číslo jednací: S0477/2018/VZ-00312/2019/532/MOn

Instance I.
Věc Datové komunikační služby ČP – PS 94-100
Účastníci
  1. Česká pošta, s.p.
  2. ha-vel internet s.r.o.
  3. O2 Czech Republic a.s.
Typ správního řízení Veřejná zakázka
Výrok § 118 odst. 5 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb.
Rok 2018
Datum nabytí právní moci 23. 1. 2019 (výroky III. až VII.)
4. 4. 2019 (výroky I. a II.)
Související rozhodnutí S0477/2018/VZ-00312/2019/532/MOn
R0019/2019/VZ-09363/2019/323/PBl
Dokumenty file icon 2018_S0477.pdf 568 KB

Č. j.: ÚOHS-S0477/2018/VZ-00312/2019/532/MOn

 

Brno: 4. ledna 2019

 

 

Úřad pro ochranu hospodářské soutěže příslušný podle § 112 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, v rozhodném znění, ve správním řízení zahájeném dne 19. 11. 2018 na návrh z téhož dne, jehož účastníky jsou

  • zadavatel – Česká pošta, s.p., IČO 47114983, se sídlem Politických vězňů 909/4, 225 99 Praha 1,

  • navrhovatel – ha-vel internet s.r.o., IČO 25354973, se sídlem Olešní 587/11a, 712 00 Ostrava – Muglinov, ve správním řízení zastoupený na základě plné moci ze dne 24. 4. 2017 JUDr. Pavlem Zajícem, advokátem, ev. č. ČAK 04743, se sídlem Nad Porubkou 2335, 708 00 Ostrava – Poruba,

  • vybraný uchazeč – O2 Czech Republic a.s., IČO 60193336, se sídlem Za Brumlovkou 266/2, 140 22 Praha 4 – Michle,

ve věci přezkoumání úkonů zadavatele učiněných při zadávání veřejné zakázky „Datové komunikační služby ČP – PS 94-100“, v částech „Datové komunikační služby ČP – PS 94“, „Datové komunikační služby ČP – PS 96“, „Datové komunikační služby ČP – PS 97“ a „Datové komunikační služby ČP – PS 99“, zadávaných v jednacím řízení bez uveřejnění, na základě rámcové smlouvy o poskytování služeb č. 2014/1559 ze dne 28. 1. 2014,

rozhodl takto:

 

 

 

I.

Návrh navrhovatele – ha-vel internet s.r.o., IČO 25354973, se sídlem Olešní 587/11a, 712 00 Ostrava – Muglinov – ze dne 19. 11. 2018 ve věci veřejné zakázky „Datové komunikační služby ČP – PS 94-100“, se v části „Datové komunikační služby ČP – PS 96“, zadávané v jednacím řízení bez uveřejnění, na základě rámcové smlouvy o poskytování služeb č. 2014/1559 ze dne 28. 1. 2014, podle § 118 odst. 5 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, v rozhodném znění, zamítá, neboť nebyly zjištěny důvody pro uložení nápravného opatření podle § 118 odst. 1 citovaného zákona.

II.

Návrh navrhovatele – ha-vel internet s.r.o., IČO 25354973, se sídlem Olešní 587/11a, 712 00 Ostrava – Muglinov – ze dne 19. 11. 2018 ve věci veřejné zakázky „Datové komunikační služby ČP – PS 94-100“, se v části „Datové komunikační služby ČP – PS 97“, zadávané v jednacím řízení bez uveřejnění, na základě rámcové smlouvy o poskytování služeb č. 2014/1559 ze dne 28. 1. 2014, podle § 118 odst. 5 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, v rozhodném znění, zamítá, neboť nebyly zjištěny důvody pro uložení nápravného opatření podle § 118 odst. 1 citovaného zákona.

III.

Zadavatel – Česká pošta, s.p., IČO 47114983, se sídlem Politických vězňů 909/4, 225 99 Praha 1 – nedodržel při zadávání veřejné zakázky „Datové komunikační služby ČP – PS 94-100“, v části „Datové komunikační služby ČP – PS 94“, zadávané v jednacím řízení bez uveřejnění, na základě rámcové smlouvy o poskytování služeb č. 2014/1559 ze dne 28. 1. 2014, postup stanovený v § 77 odst. 1 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, v rozhodném znění, v návaznosti na § 6 odst. 1 citovaného zákona, tím, že při posouzení nabídky vybraného uchazeče – O2 Czech Republic a.s., IČO 60193336, se sídlem Za Brumlovkou 266/2, 140 22 Praha 4 – Michle – nedostatečně posoudil, zda nabídka jmenovaného vybraného uchazeče neobsahuje mimořádně nízkou nabídkovou cenu, a to ani poté, co obdržel námitky dle § 110 citovaného zákona, které tuto skutečnost výslovně namítaly, čímž se úkony jmenovaného zadavatele v souvislosti s posouzením mimořádně nízké nabídkové ceny jmenovaného vybraného uchazeče staly netransparentními, přičemž uvedený postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a dosud nedošlo k uzavření smlouvy.

IV.

Zadavatel – Česká pošta, s.p., IČO 47114983, se sídlem Politických vězňů 909/4, 225 99 Praha 1 – nedodržel při zadávání veřejné zakázky „Datové komunikační služby ČP – PS 94-100“, v části „Datové komunikační služby ČP – PS 99“, zadávané v jednacím řízení bez uveřejnění, na základě rámcové smlouvy o poskytování služeb č. 2014/1559 ze dne 28. 1. 2014, postup stanovený v § 77 odst. 1 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, v rozhodném znění, v návaznosti na § 6 odst. 1 citovaného zákona, tím, že při posouzení nabídky vybraného uchazeče – O2 Czech Republic a.s., IČO 60193336, se sídlem Za Brumlovkou 266/2, 140 22 Praha 4 – Michle – nedostatečně posoudil, zda nabídka jmenovaného vybraného uchazeče neobsahuje mimořádně nízkou nabídkovou cenu, a to ani poté, co obdržel námitky dle § 110 citovaného zákona, které tuto skutečnost výslovně namítaly, čímž se úkony jmenovaného zadavatele v souvislosti s posouzením mimořádně nízké nabídkové ceny jmenovaného vybraného uchazeče staly netransparentními, přičemž uvedený postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a dosud nedošlo k uzavření smlouvy.

V.

Jako opatření k nápravě nezákonného postupu zadavatele – Česká pošta, s.p., IČO 47114983, se sídlem Politických vězňů 909/4, 225 99 Praha 1 – uvedeného ve výroku III. tohoto rozhodnutí Úřad pro ochranu hospodářské soutěže podle § 118 odst. 1 zákona č. 137/2006 Sb., o  veřejných zakázkách, v rozhodném znění, ruší úkony jmenovaného zadavatele učiněné ve veřejné zakázce „Datové komunikační služby ČP – PS 94-100“, v části „Datové komunikační služby ČP – PS 94“, zadávané v jednacím řízení bez uveřejnění, na základě rámcové smlouvy o poskytování služeb č. 2014/1559 ze dne 28. 1. 2014, spojené s posouzením mimořádně nízké nabídkové ceny vybraného uchazeče – O2 Czech Republic a.s., IČO 60193336, se sídlem Za Brumlovkou 266/2, 140 22 Praha 4 – Michle – zaznamenané v „Protokolu o hodnocení nabídek pro I. část veřejné zakázky“ ze dne 27. 9. 2018 a ve „Zprávě o posouzení a hodnocení nabídek“ ze dne 8. 10. 2018, jakož i všechny následné úkony jmenovaného zadavatele, včetně „Rozhodnutí o výběru nejvhodnější nabídky“ signovaného dne 16. 10. 2018, a oznámení o výběru nejvhodnější nabídky č. j. ČP/90769/2018/NZ signovaného dne 17. 10. 2018, a to v rozsahu výše uvedené části „Datové komunikační služby ČP – PS 94“ předmětné veřejné zakázky.

VI.

Jako opatření k nápravě nezákonného postupu zadavatele – Česká pošta, s.p., IČO 47114983, se sídlem Politických vězňů 909/4, 225 99 Praha 1 – uvedeného ve výroku IV. tohoto rozhodnutí Úřad pro ochranu hospodářské soutěže podle § 118 odst. 1 zákona č. 137/2006 Sb., o  veřejných zakázkách, v rozhodném znění, ruší úkony jmenovaného zadavatele učiněné ve veřejné zakázce „Datové komunikační služby ČP – PS 94-100“, v části „Datové komunikační služby ČP – PS 99“, zadávané v jednacím řízení bez uveřejnění, na základě rámcové smlouvy o poskytování služeb č. 2014/1559 ze dne 28. 1. 2014, spojené s posouzením mimořádně nízké nabídkové ceny vybraného uchazeče – O2 Czech Republic a.s., IČO 60193336, se sídlem Za Brumlovkou 266/2, 140 22 Praha 4 – Michle – zaznamenané v „Protokolu o hodnocení nabídek pro VI. část veřejné zakázky“ ze dne 5. 10. 2018 a ve „Zprávě o posouzení a hodnocení nabídek“ ze dne 8. 10. 2018, jakož i všechny následné úkony jmenovaného zadavatele, včetně „Rozhodnutí o výběru nejvhodnější nabídky“ signovaného dne 16. 10. 2018, a oznámení o výběru nejvhodnější nabídky č. j. ČP/90769/2018/NZ signovaného dne 17. 10. 2018, a to v rozsahu výše uvedené části „Datové komunikační služby ČP – PS 99“ předmětné veřejné zakázky.

VII.

Podle § 119 odst. 2 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, v rozhodném znění, v návaznosti na § 1 odst. 1 vyhlášky č. 328/2006 Sb., kterou se stanoví paušální částka nákladů řízení o přezkoumání úkonů zadavatele pro účely zákona o veřejných zakázkách, se zadavateli – Česká pošta, s.p., IČO 47114983, se sídlem Politických vězňů 909/4, 225 99 Praha 1

ukládá uhradit náklady řízení ve výši 30 000,- Kč (třicet tisíc korun českých).

Náklady řízení jsou splatné do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí.

                 Odůvodnění

I.               ZADÁVACÍ ŘÍZENÍ

1.             Zadavatel – Česká pošta, s.p., IČO 47114983, se sídlem Politických vězňů 909/4, 225 99 Praha 1 (dále jen „zadavatel“), jakožto sektorový zadavatel ve smyslu § 2 odst. 6 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, v rozhodném znění (dále jen „zákon“), dne 28. 1. 2014 uzavřel se sedmi dodavateli rámcovou smlouvu č. 2014/1559 na poskytování služeb v rámci veřejné zakázky „Datové komunikační služby České pošty, s.p.“; předmětná smlouva byla uzavřena s finančním limitem v celkové výši do 1 050 000 000,- Kč bez DPH (dále jen „rámcová smlouva“). Odesláním písemné výzvy k jednání signované dne 28. 8. 2018 (dále jen „výzva“) podle § 23 odst. 8 písm. b) zákona zadavatel zahájil jednací řízení bez uveřejnění za účelem zadání veřejné zakázky „Datové komunikační služby ČP – PS 94-100“, v částech „Datové komunikační služby ČP – PS 94“ (dále také jen „část první“ veřejné zakázky), „Datové komunikační služby ČP – PS 96“ (dále také jen „část třetí“ veřejné zakázky), „Datové komunikační služby ČP – PS 97“ (dále také jen „část čtvrtá“ veřejné zakázky) a „Datové komunikační služby ČP – PS 99“ (dále také jen „část šestá“ veřejné zakázky), zadávaných na základě rámcové smlouvy (dále také jen „veřejná zakázka“; označení veřejná zakázka bude dále používáno společně pro část první až sedmou veřejné zakázky, pozn. Úřadu).

2.             V článku 3.1 „Předmět veřejné zakázky“ výzvy zadavatel stanovil následující: „Předmětem veřejné zakázky je uzavření prováděcí smlouvy ke každé části veřejné zakázky. Předmětem prováděcí smlouvy je zajištění datového propojení lokality zadavatele s datovými centry.“. 

3.             V článku 8.1. „Hodnotící kritéria“ výzvy zadavatel uvedl následující: „Zadavatel zvolil pro všechny části veřejné zakázky jako základní hodnotící kritérium nejnižší nabídkovou cenu.“. V článku 8.2. „Způsob hodnocení nabídek“ výzvy zadavatel stanovil: »Hodnocení nabídek proběhne pro každou část veřejné zakázky v souladu s § 96 a § 97 zákona formou e-aukce realizované prostřednictvím elektronického nástroje. Před zahájením e-aukce bude provedeno posouzení a předběžné hodnocení nabídek pro každou část veřejné zakázky samostatně. Nutné informace týkající se průběhu e-aukce a jejího nastavení budou uvedeny ve Výzvě k účasti v e-aukci, resp. k podání nových aukčních hodnot dle § 97 odst. 2 zákona (dále jen „Výzva k účasti v e-aukci“), která bude nejpozději 2 pracovní dny před uskutečněním e-aukce elektronicky odeslána všem uchazečům, kteří nebyli vyloučeni ze zadávacího řízení v rámci posouzení nabídek.«.   

4.             V článku 10.2 „Lhůta a místo pro podání nabídek“ výzvy zadavatel stanovil lhůtu pro podání nabídek do 17. 9. 2018 do 14:00 hod.

5.             Z „Protokolu o otevírání nabídek“ ze dne 17. 9. 2018 vyplývá, že zadavatel na plnění předmětu veřejné zakázky obdržel nabídku celkem od tří uchazečů, přičemž každý z uchazečů podal svoji nabídku na každou ze 7 částí veřejné zakázky. Zadavatel tedy v souhrnu obdržel celkem 21 nabídek na jednotlivé části veřejné zakázky. Přípisem „Rozhodnutí o výběru nejvhodnější nabídky“ signovaným dne 16. 10. 2018 zadavatel rozhodl o výběru nejvhodnější nabídky pro jednotlivé části veřejné zakázky. 

6.             Proti rozhodnutí zadavatele o výběru nejvhodnější nabídky v částech veřejné zakázky „Datové komunikační služby ČP – PS 94“ a „Datové komunikační služby ČP – PS 99“, ve kterých jako nejvhodnější byla vybrána nabídka vybraného uchazeče – O2 Czech Republic a.s., IČO 60193336, se sídlem Za Brumlovkou 266/2, 140 22 Praha 4 – Michle (dále jen „vybraný uchazeč“ nebo „společnost O2“) – podal navrhovatel – ha-vel internet s.r.o., IČO 25354973, se sídlem Olešní 587/11a, 712 00 Ostrava – Muglinov, ve správním řízení zastoupený na základě plné moci ze dne 24. 4. 2017 JUDr. Pavlem Zajícem, advokátem, ev. č. ČAK 04743, se sídlem Nad Porubkou 2335, 708 00 Ostrava – Poruba (dále jen „navrhovatel“) – dopisem ze dne 31. 10. 2018, který byl zadavateli doručen dne 1. 11. 2018, námitky. Navrhovatel namítá mimořádně nízkou nabídkovou cenu v nabídce vybraného uchazeče na předmětné části veřejné zakázky. Dopisem ze dne 31. 10. 2018, který byl zadavateli doručen dne 1. 11. 2018, podal navrhovatel námitky proti rozhodnutí zadavatele o výběru nejvhodnější nabídky v částech veřejné zakázky „Datové komunikační služby ČP – PS 96“ a „Datové komunikační služby ČP – PS 97“, ve kterých jako nejvhodnější byla vyhodnocena nabídka navrhovatele; v části veřejné zakázky „Datové komunikační služby ČP – PS 96“ se jako druhá v pořadí umístila nabídka dodavatele T-Mobile Czech Republic a.s., IČO 64949681, se sídlem Tomíčkova 2144/1, 148 00 Praha 4 (dále jen „společnost T-mobile“); v části veřejné zakázky „Datové komunikační služby ČP – PS 97“ se jako druhá v pořadí umístila nabídka společnosti O2. Navrhovatel i zde namítá mimořádně nízkou nabídkovou cenu v nabídce společnosti O2 na předmětné části veřejné zakázky. Po přezkoumání oprávněnosti námitek navrhovatele zadavatel oběma výše uvedeným námitkám nevyhověl. Společné rozhodnutí o námitkách č. j. ČP/96744/2018/NZ signované dne 9. 11. 2018, kterým zadavatel námitkám nevyhověl, navrhovatel obdržel téhož dne (dále jen „rozhodnutí o námitkách“).

7.             Vzhledem k tomu, že navrhovatel považoval výše uvedené rozhodnutí o námitkách za učiněné v rozporu se zákonem, podal k Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“) návrh na zahájení řízení o přezkoumání úkonů zadavatele ze dne 19. 11. 2018, který Úřad obdržel téhož dne.

II.             OBSAH NÁVRHU

8.             Navrhovatel v úvodu návrhu odkazuje na svoji komunikaci se zadavatelem ohledně podezření z přítomnosti mimořádně nízké nabídkové ceny (dále jen „MNNC“), a to v souvislosti se zadáváním předchozí veřejné zakázky „Datové komunikační služby ČP – PS 87-93“.

