číslo jednací: S0277/2019/VZ-25990/2019/542/JBr

• Instance: I.
• Věc: Multifunkční centrum Dlouhá louka
• Účastníci:
  1. statutární město České Budějovice
• Typ správního řízení: Veřejná zakázka
• Výrok: § 257 písm. f) zákona č. 134/2016 Sb.
• Rok: 2019
• Datum nabytí právní moci: 9. 10. 2019

Č. j.:ÚOHS-S0277/2019/VZ-25990/2019/542/JBr

Brno: 23. září 2019

Úřad pro ochranu hospodářské soutěže příslušný podle § 248 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“), ve správním řízení zahájeném dne 19. 7. 2019 z moci úřední, jehož účastníkem je:

• zadavatel – statutární město České Budějovice, IČO 00244732, se sídlem Přemysla Otakara II. 1/1, 370 01 České Budějovice,

ve věci přezkoumání úkonů zadavatele učiněných ve veřejné zakázce „Multifunkční centrum Dlouhá louka“ zadávané v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 1. 3. 2019 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 4. 3. 2019 pod ev. č. Z2019-007181, ve znění oprav uveřejněných dne 25. 3. 2019, dne 29. 3. 2019 a dne 1. 4. 2019, a v Úředním věstníku Evropské unie dne 5. 3. 2019 pod ev. č. 2019/S 045-101915, ve znění oprav uveřejněných dne 26. 3. 2019, dne 29. 3. 2019 a dne 1. 4. 2019,

rozhodl takto:

I.

Správní řízení vedené pod sp. zn. S0277/2019/VZ ve věci přezkoumání úkonů zadavatele – statutární město České Budějovice, IČO 00244732, se sídlem Přemysla Otakara II. 1/1, 370 01 České Budějovice – učiněných ve veřejné zakázce „Multifunkční centrum Dlouhá louka“ zadávané v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 1. 3. 2019 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 4. 3. 2019 pod ev. č. Z2019-007181, ve znění oprav uveřejněných dne 25. 3. 2019, dne 29. 3. 2019 a dne 1. 4. 2019, a v Úředním věstníku Evropské unie dne 5. 3. 2019 pod ev. č. 2019/S 045-101915, ve znění oprav uveřejněných dne 26. 3. 2019, dne 29. 3. 2019 a dne 1. 4. 2019, v souvislosti s pochybností, zda zadavatel postupoval při zrušení zadávacího řízení na citovanou veřejnou zakázku v souladu se zásadou transparentnosti zakotvenou v § 6 odst. 1 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, ve spojení s § 127 odst. 2 písm. d) citovaného zákona, se podle § 257 písm. f) citovaného zákona zastavuje, neboť nebyly zjištěny důvody pro uložení nápravného opatření dle § 263 citovaného zákona.

Odůvodnění

I.               PRŮBĚH ZADÁVACÍHO ŘÍZENÍ

1. Zadavatel – statutární město České Budějovice, IČO 00244732, se sídlem Přemysla Otakara II. 1/1, 370 01 České Budějovice (dále jen „zadavatel“) – zahájil dne 1. 3. 2019 odesláním oznámení o zahájení zadávacího řízení k uveřejnění otevřené řízení za účelem zadání veřejné zakázky „Multifunkční centrum Dlouhá louka“,přičemž předmětné oznámení bylo uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 4. 3. 2019 pod ev. č. Z2019-007181, ve znění oprav uveřejněných dne 25. 3. 2019, dne 29. 3. 2019 a dne 1. 4. 2019, a v Úředním věstníku Evropské unie dne 5. 3. 2019 pod ev. č. 2019/S 045-101915, ve znění oprav uveřejněných dne 26. 3. 2019, dne 29. 3. 2019 a dne 1. 4. 2019 (dále jen „veřejná zakázka“).

