost. Výhrada plnění vybraným dodavatelem pak rovněž musí obstát z hlediska základních zásad a neodůvodněného omezování okruhu dodavatelů.“

61. Ze ZD plyne, že podmínka poddodavatelského omezení byla zadavatelem stanovena věcně, jednoznačně, srozumitelně a je transparentní. Dle bodu 8.3 ZD byla také kvalifikace osoby asistent specialista pro podzemní stavby osobou hodnocenou pro účely hodnocení nabídek a nelze se tak domnívat, že by její (strategický) význam pro plnění veřejné zakázky považoval zadavatel za marginální.

62. Neztotožňuji se však se závěrem Úřadu, že zadavatel „nominaci“ výkonu funkce asistenta specialisty pro podzemní stavby mezi významné činnosti ve smyslu § 105 odst. 2 zákona dostatečně odůvodnil, neboť z napadeného rozhodnutí toliko vyplývá, že předmětná funkce je pro plnění veřejné zakázky „klíčová“ a „důležitá“ a jedna z nejvýznamnějších, aniž by tato tvrzení zadavatele byla podložena konkrétními věcnými argumenty. Takové odůvodnění je však nezbytnou podmínkou posouzení opodstatněnosti postupu zadavatele a tedy i jeho zákonnosti, kdy nelze mít za to, že postačí pouhé prohlášení zadavatele, neboť i při postupu podle § 105 odst. 2 zákona je zadavatel povinen postupovat v intencích zásad dle § 6 zákona.

63. Úřad tedy při novém projednání věci doplní skutková zjištění a námitky navrhovatele řádně vypořádá.

64. K argumentaci navrhovatele, že zadavatel ve výkladu pojmů dle bodu 1.6 ZD vymezuje významnou činnost celkovým věcným rozsahem, sděluji, že v rozsahu, v jakém lze tuto argumentaci posoudit jako nové skutkové tvrzení - námitku výkladu pojmu významné činnosti, tj. jako novou skutečnost uvedenou v návrhu oproti skutečnostem uvedeným v námitkách, k ní Úřad v souladu s § 251 odst. 4 zákona věty druhé vůbec nebyl povinen přihlížet.

65. V této souvislosti odkazuji opět na výklad v komentářové literatuře (Herman, P., Fidler, V. a kol. Komentář k zákonu o zadávání veřejných zakázek. Plzeň: Aleš Čeněk, 2016, s. 537), dle které navrhovateli „není dána možnost, aby až na výjimky v návrhu poukazoval na jiná porušení zákona, než v námitkách, ale ani možnost, aby uplatnil nové argumenty k pochybením již dříve uvedeným“. Současně však poukazuji, že věcný rozsah činností dle kvantitativního podílu a významné činnosti dle kvalitativního věcného vymezení představují různé právní otázky a aniž bych Úřad v tomto smyslu jakkoliv zavazoval, mám za to, že se jedná o námitku z formálního hlediska zjevně neopodstatněnou.

66. V rozsahu, v jakém navrhovatel námitkou výkladu pojmu významné činnosti vyvrací tvrzení zadavatele v rozhodnutí o námitkách, tj. zejména z hlediska posouzení toho, zda lze výkon funkce asistenta specialisty pro podzemní stavby považovat za významnou činnost ve smyslu § 105 odst. 2 zákona, byl Úřad povinen se s ní - v návaznosti na odůvodnění ze strany zadavatele - vypořádat.

67. K výše uvedenému shrnuji, že poddodavatelské omezení nebylo ve správním řízení ze strany zadavatele dostatečně konkrétně odůvodněno a Úřad ve vztahu k této části řízení doplní skutková zjištění. Ve stávajícím rozsahu jsou závěry napadeného rozhodnutí nepodložené.

K neurčitosti předmětu plnění veřejné zakázky vyplývajícího z obchodních podmínek

Obecně k zákonnosti obchodních podmínek

68. V posledním okruhu rozkladových námitek navrhovatel napadá neurčitost předmětu plnění veřejné zakázky vyplývajícího z obchodních podmínek, kterou odůvodňuje nejasným vymezením práv a odpovědností členů týmu správce stavby, nejasností vzniku nároku na fakturaci a neurčitostí požadavku na „rozpuštění“ ceny kanceláří a licencí software do sazeb osob podílejících se na plnění veřejné zakázky.