9.             Navrhovatel uvádí, že v případě části druhé, páté a sedmé šetřené veřejné zakázky nezískal pochybnosti o přítomnosti MNNC v některé z nabídek, a tudíž tyto části ani nikterak v námitkách nenapadal. Navrhovatel tak považuje za nedůvodné odmítnutí námitek v předmětných částech veřejné zakázky zadavatelem. Navrhovatel naopak shledává přítomnost MNNC v části první, třetí, čtvrté a šesté veřejné zakázky. Zadavatel podle navrhovatele neprokázal, že by se dostatečným způsobem zabýval přítomností mimořádně nízké nabídkové ceny v nabídkách, a to jak v průběhu, tak po skončení aukcí, přestože měl od navrhovatele dostatek signálů o přítomnosti MNNC. Podle navrhovatele se tvrzení zadavatele v rozhodnutí o námitkách dostávají do vzájemného rozporu, když zadavatel jednak tvrdí, že „(…) nezná detailní service costing jednotlivých uchazečů (…)“, avšak zároveň tvrdí, že „(…) odmítá tvrzení Stěžovatele, že se hodnotící komise po ukončení e-aukce otázkou MNNC nezabývala.“.

10.         Navrhovatel uvádí, že ustanovení § 77 zákona jednoznačně stanovuje povinnosti zadavatele a závazný postup zadavatele pro případ, že existuje důvodné podezření, že nabídka obsahuje MNNC, což by měl postup zadavatele dle zákona potvrdit nebo vyvrátit. Zadavatel však tyto zákonné povinnosti ani zákonem stanovený postup podle navrhovatele nedodržel. Navrhovatel nezpochybňuje, že posouzení nabídkových cen je pouze v kompetenci zadavatele. Navrhovatel však zpochybňuje, že by zadavatel poté, co měl již více signálů o přítomnosti MNNC v nabídkách uchazečů, postupoval v souladu s § 77 zákona.

Mezi tyto signály podle navrhovatele patří následující:

  • celkové výsledné ceny po aukcích, jež nemají na telekomunikačním trhu obdobu,
  • dramatické snížení stávajících cen na ceny nové, kdy tento pokles dosahoval až 82 % procent,
  • v minulosti opakované písemné informace navrhovatele po ukončení aukce upozorňující na možnou přítomnost MMNC,
  • námitky navrhovatele, ve kterých je popsána a zdůvodněna podezření na možnou přítomnost MNNC,
  • dosažení výrazně vyšších cen za stejné služby u aukcí, kterých se navrhovatel neúčastnil.

11.         Podle názoru navrhovatele jsou jediným reálným referenčním etalonem průměrně vysoutěžené ceny v rámci „minitendrů“ v letech 2014 až 2018, které byly vysoutěženy na reálných tržních hodnotách. Pro cenový pokles mezi hodnotami uvedenými v rámcové smlouvě a následně vysoutěženými službami podle navrhovatele nelze použít jako argument snižující se ceny na trhu.

12.         Zadavateli musí být podle navrhovatele zřejmé, že pokles cen není možný do nekonečna, a že rozdíl mezi aktuálními cenami (tzn. cenami reálně vysoutěženými v aukcích před čtyřmi roky) a nově vysoutěženými cenami nižšími o více než 70 % poukazuje na možnou přítomnost MNNC, kterou se zadavatel podle navrhovatele měl reálně zabývat, získat si relevantní podklady od uchazečů a řádně se vypořádat s námitkami navrhovatele namísto vágního prohlášení, že se výběrová komise MNNC zabývala. V této souvislosti navrhovatel dodává, že u jiné veřejné zakázky zadávané centrálním zadavatelem – Ministerstvem vnitra (veřejná zakázka KIVS) – je navrhovatel dotazován tímto zadavatelem na přítomnost MNNC již u služeb s cenou na úrovni 2 500,- Kč za 50 Mbps.

13.         Navrhovatel je přesvědčen, že dalším dokladem o reálných cenách jednotlivých služeb mohou být i velkoobchodní ceníky jednotlivých celoplošných operátorů, které tvoří přílohu návrhu, a to CETIN služby s.r.o., IČO 06095577, se sídlem Olšanská 2681/6, 130 00 Praha 3 (dále jen „CETIN“) a společnosti T- Mobile.

14.         Navrhovatel namítá, že v případě totožných služeb společnost O2 v rámci e-aukce „soutěží do řádově odlišných hodnot“, a to podle toho, zda se e-aukce aktivně účastní navrhovatel či nikoliv.  Navrhovatel poukazuje na skutečnost, že u žádné z aukcí, kterých se aktivně neúčastnil, nedošlo k významnému snížení stávajících cen, neboť společnost O2 svoji cenovou nabídku v takovém případě přestane snižovat v okamžiku dosažení reálných cen. Navrhovatel je přesvědčen, že pokud se o službu uchází i on, společnost O2 v e-aukci snižuje nabídkovou cenu pod hranici své MNNC, takže se vítězné ceny v takovém případě pohybují v rozmezí 15 % až 25 % ceny dosažené v e-aukci, které se neúčastnil navrhovatel.

15.         Navrhovatel dodává, že vybraný uchazeč nemá vybudovanou žádnou vlastní infrastrukturu, takže poskytování služeb musí řešit nákupem od třetích stran (vesměs od společnosti CETIN), protože vybudování vlastní infrastruktury by bylo ještě dražší (i přes prodloužení doby poskytování služeb na 72 měsíců) a z pohledu navrhovatele by to byl i nesystémový krok.

16.         Navrhovatel dále uvádí, že základní újma, která navrhovateli vznikla, spočívá v tom, že v průběhu aukcí byly ze strany společnosti O2 vkládány nabídky pod jeho úrovní MNNC, což vedlo k tomu, že se aukce nezastavila na férové a tržní ceně.

17.         Navrhovatel uvádí, že MNNC by měla být posuzována vždy ve vztahu k jednotlivému uchazeči o veřejnou zakázku, neboť to, co může být u jednoho uchazeče považováno za MNNC, u jiného uchazeče (např. navrhovatele jako stávajícího poskytovatele s vlastní infrastrukturou) být za MNNC považováno nemusí. Podle navrhovatele je logické a ekonomicky opodstatněné, že navrhovatel může mít úroveň MNNC výrazně níže, než konkurence. Z uvedeného důvodu tedy nejvhodnější nabídka navrhovatele nemusí být zatížena MNNC, na rozdíl od nabídky druhého uchazeče v pořadí, jehož nabídka MNNC obsahuje.

18.         Navrhovatel konstatuje, že je schopen prokázat MNNC (prostřednictvím ceníků, apod.) pouze v případě vybraného uchazeče, který nevlastní žádnou infrastrukturu a tudíž musí všechny služby řešit nákupem, zejména u společnosti CETIN. V případě společnosti T-Mobile navrhovatel podotýká, že tento dodavatel disponuje vlastní infrastrukturou, a tudíž může v určitých lokalitách nabízet ceny na úrovni cen navrhovatele, i nižší. Navrhovatel dodává, že v případě společnosti T-Mobile by se při posuzování MNNC muselo přihlížet k dané lokalitě a k tomu, zda tam tento dodavatel infrastrukturu má již vybudovanou či nikoliv.

19.         K argumentaci zadavatele, že v zadávacích podmínkách nebyla žádným způsobem omezena přenosová technologie, a tudíž nelze předjímat, pomocí jaké technologie budou dodavatelé služby poskytovat, navrhovatel uvádí, že předně je třeba zdůraznit, že zadavatel sice nestanovuje a neomezuje technologie pro poskytování služeb, ale stanovuje technické požadavky (nejen SLA) na jednotlivé služby, které již samy od sebe filtrují okruh použitelných technologií. Tím je dáno, že některé technologie nelze použít, protože by to bylo v rozporu se zadávací dokumentací a s požadavky zadavatele.

20.         V této souvislosti navrhovatel dodává, že s ohledem na skutečnost, že CETIN je dominantním hráčem na českém trhu, podléhá regulaci ze strany Českého telekomunikačního úřadu a veškeré jeho nabídky jsou velkoobchodní a jsou dostupné všem, nelze tedy předpokládat, že by např. vybraný uchazeč získal výhodnější cenu než kterýkoli jiný dodavatel.

21.         Navrhovatel je přesvědčen, že zadavatel v rámci svých úvah o MNNC připustil technická řešení v rozporu se zadávací dokumentací a v rozporu s rámcovou smlouvou, neboť služba xDSL 50Mbps existuje pouze ve formě agregované služby o nominální kapacitě 50/5Mbps (nikoli 50/50 a bez agregace, jak zadavatel v zakázce požaduje).

22.         Navrhovatel uvádí, že mu nejsou známy důvody postupu vybraného uchazeče, ale z dosavadního průběhu aukcí je zřejmé, že pokud se těchto aukcí aktivně účastní navrhovatel, vybraný uchazeč zcela evidentně používá MNNC, protože za ceny, které vybraný uchazeč nabízí, nemůže uvedené služby ani pořídit, natož pak na nich realizovat přiměřený zisk. Podle navrhovatele z aukcí rovněž vyplývá, že pokud se navrhovatel aukcí aktivně neúčastní, nesoutěží ani vybraný uchazeč.

23.         Podle navrhovatele signálem o existenci MNNC není rozdíl mezi prvním a druhým uchazečem v pořadí, ale jejich odstup od třetího uchazeče. Navrhovatel uvádí, že má díky tomu, že je ve velké části služeb současným poskytovatelem a vlastní telekomunikační infrastrukturu, nižší náklady na jednotlivé služby. Výsledné podobné ceny jsou tedy podle něj soutěží mezi nízkými náklady většinou současného poskytovatele s vlastní infrastrukturou a nekalosoutěžní MNNC vybraného uchazeče. Výsledná cena je pak podle navrhovatele mnohonásobně nižší než nabídka třetího uchazeče v pořadí. Podobnost ceny uchazečů na prvním a druhém místě v aukci podle navrhovatele nic o MNNC nevypovídá, důležitá je dosažená výsledná cenová úroveň.

24.         Navrhovatel se domnívá, že vyjádření zadavatele ohledně smluvních a sankčních mechanismů, zakotvených v uzavřených smlouvách, lze chápat tak, že pokud bude služba fungovat, nezáleží na technickém zadání obsaženém v zadávací dokumentaci, přičemž v případě, že by něco nefungovalo, bude zadavatel uplatňovat sankce, což podle navrhovatele ale není správný přístup, který by byl v souladu se zákonem.

25.         Zadavatel podle názoru navrhovatele musí požadovat ocenění služeb technologiemi poskytovanými dle zadávací dokumentace a dle technické specifikace podepsané rámcové smlouvy, nic jiného není přípustné. Existuje-li podezření, že tomu tak není, pak si měl zadavatel vyžádat písemné zdůvodnění nabídky, zejména v případě, dojde-li k výraznému cenovému propadu, což poukazuje na možnou přítomnost MNNC nebo na nesplnění podmínek stanovených zadávací dokumentací.

26.         Navrhovatel je přesvědčen, že zadavatel při posouzení nabídky vybraného uchazeče, resp. při výběru nejvhodnější nabídky postupoval v rozporu se zákonem, neboť byly naplněny zákonné důvody pro vyloučení vybraného uchazeče, a to v rámci posuzování jeho nabídky a jeho nabídkové ceny, a z toho důvodu je v rozporu se zákonem i výběr nejvhodnější nabídky.

27.         Zadavatel podle navrhovatele porušil zákonný postup ve vztahu k povinnosti posoudit nabídkovou cenu z hlediska mimořádně nízké nabídkové ceny dle § 77 zákona. Podle navrhovatele je nabídková cena vybraného uchazeče ve vztahu k předmětu veřejné zakázky mimořádně nízkou nabídkovou cenou a hodnotící komise se tudíž měla po ukončení elektronické aukce touto otázkou zabývat v souladu s § 77 zákona, tedy vyžádat si od vybraného uchazeče písemné zdůvodnění mimořádně nízké nabídkové ceny, toto zdůvodnění posoudit a teprve následně učinit kroky vedoucí buď k rozhodnutí o vyloučení vybraného uchazeče ze zadávacího řízení, nebo k rozhodnutí o výběru nejvhodnější nabídky.

28.         Podle navrhovatele nelze připustit, aby subjektivní úvahy členů hodnotící komise převážily nad základními principy zadávání veřejných zakázek, přičemž dodává, že cílem institutu mimořádně nízké nabídkové ceny je kromě ochrany zadavatele před nereálnou cenou, jež by ve svém důsledku způsobila nemožnost realizace předmětu veřejné zakázky, také ochrana před nekalosoutěžním jednáním jednotlivých dodavatelů spočívajícím v podhodnocování služeb, za účelem získávání podílu na trhu.

29.         Navrhovatel je přesvědčen, že v šetřeném případě byl dán důvod pro postup dle § 77 zákona, neboť MNNC vybraného uchazeče ve vztahu k předmětu veřejné zakázky je objektivně zřejmá, resp. není objektivně odůvodnitelná. Podle navrhovatele je zřejmé, že za nabídkovou cenu vybraného uchazeče není možné z objektivních důvodů realizovat předmět veřejné zakázky v souladu s požadavky zadavatele stanovenými v zadávacích podmínkách.

30.         Navrhovatel poukazuje na rozhodovací praxi Úřadu, která se vztahuje k problematice odůvodnění rozhodnutí zadavatele o námitkách. Navrhovatel konstatuje, že Úřad opakovaně ve svých rozhodnutích dospěl k závěru, že povinností zadavatele je důsledně se obdrženými námitkami zabývat a podané námitky věcně posoudit a rozhodnout o nich. V této souvislosti navrhovatel výslovně odkazuje na rozhodnutí Úřadu č. j. ÚOHS-S0087/2018/VZ-12065/018/523/VHm ze dne 23. 4. 2018. Navrhovatel ve svém návrhu cituje celé pasáže z uvedeného rozhodnutí, a to jak z částí rozhodnutí, které se týkají věcného posouzení v rozhodnutí řešené problematiky přenosových sítí, tak i částí, které se týkají problematiky vyřízení námitek.

31.         Navrhovatel je přesvědčen, že se zadavatel vypořádal s jeho námitkami pouze velmi obecně, povrchně a nepřezkoumatelně. S odkazem na výše uvedené rozhodnutí Úřadu navrhovatel poukazuje na to, že na jeho konkrétní argumentaci v námitkách měla následovat i konkrétní argumentace zadavatele v rozhodnutí o námitkách, a nikoliv jen obecná tvrzení např. o tom, že zadavateli není nic známo o nákladové stránce jednotlivých nabídek, obecná tvrzení o neexistenci MNNC v nabídkách uchazečů, či obecné fráze o poklesu cen v telekomunikacích vlivem konkurence. Na základě výše uvedeného navrhovatel nabyl dojmu, že způsob a rozsah odůvodnění rozhodnutí o námitkách je ve zcela zásadním rozporu s tím, jak Úřad argumentuje ve výše uvedeném rozhodnutí.

32.         Navrhovatel uvádí, že měl a nadále má zájem na získání veřejné zakázky, přičemž podaným návrhem se domáhá svých práv, neboť v důsledku nezákonného postupu zadavatele při posouzení a hodnocení nabídek uchazečů, který podstatně ovlivnil dosaženou výši nabídkových cen a následně i rozhodnutí zadavatele o výběru nejvhodnější nabídky, mu hrozí újma na jeho právech, spočívající v tom, že mu nebude veřejná zakázka přidělena, respektive že ji nebude moci realizovat díky přítomnosti MNNC za reálné tržní ceny, a tak nebude moci realizovat zisk z této veřejné zakázky.

33.         Navrhovatel dále rozsáhle odůvodňuje nutnost vydání předběžného opatření, kterým by Úřad zadavateli uložil zákaz uzavřít smlouvu na předmětnou veřejnou zakázku, a to až do pravomocného ukončení správního řízení vedeného Úřadem. 

34.         Navrhovatel má za prokázané, že zadavatel při posuzování nabídek v rámci zadávacího řízení na veřejnou zakázku porušil postup dle § 77 zákona, když neprovedl posouzení mimořádně nízké nabídkové ceny (či jej provedl zcela formálně), ačkoliv mu existence mimořádně nízké nabídkové ceny byla objektivně zřejmá, a zadavatel tak při posuzování nabídek porušil zákon, když nepostupoval v souladu s § 76 zákona, protože řádně neposoudil nabídku vybraného uchazeče a následně vybraného uchazeče ze zadávacího řízení nevyloučil z důvodu, že jeho nabídka nesplňuje zadávací podmínky, nebo neodpovídá skutečnosti. Navrhovatel dále konstatuje, že má za prokázané, že ze strany zadavatele došlo k porušení zákona v souvislosti s vyřizováním námitek podle § 111 zákona.

35.         Navrhovatel uvádí, že byl postupem zadavatele poškozen, neboť místo toho, aby vybraný uchazeč, jehož nabídková cena je cenou mimořádně nízkou, byl ze zadávacího řízení vyloučen a veřejné zakázky se opakovaly bez účasti vybraného uchazeče za férových a tržních podmínek, nebyl vybraný uchazeč vůbec ohledně MNNC dotazován a rozhodnutí o výběru bylo učiněno v rozporu se zákonem. Podle navrhovatele tak místo toho, aby byl vybraný uchazeč zadavatelem ze zadávacího řízení vyloučen, zadavatel sice jako nejvhodnější vybral nabídku navrhovatele, avšak nabídková cena navrhovatele byla dosažena pouze „přítomností mimořádně nízké nabídkové ceny“ na straně vybraného uchazeče a neodráží tak férové a reálné tržní ceny.

36.         S ohledem na všechny shora uvedené skutečnosti navrhovatel žádá, aby Úřad zrušil rozhodnutí zadavatele o výběru nejvhodnější nabídky na veřejnou zakázku „Datové komunikační služby ČP – PS 94-100“; a současně aby zrušil zadávací řízení na předmětnou veřejnou zakázku; a současně aby zadavateli zakázal uzavřít smlouvu na předmětnou veřejnou zakázku, a to až do pravomocného skončení správního řízení vedeného Úřadem na základě návrhu navrhovatele.