2. Zadavateli byly v průběhu lhůty pro podání nabídek doručeny žádosti o vysvětlení zadávací dokumentace od společností SYNER s.r.o., IČO 48292516, se sídlem Dr. Milady Horákové 580/7, 460 01 Liberec 4, ze dne 21. 3. 2019 a 22. 3. 2019, dále HOCHTIEF CZ a.s., IČO 46678468, se sídlem Plzeňská 16/3217 150 00 Praha 5, ze dne 26. 3. 2019 a 28. 3. 2019, dále BAK stavební společnost, a.s., IČO 28402758, se sídlem Žitenická 871/1 190 00 Praha 9, ze dne 7. 3. 2019, 22. 3. 2019 a 27. 3. 2019, dále Metrostav a.s., IČO 00014915, se sídlem Koželužská 2450/4, 180 00 Praha 8, ze dne 25. 3. 2019, dále GEOSAN GROUP a.s., IČO 28169522, se sídlem U nemocnice 430, 280 02 Kolín, ze dne 19. 3. 2019, 21. 3. 2019 a 23. 3. 2019 a dále IMOS Brno a.s., IČO 25322257, se sídlem Olomoucká 704/174, 627 00 Brno, ze dne 20. 3. 2019.

3. Na shora uvedené dotazy dodavatelů doručené do 20. 3. 2019 zadavatel odpověděl ve vysvětlení zadávací dokumentace č. 1 ze dne 12. 3. 2019, vysvětlení zadávací dokumentace č. 2 ze dne 21. 3. 2019 a vysvětlení zadávací dokumentace č. 3 ze dne 27. 3. 2019.

4. Zadavatel následně dne 28. 3. 2019 písemným sdělením o zrušení zadávacího řízení (dále jen „sdělení o zrušení“) zrušil zadávací řízení, aniž by byly podány nabídky.

5. Ve sdělení o zrušení zadavatel zrušil zadávací řízení na základě ustanovení § 127 odst. 2 písm. d) zákona, neboť se v průběhu zadávacího řízení vyskytly důvody hodné zvláštního zřetele, včetně důvodů ekonomických, pro které nelze po zadavateli požadovat, aby v zadávacím řízení pokračoval, bez ohledu na to, zda tyto důvody zadavatel způsobil či nikoliv.

6. Zadavatel ve sdělení o zrušení jako první důvod uvedl, že: „[n]a základě žádostí o vysvětlení zadávací dokumentace, které zadavatel obdržel od potenciálních dodavatelů, vykazuje zadávací dokumentace veřejné zakázky nejen nejasnosti, nepřesnosti a chyby, ale také vnitřní rozpory mezi technickou zprávou, výkresovou dokumentací a soupisem prací s výkazem výměr. Dle potenciálních dodavatelů tedy není zadávací dokumentace veřejné zakázky vymezena v souladu se ZZVZ, což představuje významné riziko pro zadavatele nejen pro další průběh zadávacího řízení (postup zadavatele v rozporu se ZZVZ a s tím spojené případné sankce), ale i pro samotnou realizaci předmětu plnění veřejné zakázky (problematika víceprací a nerealizovatelnost částí stavby). Posouzení souladnosti jednotlivých částí zadávací dokumentace bude představovat časově i věcně náročný úkon zadavatele, či jím pověřených odborníků, který není možné realizovat ve lhůtě pro podání nabídek.“

7. Zadavatel dále uvedl, že získal pochybnost o možnostech využitelnosti předmětu plnění veřejné zakázky. Pochybnost získal na základě expertizního posouzení návrhu ze dne 18. 3. 2019 zpracovaného prof. Ing. arch. Arnoštem Navrátilem, CSc. (dále jen „expertní posouzení“). Zadavatel ve sdělení o zrušení dále uvedl, že „[v]zhledem k účelu zadávacího řízení, kterým je primárně vybudování kvalitního zázemí pro vrcholový, výkonnostní a rekreační sport a kulturně společenské akce, je odborné zpochybnění možností využitelnosti předmětu plnění veřejné zakázky zásadní pro konstatování souladnosti veřejné zakázky s principy 3E (efektivní, účelné a hospodárné vynakládání veřejných finančních prostředků) a naplnění potřeb zadavatele prostřednictvím realizace zadávacího řízení.“

8. Třetím důvodem podle zadavatele bylo usnesení zastupitelstva města České Budějovice č. 55/2019 ze dne 25. 3. 2019, v němž zastupitelstvo obce rozhodlo pouze o přesunu finančních prostředků z minulých let do roku 2019, nedošlo však k přiřazení finančních prostředků zadavatele pro potřeby financování předmětu plnění veřejné zakázky. Zadavatel tak, jak sám uvádí, nemá jistotu, že bude schopen finanční prostředky pro plnění předmětu veřejné zakázky zajistit a tedy uzavřít smlouvu s vybraným dodavatelem.