69. K této části rozkladu sděluji, že obchodní podmínky představují specifickou část zadávacích podmínek, která vychází z potřeb zadavatele a působí zpravidla vůči všem dodavatelům stejně. S tím souvisí i omezená přezkumná pravomoc Úřadu ve vztahu k obchodním podmínkám. Úřad při výkonu své pravomoci přezkoumává soulad postupu zadavatele v zadávacím řízení se zákonem, není však jeho úkolem hodnotit vhodnost a správnost stanovených obchodních podmínek nebo kontrolovat či korigovat vyváženost těmito podmínkami definovaného smluvního vztahu. Úřad také nemůže suplovat úlohu právního poradce při interpretaci té které (soukromoprávní) obchodní podmínky.

70. K uvedenému východisku odkazuji na právní názor Krajského soudu v Brně vyjádřený v rozsudku č. j. 62 Af 48/2011 - 69 ze dne 28. 2. 2013 následovně: „Není úkolem Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, aby při přezkoumání úkonů zadavatele hodnotil vhodnost, přiměřenost či vymahatelnost soukromoprávní podmínky stanovené zadavatelem v zadávací dokumentaci, nejedná-li se o zjevný exces, např. vyvolávající nemožnost plnění předmětu zakázky, a nejde-li o pravidlo při posuzování kvalifikace či samotného hodnocení nabídek.“

71. Výše uvedeným však není ani řečeno, že by obchodní podmínky byly z přezkumu Úřadem vyloučeny zcela. Obchodní podmínky, které jsou součástí závazného návrhu smluvní dokumentace, zejména nesmí porušovat zásady, na kterých zákon spočívá, a nesmí být zjevně excesivní. V tomto smyslu je však též omezen jejich přezkum ze strany Úřadu. Zadavatel dále nesmí stanovením obchodních podmínek obcházet stanovení jiných zadávacích podmínek, například podmínek kvalifikace.

72. Navrhovatel namítá, že je předmět plnění vyplývající z obchodních podmínek neurčitý. Takové tvrzení může v obecné rovině, v závislosti na dalších okolnostech, zejména na významu dotčené podmínky, svědčit pro možné porušení zásady transparentnosti dle § 6 odst. 1 zákona či porušení povinnosti zadavatele stanovit a poskytnout dodavatelům zadávací podmínky v podrobnostech nezbytných pro účast dodavatele v zadávacím řízení ve smyslu § 36 odst. 3 zákona.

73. Na základě přezkoumání obsahu této části rozkladové argumentace navrhovatele a vypořádání této části návrhu Úřadem, se kterým se ztotožňuji, však sděluji, že jsem v žádné z předmětných námitek neshledal ani nezákonnost napadeného rozhodnutí, ani takový exces dotčených obchodních podmínek, který by činil předmět plnění veřejné zakázky natolik nejasným, že by neumožňoval řádné nacenění nabídek nebo výklad práv a povinností smluvních stran. Neshledal jsem proto ani rozpor s § 6 odst. 1, § 36 odst. 3, popřípadě jiným ustanovením zákona.

74. Dále konstatuji, že dle § 36 odst. 3 zákona zadavatel nesmí přenášet odpovědnost za úplnost a správnost zadávacích podmínek na dodavatele. Jakákoliv obchodní podmínka musí být vykládána v souladu se svým obvykle přijímaným významem (srov. rozsudek Nejvyššího správního soudu č. j. 8 Afs 12/2010 - 268 ze dne 22. 7. 2010), podle svého skutečného obsahu přičemž s ohledem na soukromoprávní povahu vztahu mezi zadavatelem a dodavatelem se při výkladu uplatní § 555 - § 558 zákona č. 89/2012 Sb., občanský zákoník, ve znění pozdějších předpisů.

75. V pochybnostech je tedy třeba zadávací podmínku vykládat vždy k tíži zadavatele. Uvedené však současně neznamená, že budou obchodní podmínky vykládány ad absurdum, navzdory existenci legitimního, obvyklého a srozumitelného významu. V tomto směru souhlasím s právním názorem, že obchodní podmínky je třeba vykládat v kontextu všech požadavků zadavatele.