III.           VYJÁDŘENÍ ZADAVATELE K NÁVRHU

37.         Zadavatel podotýká, že jeho cílem při zadávání veřejných zakázek na datové připojení je uzavření prováděcích smluv na poskytování služeb v požadované kvalitě za nejvýhodnějších ekonomických podmínek. Z uvedeného důvodu zadavatel zvolil hodnocení nabídek s využitím elektronické aukce. Zadavatel konstatuje, že neupřednostňuje žádného z dodavatelů, s nimiž má uzavřenou rámcovou smlouvu na poskytování datových služeb; předchozí dílčí veřejné zakázky byly zadány navrhovateli i společnostem O2 a T-Mobile.

38.         Zadavatel uvádí, že již v minulosti, při uzavírání prvních prováděcích smluv z rámcové smlouvy, v případě veřejné zakázky „Datové komunikační služby ČP – PS01 – PS07“, řešil otázku mimořádně nízké nabídkové ceny, kterou tehdy namítala naopak společnost O2 vůči cenovým nabídkám navrhovatele. Zadavatel podotýká, že se jednalo o situaci velice obdobnou, jaká nastala v šetřeném případě, kdy dva uchazeči prostřednictvím e-aukce výrazně snížili své původní nabídkové ceny, přičemž jejich výsledné nabídkové ceny se lišily jen minimálně (v řádu jednotek korun). Společnost O2 tehdy napadala přítomnost MNNC v nabídce navrhovatele, přičemž mj. argumentovala „extrémním poklesem nabídkových cen“ oproti cenám ostatních dodavatelů, výrazným rozdílem oproti tržním cenám, nemožností dodržet technické parametry při daných cenách, apod. I na základě výše uvedeného vývoje si je zadavatel vědom skutečnosti, že mezi oběma zainteresovanými dodavateli existuje velmi ostrý konkurenční boj, který se promítá i do jejich jednání v rámci veřejných zakázek zadávaných zadavatelem. Zadavatel uvádí, že i z uvedeného důvodu je skeptický k tvrzením o „nemožnosti“ poskytnout poptávané služby v požadované kvalitě ze strany druhého dodavatele. Dosavadní zkušenost zadavatele je taková, že oba dotčení uchazeči jsou schopni plnění poskytnout i za ceny, které jejich konkurent velmi důrazně odmítá jako nereálné a mimořádně nízké.

39.         Plnění, které je předmětem přezkoumávané veřejné zakázky, navrhovatel podle vyjádření zadavatele v současné době zajišťuje v částech 3 a 4, v částech 1 a 6 plnění zajišťuje vybraný uchazeč a v částech  2, 5 a 7 společnost T-Mobile. Zadavatel dodává, že předmětné prováděcí smlouvy byly uzavřeny v únoru 2015 na období 4 let; jejich účinnost tedy končí v únoru 2019. Zadavatel konstatuje, že z uvedeného důvodu přistoupil k jejich „přesoutěžení“, v rámci nějž došlo k výraznému snížení nabídkových cen oproti stávajícím smlouvám. Navrhovatel, jakožto stávající dodavatel dvou dotčených částí, má tedy podle zadavatele zřejmý ekonomický zájem na tom, aby nedošlo k uzavření nových prováděcích smluv za nižší ceny. Zadavatel je přesvědčen, že tato okolnost hraje zásadní roli při jednání navrhovatele, který napadá výsledky i těch zadávacích řízení, v nichž byla jeho nabídka vyhodnocena jako nejvýhodnější. Podle zadavatele není samotný výsledek správního řízení pro navrhovatele tak podstatný, jako skutečnost, že po dobu jeho trvání nebude zadavatel moci nově vysoutěžené smlouvy uzavřít. 

40.         Zadavatel uvádí, že pro navrhovatele by bylo ekonomicky příznivější, kdyby zadavatel nové dílčí veřejné zakázky nesoutěžil a prodloužil stávající smlouvy s navrhovatelem. To však podle zadavatele není možné, neboť účinnost dosavadních smluv končí a jejich prodlužování zadavatel nepokládá za vhodné řešení z hlediska jednání řádného hospodáře.

41.         Zadavatel nepokládá za správný názor navrhovatele, že v případě podezření na přítomnost MNNC musí vyzvat příslušného dodavatel k podání písemného vysvětlení a pokud by se přítomnost MNNC v jeho nabídce potvrdila, vyloučit jej ze zadávacího řízení. Vysvětlení uchazeče podle názoru zadavatele neslouží k tomu, aby se potvrdila či vyvrátila přítomnost MNNC, ale k tomu, aby dodavatel měl příležitost MNNC obhájit a doložit, že požadované plnění za takovou cenu poskytne, aniž by přitom porušoval relevantní právní předpisy či pravidla veřejné podpory.

42.         Zadavatel je přesvědčen, že argumentace navrhovatele vychází z názoru, že MNNC je každá cena, která je nižší než náklady spojené se zajištěním daného plnění. Podle zadavatele je tento předpoklad sporný. Zadavatel uvádí, že přítomnost MNNC je nutné posuzovat ve vztahu k předmětu veřejné zakázky, přičemž z výkladové literatury i judikatury plyne, že rozhodujícím hlediskem je, zda bude dodavatel schopen plnění za danou cenu v požadované kvalitě poskytnout, aniž by hrozilo dodatečné navyšování ceny nebo nemožnost dokončení zakázky pro finanční problémy dodavatele, apod., nikoliv to, zda bude mít z daného plnění dodavatel finanční zisk, nebo zda mu odměna zadavatele přímo pokryje náklady. V této souvislosti zadavatel podotýká, že náklady na plnění veřejné zakázky (vybudování vlastní infrastruktury nebo nákup služeb od jiného subjektu pro konkrétní lokalitu) mohou být pokryty i jinak, než odměnou za datové připojení této konkrétní lokality od zadavatele, např. odměnou od jiného klienta, pro nějž bude infrastruktura využívána, případně i ziskem, který bude dodavatel mít z připojení jiných lokalit pro zadavatele. Podle zadavatele nemusí být motivací dodavatele pro nabídnutí nízké ceny jen dosažení zisku v dané konkrétní položce, ale může se jednat o součást širší obchodní strategie, kdy dodavatelé počítají s kompenzováním vynaložených nákladů v širším a dlouhodobějším měřítku.

43.         Zadavatel nemá nejmenší pochybnosti, že vybraný uchazeč bude schopen zajistit požadované datové připojení za ceny, které zadavateli nabídl, a to jak z důvodu dosavadních zkušeností s tímto dodavatelem, tak i z důvodu vědomí o rozsahu činností dodavatele, který mu dle přesvědčení zadavatele umožňuje nabízet výhodné ceny v rámci celkové obchodní strategie. Zadavatel má dále za to, že jeho úkolem v zadávacím řízení nemůže být činnost „arbitra“ v obchodním sporu mezi jednotlivými uchazeči. Zadavatel nemůže vyloučit, že postup vybraného uchazeče v zadávacím řízení byl skutečně ovlivněn jeho strategií zaměřenou konkrétně vůči navrhovateli. To však dle názoru zadavatele není důvodem k jakémukoli „postihu“ vybraného uchazeče v rámci zadávacího řízení.

44.         Zadavatel dodává, že výše uvedenému nahlížení na MNNC odpovídá i současný vývoj legislativy a výkladové praxe. Zatímco zákon ukládal zadavateli povinnost vyloučit dodavatele, který objektivně nezdůvodní MNNC, dle zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek (dále jen „ZZVZ“) je již takové rozhodnutí dobrovolné (nejsou-li naplněny taxativní zákonem vymezené důvody). Nová právní úprava tak podle zadavatele přijala princip, že MNNC je nástrojem k ochraně zadavatele a jeho aplikace tedy nemůže být zadavateli vnucována. Zadavatel je tak přesvědčen, že dle aktuální výkladové praxe i stavu legislativy je nutné připustit, že zadavatel má možnost přijmout plnění za podnákladovou cenu, pokud nebude mít obavy z dodržení požadavků na plnění stanovených v zadávací dokumentaci.

45.         Zadavatel nevidí důvod, proč by ostatní dodavatelé měli mít povinnost prokazovat, zda mají vlastní infrastrukturu či odkud a za jakých podmínek své služby nakupují, zatímco navrhovatel by této povinnosti byl zproštěn. Podle zadavatele počáteční náklady na datové připojení jedné lokality představují zpravidla umístění a konfiguraci routeru a jeho připojení k datové přípojce. Tuto skutečnost navrhovatel podle zadavatele nerozporuje a ani neuvádí, jak vysoké náklady s vybudováním infrastruktury pro jednotlivé lokality měl. Navrhovatel podle zadavatele nerozporuje ani skutečnost, že ceny společnosti CETIN jsou navrženy pro konkrétní obchodní případ s tím, že pokud si dodavatel objedná pouze jednu službu na krátké časové období, bude cena vyšší, než při objednání velkého počtu služeb na dlouhé časové období. U projektových cen se podle zadavatele uplatňuje množstevní sleva. Ceníkové ceny společností CETIN či T-Mobile podle zadavatele nejsou z hlediska skutečných nákupních cen platných pro jednotlivé dodavatele relevantní.

46.         Zadavatel dodává, že navrhovatel je stávajícím dodavatelem pouze v případě části třetí a čtvrté veřejné zakázky. V případě části první a šesté je stávajícím dodavatelem naopak vybraný uchazeč. Argumentace navrhovatele, že si může oproti vybranému uchazeči dovolit nabízet nižší ceny, neboť jako stávající dodavatel má již vybudovanou infrastrukturu, tedy podle zadavatele neobstojí. Zadavatel trvá na tom, že pokud nabídková cena navrhovatele není MNNC, nemohou být MNNC ani obdobné ceny ostatních dodavatelů.

47.         Zadavatel nezpochybňuje, že velký rozdíl mezi nabídkovými cenami je významným znamením o případné přítomnosti MNNC. Zadavatel však uvádí, že v přezkoumávaném případě byly nabídkové ceny dvou dodavatelů na stejné úrovni, přičemž byly dosaženy postupnou licitací v e-aukci. Zadavatel předpokládá, že oba dodavatelé v e-aukci postupovali s rozmyslem a vědomím, že jsou svými nabídkami vázáni v souladu se zadávacími podmínkami. Zadavatel nesouhlasí s názorem navrhovatele, že rozhodující je odstup třetího dodavatele v pořadí. Zadavatel je toho názoru, že v případě e-aukce je zcela běžné, že odstup dodavatelů, kteří se licitace neúčastní, je několikanásobně vyšší oproti dodavatelům zúčastněným v licitaci. Důkazem toho je i vývoj v části páté a sedmé veřejné zakázky, jejichž výsledek navrhovatel vůbec nenapadá a kde probíhala licitace mezi společností T-Mobile a společností O2, bez účasti navrhovatele, přičemž v těchto částech byl odstup třetího dodavatele v pořadí vůbec nejvýraznější.

48.         Názor navrhovatele, že tím, že v rozhodnutí o námitkách uvedl zadavatel obecný výčet technologií používaných pro zajištění datových služeb, připustil technická řešení v rozporu se zadávací dokumentací, není podle zadavatele správný. Zadavatel konstatuje, že toliko předložil informaci, jaká řešení jsou obecně k dispozici, avšak je samozřejmé, že dodavatel musí pro každou konkrétní službu a lokalitu zvolit takové řešení, které požadované parametry splní.

49.         Zadavatel je přesvědčen, že nepochybil při vyhlášení veřejné zakázky, při příjmu a posouzení nabídek, ani při realizaci e-aukce. Podle zadavatele není důvod tyto úkony rušit a opakovat v novém řízení. Zadavatel uvádí, že dle názoru navrhovatele měl zadavatel po e-aukci „jinak“ posoudit nabídkové ceny z hlediska MNNC. K nápravě takového pochybení by však podle zadavatele zcela postačovalo zrušit rozhodnutí o výběru nejvhodnější nabídky a nařídit zadavateli nové posouzení nabídkových cen. Zadavatel je přesvědčen, že až v případě, pokud by zadavatel v tomto novém posouzení shledal u některé z nabídek MNNC, byl by povinen daného dodavatele vyzvat k písemnému vysvětlení, a pouze v případě, kdy by nebylo poskytnuto objektivní vysvětlení, mohl by rozhodnout o jeho vyloučení. Teprve následně by podle zadavatele přišla na řadu úvaha, zda je nutné a možné opakovat e-aukci. Zadavatel se domnívá, že žádný z výše popsaných kroků, které by mohly následovat po novém posouzení nabídkových cen, však Úřad, a tím méně navrhovatel, nemůže předjímat. Úřad nemůže předpovědět, s jakým výsledkem budou nabídkové ceny posouzeny, a už vůbec nemůže předvídat, jakým způsobem by byla MNNC ze strany dodavatelů vysvětlena. Podle zadavatele nelze od Úřadu reálně očekávat, že rozhodne o zrušení zadávacího řízení nebo nařídí zadavateli vyloučit konkrétního dodavatele. V této souvislosti zadavatel upozorňuje, že není vyloučeno, že i po případném zrušení předmětných částí veřejné zakázky se situace s nabídkovými cenami bude opakovat.

50.         Zadavatel konstatuje, že veřejná zakázka je zadávána v režimu starší právní úpravy. Přesto by dle názoru zadavatele měl Úřad při posuzování postupu zadavatele zohlednit i ZZVZ, a to s ohledem na ústavní pravidlo zakotvené v čl. 40 odst. 6 Listiny základních práv a  svobod, které zakládá výjimku z jinak obecného zákazu retroaktivity trestních norem, která se uplatní v případě, kdy je pozdější právní úprava pro pachatele příznivější. V této souvislosti zadavatel dodává, že v otázce posuzování MNNC obsahuje nová právní úprava dle ZZVZ oproti zákonu zjevný posun. Zatímco podle zákona byl zadavatel povinen vyloučit dodavatele, který dostatečně neodůvodnil MNNC, dle nové právní úpravy má zadavatel takovou povinnost pouze v taxativně vymezených případech dle § 113 odst. 6 ZZVZ. Podle zadavatele v jiných případech je zcela na jeho rozhodnutí, zda účastníka, byť by jeho nabídka prokazatelně obsahovala MNNC, ze zadávacího řízení vyloučí či nikoliv.

51.         Zadavatel uvádí, že se v rozhodnutí o námitkách vypořádal se všemi argumenty navrhovatele uvedenými v obou námitkách ze dne 31. 10. 2018 podaných navrhovatelem, a ke všem se v tomto rozhodnutí vyjádřil, a to i přes to, že navrhovatel v rámci námitek své argumenty často opakuje a navzájem je propojuje.

52.         Zadavatel je přesvědčen, že při zadávání veřejné zakázky postupoval v souladu se zákonem a se základními zásadami zadávacího řízení, to i při přezkoumání podaných námitek, a není proto dán důvod pro zrušení zadávacího řízení nebo jiného úkonu zadavatele, ani k jinému nápravnému opatření.

53.         Zadavatel navrhuje, aby Úřad v souladu s § 117a písm. b) zákona řízení zastavil, neboť z návrhu není patrné, v čem spočívá újma způsobená navrhovateli v částech veřejné zakázky, v nichž byla jeho nabídka vybrána jako nejvhodnější. Nerozhodne-li Úřad o zastavení řízení dle předchozí věty, navrhuje zadavatel, aby Úřad návrh zamítnul, neboť nebylo shledáno porušení zákona ze strany zadavatele.

IV.          PRŮBĚH SPRÁVNÍHO ŘÍZENÍ

54.         Úřad obdržel návrh dne 19. 11. 2018 a tímto dnem bylo podle § 113 zákona ve spojení s § 44 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“), zahájeno správní řízení o přezkoumání úkonů  zadavatele.

55.         Účastníky správního řízení podle § 116 zákona jsou:

  • zadavatel,
  • navrhovatel,
  • vybraný uchazeč.

56.         Zahájení správního řízení oznámil Úřad jeho účastníkům dopisem č. j. ÚOHS-S0477/2018/VZ-34293/2018/532/MOn ze dne 22. 11. 2018.

57.         Usnesením č. j. ÚOHS-S0477/2018/VZ-34308/2018/532/MOn ze dne 22. 11. 2018 stanovil Úřad účastníkům řízení lhůtu 10 dnů ode dne doručení tohoto usnesení, ve které jsou oprávněni navrhovat důkazy, činit jiné návrhy a oprávněni vyjádřit v řízení své stanovisko.

58.         S ohledem na skutečnost, že Úřad neměl postaveno na jisto, zda ke konci tzv. blokační lhůty (v šetřeném případě ke dni 17. 12. 2018) bude mít s ohledem na § 3 správního řádu zjištěn stav věci, o němž nejsou důvodné pochybnosti, a to v takovém rozsahu, aby mohlo být vydáno rozhodnutí ve věci samé při zachování procesních práv účastníků správního řízení, Úřad na návrh navrhovatele rozhodnutím č. j. ÚOHS-S0477/2018/VZ-35205/2018/532/MOn ze dne 28. 11. 2018 nařídil předběžné opatření spočívající v uložení zákazu uzavřít smlouvu v části první, třetí, čtvrté a šesté veřejné zakázky.