II.             POSTUP ÚŘADU PŘED ZAHÁJENÍM SPRÁVNÍHO ŘÍZENÍ

9. Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále je „Úřad“), jako orgán příslušný podle § 248 zákona k výkonu dozoru nad dodržováním pravidel stanovených zákonem a zadávacími podmínkami pro zadání podlimitní a nadlimitní veřejné zakázky, včetně koncese s výjimkou koncesí malého rozsahu podle § 178 zákona, a pro zvláštní postupy podle části šesté, obdržel dne 19. 6. 2019 podnět s žádostí o prošetření postupu zadavatele ve věci veřejné zakázky.

10. V rámci šetření podnětu si Úřad prostřednictvím přípisu č. j. ÚOHS-P0224/2019/VZ-17525/2019/542/JBr ze dne 21. 6. 2019 vyžádal od zadavatele jeho vyjádření k obsahu podnětu a dokumentaci o zadávacím řízení. Vyjádření zadavatele k podnětu a dokumentaci o zadávacím řízení Úřad obdržel dne 28. 6. 2019.

11. Zadavatel ve vyjádření k podnětu zopakoval své stanovisko obsažené ve sdělení o zrušení a dále uvedl, že je přesvědčen o tom, že postupoval v souladu se zákonem a že z jeho strany se nejednalo o libovůli a o neodůvodněné rozhodnutí veřejnou zakázku zrušit. Zadavatel dále konstatoval, že ke zrušení došlo v první polovině lhůty pro podání nabídek a zároveň žádná nabídka nebyla podána.

12. Zadavatel tvrdí, že rozhodnutí o zrušení zadávacího řízení je přezkoumatelné, a že nejasnosti, nepřesnosti či chyby v zadávacím řízení jsou dostatečně objasněny. Dále uvádí, že byl na základě zaslaných žádostí o vysvětlení zadávací dokumentace upozorněn na chyby, nejasnosti a nepřesnosti v zadávací dokumentaci, a to v takovém rozsahu, že jejich vypořádání by vyžadovalo odborně, věcně a časově složité posouzení, které nebylo možné provést ve lhůtě pro podání nabídek. Pro podporu svého argumentu zadavatel citoval závěry rozhodnutí Úřadu č. j. ÚOHS-S562/2012/VZ-2853/2013/511/MFI, v rámci nichž Úřad konstatoval, že „popis důvodů zrušení zadávacího řízení se předpokládá alespoň v takovém rozsahu, aby bylo patrno, pod které zákonné ustanovení lze zrušovací důvod podřadit. Nelze po zadavateli požadovat naprosto detailní odůvodnění a případně předložení podrobných důkazů o tom, že se tvrzený důvod zakládá na pravdě.“ Dále také poukazuje na rozhodnutí Úřadu č. j. ÚOHS-S0510/2018/VZ-04515/2019/542/MCi ze dne 13. 2. 2019, v němž se uvádí, že: „(…) jestliže zadavatel na základě vlastní úvahy dojde k závěru, že v zadávací dokumentaci pochybil při vymezení technických podmínek pro plnění předmětné veřejné zakázky, přičemž jeho pochybení dosahuje intenzity, která může mít za následek nejednotný výklad a ve výsledku může vést k předložení neporovnatelných nabídek ze strany účastníků zadávacího řízení, je tímto výsledek zadávacího řízení ohrožen netransparentností a potenciálně nutně nastanuvším nerovným přístupem. Taková situace zakládá důvod hodný zvláštního zřetele ve smyslu ust. § 127 odst. 2 písm. d) zákona a skrze něj legitimní cestu ke zrušení zadávacího řízení.“

13. Podobnou argumentaci použil zadavatel i v souvislosti s expertním stanoviskem a uvedl, že „[…] netvrdí, zda předmět veřejné zakázky splňuje nebo nesplňuje jeho aktuální požadavky, ale ve sdělení o zrušení toliko konstatoval, že závěry expertního posouzení jsou novou skutečností a nejsou zanedbatelné, tudíž je třeba je vypořádat.“

14. K otázce nepřiřazení finančních prostředků zastupitelstvem města zadavatel uvádí, že si je vědom, že na jednání zastupitelstva jako orgánu obce se hledí jako na jednání zadavatele. Zadavatel tak uznává, že se jedná o rozhodnutí zadavatele a zavinil tak nepřiřazení finančních prostředků na veřejnou zakázku, ale stále, dle tvrzení zadavatele, platí, že s ohledem na toto rozhodnutí nebylo zajištěno financování předmětu veřejné zakázky.