K námitce nejasného vymezení práv a odpovědností členů týmu

76. Ve vztahu k nadepsané námitce navrhovatel namítá, že z komplexního posouzení zadávacích podmínek vyplývá, že pozice správce stavby primárně náleží vždy zadavateli (a může, ale nemusí být obsazena odborníkem dodavatele).

77. Zde je třeba akcentovat zejména skutečnost, že předmětem veřejné zakázky je uzavření rámcové dohody, přičemž až na jejím základě budou (s obnovením soutěže v tzv. minitendrech) uzavírány dílčí smlouvy, v nichž bude možné konkrétní předmět plnění (včetně konkrétního rozpisu předpokládaných činností a delegovaných osob) lépe a podrobněji specifikovat. Touto okolností je jistá míra neurčitosti budoucího předmětu plnění veřejné zakázky (v daném případě služeb stavebního dozoru) odůvodněna.

78. Tvrzení, že dodavatelé měli nacenit i pozice, které v některých případech dílčích zakázek nebudou zajišťovat, mám za souladné se zákonem, neboť konkrétní rozpis pozic se může u jednotlivých dílčích zakázek lišit, a dodavatelé byli povinni nacenit pozice vymezených odborníků pro všechny dílčí zakázky, které mohou být na základě rámcové dohody zadány. Zde je proto třeba přisvědčit Úřadem zmiňované povinnosti dodavatele nést určité podnikatelské riziko a svobodné vůli dodavateli, zda na podmínky zadavatele přistoupí či nikoliv. Námitku mám proto za nedůvodnou.

K námitce nejasného vzniku nároku na fakturaci

79. Navrhovatel dále zpochybňuje body 263 - 264 odůvodnění napadeného rozhodnutí, v nichž Úřad neshledal nejasnost vysvětlení ZD č. 65, obsaženého v dokumentu „Vysvětlení, změna nebo doplnění zadávací dokumentace č. 61 - 69“, ve vztahu k okamžiku vzniku nároku na fakturaci. V označeném vysvětlení ZD č. 65 zadavatel konkrétně uvedl, že „za odpracovaný den se považuje den, ve kterém bylo konkrétním pracovníkem odpracováno 8 celých hodin bez ohledu na rozvržení pracovní doby a na to, zda se jedná o pracovní den či nikoliv. Za odpracovaný týden se považuje celý kalendářní týden. Fakturace tedy probíhá dle skutečnosti.“.

80. Zde souhlasím s navrhovatelem, že citovaný výklad vysvětlení ZD č. 65 není na první pohled příliš srozumitelný a zadavateli lze doporučit jednoznačnější vyjádření. Předmětné vysvětlení však dle mého stanoviska není natolik nejasné, aby zakládalo rozpor se zákonem, neboť jej lze v souladu s jeho zněním vyložit. Zde je významné zejména konstatování, že fakturace probíhá podle skutečnosti a za časové jednotky (den, týden) bez ohledu na faktické rozložení pracovní doby. Týden je tedy odpracován, vykáže-li pracovník, že v rámci něj má odpracováno na každý den 8 hodin bez ohledu na skutečnost, v jak dlouhých časových úsecích reálně pracoval, tedy zda např. některý den pracoval pouze 4 hodiny a jiný den hodin 12. Argumentaci navrhovatele nedodržením přestávek v práci dle zvláštních právních předpisů mám proto za zavádějící a účelovou. Jak jsem již uvedl výše, v pochybnostech je třeba zadávací podmínky vykládat k tíži zadavatele. Námitku proto nemám za důvodnou.

K „rozpuštění“ ceny kanceláří a licencí software do sazeb personálu

81. K nezákonnému „rozpuštění“ ceny kanceláří a licencí software do sazeb personálu a souvisejícím námitkám zadavatele proti obchodním podmínkám sděluji, že se zcela ztotožňuji s jejich posouzením v bodech 245 - 272 odůvodnění napadeného rozhodnutí a námitky mám za vypořádané.