59.         Výrokem 1. usnesení č. j. ÚOHS-S0477/2018/VZ-37382/2018/532/MOn ze dne 13. 12. 2018 stanovil Úřad účastníkům řízení lhůtu 7 dnů ode dne doručení tohoto usnesení, ve které se mohou vyjádřit k podkladům rozhodnutí. Výrokem 2. citovaného usnesení stanovil Úřad zadavateli lhůtu k provedení úkonu, a to podání informace Úřadu o dalších úkonech, které zadavatel provede v šetřeném zadávacím řízení v průběhu správního řízení, a zaslání příslušné dokumentace o veřejné zakázce pořízené v souvislosti s provedenými úkony.

Vyjádření zadavatele k podkladům rozhodnutí

60.         Zadavatel nejprve uvádí, že v plném rozsahu trvá na svých předchozích vyjádřeních v této věci a odkazuje i na svá vyjádření ve správních řízeních vedených pod sp. zn. S0447/2018/532/MOn a sp. zn. S0499/2018/532/MOn, která se týkají veřejných zakázek „Datové komunikační služby ČP – PS 87 – 93“ a „Datové komunikační služby ČP – PS 101 – 107.“

61.         Zadavatel doplňuje, že jednání navrhovatele pokládá za účelové a motivované především snahou zabránit zadavateli v uzavření nových prováděcích smluv na zajištění datového připojení. Zadavatel upozorňuje, že navrhovatel kromě přezkoumávané veřejné zakázky napadl námitkami a posléze návrhem u Úřadu rovněž veřejnou zakázku „Datové komunikační služby ČP – PS – 101 – 107“, v níž byla ve všech částech vybrána jeho nabídka jako nejvhodnější. Rovněž u přezkoumávané veřejné zakázky napadá navrhovatel i části, v nichž zvítězila jeho vlastní nabídka. Zadavatel zdůrazňuje, že v částech 3 a 4 veřejné zakázky, v nichž byla nabídka navrhovatele vybrána jako nejvhodnější, by ani případné vyhovění námitkám a posouzení nabídkové ceny dodavatele O2 (který se umístil v části 4 na druhém místě v pořadí, v části 3 dokonce na třetím místě v pořadí) jako mimořádně nízké, nemělo vliv na rozhodnutí o výběru navrhovatele, jakožto dodavatele s nejvýhodnější nabídkou. Dle zadavatele tedy přinejmenším v těch částech veřejné zakázky, v nichž byla nabídka navrhovatele vybrána jako nejvhodnější, se zadavatel ani nemohl dopustit porušení zákona, které mohlo mít vliv na výběr dodavatele nebo na jeho nabídkovou cenu. Dle vyjádření zadavatele jeho postup současně nemohl navrhovateli, jakožto vybranému dodavateli způsobit žádnou újmu, přičemž uvádí, že mezi zadavatelem a navrhovatelem není sporu o tom, že nabídková cena navrhovatele není mimořádně nízká.

62.         S ohledem na výše uvedené zadavatel navrhuje, aby Úřad v souladu s § 117a ZVZ zastavil správní řízení ve vztahu k částem 3 a 4 veřejné zakázky, neboť z návrhu není patrné, v čem spočívá újma způsobená navrhovateli v těchto částech veřejné zakázky, v nichž byla jeho nabídka vybrána jako nejvhodnější. Nerozhodne-li Úřad o zastavení řízení dle předchozí věty, navrhuje zadavatel, aby Úřad návrh zamítl, neboť nebylo shledáno porušení zákona ze strany zadavatele.

63.         Zadavatel dále uvádí, že v částech 1 a 6 veřejné zakázky byla sice jako nejvhodnější vybrána nabídka dodavatele O2, připomíná a uvádí však rovněž celkové pořadí a nabídkové ceny uchazečů, k čemuž dodává, že při posuzování nabídkových cen musel vzít v úvahu i porovnání cen nabídnutých jednotlivými dodavateli. Z hlediska MNNC jde sice jen o „pomocné“ vodítko, zároveň však obdobné nabídkové ceny více dodavatelů zadavateli indikují cenovou hladinu, na níž se reálné ceny za dané plnění pohybují. Z nabídnutých cen je však dle zadavatele zřejmé, že rozdíl mezi nejnižší cenovou nabídkou a ostatními nabídkovými cenami není nikterak vysoký; jedná o částky řádově srovnatelné (v porovnání například s tím, o kolik klesly ceny datového připojení oproti cenám původně uváděným v rámcové smlouvě). Zadavatel zdůrazňuje, že v každé části veřejné zakázky vždy existovaly alespoň dvě nabídky s velice podobnou nabídkovou cenou.

64.          Zadavatel dodává, že nemá nejmenší pochybnosti o tom, že dodavatel O2 bude schopen zajistit požadované datové připojení za ceny, které zadavateli nabídl, a to jak z důvodu dosavadních zkušeností s tímto dodavatelem, tak i z důvodu vědomí o rozsahu činností dodavatele, které mu dle přesvědčení zadavatele umožňuje nabízet výhodné ceny v rámci širší obchodní strategie (tedy nikoli pouze za účelem pokrytí nákladů na datové připojení jednotlivých konkrétních lokalit). Při posouzení nabídek z hlediska mimořádně nízké nabídkové ceny zadavatel vycházel i z této skutečnosti.

65.         Závěrem zadavatel shrnuje, že z uvedených důvodů, jakož i z důvodu uvedených ve svých předchozích vyjádřeních, navrhuje, aby Úřad návrh ve vztahu k částem 1 a 6 veřejné zakázky zamítnul, neboť nebylo shledáno porušení zákona ze strany zadavatele.

 

 

Vyjádření navrhovatele k podkladům rozhodnutí

66.         V úvodu svého vyjádření zadavatel v plném rozsahu odkazuje na obsah námitek ze dne 31. 10. 2018 a návrhu ze dne 19. 11. 2018.

67.         Navrhovatel uvádí, že jeho cílem nebylo a není prodlužovat poskytování služeb zadavateli za stávající ceny, jak tvrdí zadavatel, nýbrž jeho snahou je poskytovat zadavateli služby za ceny, které jsou férově vysoutěžené v transparentním zadávacím řízení, které proběhlo v souladu se zákonem, a to do okamžiku, kdy tohoto bude dosaženo (případně do pravomocného meritorního rozhodnutí Úřadu v této věci).

68.         Navrhovatel konstatuje, že společnost O2 díky absenci vlastní infrastruktury nemůže soutěžit s cenami nižšími, než za které je schopna tyto služby nakoupit. Akceptace tohoto přístupu by podle navrhovatele vedla k monopolizaci a k narušení tržního prostředí v oblasti telekomunikačních služeb, kdy by si velcí operátoři diktovali podmínky, a díky neexistující konkurenci by došlo z dlouhodobého pohledu ke zdražení těchto služeb. Navrhovatel zdůrazňuje, že společnost CETIN nemůže dávat společnosti O2 různé množstevní či projektové slevy z ceníků apod., jak se mylně domnívá zadavatel.

69.         Požadavek navrhovatele na pozastavení dalšího soutěžení (aukcí) podle navrhovatele vyplývá z faktu, že jednotlivá podání, kterých přibývá, zbytečně zatěžují kapacity navrhovatele, zadavatele i Úřadu.

70.         K tvrzení zadavatele, že jeho zákonným zájmem je uzavření smlouvy za nejnižší cenu, navrhovatel dodává, že tohoto musí být dosaženo v souladu se zákonem, tedy transparentním způsobem a bez přítomnosti MNNC.

71.         Navrhovatel dodává, že absence soutěže na poptávané služby by znamenala nárůst cen za tyto služby, jak je patrné z průběhu aukcí, a to i těch „původních“ od roku 2014.

72.         Navrhovatel deklaruje, že nechce, aby zadavatel plnil roli „arbitra“ mezi vzájemně si konkurujícími dodavateli, nýbrž jen toliko, aby dodržoval právní řád, a veřejné zakázky soutěžil transparentně, a proto se obrátil se svým návrhem na Úřad.

73.         Navrhovatel rovněž deklaruje svoji připravenost ukončit na vyzvání zadavatele před uplynutím doby prodloužení (za předpokladu existence pravomocného rozhodnutí Úřadu v souvisejících podáních či sjednání nápravy jiným způsobem) poskytování služeb tam, kde dojde k prodloužení doby poskytování služby z důvodu řešení MMNC za původních podmínek.

74.         Navrhovatel na závěr opětovně zdůrazňuje, že se mu nejedná o právně vynucené poskytování služeb za maximální ceny, ale jde mu o dlouhodobou spolupráci se zadavatelem, založenou na férových, transparentních a tržních cenách za poskytované služby, které budou dosaženy na základě férového, transparentního a zákonného zadávacího řízení.

75.         Navrhovatel navrhuje, aby Úřad podanému návrhu v plném rozsahu vyhověl.

V.            ZÁVĚRY ÚŘADU

76.         Úřad přezkoumal na základě ust. § 112 a násl. zákona případ ve všech vzájemných souvislostech a po zhodnocení všech podkladů, zejména dokumentace o veřejné zakázce, návrhu navrhovatele, stanoviska zadavatele k návrhu a na základě vlastního zjištění návrh navrhovatele v části třetí a čtvrté veřejné zakázky podle § 118 odst. 5 písm. a) zákona zamítl, neboť nezjistil důvody pro uložení nápravného opatření podle § 118 odst. 1 zákona. V části první a šesté veřejné zakázky Úřad rozhodl, že zadavatel porušil postup stanovený v § 77 odst. 1 zákona, v návaznosti na § 6 odst. 1 zákona tím, že při posouzení nabídky vybraného uchazeče nedostatečně posoudil, zda nabídka vybraného uchazeče neobsahuje mimořádně nízkou nabídkovou cenu, a to ani poté, co obdržel námitky dle § 110 zákona, které tuto skutečnost výslovně namítaly, čímž se úkony zadavatele v souvislosti s posouzením mimořádně nízké nabídkové ceny vybraného uchazeče staly netransparentními, přičemž uvedený postup mohl ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a dosud nedošlo k uzavření smlouvy. Ke svému rozhodnutí Úřad uvádí následující rozhodné skutečnosti.

Relevantní ustanovení zákona

77.         Podle § 6 odst. 1 zákona je zadavatel povinen při postupu podle tohoto zákona dodržovat zásady transparentnosti, rovného zacházení a zákazu diskriminace.

78.         Podle § 77 odst. 1 zákona při posouzení nabídek uchazečů z hlediska splnění zadávacích podmínek posoudí hodnotící komise též výši nabídkových cen ve vztahu k předmětu veřejné zakázky. Jestliže nabídka obsahuje mimořádně nízkou nabídkovou cenu ve vztahu k předmětu veřejné zakázky, musí si hodnotící komise vyžádat od uchazeče písemné zdůvodnění těch částí nabídky, které jsou pro výši nabídkové ceny podstatné; zdůvodnění musí být uchazečem doručeno ve lhůtě 3 pracovních dnů ode dne doručení žádosti uchazeči, pokud hodnotící komise nestanoví lhůtu delší. Hodnotící komise může na žádost uchazeče tuto lhůtu prodloužit nebo může zmeškání lhůty prominout.

79.         Podle § 77 odst. 2 zákona hodnotící komise může vzít v úvahu zdůvodnění mimořádně nízké nabídkové ceny, jestliže je tato cena zdůvodněna objektivními příčinami, zejména

a) ekonomickými aspekty konstrukční metody či technologie, výrobního procesu nebo poskytovaných služeb,

b) objevností technického řešení nebo výjimečně příznivými podmínkami, které má uchazeč k dispozici pro provedení stavebních prací nebo poskytnutí dodávek či služeb,

c) originalitou stavebních prací, dodávek nebo služeb,

d) souladem s předpisy týkajícími se ochrany zaměstnanců a pracovních podmínek, které jsou účinné v místě provádění stavebních prací, poskytování služeb nebo dodávek, nebo

e) potenciální možností uchazeče získat veřejnou podporu.

80.         Podle § 77 odst. 4 zákona při posouzení mimořádně nízké nabídkové ceny zohlední hodnotící komise písemné zdůvodnění uchazeče i jeho vysvětlení.

81.         Podle § 77 odst. 6 zákona neodůvodnil-li uchazeč písemně mimořádně nízkou nabídkovou cenu ve stanovené lhůtě, nedostavil-li se k podání vysvětlení nebo posoudila-li hodnotící komise jeho zdůvodnění jako neopodstatněné, musí být nabídka vyřazena. Ustanovení § 76 odst. 6 zákona se použije obdobně.

82.         Podle § 80 odst. 1 zákona o posouzení a hodnocení nabídek pořídí hodnotící komise písemnou zprávu, která obsahuje seznam posouzených nabídek, seznam nabídek, které byly hodnotící komisí ze zadávacího řízení vyřazeny spolu s uvedením důvodu, popis způsobu hodnocení zbývajících nabídek s odůvodněním, výsledek hodnocení nabídek, popis hodnocení jednotlivých nabídek v rámci všech hodnotících kritérií, a údaj o složení hodnotící komise. Neprováděla-li hodnotící komise hodnocení nabídek podle § 79 odst. 6 zákona, zpráva o posouzení a hodnocení nabídek neobsahuje údaje související s hodnocením nabídky.

83.         Podle § 98 odst. 4 zákona je-li veřejná zakázka rozdělena na části, vztahují se ustanovení tohoto zákona týkající se postupů zadavatele v zadávacím řízení či práv a povinností dodavatele na každou jednotlivou část, nevyplývá-li z tohoto zákona jinak. Ustanovení § 13 odst. 4 zákona tím není dotčeno.

84.         Podle § 110 odst. 1 zákona při zadávání nadlimitních a podlimitních veřejných zakázek či v soutěži o návrh může kterýkoliv dodavatel, který má nebo měl zájem na získání určité veřejné zakázky a kterému v důsledku domnělého porušení zákona úkonem zadavatele hrozí nebo vznikla újma na jeho právech (dále jen „stěžovatel“), zadavateli podat zdůvodněné námitky.

85.         Ustanovení § 110 odst. 7 zákona stanoví, že námitky se podávají písemně. V námitkách musí stěžovatel uvést, kdo je podává, proti kterému úkonu zadavatele směřují a v čem je spatřováno porušení zákona. V námitkách podle § 110 odst. 2, 3 a 5 zákona musí být uvedeno, jaká újma stěžovateli v důsledku domnělého porušení zákona hrozí nebo vznikla a čeho se stěžovatel domáhá. Jde-li o námitky podle § 110 odst. 2 zákona, musí stěžovatel v námitkách uvést též skutečnosti rozhodné pro stanovení okamžiku, kdy se o domnělém porušení zákona úkonem zadavatele dozvěděl. Námitky neobsahující náležitosti podle tohoto odstavce zadavatel odmítne a bezodkladně písemně uvědomí o této skutečnosti stěžovatele. Podání námitek řádně a včas je podmínkou pro podání návrhu na přezkoumání postupu zadavatele ve stejné věci. Návrh na uložení zákazu plnění smlouvy podle § 114 odst. 2 zákona může stěžovatel podat bez předchozího podání námitek.

86.         Podle § 114 odst. 1 písm. d) zákona návrh lze podat proti všem úkonům zadavatele, které vylučují nebo by mohly vyloučit zásady stanovené v § 6 zákona a v jejichž důsledku hrozí nebo vznikla újma na právech navrhovatele, a to zejména proti rozhodnutí o výběru nejvhodnější nabídky.

87.         Podle § 118 odst. 1 zákona nedodrží-li zadavatel postup stanovený pro zadání veřejné zakázky nebo pro soutěž o návrh, přičemž tento postup podstatně ovlivnil nebo mohl ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky nebo návrhu, a dosud nedošlo k uzavření smlouvy, Úřad zruší zadávací řízení nebo soutěž o návrh nebo jen jednotlivý úkon zadavatele.

88.         Podle § 118 odst. 5 písm. a) zákona Úřad návrh zamítne, pokud nebyly zjištěny důvody pro uložení nápravného opatření podle § 118 odstavce 1 nebo 2 zákona.

Skutečnosti vyplývající z dokumentace o veřejné zakázce

89.         Ve zprávě o posouzení a hodnocení nabídek ze dne 8. 10. 2018 hodnotící komise stanovila výsledné pořadí hodnocených nabídek pro jednotlivé části veřejné zakázky po ukončení jednotlivých e-aukcích. Uvedený dokument rovněž obsahuje větu „Hodnotící komise neshledala žádné nabídkové ceny jako mimořádně nízké dle § 77 zákona.“.

 

Právní posouzení

K újmě způsobené navrhovateli v souvislosti se zadáváním části třetí a čtvrté veřejné zakázky

90.         Zadavatel ve vyjádření k podkladům rozhodnutí tvrdí, že navrhovateli v souvislosti s částí třetí a čtvrtou veřejné zakázky nemohla vzniknout žádná újma, a to z toho důvodu, že nabídka navrhovatele byla v části třetí a čtvrté veřejné zakázky zadavatelem vybrána jako nejvhodnější. Úřad se tudíž s ohledem na výše uvedené zabýval tím, zda navrhovateli v těchto částech veřejné zakázky skutečně mohla vzniknout, vznikla, popř. hrozí alespoň potenciální újma způsobená úkony zadavatele, které navrhovatel napadá v návrhu, a zda tedy není důvod pro zastavení správního řízení v této části podle § 118 odst. 5 písm. c) zákona. Na tuto skutečnost – neexistenci újmy navrhovatele v částech veřejné zakázky, kde je navrhovatel uchazečem, jehož nabídka byla vybrána jako nejvhodnější – zadavatel upozorňoval i v jím odkazovaných dalších vyjádřeních v rámci jiných řízení vedených Úřadem. Argumentace zadavatele je zde shodná.