15. Po přezkoumání dostupných podkladů získal Úřad pochybnost, zda zadavatel při zrušení zadávacího řízení postupoval v souladu se zákonem a z tohoto důvodu zahájil správní řízení z moci úřední.

III.           PRŮBĚH SPRÁVNÍHO ŘÍZENÍ

16. Účastníkem správního řízení je podle § 256 zákona zadavatel.

17. Zahájení správního řízení Úřad oznámil zadavateli přípisem č. j. ÚOHS-S0277/2019/VZ-19769/2019/542/JBr ze dne 18. 7. 2019. Úřad citovaným přípisem seznámil zadavatele se zjištěnými skutečnostmi, které vymezují předmět správního řízení a které budou podkladem pro rozhodnutí.

18. Dnem 19. 7. 2019 bylo předmětné oznámení o zahájení správního řízení doručeno zadavateli, čímž bylo dle § 249 zákona ve spojení s ustanovením § 46 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“), zahájeno správní řízení z moci úřední.

19. Usnesením č. j. ÚOHS-S0277/2019/VZ-19787/2019/542/JBr ze dne 18. 7. 2019 stanovil Úřad zadavateli lhůtu, ve které byl oprávněn navrhovat důkazy, činit jiné návrhy a vyjádřit v řízení své stanovisko.

Vyjádření zadavatele ze dne 25. 7. 2019

20. Dne 26. 7. 2019 obdržel Úřad vyjádření zadavatele ze dne 25. 7. 2019, ve kterém zadavatel vyjádřil v reakci na usnesení č. j. ÚOHS-S0277/2019/VZ-19769/2019/542/JBr ze dne 18. 7. 2019 v rámci správního řízení své stanovisko.

21. Zadavatel se úvodem svého vyjádření předně zabýval skutečností, že v zadávací dokumentaci chybně uvedl datum 27. 2. 2018 jako datum kompletace zadávací dokumentace, ačkoli se jednalo o datum 27. 2. 2019, jak vyplývá z jiných částí zadávací dokumentace, a že se jednalo pouze o administrativní chybu.

22. Zadavatel dále uvedl, že neměl povinnost vyhotovit sdělení o zrušení zadávacího řízení na základě § 128 odst. 1 zákona, ale že jej nad rámec svých povinností vytvořil, a to v zájmu zachování co nejvyšší míry transparentnosti. Zadavatel nesouhlasí s názorem Úřadu, že jeho dobrovolný úkon v podobě sdělení o zrušení, jež je dle zadavatele sám o sobě vyjádřením transparentnosti úkonů zadavatele, by byl netransparentní.

23. Zadavatel však nadto dodává, že samotné sdělení o zrušení zadávacího řízení obstojí před zásadami přiměřenosti i transparentnosti. Z pohledu transparentnosti zadavatel, jak sám uvádí, bez zbytečného odkladu informoval všechny potenciální dodavatele o zrušení zadávacího řízení, důvody jasně identifikoval, vymezil i právní rámec a jaké důvody hodné zvláštního zřetele včetně důvodů ekonomických mu neumožňují v zadávacím řízení pokračovat. Z pohledu přiměřenosti zadavatel poukazuje na to, že detailnost věcného odůvodnění odpovídala fázi zadávacího řízení, neboť zadávací řízení bylo zrušeno v první polovině lhůty pro podání nabídek.

24. Zadavatel v této části závěrem dodává, že žádný potenciální dodavatel, který by mohl vznést námitky proti úkonům zadavatele, námitky nepodal, přičemž Úřad až na základě podnětu osoby, jež nebyla námitky oprávněna podat, získal pochybnost o transparentnosti sdělení o zrušení, jež bylo dle zadavatele jeho dobrovolným úkonem.