82. Zde především připomínám, že Úřad je oprávněn k zásahu do obchodních podmínek jen ve zcela výjimečných případech. Námitky navrhovatele však takovou výjimečnou situaci či exces neodůvodňují. K námitce týkající se neurčitosti nákladů na vybavení a technické zázemí nasazených odborníků sděluji, že se zcela ztotožňuji se závěrem Úřadu, že takové náklady musí být dodavatel jednající s náležitou odbornou péčí a zkušeností schopen kvalifikovaně odhadnout a nacenit. Je třeba doplnit, že zadavatel specifikoval potřebné vybavení jen rámcově, kdy míra neurčitosti musí být vykládána ve prospěch dodavatele, který tak může uplatnit své specifické zdroje a flexibilitu. Dodavatel jednající s náležitou odbornou péčí začasté ví lépe než zadavatel, jaké zdroje bude k poskytování služeb potřebovat a příslušné zadávací podmínky tedy nelze shledat nepřiměřenými.

83. Co se týče významu zadávací dokumentace v zadávacím řízení, tak dodávám, že se jedná o klíčový dokument zadávání veřejných zakázek. Komentářová literatura (viz JUDr. Vilém PODEŠVA, LLM, Mgr. Lukáš SOMMER, JUDr. Jiří VOTRUBEC, JUDr. Martin FLAŠKÁR, Mgr. Jiří HARNACH, Mgr. Jan MĚKOTA, JUDr. Martin JANOUŠEK aj. Zákon o zadávání veřejných zakázek: Komentář [Systém ASPI]. Wolters Kluwer) také v tomto duchu hovoří: „Vzhledem ke skutečnosti, že zadávací podmínky jsou klíčovým dokumentem, na základě něhož se dodavatelé účastní zadávacího řízení, je nezbytné, aby zadavatel věnoval jejich kvalitnímu zpracování nezbytnou pozornost. Zadávací podmínky (ve svém souhrnu) by tak měly obsahovat vymezení veškerých skutečností, které jsou pro dodavatele nezbytné k tomu, aby se mohl kvalifikovaně rozhodnout pro účast a následně se i účastnit zadávacího řízení.“ Ovšem zároveň podotýká, že je třeba požadovat po dodavatelích určitou míru aktivity a znalostí: „Je však třeba zdůraznit, že hodnocení, zda byly zadávací podmínky stanoveny určitě a jednoznačně, by se mělo provádět z pohledu dodavatele jednajícího s obvyklými znalostmi a péčí s přihlédnutím k podmínkám na trhu, do nějž předmět veřejné zakázky svým věcným vymezením a rozsahem spadá. Dle mínění autorů tohoto komentáře nelze přijmout závěr o neurčitosti či nejasnosti zadávacích podmínek pouze na základě toho, že si je některý z dodavatelů vyložil nesprávně, neboť nedisponoval obvyklými znalostmi či nevynaložil obvyklou péči při studiu zadávacích podmínek.“ Požadovanou odbornou zdatnost a zkušenosti dodavatelů je třeba vzít v potaz. Jsem tak toho názoru, že Úřad v duchu obou těchto komentářových závěrů postupoval při posouzení namítaných zadávacích podmínek, když zohlednil nejen zákonnou povinnost zadavatele stanovit zadávací podmínky s objektivně možnou určitostí, ale i předpokládanou erudici dodavatelů nutnou pro vypracování jejich nabídek.