91.         Podle § 114 odst. 1 písm. d) zákona návrh lze podat proti všem úkonům zadavatele, které vylučují nebo by mohly vyloučit zásady stanovené v § 6 zákona a v jejichž důsledku hrozí nebo vznikla újma na právech navrhovatele, a to zejména proti rozhodnutí o výběru nejvhodnější nabídky.

92.         Z výše uvedeného ustanovení zákona je zřejmé, že existence újmy na straně navrhovatele v důsledku nezákonného postupu zadavatele v zadávacím řízení, je nutnou podmínkou pro podání návrhu na přezkoumání úkonu zadavatele Úřadem.

93.         Při posuzování, zda podmínka hrozící nebo vzniklé újmy byla ve zde posuzovaném případě splněna, Úřad vycházel mimo jiné z rozhodnutí předsedy Úřadu č. j. R158/2009/VZ-10447/2010/310-Asc ze dne 15. 7. 2010, v němž  je uvedeno: „Pro úplnost dodávám, že újma je pojmem širším, a tedy v sobě může zahrnovat jak materiální a v daný okamžik vyčíslitelnou škodu, tak škodu, jejíž výši je obtížné či nemožné v okamžiku podání námitek přesně stanovit, a to zejména proto, že v raných stadiích zadávacího řízení před hodnocením nabídek může být přinejmenším obtížné určit, zda by stěžovatelova nabídka vůbec mohla být vybrána jako nejvhodnější.”. Úřad dále konstatoval v jiném svém rozhodnutí (č. j. ÚOHS-S28/2010/VZ-3550/2010/510/IFa ze dne 23.3.2010), že „(…) újma nemusí být vyčíslena, stačí např. obecné vymezení následku jednání zadavatele vůči stěžovateli (...).“. V rámci rozhodnutí č. j. ÚOHS-S42/2010/VZ-4128/2010/530/EDo ze dne 26. 4. 2010 pak Úřad uvedl, že „(…) zákon sice požaduje uvedení újmy, která stěžovateli v důsledku počínání zadavatele hrozí nebo vznikla, nicméně způsob či rozsah jejího uvedení již zákon blíže nespecifikuje. Úřad dále v této věci odkazuje např. na rozhodnutí Úřadu č. j. S0621/2015/VZ-29269/2015/511/BMa ze dne 21. 9. 2015 nebo rozhodnutí předsedy Úřadu č. j. R1/2013/2012/VZ-8819/2013/310/JRa ze dne 15. 5. 2013.

94.         V posuzovaném případě navrhovatel podal návrh ze dne 19. 11. 2018 na přezkoumání postupu zadavatele, v němž namítá nezákonný postup zadavatele při posouzení nabídky vybraného uchazeče. Navrhovatel v návrhu uvádí, že byl postupem zadavatele poškozen, „(….) neboť na místo, aby byl uchazeč, jenž použil MNNC v průběhu veřejných zakázek vyloučen a veřejné zakázky se opakovaly bez přítomnosti tohoto uchazeče za férových a tržních podmínek, nebyl tento uchazeč vůbec ohledně MNNC dotazován a Rozhodnutí o výběru bylo učiněno v rozporu se Zákonem.“. Úřad tudíž posoudil, zda právě uvedené může představovat újmu ve smyslu zákona, a to i v části třetí a čtvrté veřejné zakázky, kde se nabídka navrhovatele stala nabídkou nejvhodnější.

95.         Co se týče alespoň potenciální újmy způsobené navrhovateli v části první a šesté veřejné zakázky, tu není sporu o tom, že v těchto částech veřejné zakázky mohla být navrhovateli postupem zadavatele, kdy dle navrhovatele nebyla dostatečně posouzena nabídková cena společnosti O2, která se v těchto částech stala vybraným uchazečem, způsobena újma, neboť pokud by zadavatel posoudil nabídkovou cenu společnosti O2 transparentně, mohl by dospět k závěru, že se jedná o cenu mimořádně nízkou, a společnost O2 by tak musela být vyloučena a navrhovatel by se stal v těchto částech vybraným uchazečem. Sporná je však existence újmy u části třetí a čtvrté veřejné zakázky, kde se stal navrhovatel vybraným uchazečem, a jeho újma tudíž očividně nemůže spočívat v tom, že by veřejnou zakázku nezískal apod. I v tomto případě však Úřad shledává, že navrhovateli mohla být domnělým nezákonným postupem zadavatele způsobena újma, neboť navrhovatel, jak vyplývá z výše uvedeného, spatřuje újmu v tom, že zadávací řízení neproběhlo v souladu se základními zásadami zadávacího řízení, zejména v souladu se zásadou transparentnosti, neproběhlo za férových a tržních podmínek, atd.; lze tudíž uvést, že navrhovateli mohla být způsobena újma na jeho právech, spočívající zejména v tom, že bylo dle navrhovatele porušeno jeho právo na zákonný průběh zadávacího řízení. Ačkoliv nabídka navrhovatele byla v části třetí a čtvrté veřejné zakázky vybrána jako nejvhodnější, mohla navrhovateli nesprávným postupem zadavatele vzniknout újma minimálně z toho důvodu, že mohlo být porušeno jeho právo na zákonný, transparentní a přezkoumatelný průběh celého zadávacího řízení. Úřad v této souvislosti odkazuje na rozsudek Nejvyššího správního soudu sp. zn. 5 As 50/2006-137 ze dne 29. 4. 2008, kde soud k problematice veřejných subjektivních práv svědčících fyzickým a právnickým osobám uvedl, že „Jediné garantované právo je právo na transparentní a nediskriminační postup zadavatele v zadávacím řízení (…).“, přičemž v šetřeném případě Úřad konstatuje, že právě toto právo navrhovatele mohlo být postupem zadavatele, kdy dle názoru navrhovatele zadavatel nedostatečně reagoval na ceny nabízené společností O2 v průběhu zadávacího řízení, porušeno. Jinou otázkou však je, zda takový postup zadavatele mohl mít v části třetí a čtvrté veřejné zakázky, kde je nabídka navrhovatele na prvním místě, vliv na výběr nejvhodnější nabídky; k tomu však viz dále v textu (body 96. – 110. odůvodnění tohoto rozhodnutí). Pro úplnost Úřad doplňuje, že v tomto ohledu byl splněn i požadavek kladený na návrh ve smyslu § 114 odst. 3 zákona, neboť navrhovatel v intencích výše uvedeného uvádí, jaká mu byla postupem zadavatele způsobena újma.

K výrokům I. a II. tohoto rozhodnutí

96.         Z přípisu „Rozhodnutí o výběru nejvhodnější nabídky“ signovaného dne 16. 10. 2018 vyplývá, že zadavatel rozhodl o výběru nejvhodnější nabídky pro jednotlivé části veřejné zakázky, přičemž v části třetí a čtvrté veřejné zakázky byla jako nejvhodnější vybrána nabídka navrhovatele. Nabídka společnosti O2 se v části třetí veřejné zakázky umístila jako třetí v pořadí a v části čtvrté veřejné zakázky jako druhá v pořadí. Ze Zprávy o posouzení a hodnocení nabídek ze dne 8. 10. 2018 rovněž vyplývá, že všichni uchazeči (včetně navrhovatele) v části třetí a čtvrté veřejné zakázky prokázali splnění kvalifikace a dalších požadavků zadavatele.

97.         Ačkoliv nabídka navrhovatele byla v předmětných částech veřejné zakázky (tj. v části třetí a čtvrté veřejné zakázky) vybrána jako nejvhodnější, navrhovatel se domáhá uložení nápravného opatření podle § 118 odst. 1 zákona, kterým má být zrušení rozhodnutí o výběru nejvhodnější nabídky signovaného dne 16. 10. 2018, a zrušení zadávacího řízení na předmětnou veřejnou zakázku, i v těchto částech veřejné zakázky, neboť nabídkové ceny společnosti O2 obsahují dle názoru navrhovatele mimořádně nízkou nabídkovou cenu, čímž bylo ovlivněno celé zadávací řízení, tzn. i ceny nabízené navrhovatelem v části třetí a čtvrté veřejné zakázky, kde se nabídka navrhovatele stala nabídkou nejvhodnější; navrhovatel byl tedy dle svého tvrzení k cenám nabídnutým v části třetí a čtvrté veřejné zakázky donucen neférovým jednáním společnosti O2 a zadávací řízení by tak mělo být realizováno opětovně za férových podmínek.

98.         Úřad s ohledem na skutkový stav v předmětných částech veřejné zakázky (tj. části třetí a čtvrté veřejné zakázky) nejdříve posoudil, zda mohlo mít navrhovatelem namítané pochybení (netransparentní posouzení nabídkové ceny vybraného uchazeče, tu společnosti O2) alespoň potenciální vliv na výběr nejvhodnější nabídky, neboť ustanovení § 118 odst. 1 zákona, které zmocňuje Úřad k uložení nápravného opatření, stanoví mimo nedodržení postupu stanoveného zákonem ze strany zadavatele (a toho, že v okamžiku rozhodování Úřadu není uzavřena smlouva na plnění předmětné části veřejné zakázky) ještě další podmínku, a to vliv nezákonného postupu zadavatele na výběr nejvhodnější nabídky, a to alespoň v potenciální rovině. Jinými slovy zákon v ustanovení § 118 odst. 1 spojuje uložení nápravného opatření nejen s tím, že postup zadavatele byl v rozporu se zákonem, ale i s tím, že tento postup mohl alespoň v rovině potenciality ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky.

99.         Úřad se proto ještě před tím, než začal posuzovat případné nedodržení postupu podle zákona zadavatelem, zabýval možností, zda v případě části třetí a čtvrté veřejné zakázky došlo nebo alespoň mohlo dojít postupem zadavatele spočívajícím v netransparentním posouzení mimořádně nízké nabídkové ceny vybraného uchazeče (společnosti O2) k  podstatnému ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky.

100.     Z předložené dokumentace o veřejné zakázce vyplývá, že nabídka navrhovatele byla po ukončení elektronické aukce v části třetí a čtvrté veřejné zakázky vyhodnocena jako nabídka nejvhodnější. Proti výběru nejvhodnější nabídky v těchto částech nebyly jinými uchazeči podány námitky, přičemž pro jejich podání již uplynula zákonná lhůta, a výsledné pořadí nabídek v těchto částech, zejména tedy skutečnost, že navrhovatel je v těchto částech vybraným uchazečem a má s ním být uzavřena smlouva na předmětné části veřejné zakázky, je již nezpochybnitelná a konečná. Zadavatel posoudil nabídku navrhovatele jako nabídku splňující zadávací podmínky, neshledal nabídkovou cenu navrhovatele jako mimořádně nízkou, kdy tuto skutečnost opakovaně uvedl v jednotlivých dokumentech v průběhu zadávacího řízení, včetně Zprávy o posouzení a hodnocení nabídek ze dne 8. 10. 2018, a tento svůj názor zastává i ve správním řízení, a zadavatel je tak očividně připraven uzavřít s navrhovatelem na předmětné části veřejné zakázky smlouvu. I samotný navrhovatel ve svém návrhu ze dne 19. 11. 2018 opakovaně uvádí, že jím nabízené ceny neobsahují MNNC, na rozdíl od cen předložených vybraným uchazečem (společností O2). Tuto svoji argumentaci navrhovatel opakovaně zdůvodňuje tím, že pro každého uchazeče je úroveň, kdy lze jeho nabídkovou cenu považovat za MNNC odlišná, přičemž dodává, že vzhledem k tomu, že je zpravidla stávajícím poskytovatelem služeb pro zadavatele, a zároveň i vlastníkem potřebné infrastruktury, jsou zákonitě jeho vstupní náklady podstatně nižší než náklady konkurentů (včetně vybraného uchazeče), a tudíž ceny, které lze u ostatních uchazečů považovat za MNNC, a jsou neodůvodněně nízké, jsou v případě navrhovatele reálně dosažitelné. Pro úplnost v této souvislosti Úřad uvádí, že přítomnost MNNC v nabídce navrhovatele nebyla nikdy namítnuta ani žádným z konkurenčních dodavatelů. Úřad má tudíž za prokázané, že nabídkové ceny navrhovatele v části třetí a čtvrté veřejné zakázky nejsou mimořádně nízké, což opakovaně tvrdí i sám navrhovatel; není tedy mezi zadavatelem a navrhovatelem sporu o tom, že by nabídka, která se umístila v předmětných částech veřejné zakázky na prvním místě, obsahovala MNNC.

101.     Výše uvedenou situaci lze tedy shrnout následovně. Zadavatel na část třetí a čtvrtou veřejné zakázky obdržel nabídky od tří uchazečů. Po posouzení nabídek pro předmětné části veřejné zakázky následovaly elektronické aukce, a to pro každou část samostatně. Po ukončení e-aukce byly na předmětné části třetí a čtvrtou veřejné zakázky v obou případech vybrány jako nejvhodnější nabídky navrhovatele, které nebyly nikdy a nikým zpochybněny, a které zadavatel dle svého vyjádření v plném rozsahu akceptuje a je připraven s navrhovatelem na část třetí a čtvrtou veřejné zakázky uzavřít smlouvy za ceny vzešlé z jednotlivých e-aukcí.

102.     I kdyby Úřad připustil možnost, že v postupu zadavatele při posuzování nabídek u předmětných částí veřejné zakázky došlo k porušení zákona, které namítá navrhovatel, tj. nabídka společnosti O2 na předmětné části veřejné zakázky je zatížena existencí MNNC, kterou společnost O2 nebude schopna relevantním způsobem odůvodnit, a proto zadavateli nezbude než nabídku společnosti O2 pro předmětné části vyřadit a následně společnost O2 vyloučit z účasti na předmětných částech veřejné zakázky, není splněna další podmínka stanovená v § 118 odst. 1 zákona pro možnost uložení jakéhokoli nápravného opatření Úřadem, a to, že toto případné porušení zákona zadavatelem ovlivnilo nebo alespoň mohlo ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky. Tato podmínka pro uložení nápravného opatření Úřadem u předmětných částí veřejné zakázky splněna není, neboť ani případné porušení zákona zadavatelem, které by ve svém důsledku vedlo k vyloučení společnosti O2 ze zadávacího řízení u předmětných částí veřejné zakázky by prokazatelně neovlivnilo a ani nemohlo ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, neboť na všechny předmětné části veřejné zakázky byla vybrána jako nejvhodnější nabídka navrhovatele, která podle zadavatele (respektive hodnotící komise) splňuje veškeré zadávací podmínky, nabídkové ceny navrhovatele nejsou považovány za mimořádně nízké, zadavatel tuto nabídku navrhovatele plně akceptuje a hodlá s ním na předmětné části veřejné zakázky uzavřít smlouvy.

103.     K opakované argumentaci navrhovatele, že existence MNNC v nabídce společnosti O2 negativním způsobem ovlivnila i nabídku navrhovatele, který v rámci elektronické aukce nabídl ceny, které sice neobsahují MNNC, ale neodpovídají tržním cenám, protože jsou výrazně nižší, a to i s ohledem k cenám za obdobné služby v předchozím období, Úřad uvádí následující.

104.     Snižování nabídkových cen v rámci e-aukce je důvodem, proč se e-aukce prakticky koná. Úřad připouští, že v průběhu e-aukce může do jisté míry působit psychologický aspekt, pokud uchazeč zná aktuální cenu některého z konkurentů, která je nižší, a tudíž jej to nutí ke snižování svojí ceny, a to mnohdy i opakovaně. Je tedy i pravděpodobné, že při větším počtu uchazečů, kteří v rámci e-aukce licitují o ceně, zadavatel může obdržet nabídku s nižší nabídkovou cenou, než v případě standardního zadávacího řízení, kde uchazeči v nabídce nabízejí konečnou nabídkovou cenu. Pokud navrhovatel uvádí, že se nechal „vyprovokovat“ ke snižování ceny v rámci jednotlivých aukcí vybraným uchazečem, znamená to, že e-aukce v daném případě splnila svůj účel, neboť právě maximální snížení nabídkové ceny uchazečů a snížení jejich marží na minimální úroveň, je právě jedním z důvodů, proč zadavatelé k zadání veřejné zakázky v e-aukcích přistupují. Je pak na každém uchazeči a na jeho podnikatelském rozhodnutí, zda dále bude svoji nabídkovou cenu snižovat, nebo licitování o cenu ukončí a zaměří se na jinou zakázku. Navíc nabídnutím konkrétní výše nabídkové ceny za zadavatelem poptávané plnění je svobodným rozhodnutím každého uchazeče, který za ni nese plnou odpovědnost. Za případné nesprávné podnikatelské rozhodnutí konkrétního uchazeče nelze vinit zadavatele, ani jiného uchazeče. Situace při zadávání veřejné zakázky v „běžném“ zadávacím řízení a v e-aukci se v tomto ohledu nijak neliší. Pokud tedy navrhovatel měl pocit, že v případě některé části veřejné zakázky jsou ceny za poskytnuté ceny v e-aukci již tak nízko, že jsou pro něj ekonomicky nezajímavé (avšak ještě nedosáhly hranice jeho MNNC), nic mu nebránilo licitování o ceně ukončit a dále již svoji nabídkovou cenu nesnižovat. Pokud však navrhovatel sám uvádí, že jeho cena není MNNC, tj. za nabídnutou cenu lze předmět plnění v požadovaném rozsahu a kvalitě plnit, znamená to, že výsledek zadávacího řízení je v souladu se zákonem a zadavatel může přistoupit k uzavření smluv na plnění části třetí a čtvrté zákona. Navrhovatel je zcela odpovědný za své jednání v průběhu e-aukce, a pokud sám dobrovolně snižoval svoji nabídkovou cenu, ať už z jakýchkoliv důvodů, nemůže se následně dovolávat toho, že e-aukce neproběhla v souladu se zákonem, neboť jiný dodavatel nabízel příliš nízké ceny a navrhovatel tak nyní musí plnit veřejnou zakázku za cenu, která je pro něj nevýhodná; pokud navrhovatel za nabízenou cenu nehodlal předmět plnění poskytovat, neměl takovou cenu zadavateli nabízet.