25. K samotným důvodům zrušení zadávacího řízení se zadavatel vyjádřil v části V. svého vyjádření. Zadavatel předně ve vztahu k existenci důvodů zrušení zadávacího řízení odkazuje na písemné sdělení o zrušení zadávacího řízení ze dne 28. 3. 2019, písemnou zprávu zadavatele ze dne 15. 4. 2019 a vyjádření zadavatele k podnětu ze dne 28. 6. 2019.

26. V otázce prvního zrušovacího důvodu, zadavatel v zásadě zopakoval své již dříve zmíněné stanovisko (viz body 6. - 8. a 11. - 14. odůvodnění tohoto rozhodnutí). Připomněl, že obdržel žádosti o vysvětlení zadávací dokumentace, jež upozorňovaly na nejasnosti, nepřesnosti a chyby, ale také vnitřní rozpory mezi technickou zprávou, výkresovou dokumentací a soupisem prací s výkazem výměr, na které zadavatel ani odborný poradce (projektant) nebyli schopni odpovědět ve lhůtě pro podání nabídek, k čemuž zadavatel ve vyjádření dodal, že se jednalo zejména o dotazy společnosti GEOSAN GROUP a.s., IČO 28169522, se sídlem U nemocnice 430, 280 02 Kolín, ze dne 21. 3. 2019 týkající se projektové dokumentace a soupisu prací s výkazem výměr. Zadavatel následně uvedl, že „nemohl konkrétně uvést, které dotazy jsou ty nejzásadnější, protože na jejich posouzení (dopad do zadávacích podmínek veřejné zakázky) bude potřebovat větší časový prostor […]“ s tím, že ke zrušení zadávacího řízení musel přistoupit bez zbytečného odkladu, aby dodavatelé nepokračovali v přípravě nabídek.

27. Zadavatel dále uvedl, že ve sdělení o zrušení řádně identifikoval expertní posouzení, popsal jeho závěry a odůvodnil, proč vedou zadavatele ke zrušení zadávacího řízení. Dle zadavatele bylo expertní posouzení všem dotčeným osobám k dispozici, jakmile k němu získal zadavatel autorskoprávní oprávnění, a to v souladu se zákonem č. 106/1999 Sb., o svobodném přístupu k informacím, ve znění pozdějších předpisů.

28. Zadavatel dále blíže popsal proces rozhodování v rámci jednání zastupitelstva města a dále uvedl, že ve sdělení o zrušení popsal, proč v době zrušení zadávacího řízení nemá zajištěno financování předmětu plnění veřejné zakázky včetně odkazu na usnesení zastupitelstva a dále uvedl, že „[v] průběhu zadávacího řízení (ve lhůtě pro podání nabídek) se vyskytl závažný ekonomický důvod spočívající v naprosté nejistotě, zda zadavatel bude mít finanční prostředky k naplnění předmětu veřejné zakázky, a tedy zda bude moci s případným vybraným dodavatelem uzavřít smlouvu. Zcela jistě nelze po zadavateli požadovat, aby v zadávacím řízení pokračoval a vynakládal finanční prostředky své i potenciálních dodavatelů a případných účastníků zadávacího řízen í jen proto, aby formálně dostál zákonu, když neměl zajištěny finanční prostředky na plnění předmětu veřejné zakázky a nemohl by tak uzavřít smlouvu.“

Další průběh správního řízení

29. Usnesením ze dne 31. 7. 2019, č. j. ÚOHS-S0277/2019/VZ-21040/2019/542/JBr, stanovil Úřad zadavateli lhůtu, ve které se mohl vyjádřit k podkladům rozhodnutí. Zadavatel se ve lhůtě stanovené předmětným usnesením a ani později v průběhu správního řízení již dále nevyjádřil.

IV.          ZÁVĚRY ÚŘADU

30. Úřad přezkoumal na základě ust. § 248 a následujících ustanovení zákona případ ve všech vzájemných souvislostech a po zhodnocení všech podkladů, zejména dokumentace o zadávacím řízení, vyjádření zadavatele a na základě vlastního zjištění konstatuje, že neshledal důvody pro uložení nápravného opatření dle § 263 zákona, k čemuž Úřad uvádí následující skutečnosti.