84. Důraz na odbornou úroveň dodavatelů klade i rozsudek Krajského soudu v Brně č. j. 62 Ca 91/2008-103 ze dne 3. 5. 2010, v němž je judikováno: „Vymezení předmětu v podrobnostech nezbytných pro zpracování nabídky (§ 44 odst. 1 ZVZ) je tedy základním pravidlem, od něhož se zadavatel nemůže odchýlit, nicméně míra vymezení související se způsobem realizace plnění je skutečně limitována objektivní možností zadavatele disponovat v době zpracování zadávací dokumentace dostatečně konkrétními informacemi a objektivní možností vše slovy nebo obrazem v rámci zadávacích podmínek popsat, a musí podle zdejšího soudu zohledňovat i odpovídající odbornou úroveň dodavatelů – a předpokládat jejich dostatečnou zdatnost. Je tomu tak podle zdejšího soudu shodně jako v případech kontraktace běžných obchodněprávních vztahů. … Konkrétní technologické postupy směřující k tomu, aby činnost podle zadavatelova požadavku vyjádřeného v zadávacích podmínkách byla provedena po celou dobu účinnosti smlouvy uzavřené mezi zadavatelem a vítězným uchazečem řádně, bylo důvodné ponechat na dodavatelích (uchazečích). Takovou míru odpovědnosti za přípravu nabídek a podnikatelského rizika přeneseného na uchazeče, jakou lze dovozovat v případě tohoto zadávacího řízení, považuje zdejší soud s ohledem na věcný charakter veřejné zakázky za přiměřenou a nijak neporušující zásady, na nichž jsou zadávací řízení vystavěna, ani žádné konkrétní ustanovení ZVZ, tedy ani § 44 odst. 1 ZVZ.“

85. Navíc je třeba věnovat pozornost také dalším soudním závěrům týkajícím se stanovení zadávacích podmínek zadavatelem. Krajský soud v Brně se zabýval otázkou dostatečného vymezení předmětu veřejné zakázky také ve svém rozsudku č. j. 62 Ca 94/2008 - 130 ze dne 27. 5. 2010, kde rovněž uvedl: „Vymezení předmětu v podrobnostech nezbytných pro zpracování nabídky je tedy základním pravidlem, od něhož se zadavatel nemůže odchýlit. Míra vymezení je skutečně limitována objektivní možností zadavatele disponovat v době zpracovávání zadávací dokumentace dostatečně konkrétními informacemi a objektivní možností vše slovy nebo obrazem v rámci zadávacích podmínek popsat. Je tomu tak podle zdejšího soudu shodně jako v případech kontraktace běžných obchodněprávních vztahů.“ Obdobně judikoval Krajský soud i ve svém rozsudku č. j. 62 Ca 91/2008-103 ze dne 3. 5. 2010, na který správně odkázal Úřad v bodě 107 napadeného rozhodnutí.

86. V předchozím bodě citovaný soudní závěr je právě přiléhavý pro přezkoumávaný případ, kdy se jedná o uzavření rámcové dohody. Rámcová dohoda je totiž zvláštním druhem smlouvy v oblasti zadávání veřejných zakázek, která vymezuje pouze smluvní základ pro opakovaná plnění předem obtížně předvídatelného rozsahu se stejným nebo obdobným předmětem a mezi stejnými subjekty. Stanovuje přitom také podmínky plnění, které jsou závazné po celou dobu jejího trvání. Samotné plnění veřejných zakázek je poté realizováno až na základě uzavírání jednotlivých dílčích smluv, které svými podmínkami musí být v souladu s rámcovou dohodou. Samotná rámcová dohoda tak nezakládá žádnou povinnost k definitivnímu plnění ani jedné ze smluvních stran a konkrétní plnění nemusí být ani realizováno, nedojde-li k uzavírání dílčích smluv. Musím tedy zdůraznit, že zadavatel právě s ohledem na předmět plnění na blíže neurčených stavbách v ČR v průběhu delšího časového období nemohl stanovit rozsah nákladů na vybavení a technické zázemí nasazených odborníků zcela přesně, jak naznačuje navrhovatel.

87. K výše uvedenému shrnuji, že jsem v posouzení námitky neurčitosti předmětu plnění vyplývající z obchodních podmínek ze strany Úřadu nezákonnost napadeného rozhodnutí neshledal. V rozhodné části se ztotožňuji s posouzením Úřadu v napadeném rozhodnutí, které považuji za plně přezkoumatelné, a ve zbylé části na něj odkazuji.

K nezákonnosti napadeného rozhodnutí

88. Jak již bylo konstatováno výše, Úřad v napadeném rozhodnutí v označených částech neučinil dostatečná skutková zjištění, jimiž by své závěry podložil, a neuvedl relevantní odůvodnění, z něhož by bylo patrné, na základě jakých úvah k závěru o nedůvodnosti návrhu navrhovatele dospěl.