105.     K argumentaci navrhovatele, že u předmětných částí veřejné zakázky byly služby v rámci e-aukcí výrazně sníženy pod „tržní“ ceny za poskytování obdobných služeb, Úřad uvádí následující. Úřad nemá informaci o tom, že by existovala pro daný typ služby správná „tržní“ cena v konkrétní výši. Pokud se použije pojem tržní cena, jedná se obecně o cenu, která je dána konkrétní nabídkou a poptávkou v konkrétním segmentu trhu a v konkrétním čase. Neexistuje tedy žádná „správná“ tržní cena, která by byla signifikantní pro daný typ a rozsah služby, obzvlášť ne v oblasti datových služeb, kde je zcela běžné (obdobně jako u hlasových služeb), že se ceny v korporátní a v privátní oblasti mohou lišit, v některých případech i velmi výrazně. Pokud tedy navrhovatel argumentuje tím, že za předchozí období byly vysoutěženy ceny za poskytování služeb ve vyšší cenové hladině, která je správnou tržní cenou, oproti nově vysoutěženým cenám, které jsou výrazně pod hladinou tržní ceny, nejde mu dát za pravdu. Z argumentace navrhovatele totiž vyplývá, že jím nabízené ceny nejsou MNNC, neboť aby mohl plnit veřejnou zakázku pro zadavatele, nemusí na rozdíl od konkurenčních dodavatelů dělat předem nic, toliko započít poskytovat poptávané služby, poněvadž má již zbudovanou kompletní infrastrukturu pro poskytování poptávaných služeb. Z výše uvedeného argumentu navrhovatele, z jeho opakované argumentace ohledně jeho nabídkových cen ve vztahu k MNNC i z jeho chování v e-aukci, kdy pomocí licitace o cenách s vybraným uchazečem dokázal snížit původní ceny za poskytované služby na nové hodnoty, lze usuzovat, že jím nabídnuté ceny jsou reálné a je možné za ně poptávané služby v požadovaném rozsahu a kvalitě poskytovat. Paradoxně by se tedy mohlo usuzovat o příliš vysokých cenách nabídnutých navrhovatelem za obdobné služby v minulém období, které jsou výrazně vyšší než stávající služby nabídnuté a garantované navrhovatelem.

106.     Na základě výše uvedeného lze konstatovat, že neexistuje žádný zákonný (ani racionální) důvod pro zrušení zadávacího řízení, popř. jednotlivého úkonu zadavatele v předmětných částech veřejné zakázky, neboť v obou předmětných částech byla vybrána jako nejvhodnější nabídka navrhovatele, který v plném rozsahu prokázal splnění kvalifikace a dalších požadavků zadavatele, jeho nabídkové ceny nejsou zatíženy námitkami ohledně případné existence MNNC, i navrhovatel opětovně uvádí, že jeho ceny nejsou mimořádně nízké, zadavatel je v plném rozsahu akceptuje a je připraven s navrhovatelem za nabídnutých podmínek uzavřít smlouvu na poskytování poptávaných služeb. Skutečnost, že navrhovatel nabídl v e-aukci ceny nižší, než bylo jeho podnikatelským záměrem a bude tedy služby, jež jsou předmětem veřejné zakázky, poskytovat za ceny nižší, než předpokládal, není důvodem pro zrušení zadávacího řízení. V této souvislosti Úřad dodává, že hlavním účelem a smyslem zákona je hospodárné a účelné vynakládání veřejných prostředků zadavatele. Tudíž výsledkem zadávacího řízení je prioritní ekonomická výhodnost z pohledu zadavatele, nikoli z pohledu konkrétního uchazeče a jeho podnikatelského záměru, který se pochopitelně snaží o maximalizaci svých zisků, a tedy záměry zadavatele a konkrétního uchazeče nemusejí být identické.

107.     Lze tedy uzavřít, že i kdyby Úřad připustil teoretickou možnost, že v postupu zadavatele při posuzování nabídek u předmětných částí veřejné zakázky došlo k porušení zákona, které namítá navrhovatel, tj. nabídka společnosti O2 na předmětné části veřejné zakázky je zatížena existencí MNNC, kterou by společnost O2 nebyla schopna relevantním způsobem odůvodnit, tzn. společnost O2 by v důsledku toho měla být vyloučena z účasti v části třetí a čtvrté veřejné zakázky, nebyla by splněna zákonná podmínka stanovená v § 118 odst. 1 zákona pro možnost uložení nápravného opatření Úřadem, neboť toto případné porušení zákona zadavatelem (netransparentní posouzení mimořádně nízké nabídkové ceny společnosti O2, která se v části třetí veřejné zakázky umístila jako 3. v pořadí a v části čtvrté veřejné zakázky umístila jako 2. v pořadí) nemohlo ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky v předmětných částech veřejné zakázky, neboť navrhovatel by i po vyloučení společnosti O2 byl uchazečem, jehož nabídka se umístila jako první v pořadí pro výše uvedené části veřejné zakázky, a na jeho postavení by se tudíž nic nezměnilo.

108.     Předmětná podmínka plynoucí z ustanovení § 118 odst. 1 zákona tak v šetřených částech veřejné zakázky nebyla naplněna, a Úřad by proto nemohl přikročit k uložení nápravného opatření navrhovaného navrhovatelem, neboť všechny podmínky pro uložení nápravného opatření musí být splněny kumulativně.

109.     Pro úplnost Úřad dodává, že k uzavření smluv na předmětné části veřejné zakázky zbývá toliko, aby navrhovatel zadavateli poskytl patřičnou součinnost při uzavírání předmětných smluv. Pokud by navrhovatel zadavateli neposkytl součinnost při uzavírání smlouvy, mohlo by dojít k tomu, že by zadavatel mohl přistoupit k uzavření smlouvy s druhým uchazečem v pořadí, v případě části čtvrté veřejné zakázky se společností O2, která dle navrhovatele obsahuje mimořádně nízkou nabídkovou cenu; ani to však není důvodem pro uložení nápravného opatření. Pokud by se totiž pak teoreticky (z důvodu neposkytnutí součinnosti navrhovatele při uzavírání smluv) vybraným uchazečem pro část čtvrtou veřejné zakázky stala společnost O2, u níž existuje dle navrhovatele pochybnost, že nabízí mimořádně nízkou nabídkovou cenu, mohlo by dojít opětovně k podání námitek proti tomuto rozhodnutí o výběru, které by mohli napadat další uchazeči v zadávacím řízení, a na základě nich by pak mohlo opětovně dojít k přezkoumání postupu zadavatele i v této části veřejné zakázky; je však třeba akcentovat, že uchazečem, který by v tomto případě mohl podat námitky proti postupu zadavatele, by již nebyl navrhovatel, který by již nemohl být takovým postupem zadavatele nijak dotčen, neboť po neposkytnutí součinnosti by byl vyloučen ze zadávacího řízení a dalším postupem zadavatele by mu tak již, dle názoru Úřadu, nemohla vzniknout ani hrozit žádná reálná újma, a to ani v čistě hypotetické rovině.

110.     S ohledem na výše uvedené Úřad návrh v části třetí a čtvrté veřejné zakázky zamítl podle ustanovení § 118 odst. 5 písm. a) zákona tak, jak je uvedeno ve výrocích I. a II. tohoto rozhodnutí.

K výrokům III. a IV. tohoto rozhodnutí

111.     Navrhovatel v návrhu namítá, že nabídková cena předložená vybraným uchazečem je mimořádně nízká, přičemž za tuto cenu nelze předmět veřejné zakázky v zadavatelem požadované kvalitě a rozsahu vybraným uchazečem reálně realizovat. Poněvadž výrok III., resp. IV. tohoto rozhodnutí se vztahuje k části první, respektive šesté veřejné zakázky, Úřad se bude v dalším zabývat těmito částmi veřejné zakázky; v těchto částech se stala společnost O2 vybraným uchazečem a nabídka navrhovatele skončila 2. v pořadí. Podle názoru navrhovatele zadavatel ohledně MNNC v nabídce vybraného uchazeče nepostupoval v souladu se zákonem, neboť jeho povinností bylo vybraného uchazeče vyzvat ke zdůvodnění MNNC v jeho cenových nabídkách tak, aby existenci MNNC mohl zadavatel potvrdit, nebo vyvrátit, resp. shledat MNNC jako odůvodněnou. Navrhovatel je přesvědčen, že v případě, pokud vybraný uchazeč existenci MNNC ve svých cenových nabídkách adekvátním způsobem neodůvodní, měl zadavatel jeho nabídku vyřadit z posuzování a hodnocení a vybraného uchazeče v předmětných částech veřejné zakázky vyloučit ze zadávacího řízení.

112.     Úřad uvádí, že v šetřeném zadávacím řízení bylo hodnocení nabídek prováděno prostřednictvím elektronické aukce ve smyslu § 96 a násl. zákona.

113.     K institutu mimořádně nízké nabídkové ceny Úřad předně v obecné rovině uvádí, že smyslem právní úpravy týkající se mimořádně nízké nabídkové ceny je identifikovat nabídky, které vzbuzují oprávněné podezření, že uchazeč nebude schopen za nabídnutou cenu předmět veřejné zakázky řádně splnit. Zákon tímto institutem chrání zadavatele před situací, kdy by byl nucen uzavřít smlouvu s uchazečem, který by nebyl schopen plnění za nabídnutou cenu vůbec poskytnout, případně by jej neposkytl řádně. Nereálně stanovená nabídková cena by mohla být rovněž důvodem nekontrolovatelného navyšování původní nabídkové ceny uchazeče. Otázkou účelu institutu mimořádné nízké nabídkové ceny se zabýval Nejvyšší správní soud v Brně ve svém rozsudku ze dne 17. 10. 2012, č. j. 1 Afs 42/2012-57, v němž uvedl, že „(…) smyslem institutu mimořádně nízké nabídkové ceny je ochrana zadavatele proti takovým uchazečům, kteří jednají s cílem zvítězit ve výběrovém řízení předložením ceny, za kterou není možno zakázku realizovat. S tím je spojeno velké nebezpečí, že zakázka nebude z důvodu finančních potíží takového uchazeče realizována, případně její cena byť by to bylo v rozporu se zákonem, bude dodatečně navýšena.“.

114.     Jak vyplývá z ustanovení § 77 zákona, je zkoumání, zda konkrétní nabídka neobsahuje mimořádně nízkou nabídkovou cenu, obligatorní součástí procesu posuzování nabídek hodnotící komisí. Hodnotící komise je, jak mj. vyplývá z rozsudku Nejvyššího správního soudu č. j. 5 Afs 75/2009-100 ze dne 6. 11. 2009, zákonem konstruována „(…) jako kolegium odborně způsobilých osob, kterým jedině je zákonem svěřena pravomoc posoudit veškeré odborné otázky, související s procesem hodnocení nabídek. Posouzení přiměřenosti či nepřiměřenosti údajů v nabídkách mezi takové odborné otázky bezpochyby náleží (…).“. Posouzení výše nabídkových cen ve vztahu k předmětu veřejné zakázky tedy náleží do kompetence hodnotící komise, která má k dispozici informace o předmětu a způsobu realizace veřejné zakázky a disponuje tak podklady pro určení, zda se v některém případě jedná o mimořádně nízkou nabídkovou cenu či nikoliv. Hodnotící komise tedy musí posoudit, zda nabídková cena uchazečů je reálná nebo zda je ve vztahu k předmětu veřejné zakázky mimořádně nízká. Pokud nabídka obsahuje mimořádně nízkou nabídkovou cenu, je povinností hodnotící komise vyžádat si od uchazeče písemné zdůvodnění těch částí nabídky, které jsou pro výši nabídkové ceny podstatné. Z povahy ustanovení § 77 odst. 2 zákona pak vyplývá, že hodnotící komise, resp. zadavatel může vzít v úvahu taková zdůvodnění mimořádně nízké nabídkové ceny, která jsou odůvodněna objektivními příčinami.

115.     Obecně platí, že z žádosti zadavatele o zdůvodnění MNNC by pak mělo být uchazeči zřejmé, které konkrétní položky považuje hodnotící komise za podstatné a jakým způsobem je po uchazeči požaduje doložit. Od správné aplikace uvedených povinností se pak nutně odvíjí nejen další úkony zadavatele v zadávacím řízení, ale i reálná možnost přezkumu správnosti a zákonnosti postupu hodnotící komise při posuzování výše nabídkových cen. Hodnotící komise následně posoudí objektivnost zdůvodnění uchazeče a v případě, že zdůvodnění shledá neopodstatněným, nabídku uchazeče vyřadí a uchazeče bezodkladně z účasti v zadávacím řízení vyloučí.

116.     Úřad poznamenává, že zadavatel je v celém průběhu zadávacího řízení povinen zajistit dodržování základních zásad zadávacího řízení stanovených v ustanovení § 6 odst. 1 zákona, mezi něž spadá i zásada transparentnosti. Otázkou výkladu zásady transparentnosti se ve své rozhodovací činnosti již opakovaně zabývaly soudy, např. Krajský soud v Brně ve svém rozsudku č. j. 62 Af 50/2011-72 ze dne 15. 2. 2012 uvádí, že „(…) úkolem zásady transparentnosti je zajištění toho, aby zadávání veřejných zakázek probíhalo průhledným, právně korektním a předvídatelným způsobem za předem jasně a srozumitelně stanovených podmínek. Transparentnost procesu zadávání veřejných zakázek je nejen podmínkou existence účinné hospodářské soutěže mezi jednotlivými dodavateli v postavení uchazečů, ale také nezbytným předpokladem účelného a efektivního vynakládání veřejných prostředků. Porušením této zásady pak je jakékoli jednání zadavatele, které způsobuje nečitelnost zadávacího řízení.“.

117.     Úřad dodává, že pochybnosti o mimořádně nízké nabídkové ceně, resp. o reálnosti nabídkové ceny, mohou být na straně zadavatele vyvolány dvěma způsoby. Předně k těmto pochybnostem může zadavatel dospět sám, např. v důsledku toho, že nabídková cena jednoho z uchazečů v zadávacím řízení je markantně nižší než nabídkové ceny zbývajících uchazečů a výrazně se liší i od předpokládané hodnoty veřejné zakázky stanovené zadavatelem. Druhým způsobem, jak zadavatel může získat pochybnosti o reálnosti (opodstatněnosti) nabídkové ceny některého z uchazečů, je upozornění na tuto eventualitu „zvenčí“, tj. typicky prostřednictvím konkrétního podání od jiného uchazeče účastnícího se předmětného zadávacího řízení. V této souvislosti Krajský soud v Brně v rozsudku č. j. 62 Af 88/2012-75 ze dne 21. 11. 2013 judikoval: „Na straně jedné, obecná povinnost hodnotící komise sdělovat veškeré důvody, pro které neshledala žádnou z nabídkových cen mimořádně nízkou, tedy ze ZVZ neplyne. Na straně druhé, a to je podstatné ve vztahu k právě posuzované věci, má-li hodnotící komise podle § 77 odst. 1 ZVZ povinnost posoudit, zda konkrétní nabídka konkrétního uchazeče neobsahuje mimořádně nízkou nabídkovou cenu, pak jí povinnost vyjádřit se věcně, srozumitelně a korektně k důvodům, pro které nepokládá konkrétní nabídkovou cenu za mimořádně nízkou, nutně již ze samotné logiky věci vzniká za situace, že reálné podezření na mimořádně nízkou nabídkovou cenu v průběhu zadávacího řízení vznikne. Typicky přitom takové reálné podezření může vzniknout tehdy, pokud zadavatele kdokoli (především z uchazečů, kteří podali nabídky) na možnost mimořádně nízkých nabídkových cen věrohodně a kvalifikovaně upozornil ještě před posouzením nabídek, zpravidla v důsledku informací o nabídkových cenách zjištěných při otevírání obálek (pak se s touto otázkou hodnotící komise vypořádá v protokolu o jednání komise či ve zprávě o posouzení nabídek). Takové reálné podezření však může vzniknout i tehdy, pokud byl zadavatel na možnost mimořádně nízkých nabídkových cen upozorněn po posouzení nabídek v rámci námitek směřujících proti posouzení (pak se s touto otázkou zadavatel vypořádá v rozhodnutí o námitkách). V obou právě uvedených situacích se hodnotící komise či přímo zadavatel dozví alespoň argumentační základ poukazující na možnost mimořádně nízkých nabídkových cen a jeví se jako zcela přiměřené, aby konkrétní pochybnosti, jež byly srozumitelně avizovány, byly ze strany hodnotící komise či samotného zadavatele věcně a srozumitelně rozptýleny.“.