Posouzení právního postavení zadavatele

31. Před zkoumáním samotného postupu zadavatele v zadávacím řízení se Úřad zabýval otázkou, zda zadavatel naplňuje definici veřejného zadavatele podle zákona.

32. Podle ust. § 4 odst. 1 písm. d) zákona je veřejným zadavatelem územní samosprávný celek nebo jeho příspěvková organizace.

33. Podle ust. § 1 zákona č. 128/2000 Sb., o obcích, je obec základním územním samosprávným společenstvím občanů a tvoří územní celek, který je vymezen hranicí území obce.

34. Podle ust. § 4 odst. 1 zákona č. 128/2000 Sb., o obcích, je zadavatel statutárním městem.

35. Statutární město České Budějovice tak naplňuje znaky veřejného zadavatele, neboť je dle § 4 odst. 1 statutárním městem, tedy územním samosprávným celkem, a jako územní samosprávný celek je veřejným zadavatelem dle § 4 odst. 1 zákona.

Relevantní ustanovení zákona

36. Dle ustanovení § 6 odst. 1 zákona zadavatel při postupu podle zákona musí dodržovat zásady transparentnosti a přiměřenosti.

37. Dle § 49 odst. 1 zákona učiní zadavatel kdykoli v průběhu zadávacího řízení nezbytné a přiměřené opatření k nápravě, pokud zjistí, že postupoval v rozporu se zákonem. Opatřením k nápravě se pro účely tohoto zákona rozumí úkony zadavatele, které napravují předchozí postup, který je v rozporu se zákonem.

38. Dle § 51 odst. 2 písm. a) zákona je v případě zrušení zadávacího řízení zadávací řízení ukončeno v okamžiku, kdy všem účastníkům zadávacího řízení uplyne lhůta pro podání námitek proti zrušení zadávacího řízení zadavatelem, pokud námitky nejsou podány.

39. Dle § 127 odst. 2 písm. d) zákona zadavatel může zrušit zadávací řízení, pokud se v průběhu zadávacího řízení vyskytly důvody hodné zvláštního zřetele, včetně důvodů ekonomických, pro které nelze po zadavateli požadovat, aby v zadávacím řízení pokračoval, bez ohledu na to, zda tyto důvody zadavatel způsobil či nikoliv.

40. Dle § 249 zákona se řízení o přezkoumání úkonů zadavatele zahajuje na písemný návrh stěžovatele nebo z moci úřední.

41. Dle § 257 písm. f) Úřad zahájené řízení usnesením zastaví, jestliže v řízení zahájeném z moci úřední nebyly zjištěny důvody pro uložení nápravného opatření podle § 263 nebo pro uložení sankce podle § 268 nebo § 269.

42. Dle § 263 odst. 2 zákona nedodrží-li zadavatel pravidla stanovená pro zadání veřejné zakázky nebo pro zvláštní postup podle části šesté, přičemž tím ovlivní nebo může ovlivnit výběr dodavatele nebo výběr návrhu, a dosud nedošlo k uzavření smlouvy, Úřad zruší zadávací řízení nebo soutěž o návrh nebo jen jednotlivý úkon zadavatele.

K zastavení správního řízení

43. Úřad dne 18. 7. 2019 oznámil zadavateli zahájení správního řízení z moci úřední ve věci přezkoumání úkonů zadavatele, neboť získal pochybnost, zda zadavatel postupoval při zrušení zadávacího řízení v souladu se zásadou transparentnosti zakotvenou v § 6 zákona a ustanovením § 127 odst. 2 písm. d) zákona, respektive zda došlo v šetřeném případě k naplnění zákonných důvodů pro zrušení zadávacího řízení na veřejnou zakázku dle § 127 odst. 2 písm. d) zákona.

44. Úřad uvádí, že v průběhu šetření nyní projednávané věci bylo vydáno rozhodnutí předsedy Úřadu č. j. ÚOHS-R0112/2019/VZ-24881/2019/322/DJa ze dne 9. 9. 2019 (dále jen „druhostupňové rozhodnutí“), ve kterém předseda Úřadu mimo jiné konstatoval, že Úřad nemůže v rámci správního řízení zahájeného z moci úřední zrušit úkon zadavatele spočívající ve zrušení zadávacího řízení. Úřad tak v nyní projednávané reflektuje závěry, které předseda Úřadu v druhostupňovém rozhodnutí vyslovil.