89. Při novém projednání věci je Úřad povinen opatřit relevantní skutková zjištění, zejména ve vztahu k náročnosti plnění veřejné zakázky, k relevantnímu okruhu dodavatelů a k osvědčení vydaném Českým báňským úřadem pro projektování a navrhování objektů ve vztahu k předmětu plnění veřejné zakázky. V případech, kdy to nazná účelným, si Úřad vyžádá podrobnější odůvodnění ze strany zadavatele, a to v takovém rozsahu, který umožní učinění objektivního závěru o oprávněnosti a zákonnosti jeho postupu. Úřad posoudí soulad zjištěného skutkového stavu se zákonem, ve světle příslušné judikatury, uvede úvahy, na jejichž základě ke svým závěrům dospěl a dostatečně podrobně je odůvodní.

90. Úřad při novém projednání věci zohlední všechny námitky, které navrhovatel ve správním řízení vznesl, pokud se na ně nevztahuje podmínka uvedená v § 251 odst. 4 věty druhé zákona, a to včetně námitek uplatněných v rozkladu.

91. Tímto nechci nikterak předjímat výsledek nového posouzení věci ze strany Úřadu. Pokud by Úřad opětovně dospěl k závěru, že je namístě návrh navrhovatele podle § 265 písm. a) zákona zamítnout, neboť nebyly zjištěny důvody pro uložení nápravného opatření, může tak učinit jedině poté, co bude schopen své závěry objektivně podložit relevantními skutkovými zjištěními a své úvahy řádně a přezkoumatelným způsobem odůvodní.

92. Podle § 90 odst. 1 písm. b) správního řádu jestliže odvolací správní orgán dojde k závěru, že napadené rozhodnutí je v rozporu s právními předpisy nebo že je nesprávné, napadené rozhodnutí nebo jeho část zruší a věc vrátí k novému projednání správnímu orgánu, který rozhodnutí vydal; v odůvodnění tohoto rozhodnutí vysloví odvolací správní orgán právní názor, jímž je správní orgán, který napadené rozhodnutí vydal, při novém projednání věci vázán; proti novému rozhodnutí lze podat odvolání.

93. S ohledem na uvedené jsem po přezkoumání napadeného rozhodnutí dospěl k závěru, že je napadené rozhodnutí v rozporu s právními předpisy, konkrétně pak s § 3 a s § 68 odst. 3 správního řádu, neboť Úřad zčásti neučinil úplná skutková zjištění a zčásti je napadené rozhodnutí stiženo nepřezkoumatelností. Byly tak splněny podmínky předvídané § 90 odst. 1 písm. b) správního řádu, a proto napadené rozhodnutí ruším a věc vracím Úřadu k novému projednání, neboť uvedené vady napadeného rozhodnutí není možné zhojit jinak než vydáním nového rozhodnutí ve věci. Úřad je při novém rozhodování vázán právním názorem vysloveným v tomto rozhodnutí.

VI.          Závěr

94. Po zvážení všech aspektů dané věci a po zjištění, že napadené rozhodnutí je stiženo nepřezkoumatelností z důvodu nedostatku skutkových zjištění a nedostatku důvodů rozhodnutí, jsem dospěl k závěru, že nastaly podmínky pro zrušení napadeného rozhodnutí.

95. Vzhledem k výše uvedenému, když jsem shledal důvody, pro které je nutno napadené rozhodnutí zrušit, rozhodl jsem tak, jak je ve výroku tohoto rozhodnutí uvedeno.

Poučení

Proti tomuto rozhodnutí se podle § 91 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, ve spojení s § 152 odst. 5 téhož zákona, nelze dále odvolat.

otisk úředního razítka

Ing. Petr Rafaj

předseda Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže

Obdrží:

1. Ředitelství silnic a dálnic ČR, Na Pankráci 546/56, 140 00 Praha 4 - Nusle

2. Dopravní stavby PROJEKCE s.r.o., Železniční 547/4A, 772 00 Olomouc

Vypraveno dne:

viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy

---

[1] Pokud je v tomto rozhodnutí uveden odkaz na zákon, jedná se vždy o znění účinné ke dni zahájení šetřeného zadávacího řízení v daném případě ve smyslu ustanovení § 56 odst. 1 zákona v návaznosti na ustanovení § 273 zákona.