118.     Na základě výše uvedeného Úřad dále sděluje, že pro dodržení zásady transparentnosti je nutné, aby zadavatel výsledek posouzení týkající se problematiky případné existence MNNC v nabídce některého z uchazečů řádně a přezkoumatelným způsobem odůvodnil, a to nejlépe ve zprávě o posouzení a hodnocení nabídek, popř. v rozhodnutí o námitkách, pokud pochybnosti ohledně existence MNNC v nabídce některého z uchazečů obdrží až na základě námitek poté, co proces posuzování a hodnocení nabídek byl ze strany zadavatele ukončen (jak tomu bylo i v šetřeném případě). Povinností zadavatele tedy je transparentním a přezkoumatelným způsobem odůvodnit svůj postup v případě, že existenci MNNC v nabídce některého z uchazečů shledá a vyžádá si písemné zdůvodnění takto zjištěné MNNC v nabídce uchazeče (a to jak v případě, že zdůvodnění MNNC v plném rozsahu akceptuje jako relevantní a důvodné, či nikoliv). Povinností zadavatele je vždy posoudit existenci MNNC v nabídce některého z uchazečů, pokud mu takové podezření vznikne. Zadavatel je tudíž povinen v zájmu zachování transparentnosti zadávacího řízení a z důvodu přezkoumatelnosti jeho postupu Úřadem důsledně se zabývat jak podezřeními ohledně případné existence MNNC, ke kterým dospěje sám (respektive za pomoci hodnotící komise), tak i těmi podezřeními, které obdrží od třetí osoby, obzvlášť za situace, pokud se jedná o řádně zdůvodněné námitky podané jiným uchazečem při dodržení všech zákonných podmínek. Zadavatel je i v takovém případě povinen pochybnosti o existenci MNNC v plném rozsahu rozptýlit. Povinností zadavatele je vypořádat všechny namítané argumenty, a to nikoliv toliko formálním způsobem, ale věcně. Pokud tedy zadavatel např. nesouhlasí s argumentací navrhovatele ohledně existence MNNC v nabídce vybraného uchazeče, musí být z jeho argumentace věcně zřejmé, že uchazeč je v plném rozsahu schopen realizovat poptávané služby v požadované kvalitě za nabízené ceny, které zadavatel posoudil jako reálné a neobsahující MNNC. Zákon v ust. § 77 odst. 1 zákona stanoví v případě existence MNNC zadavateli povinnost vyžádat si zdůvodnění těch částí nabídky, které jsou pro výši nabídkové ceny podstatné. Zadavatel tak musí být schopen na základě písemného zdůvodnění uchazeče, jehož nabídka obsahuje MNNC, v plném rozsahu argumentaci jiného uchazeče, který uvádí důvody pro podezření z MNNC uchazeče, rozptýlit. Pokud by zadavatel (respektive hodnotící komise) nebyl schopen veškeré aspekty namítané MNNC rozptýlit na základě dostupných informací, je jeho povinností si tyto informace obstarat tak, aby byl schopen zjistit skutečný stav věci a mohl o případné existenci MNNC rozhodnout relevantním a erudovaným způsobem; pokud uchazeč svou nabídkovou cenu není schopen zdůvodnit, musí být jeho nabídka vyřazena a ten ze zadávacího řízení vyloučen.

119.     K argumentaci zadavatele, že Úřad je oprávněn toliko kontrolovat rámec, v němž k výběru nejvhodnější nabídky dochází, ale nepřísluší mu posuzovat, zda konkrétní nabídka obsahuje MNNC, což je dle zadavatele výhradně v jeho kompetenci, respektive v kompetenci jím ustanovené hodnotící komise, Úřad uvádí následující. V rozsudku Nejvyššího správního soudu č. j. 5 Afs 75/2009-100 ze dne 6. 11. 2009 je dovozen závěr: „(…) úkolem Úřadu je kontrola rámce, v němž se výběr provádí, nikoliv samotné kvality výběru (…). (…) Úřad však přezkoumává, zda k hodnocení komisí došlo zákonem stanoveným způsobem, zda k tomu došlo transparentním způsobem, tedy zda je posouzení komise přezkoumatelné po formální stránce.“. Z uvedeného je zřejmé, že Úřad má nejen oprávnění, ale i zákonnou povinnost přezkoumat způsob a zejména transparentnost procesu posouzení otázky mimořádně nízké nabídkové ceny. Při přezkumu je současně Úřad povinen posoudit, zda existoval důvod považovat konkrétní nabídkovou cenu za mimořádně nízkou. Právě uvedené vyplývá např. z rozsudku Nejvyššího správního soudu č. j. 9 Afs 86/2012-80 ze dne 23. 5. 2013, ve kterém soud judikuje: „Předmětem přezkumu ze strany stěžovatele je pak objektivní posouzení, zda byl důvod, aby tato hodnoticí komise ve vztahu ke konkrétné nabídce měla nabídkovou cenu posoudit jako mimořádně nízkou, tedy postupovat podle § 77 odst. 1 ZVZ.“. V této souvislosti lze odkázat i na rozsudek Krajského soudu v Brně ve věci sp. zn. 62 Af 78/2016 ze dne 4. 11. 2016, kde soud odkázal na dosavadní judikaturu týkající se problematiky mimořádně nízké nabídkové ceny a uvedl, že „(…) podstatou těchto východisek je imperativ žalovanému [Úřadu, pozn. Úřadu], podle něhož – zjednodušeně řečeno – musí být pod kognicí žalovaného posouzení, zda hodnotící komise se otázkou mimořádně nízké nabídkové ceny (tu tedy kompenzace) zabývala věcně či nikoli, a pokud ano, zda její závěry jsou srozumitelné, konzistentní, jasně reagující na podstatu pochyb ohledně možné mimořádně nízké nabídkové ceny (tu tedy kompenzace), jež se v řízení vyskytly, a zda její závěry vyhoví rozumnému a objektivizovanému pohledu ohledně reálné schopnosti dodavatele (tu tedy vybraného dopravce) nabízené plnění za nabízených finančních podmínek realizovat.“.

120.     Úřad tedy s ohledem na výše uvedené v šetřeném případě zkoumal, zda zadavatel, resp. hodnotící komise, provedl v rámci posouzení nabídky vybraného uchazeče z hlediska splnění zadávacích podmínek současně dostatečné a transparentní posouzení výše nabídkové ceny ve vztahu k předmětu veřejné zakázky, resp. zda v šetřeném případě existoval důvod považovat nabídkovou cenu vybraného uchazeče v části první a šesté veřejné zakázky za mimořádně nízkou.

121.     Zadavatel se existencí MNNC v nabídkách uchazečů zabýval, a to jak ve fázi před zahájením elektronických aukcí, tak i po jejich ukončení, přičemž v případě žádného z uchazečů (včetně vybraného uchazeče) neshledal přítomnost MNNC u žádné z nabídek, a to na žádnou část veřejné zakázky; tento svůj dílčí závěr uvedl i ve zprávě o posouzení a hodnocení nabídek ze dne 8. 10. 2018 (viz bod 89. odůvodnění tohoto rozhodnutí); opětovně lze uvést, že v tuto chvíli ještě zadavatel neměl žádné konkrétní důvody považovat některou z nabídkových cen za mimořádně nízkou a takové zdůvodnění zadavatele lze tudíž v této fázi považovat za dostatečné. Nicméně následně zadavatel 1. 11. 2018 obdržel od navrhovatele námitky ze dne 31. 10. 2018 proti rozhodnutí zadavatele o výběru nejvhodnější nabídky v části první a šesté veřejné zakázky, ve kterých navrhovatel namítá právě mimořádně nízkou nabídkovou cenu v nabídce vybraného uchazeče na část první a šestou veřejné zakázky; v předmětných námitkách navrhovatel vznáší konkrétní argumenty a uvádí konkrétní důvody, které mají podpořit jeho úvahy o mimořádně nízké nabídkové ceně společnosti O2.

122.     Na základě výše uvedeného a s odkazem na rozsudek Krajského soudu v Brně č. j. 62 Af 88/2012-75 ze dne 21. 11. 2013 (viz bod 117. odůvodnění tohoto rozhodnutí) Úřad uvádí, že zadavatel poté, co obdržel námitky navrhovatele směřující proti přítomnosti MNNC v nabídce vybraného uchazeče pro část první a šestou veřejné zakázky, byl povinen tyto odůvodněné námitky, na základě kterých zadavateli vznikly (musely vzniknout) pochybnosti ohledně přítomnosti MNNC v nabídce vybraného uchazeče pro část první a šestou veřejné zakázky, věcným způsobem přezkoumat a rozhodnout o nich takovým způsobem, aby vzniklé pochybnosti ohledně přítomnosti MNNC u předmětných částí veřejné zakázky v nabídce vybraného uchazeče (tu společnosti O2) bezezbytku rozptýlil. Poněvadž zadavatel obdržel námitky o případné existenci MNNC v nabídce vybraného uchazeče na část první a šestou veřejné zakázky až poté, co proběhlo posouzení a hodnocení nabídek na předmětné veřejné zakázky, zadavatel byl povinen vzniklé pochybnosti o přítomnosti MNNC rozptýlit v rámci rozhodnutí o námitkách.

123.     Z předmětného rozhodnutí o námitkách Úřad zjistil, že zadavatel se sice snažil obdržené námitky vypořádat a vyjadřuje se ke všem argumentům navrhovatele obsaženým v námitkách, a to v některých ohledech i relativně obsažně, avšak Úřad v tomto rozhodnutí zadavatele postrádá věcné vypořádání se s konkrétními argumenty navrhovatele směřujícími proti výši nabídkových cen v nabídce vybraného uchazeče. V prvé řadě je nutno konstatovat, že zadavatel byl na základě obdržených námitek nepochybně povinen posoudit případnou přítomnost MNNC v nabídce vybraného uchazeče na předmětné části veřejné zakázky, a to i opakovaně, pokud již tak učinil v průběhu zadávacího řízení, jak vyplývá z výše uvedeného. Zadavatel tedy nebyl oprávněn rezignovat na svoji nezastupitelnou roli při opětovném věcném posouzení na přítomnost MNNC v nabídce vybraného uchazeče na předmětné části veřejné zakázky, a toliko formálně „převzít“ již dříve přijatý dílčí obecný závěr hodnotící komise o neexistenci MNNC u žádné z obdržených nabídek a tento dílčí závěr se toliko snažit obhájit na základě široké a obecné argumentace, která ani nemusí být pro konkrétní řešení nabízené vybraným uchazečem přiléhavá a nemusí odpovídat skutečnému konkrétnímu řešení nabízenému vybraným uchazečem.

124.     V této souvislosti Úřad uvádí, že zadavatel dostatečným způsobem nerozptýlil např. věcnou argumentaci navrhovatele ohledně toho, že vybraný uchazeč není vlastníkem potřebné infrastruktury pro poskytování poptávaných služeb, z čehož navrhovatel dovozuje, že vybraný uchazeč bude zřejmě nakupovat související garantované služby od společnosti CETIN, a to na základě oficiálního velkoobchodního ceníku, tj. za ceny, které dle navrhovatele v daném případě převyšují nabídkové ceny předložené vybraným uchazečem. K této věcné argumentaci navrhovatele zadavatel toliko okrajově uvedl, že oficiální ceník společnosti CETIN není důkazem o nákladech jednotlivých dodavatelů na zajištění poptávaných služeb, přičemž k tomu zadavatel dodává, že nezná detailní service costing jednotlivých uchazečů jako podklad pro posuzování MNNC, a uvádí obecnou frázi, že vychází z cen, které jsou v místě a době plnění obvyklé.K výše uvedenému Úřad uvádí následující. Zadavatel nebyl povinen znát service costing (propočet nákladů na poskytování služby) jednotlivých uchazečů. Pokud však obdržel konkrétní věcné námitky směřující proti přítomnosti MNNC v nabídce vybraného uchazeče na předmětné části veřejné zakázky, bylo vyžádání písemného vysvětlení nabídky, kde vybraný uchazeč náklady a způsob poskytování služby za použití konkrétní přenosové technologie vysvětlí, nezbytné pro to, aby zadavatel mohl erudovaným způsobem adekvátně o podaných námitkách rozhodnout a vzniklé pochybnosti ohledně přítomnosti MNNC v nabídce vybraného uchazeče na předmětné části veřejné zakázky v plném rozsahu rozptýlit. Zadavatel tedy v daném případě byl povinen vyžádat si písemné vysvětlení nabídky vybraného uchazeče, tak aby např. zjistil konkrétní přenosovou technologii (technologie), pomocí které bude vybraný uchazeč zajišťovat poskytování služby pro část první a šestou veřejné zakázky (pokud již tuto informaci nezískal v průběhu zadávacího řízení), a aby mohl přítomnost MNNC v nabídce vybraného uchazeče opětovně posoudit s ohledem na konkrétní argumentaci navrhovatele uvedenou v podaných námitkách. Z rozhodnutí zadavatele o námitkách je patrné, že zadavatel nezná společností O2 nabízenou technologii (technologie) a specifika poskytování služby, která se vztahují k předmětným částem veřejné zakázky; pokud by si zadavatel vyžádal v souladu s § 77 odst. 1 zákona od společnosti O2 vysvětlení její nabídkové ceny poté, co získal od navrhovatele reálné pochybnosti o ceně nabízené společností O2, mohl od společnosti O2 získat vysvětlení, kterým by byl schopen dále reagovat na námitky navrhovatele. Úřad je přesvědčen, že jedině takovým způsobem zadavatel mohl kvalifikovaným způsobem rozhodnout, zda nabídka vybraného uchazeče obsahuje MNNC či nikoliv.

125.     Zadavatel však v šetřeném případě postupoval tak, že si od žádného z uchazečů o veřejnou zakázku písemné zdůvodnění MNNC ve smyslu § 77 odst. 1 zákona nevyžádal. Zadavatel tento svůj postoj nepřehodnotil ani poté, co obdržel kvalifikované námitky navrhovatele ze dne 31. 10. 2018, na základě kterých mu vznikly, resp. nejpozději po podání předmětných námitek mu musely vzniknout pochybnosti ohledně přítomnosti MNNC v nabídce vybraného uchazeče na předmětné části první a šestou veřejné zakázky. Zadavatel tak transparentně a přezkoumatelným způsobem nevysvětlil, z jakého důvodu neshledal v nabídce vybraného uchazeče na předmětné části veřejné zakázky mimořádně nízkou nabídkovou cenu, a to navzdory věcné argumentaci obsažené v předmětných námitkách navrhovatele. Zadavatel měl přitom za této situace k dispozici údaje a informace poukazující na možnou existenci MNNC v nabídce vybraného uchazeče, a tudíž se jevilo jako zcela přiměřené, aby pochybnosti, jež byly navrhovatelem avizovány, byly ze strany zadavatele v plném rozsahu věcně a srozumitelně rozptýleny. Úřad uvádí, že na místě bylo kupříkladu konfrontovat vybraného uchazeče s obsahem těchto námitek a požádat jej o zdůvodnění jeho nabídkové ceny na předmětné části veřejné zakázky, zejména s ohledem na konkrétní a věcnou argumentaci navrhovatele obsaženou v jeho námitkách. Zadavatel však tyto navrhovatelem vnesené pochybnosti v rozhodnutí o námitkách nijak nerozptýlil, neboť na základě obdržených námitek opětovně neposoudil nabídku vybraného uchazeče na předmětné části veřejné zakázky s ohledem na přítomnost MNNC a při vyřizování věcné argumentace navrhovatele obsažené v námitkách se v rozhodující části rozhodnutí o námitkách omezil toliko na obecná a formální konstatování, aniž by zohlednil konkrétní řešení nabízené vybraným uchazečem, a toto řešení věcným, transparentním a přezkoumatelným způsobem posoudil z pohledu možné existence MNNC ve vztahu k předmětu veřejné zakázky.

126.     K tvrzení zadavatele uvedenému ve vyjádření k návrhu, že nemá nejmenší pochybnosti o tom, že vybraný uchazeč (společnost O2) bude schopen zajistit požadované datové připojení za ceny, které mu nabídl, a to jak z důvodu dosavadních zkušeností s vybraným uchazečem, tak i z důvodu vědomí o rozsahu činností vybraného uchazeče, Úřad uvádí, že takové tvrzení zadavatele je zcela irelevantní, neboť není podloženo objektivními skutečnostmi, které by takové tvrzení zadavatele transparentně odůvodňovaly. Stejně tak na výše uvedeném ničeho nemění ani skutečnost, že vybraný uchazeč byl poskytovatelem služeb na předmětných částech veřejné zakázky již v minulosti; zadavatel je povinen se vždy řádně vypořádat s námitkou MNNC a výši nabídkové ceny posuzovat ve vztahu ke konkrétnímu předmětu konkrétní veřejné zakázky, kdy z argumentace navrhovatele je zjevné, že ceny v rámci této veřejné zakázky se pohybují v jiné (nižší) cenové hladině než dříve.      

127.     Úřad uzavírá, že v dokumentaci o veřejné zakázce absentuje, tzn. v žádném dokumentu tvořícím její součást, není zachyceno, na základě jakých konkrétních podkladů a informací a od nich odvozených myšlenkových úvah má zadavatel za prokázané, že nabídkové ceny vybraného uchazeče pro část první a šestou veřejné zakázky neobsahují MNNC. Pochybnosti o tom, zda nabídkové ceny vybraného uchazeče na část první a šestou veřejné zakázky neobsahují MNNC, nebyly ze strany zadavatele relevantně rozptýleny, a tudíž stále přetrvávají.