45. V obecné rovině dle § 249 zákona může být řízení o přezkoumání úkonů zadavatele zahájeno buď na základě návrhu oprávněné osoby, nebo z vlastní iniciativy Úřadu (ex offo). Řízení zahájené na základě návrhu oprávněné osoby slouží jako prostředek ochrany subjektivních práv dotčené oprávněné osoby, kdežto v řízení zahájeném z moci úřední je akcentována objektivní ochrana veřejného zájmu, jež spočívá mimo jiné ve snaze o transparentní a hospodárné zadávání veřejných zakázek (srov. např. rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 9. 7. 2009, č. j. 9 Afs 87/2008-81).

46. V případě zrušení zadávacího řízení dochází k zasažení subjektivních práv, neboť mohou být dotčeni pouze účastnící zadávacího řízení, jejichž újma může spočívat např. ve vynaložení finančních prostředků na přípravu nabídky. Ti však mohou v rámci zadávacího řízení zadavateli podat námitky, případně následně podat návrh k přezkoumání úkonů zadavatele. V řešeném případě však nebyly podány ani námitky ani návrh na přezkoumání úkonů zadavatele, lze tak konstatovat, že potenciální účastníci zadávacího řízení se necítili na svých subjektivních právech dotčeni.

47. V rámci druhostupňového rozhodnutí bylo připomenuto, že Úřad má pravomoc vykonávat dozor nad zadáváním veřejných zakázek v případech, kdy je přezkoumáváno porušení zákonných pravidel v procesu zadání veřejné zakázky a přijetí nápravy dříve, než se v řízeních o přezkoumání úkonů zadavatele stane rozhodnutí o zadání zakázky nezvratným. K tomu slouží nápravná opatření upravená v § 263 zákona, kterými Úřad usměrňuje postup zadavatele v rámci zadávacího řízení, a proto lze nápravná opatření uložit pouze v probíhajících zadávacích řízeních (kromě nápravného opatření spočívajícího v uložení zákazu plnění smlouvy). Ukončení zadávacího řízení je tak zlomovým okamžikem pro ukládání nápravných opatření.

48. Okamžik ukončení zadávacího řízení je přesně určen v ustanovení § 51 odst. 1 a odst. 2 zákona. Předseda Úřadu ve zmíněném druhostupňovém rozhodnutí konstatuje, že v souladu s § 51 odst. 2 písm. a) zákona v okamžiku, kdy bylo zadávací řízení ukončeno (v předmětném případě uplynutím lhůty pro podání námitek proti zrušení zadávacího řízení), není zde za současného znění zákona dán tak intenzívní veřejný zájem na přezkoumání úkonů zadavatele, jak tomu bylo v zákoně č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách (dále jen „ZVZ“), a dále že zadavatel tím, že zrušil zadávací řízení na veřejnou zakázku, nevynaložil veřejné finanční prostředky na zadání veřejné zakázky a není zde dán nezvratný následek, tedy uzavření smlouvy na veřejnou zakázku. Zrušení zadávacího řízení byť i v rozporu se zákonem, tak podle předsedy Úřadu není s ohledem na současnou koncepci zákona natolik intenzivním porušením veřejného zájmu, kterému by měla svědčit ochrana ve správním řízení zahájeném ex offo po jeho ukončení ve smyslu § 51 zákona.

49. Jak již bylo řečeno výše, jediní kdo mohli mít zájem na nápravě případného nezákonného zrušení zadávacího řízení, byli potenciální účastnící, kteří mohli řádným podáním námitek, respektive podáním návrhu oddálit ukončení zadávacího řízení na základě lhůt dle § 241 zákona. Zákon tak dává účastníkům zadávacího řízení možnost zvrátit nezákonné zrušení zadávacího řízení zadavatelem. Pro zadavatele je okamžik ukončení zadávacího řízení neméně důležitý, jednak s ohledem na právní jistotu a legitimní očekávání, že postupoval zákonným způsobem a řízení nebude později znovu obnoveno, ale také se k němu vážou další zákonné povinnosti zadavatele (např. uvolnění jistoty účastníkům zadávacího řízení). Jak vyplývá rovněž z druhostupňového rozhodnutí, po ukončení zadávacího řízení je možné zahájit řízení ex offo pouze pro podezření ze spáchání z přestupků, za které Úřad ukládá sankce.