128.     Úřad k uvedenému dále uvádí, že netransparentní postup zadavatele při posouzení nabídky vybraného uchazeče z hlediska přítomnosti MNNC v části první a šesté veřejné zakázky mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, neboť pokud by zadavatel postupoval při posouzení výše nabídkových cen vybraného uchazeče (společnosti O2) ve vztahu k předmětu veřejné zakázky v souladu se zákonem, vyžádal si od vybraného uchazeče jeho vyjádření k nabízeným cenám a toto pak relevantně posoudil, není vyloučeno, že by existovaly důvody pro obligatorní vyloučení vybraného uchazeče ze zadávacího řízení z důvodu MNNC v předmětných částech veřejné zakázky (resp. v některé z nich), což by ve svém důsledku mohlo vést k ovlivnění pořadí hodnocených nabídek, a tedy k ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky pro část první a šestou veřejné zakázky.

129.     K samotnému podstatnému vlivu jednání zadavatele na výběr nejvhodnější nabídky Úřad uvádí, že z dikce zákona plyne, že slovo „podstatné“ se vztahuje jak na možnost skutečného ovlivnění (ovlivnil), tak i na potenciální možnost ovlivnění (mohl ovlivnit). Pro konstatování porušení zákona postačuje, že k ovlivnění dojít mohlo; není třeba prokazovat, že pochybením zadavatele skutečně došlo k ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky. Z hlediska zákonného rámce § 118 odst. 1 zákona stačí pouhá možnost (potencialita) tohoto ovlivnění, což je v daném případě splněno.

130.      V této souvislosti Úřad může odkázat na ustálenou rozhodovací praxi Úřadu a Krajského soudu v Brně týkající se problematiky potenciality ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky při postupu zadavatele podle zákona.

131.     Předseda Úřadu ve svém rozhodnutí sp. zn. R128/2014 uvedl, že zákon nevyžaduje prokázání podstatného vlivu na výběr nejvhodnější nabídky, postačí takové jednání zadavatele, které mohlo mít vliv na výběr nejvhodnější nabídky. Výše uvedený závěr o potencialitě vlivu lze demonstrovat na ustálené rozhodovací praxi jak Úřadu, tak soudů a byť se uvedené příklady týkají řízení o deliktu ve vztahu k potencialitě vlivu na výběr nejvhodnější nabídky, je možná jejich aplikace i na zde posuzovaný případ, kdy Úřad přezkoumává postup zadavatele v zadávacím řízení ještě před uzavřením smlouvy, neboť ustanovení § 118 odst. 1 zákona stanoví, že Úřad zruší zadávací řízení nebo soutěž o návrh nebo jen jednotlivý úkon zadavatele, nedodrží-li zadavatel postup stanovený pro zadání veřejné zakázky nebo pro soutěž o návrh, přičemž tento postup podstatně ovlivnil nebo mohl ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky nebo návrhu, a dosud nedošlo k uzavření smlouvy.

132.     Krajský soud v Brně v rozsudku č. j. 62 Af 58/2010-159 ze dne 20. 3. 2012 konstatoval, že „Pro naplnění skutkové podstaty deliktu je přitom takováto možnost zcela postačující a soudu tedy nezbývá než uzavřít s tím, že žalobce nevyvrátil, že by existovala možnost, že by v případě řádného zadání veřejné zakázky byla podána nabídka další, přičemž nelze vyloučit alespoň potenciální možnost, že by se taková nabídka stala nabídkou vítěznou (…). K tomu je třeba poukázat na to, že se jedná toliko o možnost (hypotézu), kterou není možné jakkoli prokazovat.“. Zadavatel svým jednáním tak naplnil všechny znaky skutkové podstaty správního deliktu. Obdobně pak v rozhodnutí sp. zn. R406/2013 předseda Úřadu konstatoval, že „(…) v tomto kontextu je třeba poukázat na znění ustanovení § 120 odst. 1 písm. a) zákona, dle něhož postačuje pouhá možnost podstatného ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky, což vyplývá z formulace tohoto ustanovení zákona, cit.: „(…) nedodrží postup stanovený tímto zákonem pro zadání veřejné zakázky, přičemž tím podstatně ovlivnil nebo mohl ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a uzavře smlouvu na veřejnou zakázku.“. V rozhodnutí č. j. ÚOHS-R180/2008/VZ-1837/2009/310/ASc ze dne 12. 2. 2009 již předseda konstatoval, že „Skutková podstata správního deliktu dle § 120 odst. 1 písm. a) zákona je navíc naplněna, i pokud jednání zadavatele má pouze potenciál podstatně ovlivnit výběr nabídky, tedy je pouze schopno tohoto ovlivnění, aniž by k němu nutně došlo. Z dikce zákona jasně plyne, že slovo „podstatně“ se vztahuje jak na skutečné ovlivnění (ovlivnil) tak i na potenciální možnost ovlivnění (mohl ovlivnit) výběru nabídky. …k uložení pokuty Úřadem postačí pouze potenciální možnost ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky. Úřad tedy není nucen zkoumat, zda k ovlivnění skutečně došlo či nedošlo, neboť z hlediska ustanovení § 120 zákona stačí pouhá možnost tohoto ovlivnění.“. Je tedy zřejmé, že není nezbytné prokázat, že ke skutečnému podstatnému ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky fakticky došlo, ale postačí „pouhá“ eventualita, resp. potencialita, podstatného ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky. Krajský soud v Brně v rozsudku ze dne 7. 10. 2011 č. j. 62 Af 41/2010-72, dovodil, že „(…) pro spáchání správního deliktu podle tohoto ustanovení [Pozn. Úřadu: § 120 odst. 1 písm. a zákona)] (a pro uložení pokuty podle § 120 odst. 2 ZVZ) musí být prokázáno, že zadavatel porušil ZVZ, přitom k porušení ZVZ ze strany zadavatele došlo kvalifikovaným způsobem. Tento kvalifikovaný způsob porušení ZVZ (závažnější, „nebezpečnější“ porušení ZVZ) je dán tehdy, pokud kromě samotného nedodržení pravidla podávaného z některého z ustanovení ZVZ již došlo k uzavření smlouvy na veřejnou zakázku a zároveň pokud samotné nedodržení pravidla podávaného z některého z ustanovení ZVZ buď podstatně ovlivnilo, nebo mohlo podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky.“.

133.     S ohledem na výše uvedené proto nelze konstatovat jinak, než že zadavatel při posuzování nabídky vybraného uchazeče z hlediska MNNC nedodržel postup stanovený v 77 odst. 1 zákona, v návaznosti na § 6 odst. 1 zákona, jelikož dostatečně neposoudil, zda nabídka vybraného uchazeče na část první a šestou veřejné zakázky neobsahuje MNNC, a to ani poté, co obdržel námitky navrhovatele ze dne 31. 10. 2018, jež toto výslovně namítaly, v důsledku čehož se úkony zadavatele v souvislosti s posouzením MNNC  vybraného uchazeče, v souvislosti s předmětnými částmi veřejné zakázky, staly netransparentními, přičemž uvedený postup mohl podstatným způsobem ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a dosud nedošlo k uzavření smlouvy. S ohledem na výše uvedené Úřad rozhodl tak, jak je uvedeno ve výrocích III. a IV. tohoto rozhodnutí.

134.     Zadavatel ve svém vyjádření k návrhu uvedl, že by Úřad měl při posuzování postupu zadavatele zohlednit i novou právní úpravu v oblasti zadávání veřejných zakázek, a to s ohledem na ústavní pravidlo zakotvené v čl. 40 odst. 6 Listiny základních práv a svobod, které zakládá výjimku z jinak obecného zákazu retroaktivity trestních norem, která se uplatní v případě, kdy je pozdější právní úprava pro pachatele příznivější. V této souvislosti zadavatel zastává názor, že dle nové právní úpravy zadavatel neporuší tento zákon, pokud nevyloučí ze zadávacího řízení dodavatele, jehož nabídka obsahuje MNNC. Zadavatel je tak přesvědčen, že tím spíše by neměl být postižen za to, že nabídkovou cenu neposoudil jako MNNC, neboť i za předpokladu, že by MNNC v nabídce vybraného uchazeče v daném případě shledal, nebyl by povinen vybraného uchazeče ze zadávacího řízení vyloučit a konečný výsledek zadávacího řízení by tak zůstal stejný. K výše uvedenému Úřad uvádí, že ústavní pravidlo zakotvené v čl. 40 odst. 6 Listiny základních práv a svobod by bylo možno aplikovat (a Úřad by tak i učinil) v případě, že by se zadavatelem bylo vedeno přestupkové řízení (správní řízení o spáchání přestupku zadavatelem) v pozici obviněného. Předmětné řízení je však v šetřeném případě vedeno výlučně ve věci přezkoumání úkonů zadavatele, a tudíž se na tuto situaci výše uvedené ústavní pravidlo neuplatní, a tudíž pozdější právní úprava zadávání veřejných zakázek nikterak nemůže ovlivnit správní řízení zahájené ve věci přezkoumání úkonů zadavatele podle zákona.  Úřad v této souvislosti dodává, že charakter správního řízení vedeného na návrh nelze srovnávat se správním řízení zahájeným z moci úřední, jehož výsledkem je konstatování přestupku a uložení pokuty. Jak vyplývá z konstantní judikatury správních soudů (viz např. rozsudek Krajského soudu v Brně sp. zn. 62 Af 58/2011 ze dne 1. 2. 2013), řízení o návrhu na zahájení správního řízení má povahu kontradiktorního řízení, jehož podstata tkví v posouzení protichůdných zájmů účastníků správního řízení. Předmětem návrhového řízení tedy není posouzení otázky, zda jednání zadavatele naplňuje znaky skutkové podstaty přestupku; nápravné opatření uložené v návrhovém řízení tak svou povahou nelze považovat za trest (sankci) ve smyslu správního trestání. Uvedené vyplývá již ze samotného smyslu nápravného opatření, jehož účelem není zadavatele „potrestat“, ale naopak pouze napravit vzniklý nezákonný stav. Samotné nápravné opatření tak nemá represivní charakter, který je výrazem správního trestání a jehož účelem je postih protiprávního jednání. V této souvislosti lze podpůrně odkázat na závěry vyplývající z rozsudku Krajského soudu v Brně sp. zn. 29 Af 1/2015 ze dne 17. 1. 2017, kde soud mimo jiné uvedl, že „(…)lze rovněž souhlasit s žalovaným (pozn. s Úřadem), že jím ukládaná nápravná opatření nejsou projevem správního trestání, a tedy není možné nazírat na souvztažnost výroků žalovaného o porušení zákona zadavatelem a výroku žalovaného o uložení nápravného opatření stejným pohledem jako v případě souvztažnosti výroku žalovaného o spáchání správního deliktu zadavatele a o uložení pokuty zadavateli za takové porušení zákona. (…) Nelze z ničeho dovodit, že by uložení nápravného opatření mělo mít za následek zánik deliktní odpovědnosti zadavatele (či snad popření toho, že k deliktnímu jednání vůbec došlo), pokud je toto deliktní jednání zároveň důvodem pro ono nápravné opatření.“.  Z uvedených důvodů se čl. 40 odst. 6 Listiny základních práv a svobod v šetřené věci neuplatní.

K výroku V. a VI. tohoto rozhodnutí

135.     Podle § 118 odst. 1 zákona nedodrží-li zadavatel postup stanovený pro zadání veřejné zakázky nebo pro soutěž o návrh, přičemž tento postup podstatně ovlivnil nebo mohl ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky nebo návrhu, a dosud nedošlo k uzavření smlouvy, Úřad zruší zadávací řízení nebo soutěž o návrh nebo jen jednotlivý úkon zadavatele.

136.     V šetřeném případě Úřad dospěl k závěru, že zadavatel při zadávání části první a šesté veřejné zakázky nedodržel postup stanovený v § 77 odst. 1 zákona, v návaznosti na § 6 odst. 1 zákona tím, že při posouzení nabídky vybraného uchazeče nedostatečně posoudil, zda nabídka vybraného uchazeče neobsahuje mimořádně nízkou nabídkovou cenu, a to ani poté, co obdržel námitky dle § 110 zákona, které tuto skutečnost výslovně namítaly, čímž se úkony zadavatele v souvislosti s posouzením mimořádně nízké nabídkové ceny vybraného uchazeče staly netransparentními, přičemž uvedený postup mohl ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a dosud nedošlo k uzavření smlouvy.

137.     Úřad dále uvádí, že při rozhodování podle § 118 odst. 1 zákona je Úřad povinen na základě zjištěných skutečností uvážit, jaké nápravné opatření má zvolit k dosažení nápravy nezákonného stavu. Vzhledem k tomu, že zadavatel pochybil ve fázi posuzování nabídek, přičemž tento postup mohl mít podstatný vliv na výběr nejvhodnější nabídky, přistoupil Úřad ke zrušení úkonů zadavatele v části první a šesté veřejné zakázky spojených s posouzením mimořádně nízké nabídkové ceny vybraného uchazeče zaznamenaných v „Protokolu o hodnocení nabídek pro I. část veřejné zakázky“ ze dne 27. 9. 2018, v „Protokolu o hodnocení nabídek pro VI. část veřejné zakázky“ ze dne 5. 10. 2018 a ve „Zprávě o posouzení a hodnocení nabídek“ ze dne 8. 10. 2018, jakož i všech následných úkonů zadavatele učiněných v části první a šesté veřejné zakázky, včetně „Rozhodnutí o výběru nejvhodnější nabídky“ signovaného dne 16. 10. 2018, a oznámení o výběru nejvhodnější nabídky č. j. ČP/90769/2018/NZ signovaného dne 17. 10. 2018.

138.     Navrhovatel ve svém návrhu požadoval uložení nápravného opatření spočívajícího ve zrušení zadávacího řízení. K tomu však Úřad uvádí, že neshledal důvody pro zrušení celého zadávacího řízení, neboť k pochybení zadavatele došlo až při posuzování nabídky vybraného uchazeče z hlediska mimořádně nízké nabídkové ceny v části první a šesté veřejné zakázky, a k nápravě nezákonného stavu tudíž zcela dostačuje zrušení úkonů týkajících se posouzení mimořádně nízké nabídkové ceny vybraného uchazeče v těchto částech veřejné zakázky. Úřad opětovně uvádí, že skutečnost, že se navrhovatel nechal „vyprovokovat“ a nabízel v e-aukci ceny nižší, než byl pravděpodobně jeho podnikatelský záměr, není důvodem pro zrušení celého zadávacího řízení. Je tudíž zcela dostačující a naplňující účel nápravného opatření, pokud zadavatel opětovně posoudí nabídku společnosti O2 v části první a šesté veřejné zakázky z hlediska mimořádně nízké nabídkové ceny, neboť v těchto částech mohlo mít netransparentní posouzení mimořádně nízké nabídkové ceny podstatný vliv na výběr nejvhodnější nabídky.   

139.     Vzhledem k výše uvedeným skutečnostem proto rozhodl Úřad tak, jak je uvedeno ve výrocích V. a VI. tohoto rozhodnutí.

K výroku VII. tohoto rozhodnutí

140.     Podle § 119 odst. 2 zákona je součástí rozhodnutí Úřadu podle § 118 odst. 1 zákona též rozhodnutí o povinnosti zadavatele uhradit náklady správního řízení (dále jen „náklady řízení“). Náklady řízení se platí paušální částkou, kterou stanoví prováděcí předpis. Prováděcí právní předpis vyhláška č. 328/2006 Sb., kterou se stanoví paušální částka nákladů řízení o přezkoumání úkonů zadavatele pro účely zákona o veřejných zakázkách (dále jen „vyhláška“), stanoví v § 1 odst. 1, že paušální částku nákladů řízení o přezkoumání úkonů zadavatele, je zadavatel povinen uhradit v případě, že Úřad rozhodl podle § 118 zákona o zrušení zadání veřejné zakázky nebo jen jednotlivého úkonu zadavatele, a to ve výši 30 000,- Kč.

141.     Vzhledem k tomu, že ve výrocích V. a VI. tohoto rozhodnutí Úřad zrušil konkrétní úkony zadavatele (viz bod 137. odůvodnění tohoto rozhodnutí), rozhodl Úřad o uložení povinnosti uhradit náklady řízení, jak je uvedeno ve výroku VII. tohoto rozhodnutí

142.     Náklady řízení jsou splatné do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí na účet Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže zřízený u pobočky České národní banky v Brně číslo 19-24825621/0710, variabilní symbol 2018000477.

 

Poučení

Proti tomuto rozhodnutí lze do 15 dní ode dne jeho doručení podat rozklad k předsedovi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, a to prostřednictvím Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže – sekce veřejných zakázek, tř. Kpt. Jaroše 1926/7, Černá Pole, 604 55 Brno. Včas podaný rozklad má odkladný účinek. Rozklad se podává s potřebným počtem stejnopisů tak, aby jeden stejnopis zůstal správnímu orgánu a aby každému účastníku řízení mohl Úřad zaslat jeden stejnopis.

 

otisk úředního razítka

 

 

JUDr. Eva Kubišová

místopředsedkyně

 

 

 

 

 

 

 

Obdrží:

1.             Česká pošta, s.p., Politických vězňů 909/4, 225 99 Praha 1

2.             JUDr. Pavel Zajíc, advokát, Nad Porubkou 2335, 708 00 Ostrava – Poruba

3.             O2 Czech Republic a.s., Za Brumlovkou 266/2, 140 22 Praha 4 – Michle

 

Vypraveno dne:

viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy

vyhledávání ve sbírkách rozhodnutí

cs | en
+420 542 167 111 · posta@uohs.gov.cz