50. Ačkoli jsou důvody pro zrušení zadávacího řízení vymezeny taxativně, tedy zadavatel není oprávněn zrušit zadávací řízení z důvodu, který není vymezen v ustanovení § 127 zákona, nová úprava v tomto ohledu oproti ZVZ s sebou přinesla jistou míru liberalizace. K tomuto předseda Úřadu v druhostupňovém rozhodnutí uvádí: „Mírnější požadavky na zrušení zadávacího řízení oproti ZVZ se projevují např. i v jednotlivých zákonných důvodech zrušení zadávacího řízení, kdy např. v § 127 písm. d) zákona již nezohledňuje, zda si důvody hodné zvláštního zřetele, pro které nelze po zadavateli požadovat, aby v zadávacím řízení pokračoval, způsobil sám zadavatel, či nikoli. Stupeň liberalizace zvyšuje vedle zakotvení nových důvodů pro zrušení zadávacího řízení v zákoně i velmi podstatné omezení možnosti Úřadu postihnout zadavatele, který zadávací řízení zruší i přes skutečnost, že v konkrétním případě žádný ze zákonných důvodů nebude naplněn. Úřad může postihnout zadavatele za nezákonné zrušení zadávacího řízení pouze nápravným opatřením spočívajícím ve zrušení úkonu resp. rozhodnutí zadavatele o zrušení zadávacího řízení a to jen v řízeních o přezkoumání úkonů zadavatele. Pokud jde o možnost postihnout zadavatele za nezákonné zrušení zadávacího řízení v řízeních o přestupcích, tak oproti ZVZ (§ 120 odst. 1 písm. e) ZVZ) došlo k významné změně právní úpravy přestupků, a to tak, že v zákoně již není jako přestupek postiženo zrušení zadávacího řízení v rozporu s § 127 zákona.“ Pokud tedy skutek přesně neodpovídá vymezení některého z přestupků (§ 268 a § 269 zákona), nelze použít analogie nebo jiné metody, která by podřazení jednání či opomenutí pod skutkovou podstatu přestupku umožňovala, neboť není možné založit skutkovou podstatu nového přestupku nebo sankci za něj jiným aktem než zákonem. Předseda Úřadu tak má na základě výše uvedeného za to, že zákonodárce dal změnou právní úpravy najevo, že není dán veřejný zájem na přezkumu rozhodnutí zadavatele o zrušení zadávacího řízení po ukončení zadávacího řízení ve smyslu § 51 zákona.

51. S ohledem na existenci druhostupňového rozhodnutí, v němž je konstatováno, že nelze dovodit z důvodů shora uvedených veřejný zájem na zahájení správního řízení o přezkoumání úkonů zadavatele z moci úřední po ukončení zadávacího řízení dle § 51 odst. 2 písm. a) zákona, a zároveň v zákoně není vymezena skutková podstata přestupku nezákonného zrušení zadávacího řízení, na základě které by Úřad mohl zahájit z moci úřední správní řízení ve věci možného spáchání přestupku, nemůže Úřad postupovat jinak než předmětné správní řízení dle § 257 písm. f) zákona zastavit, neboť nebyly zjištěny důvody pro uložení nápravného opatření podle § 263 zákona nebo pro uložení sankce podle § 268 nebo 269 zákona.

Poučení

Proti tomuto rozhodnutí lze do 15 dnů ode dne jeho doručení podat rozklad k předsedovi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, a to prostřednictvím Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže. Rozklad nemá podle § 76 odst. 5 správního řádu odkladný účinek. Rozklad a další podání účastníků učiněná v řízení o rozkladu se podle § 261 odst. 1 písm. b) zákona činí výhradně prostřednictvím datové schránky nebo jako datová zpráva podepsaná uznávaným elektronickým podpisem.

otisk úředního razítka

JUDr. Eva Kubišová

místopředsedkyně

Obdrží

statutární město České Budějovice, Přemysla Otakara II. 1/1, 370 01 České Budějovice            

Vypraveno dne:

viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy