číslo jednací: 22341/2020/541/AHr
spisová značka: S0206/2020/VZ

• Instance: I.
• Věc: Mrákov – rekonstrukce ČOV
• Účastníci:
  1. Obec Mrákov
  2. HENSTAV s.r.o.
• Typ správního řízení: Veřejná zakázka
• Výrok: § 263 odst. 5 zákona č. 134/2016 Sb.
• Rok: 2020
• Datum nabytí právní moci: 7. 8. 2020

Spisová značka:
ÚOHS-S0206/2020/VZ
Číslo jednací:
ÚOHS-22341/2020/541/AHr		Brno: 22. července 2020

Úřad pro ochranu hospodářské soutěže příslušný podle § 248 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, ve správním řízení zahájeném dne 28. 5. 2020, na návrh z téhož dne, jehož účastníky jsou

• zadavatel – Obec Mrákov, IČO 00253618, se sídlem Mrákov 105, 345 01 Mrákov,
• navrhovatel – HENSTAV s.r.o., IČO 29085373, se sídlem Domažlická 521/101, 318 00 Plzeň,

ve věci přezkoumání úkonů zadavatele učiněných při zadávání veřejné zakázky „Mrákov – rekonstrukce ČOV“ ve zjednodušeném podlimitním řízení na základě výzvy k podání nabídek ze dne 24. 2. 2020, která byla téhož dne uveřejněna na profilu zadavatele pod systémovým číslem P20V00001285, rozhodl takto:

I.

Zadavatel – Obec Mrákov, IČO 00253618, se sídlem Mrákov 105, 345 01 Mrákov – nedodržel při zadávání veřejné zakázky „Mrákov – rekonstrukce ČOV“ ve zjednodušeném podlimitním řízení na základě výzvy k podání nabídek ze dne 24. 2. 2020, která byla téhož dne uveřejněna na profilu zadavatele pod systémovým číslem P20V00001285, postup stanovený pro vyřizování námitek dle zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, tím, že se v rozhodnutí ze dne 18. 5. 2020 o námitkách navrhovatele – HENSTAV s.r.o., IČO 29085373, se sídlem Domažlická 521/101, 318 00 Plzeň – ze dne 6. 5. 2020, jež byly zadavateli doručeny téhož dne, podrobně a srozumitelně nevyjádřil k celému rozsahu námitek stěžovatele směřující proti zrušení zadávacího řízení zadavatelem, a to ohledně

• tvrzení, že se zadavatel vypořádal s problematikou přivedení odpadní vody z obce na stávající ČOV během výstavby nové ČOV již v průběhu zadávacího řízení v rámci Vysvětlení zadávací dokumentace č. 5 ze dne 31. 3. 2020,
• skutečnosti, že k problematice, jak přivést odpadní vodu z obce na stávající ČOV během výstavby nové ČOV, již zadavatel v zadávací dokumentaci uvedl postup, jaký by měl účastník zadávacího řízení zachovat k provozu ČOV i během výstavby,

• skutečnosti, že v nabídce každého účastníka zadávacího řízení je uvedena u Objektu 03 – Vedlejší a ostatní náklady Výkazu výměr, který tvoří Přílohu 2 „Položkový rozpočet“ zadávací dokumentace, položka 13 – K 091003000 – Provizoria a náhradní transport odpadních vod – a že navrhovatel ocenil tuto položku částkou 150 000,- Kč bez DPH, pročež je obava zadavatele o nutnost případných víceprací lichá, neboť uvedená položka je součástí jak Souhrnné technické zprávy č. 2003 společnosti Vodohospodářský podnik a. s., IČO 62623508, se sídlem Pražská 87/14, 301 00 Plzeň, která tvoří část Přílohy č. 1 „Projektová dokumentace“ zadávací dokumentace, tak Výkazu výměr, který tvoří Přílohu 2 „Položkový rozpočet“ zadávací dokumentace, i nabídky navrhovatele,

které dle navrhovatele svědčí o tom, že zadavatel zrušil zadávací řízení na citovanou veřejnou zakázku s odkazem na § 127 odst. 2 písm. d) citovaného zákona neoprávněně, neboť se nejedná o skutečnosti, které se vyskytly v průběhu zadávacího řízení,

čímž porušil ustanovení § 245 odst. 1 citovaného zákona, když se v rozhodnutí zadavatele ze dne 18. 5. 2020 o námitkách jmenovaného navrhovatele podrobně a srozumitelně nevyjádřil ke všem skutečnostem uvedeným stěžovatelem v námitkách, čímž se předmětné rozhodnutí zadavatele o námitkách ze dne 18. 5. 2020 stalonepřezkoumatelným pro nedostatek důvodů.

II.

Jako opatření k nápravě nezákonného postupu zadavatele – Obec Mrákov, IČO 00253618, se sídlem Mrákov 105, 345 01 Mrákov – uvedeného ve výroku I. tohoto rozhodnutí Úřad pro ochranu hospodářské soutěže podle § 263 odst. 5 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, ruší rozhodnutí zadavatele ze dne 18. 5. 2020 o námitkách stěžovatele – HENSTAV s.r.o., IČO 29085373, se sídlem Domažlická 521/101, 318 00 Plzeň – ze dne 6. 5. 2020, učiněné v souvislosti se zadáváním veřejné zakázky „Mrákov – rekonstrukce ČOV“ ve zjednodušeném podlimitním řízení na základě výzvy k podání nabídek ze dne 24. 2. 2020, která byla téhož dne uveřejněna na profilu zadavatele pod systémovým číslem P20V00001285.

III.

Zadavateli – Obec Mrákov, IČO 00253618, se sídlem Mrákov 105, 345 01 Mrákov – se podle § 263 odst. 8 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, až do pravomocného skončení správního řízení vedeného Úřadem pro ochranu hospodářské soutěže pod sp. zn. S0206/2020/VZ ve věci návrhu navrhovatele – HENSTAV s.r.o., IČO 29085373, se sídlem Domažlická 521/101, 318 00 Plzeň – ze dne 28. 5. 2020 na zahájení správního řízení o přezkoumání úkonů jmenovaného zadavatele ukládá zákaz uzavřít smlouvu v zadávacím řízení na veřejnou zakázku „Mrákov – rekonstrukce ČOV“ zadávanou ve zjednodušeném podlimitním řízení na základě výzvy k podání nabídek ze dne 24. 2. 2020, která byla téhož dne uveřejněna na profilu zadavatele pod systémovým číslem P20V00001285.

IV.

Podle § 266 odst. 1 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, v návaznosti na § 1 vyhlášky č. 170/2016 Sb., o stanovení paušální částky nákladů řízení o přezkoumání úkonů zadavatele při zadávání veřejných zakázek, se zadavateli – Obec Mrákov, IČO 00253618, se sídlem Mrákov 105, 345 01 Mrákov – ukládá

uhradit náklady řízení ve výši 30 000 Kč (třicet tisíc korun českých).

Náklady řízení jsou splatné do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí.

Odůvodnění

I.               ZADÁVACÍ ŘÍZENÍ

1. Zadavatel – Obec Mrákov, IČO 00253618, se sídlem Mrákov 105, 345 01 Mrákov (dále jen „zadavatel“) – zahájil jakožto veřejný zadavatel podle § 4 odst. 1 písm. d) zákona č. 134/2016/ Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“), na základě výzvy k podání nabídek ze dne 24. 2. 2020 zjednodušené podlimitní řízení za účelem zadání veřejné zakázky „Mrákov – rekonstrukce ČOV“, přičemž předmětná výzva byla téhož dne uveřejněna na profilu zadavatele pod systémovým číslem P20V00001285 (dále jen „veřejná zakázka“).

2. Předmětem plnění veřejné zakázky je dle článku 1 „Vymezení předmětu plnění veřejné zakázky“ zadávací dokumentace „modernizace, intenzifikace a související dostavba podzemních nádrží na likvidaci znečištěných odpadních vod,“ přičemž „[j]ediným nově vybudovaným nadzemním objektem bude objekt hrubého předčištění, objekt odvodnění kalu a objektu kalojemů, který v sobě bude mít zakomponovaný prostor dmychárny a armaturní komory pro ovládání kalojemů,“ a „[n]ově navrhované objekty jsou situované do stávajícího areálu ČOV.“

3. Z téhož článku zadávací dokumentace vyplývá, že předpokládaná hodnota veřejné zakázky byla stanovena ve výši 40 768 297,29 Kč bez DPH.

4. V článku 10 „Ostatní ustanovení“ zadávací dokumentace si zadavatel vyhradil právo oznámit rozhodnutí o vyloučení dodavatele uveřejněním rozhodnutí na profilu zadavatele v souladu s § 53 odst. 5 zákona.

5. Z výpisu z profilu zadavatele ze dne 3. 4. 2020 vyplývá, že zadavatel obdržel nabídky celkem 5 dodavatelů, včetně nabídky společnosti HENSTAV s.r.o., IČO 29085373, se sídlem Domažlická 521/101, 318 00 Plzeň (dále jen „navrhovatel“).

6. Z dokumentu „oznámení o výběru nejvýhodnější nabídky“ ze dne 22. 4. 2020 vyplývá, že zadavatel rozhodl o výběru dodavatele, kterým se stal navrhovatel, jehož nabídka byla vyhodnocena jako ekonomicky nejvýhodnější.

7. Z rozhodnutí o zrušení zadávacího řízení ze dne 28. 4. 2020 (dále jen „rozhodnutí o zrušení“) vyplývá, že zadavatel zadávací řízení s odkazem na § 127 odst. 2 písm. d) zákona zrušil, neboť se v průběhu zadávacího řízení vyskytly důvody hodné zvláštního zřetele, včetně důvodů ekonomických, pro které nelze po zadavateli požadovat, aby v zadávacím řízení pokračoval, bez ohledu na to, zda tyto důvody zadavatel způsobil či nikoliv.

8. Proti rozhodnutí zadavatele o zrušení zadávacího řízení podal navrhovatel dne 6. 5. 2020 námitky z téhož dne (dále jen „námitky“), kterými se domáhal, aby zadavatel zrušil úkon, kterým dne 28. 4. 2020 rozhodl o zrušení zadávacího řízení na veřejnou zakázku. Zadavatel rozhodnutím ze dne 18. 5. 2020, které navrhovatel obdržel téhož dne, podané námitky odmítl (dále jen „rozhodnutí o námitkách“).

9. Vzhledem k tomu, že navrhovatel nepovažoval rozhodnutí zadavatele o jím podaných námitkách za učiněné v souladu se zákonem, podal u Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“) dne 28. 5. 2020 návrh na zahájení řízení o přezkoumání úkonů zadavatele (dále jen „návrh“).

II.             OBSAH NÁVRHU NAVRHOVATELE

10. Dne 28. 5. 2020 obdržel Úřad návrh navrhovatele na přezkoumání úkonů zadavatele z téhož dne směřující proti rozhodnutí o zrušení zadávacího řízení, neboť navrhovatel je přesvědčen, že pro zrušení zadávacího řízení nebyly splněny zákonné podmínky uvedené v § 127 odst. 2 písm. d) zákona, čímž zadavatel zároveň porušil § 6 zákona, neboť nedodržel zásady transparentnosti, rovného zacházení a zákazu diskriminace.

11. V této souvislosti navrhovatel uvádí, že zadavatel v rozhodnutí o zrušení uvedl jediný důvod zrušení zadávacího řízení spočívající v tom, že v zadávací dokumentaci a výkazu výměr chybí informace, které mohou vést k vícepracím nad rámec smlouvy o dílo, neboť v rámci zadávací dokumentace není řešeno, jak bude provozována stávající ČOV, tj. jak přivést odpadní vodu z obce na stávající ČOV během výstavby nové ČOV. V rámci rozhodnutí o námitkách pak zadavatel dle navrhovatele uvedl další dva důvody, pro které údajně zadávací řízení zrušil, a to že (i) zadávací dokumentace obsahuje celou řadu nepřesností a chyb, v jejichž důsledku v podstatě není možné provést dílo řádně a bezpečně (stavební jáma a problematika možného výskytu spodní vody), a (ii) že došlo ke značnému překročení předpokládané ceny a značnému rozptylu podaných cenových nabídek. Vzhledem k tomu, že posledně zmiňované důvody uvedl zadavatel nad rámec rozhodnutí o zrušení, navrhovatel uvedl, že se jimi nebude dále zabývat.

12. K jedinému důvodu zrušení zadávacího řízení uváděného v rozhodnutí o zrušení, tj. k tvrzení, že není řešeno, jak přivést odpadní vodu z obce na stávající ČOV během výstavby nové ČOV, navrhovatel v rámci podaných námitek dle svých slov uvedl 3 důvody, pro které je přesvědčen, že zadavatelem uváděný důvod zrušení zadávacího řízení je lichý a nepravdivý, a to že (i) v Souhrnné technické zprávě č. 2003 společnosti Vodohospodářský podnik a. s., IČO 62623508, se sídlem Pražská 87/14, 301 00 Plzeň (dále jen „společnost Vodohospodářský podnik a. s.“), která tvoří část Přílohy č. 1 „Projektová dokumentace“ zadávací dokumentace (dále jen „souhrnná technická zpráva“), uvedl na straně 43 postup vedoucí k zachování provozu stávající ČOV, že (ii) v nabídce každého účastníka zadávacího řízení je uvedena u Objektu 03 – Vedlejší a ostatní náklady Výkazu výměr, který tvoří Přílohu 2 „Položkový rozpočet“ zadávací dokumentace (dále jen „výkaz výměr“), položka 13 – K 091003000 – Provizoria a náhradní transport odpadních vod – a že navrhovatel ocenil tuto položku částkou 150 000,- Kč bez DPH, a že (iii) v rámci vysvětlení zadávací dokumentace č. 5 ze dne 31. 3. 2020 (dále jen „vysvětlení ZD 5“) odpověděl na dotaz, „jakým způsobem bude probíhat doprava splaškové vody na stávající ČOV během realizace,“ kdy zadavatel uvedl, že konkrétní způsob a dobu převádění odpadních vod a kalů v průběhu výstavby tak, aby byl zachován provoz ČOV, vyplývá z postupu, který hodlá daný zhotovitel při realizaci díla použít a je tedy plně v režii a zvyklostech zhotovitele. Podle navrhovatele tak zadavatel v rozhodnutí o námitkách na jeho námitky nereagoval a nijak je nevyvrátil, přičemž z podaných námitek je zřejmé, že stávající projektová dokumentace řeší postup vedoucí k zachování činnosti ČOV, a že výkaz výměr obsahuje odpovídající položku, kterou navrhovatel ocenil částkou 150 000,- Kč bez DPH. Rozhodnutí o námitkách je tak dle navrhovatele nepřezkoumatelné. Z uvedeného je dle navrhovatele zřejmé, že jeho námitky byly důvodné, neboť v souvislosti se zadávacím řízení na veřejnou zakázku nebyly dány důvody zvláštního zřetele hodné, na základě kterých by byl zadavatel oprávněn zadávací řízení zrušit.

13. Z výše uvedeného navrhovatel dovozuje, že mu v důsledku nezákonného postupu zadavatele hrozí újma spočívající v nemožnosti plnit veřejnou zakázku a dosáhnout tak zisku. Závěrem navrhovatel navrhuje, aby Úřad rozhodnutí zadavatele o zrušení zrušil.

III.           PRŮBĚH SPRÁVNÍHO ŘÍZENÍ

14. Úřad obdržel návrh navrhovatele dne 28. 5. 2020 a tímto dnem bylo podle § 249 zákona ve spojení s § 44 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“), zahájeno správní řízení o přezkoumání úkonů zadavatele vedené pod sp. zn. S0206/2020/VZ.

15. Účastníky správního řízení podle ustanovení § 256 zákona jsou:

• zadavatel,
• navrhovatel.

16. Zahájení správního řízení oznámil Úřad účastníkům řízení přípisem č. j. ÚOHS-15875/2020/541/JCh ze dne 2. 6. 2020, jehož přílohou byl výše uvedený návrh. Citovaným přípisem byl zadavatel také poučen o povinnosti stanovené v § 252 odst. 1 zákona doručit Úřadu své vyjádření k obdrženému návrhu do 10 dnů od jeho doručení a společně s tímto vyjádřením zaslat dokumentaci o zadávacím řízení.

17. Dne 9. 6. 2020 obdržel Úřad od zadavatele prostřednictvím datové schránky 3 datové zprávy obsahující součást dokumentace o zadávacím řízení. Následně dne 10. 6. 2020 obdržel Úřad od zadavatele v listinné podobě prostřednictvím provozovatele poštovních služeb další dokumenty tvořící součást dokumentace o zadávacím řízení a dále dne 11. 6. 2020 obdržel Úřad od zadavatele prostřednictvím datové schránky 26 datových zpráv obsahujících součást dokumentace o zadávacím řízení. V rámci jedné z uvedených datových zpráv obdržel Úřad od zadavatele taktéž vyjádření k návrhu navrhovatele ze dne 11. 6. 2020.

Vyjádření zadavatele k návrhu ze dne 11. 6. 2020

18. Úvodem svého vyjádření rekapituluje zadavatel dosavadní průběh zadávacího řízení na veřejnou zakázku, načež uvádí, že trvá na svém stanovisku, které vedlo ke zrušení rozhodnutí o výběru a následně k rozhodnutí o zrušení zadávacího řízení na veřejnou zakázku. Zadavatel dále uvádí, že si je vědom své odpovědnosti za obsah a kvalitu dokumentů tvořících součást zadávací dokumentace, avšak teprve po vydání rozhodnutí o výběru vyšlo dle jeho slov najevo, že zadávací dokumentace obsahuje celou řadu nepřesností a chyb, v jejichž důsledku v podstatě není možné řádně a bezpečně provést dílo, jež je předmětem veřejné zakázky. Z uvedeného důvodu není dle zadavatele možné postupovat jinak, než doplnit a dopracovat zadávací dokumentaci, pročež zadavatel již přistoupil k provedení dodatečných průzkumných prací tak, aby byla lépe zmapována lokalita staveniště a dopracován projekt v části zajištění stavebních jam.

19. V této souvislosti zadavatel dále uvádí, že ze zadávací dokumentace vyplývá možnost variantního provedení zajištění, avšak není komplexně upraven typ pažení (záporové, štětovnicové apod.) ani problematika řešení možného výskytu spodní vody, což může ve svém důsledku ohrozit termín dokončení prací i bezpečnost pracovníků navrhovatele s vážným nebezpečím případné destrukce zajištění jámy. Dalším důvodem zrušení zadávacího řízení je dle zadavatele nutnost dopracování dokumentace o přesném způsobu zajištění nátoku odpadních vod na stávající ČOV po dobu rekonstrukce, neboť ČOV nelze v průběhu výstavby vyřadit z provozu a neprovádět tak čištění odpadní vody přiváděné z obce, a řešení uvedeného provizorního (náhradního) režimu fungování ČOV v průběhu provádění díla není v zadávací dokumentaci uvedeno.

20. Nejzávažnějším důvodem pro zrušení zadávacího řízení je dle zadavatele značné překročení předpokládané ceny veřejné zakázky a značný rozptyl jednotlivých cenových nabídek. Dle zadavatele se tak v průběhu zadávacího řízení objevily důvody zvláštního zřetele hodné, včetně důvodů ekonomických, pro které je možné zadávací řízení bez dalšího zrušit, a to za účelem dopracování projektové dokumentace a zadávacích podmínek vůbec tak, aby byly vytvořeny podmínky pro úspěšnou realizaci díla, a aby výsledná cena nabídky vybraného dodavatele byla pro zadavatele ekonomicky výhodná a nikoli likvidační.

21. S ohledem na výše uvedené má zadavatel za to, že postupoval mj. při zohlednění co možná nejvyšší hospodárnosti a efektivnosti zcela v intencích zákona.

Další průběh správního řízení

22. Usnesením č. j. ÚOHS-19390/2020/541/AHr ze dne 26. 6. 2020 určil Úřad zadavateli lhůtu k provedení úkonu – podání informace Úřadu o dalších úkonech, které zadavatel provede v šetřeném zadávacím řízení v průběhu správního řízení.

23. Usnesením č. j. ÚOHS-19411/2020/541/AHr ze dne 26. 6. 2020 učil Úřad účastníkům lhůtu, ve které se mohli vyjádřit k podkladům rozhodnutí.

24. Dne 1. 7. 2020 obdržel Úřad vyjádření zadavatelem k podkladům tohoto rozhodnutí ze dne 30. 6. 2020, ve kterém uvedl, že veškeré podklady pro vydání rozhodnutí byly již Úřadu doručeny, a že žádné další úkony nebyly v zadávacím řízení provedeny.

IV.          ZÁVĚRY ÚŘADU

25. Úřad přezkoumal na základě § 248 a následujících ustanovení zákona případ ve všech vzájemných souvislostech a po zhodnocení všech podkladů, zejména obdržené dokumentace o zadávacím řízení, vyjádření účastníků řízení a na základě vlastního zjištění konstatuje, že zadavatel postupoval v rozporu se zákonem při vyřizování námitek navrhovatele, a proto přistoupil ke zrušení rozhodnutí zadavatele o námitkách navrhovatele, k čemuž uvádí následující rozhodné skutečnosti.

Relevantní ustanovení zákona

26. Podle § 241 odst. 1 zákona námitky může podat dodavatel, kterému postupem zadavatele souvisejícím se zadáváním podlimitní nebo nadlimitní veřejné zakázky, včetně koncese s výjimkou koncesí malého rozsahu podle § 178 zákona nebo se zvláštními postupy podle části šesté hrozí nebo vznikla újma (dále jen „stěžovatel“).

27. Podle § 242 odst. 4 zákona pokud je v zadávacím řízení stanovena lhůta pro podání nabídek, musí být námitky proti zadávací dokumentaci doručeny zadavateli nejpozději do skončení této lhůty; v případě jednacího řízení s uveřejněním musí být námitky proti zadávací dokumentaci doručeny nejpozději do skončení lhůty pro podání předběžných nabídek.

28. Podle § 245 odst. 1 zákona zadavatel do 15 dnů od doručení námitek odešle rozhodnutí o námitkách stěžovateli. V rozhodnutí uvede, zda námitkám vyhovuje nebo je odmítá; součástí rozhodnutí musí být odůvodnění, ve kterém se zadavatel podrobně a srozumitelně vyjádří ke všem skutečnostem uvedeným stěžovatelem v námitkách. Pokud zadavatel námitkám vyhoví, sdělí v rozhodnutí současně, jaké provede opatření k nápravě.

29. Podle § 245 odst. 2 zákona pokud zadavatel neshledá důvody pro vyhovění, námitky rozhodnutím odmítne. Za odmítnutí se považuje i částečné vyhovění námitkám nebo provedení jiného opatření k nápravě, než kterého se stěžovatel v námitkách domáhal. Provede-li zadavatel jiné opatření k nápravě, než kterého se stěžovatel domáhá, je stěžovatel oprávněn podat nové námitky i proti takovému opatření k nápravě.

30. Podle § 245 odst. 3 zákona platí, že zadavatel odmítne rovněž námitky, které

a. nejsou podané oprávněnou osobou podle § 241 zákona,

b. jsou podány opožděně, nebo

c. nesplňují náležitosti podle § 244 zákona.

31. Podle § 263 odst. 1 zákona Úřad není vázán návrhem, pokud jde o ukládané nápravné opatření.

32. Podle § 263 odst. 5 zákona je-li odůvodnění rozhodnutí o námitkách, jímž byly námitky odmítnuty, nepřezkoumatelné pro nesrozumitelnost nebo pro nedostatek důvodů, může Úřad uložit nápravné opatření spočívající toliko ve zrušení rozhodnutí o námitkách; v takovém případě platí, že okamžikem nabytí právní moci rozhodnutí Úřadu, kterým je toto nápravné opatření ukládáno, byly podány nové námitky s totožným obsahem. Tyto nové námitky nemůže zadavatel odmítnout jako opožděné.

Skutečnosti vyplývající z dokumentace o zadávacím řízení

33. Z vysvětlení ZD 5 vyplývá, že zadavatel v reakci na žádost o vysvětlení skutečnosti, že v zadávací dokumentaci, resp. v technické zprávě a projektu není zmíněno, jakým způsobem bude probíhat doprava splaškové vody na stávající ČOV během realizace předmětu plnění veřejné zakázky, a zda zadavatel uvažuje o přečerpávání či o provizorním nátoku, uvedl, že „[k]onkrétní způsob a doba převádění odpadních vod a kalů v průběhu výstavby tak, aby byl zachován stávající provoz ČOV, vyplývá z postupů, které hodlá daný zhotovitel při realizaci díla použít. Je tedy plně v režii a zvyklostech zhotovitele.“

34. Ze souhrnné technické zprávy vyplývá následující postup vedoucí k zachování provozu stávající ČOV:

„n) Postup výstavby, rozhodující dílčí termíny:

Vzhledem k nutnosti zachování provozu stávající ČOV se doporučuje následující sled provádění jednotlivých objektů (detailnější členění či úprava fází výstavby si dohodne zhotovitel díla ve spolupráci s provozovatelem ČOV):

1) Realizace objektu kalojemů,

2) Zprovoznění objektu kalojemů a provedení provizorního odtahu kalu ze stáv. Biologických

jednotek do nového kalojemu.

3) Provedení provizorního obtoku stáv.objektu hrubého předčištění. Do žlabu za objektem

hrubého předčištění popř. odlehčovací komory osadit provizorní ruční česle.

4) Demolice stávajícího kalojemu, kalových polí a stávajícího objektu hrubého předčištění.

5) Realizace objektu nových biologických jednotek vč. měrného objektu a napojení na odtok

z ČOV a realizace objektu hrubého předčištění.

6) Zprovoznění nových objektů biologických jednotek a hrubého předčištění vč. výtlaku.

7) Demolice-zasypání stávajících biologických jednotek.

8) Realizace objektu odvodnění kalu, úprav provozního objektu a dešťové zdrže.

9) Demolice zbylých objektů (stáv. odlehčovací komora, měrný objekt, rušené propojovací

potrubí.

10) Realizace doplňkových objektů (komunikace, terénní úpravy, chem. hospodářství,

oplocení).“

35. Ve výkazu výměr je uvedena položka 13 – K 091003000 – Provizoria a náhradní transport odpadních vod.

36. Z dokumentu „oznámení o výběru nejvhodnější nabídky“ vyplývá, že zadavatel na základě hodnotícího kritéria ekonomické výhodnosti, jehož jediným kritériem byla nejnižší nabídková cena v Kč bez DPH, vybral jako nejvýhodnější nabídku navrhovatele, jejíž nabídková cena činila 45 980 288,82,- Kč bez DPH.

37. Z rozhodnutí o zrušení vyplývá, že zadavatel za důvod pro zrušení zadávacího řízení ve smyslu § 127 odst. 2 písm. d) zákona označil skutečnost, že v projektové dokumentaci ani ve výkazu výměr není řešeno, jak bude provozována stávající ČOV, jinými slovy, jak přivést odpadní vodu z obce na stávající ČOV během výstavby nové ČOV, kdy jsou stávající a nové objekty v kolizi při výstavbě, a že zadavatel má proto obavy z víceprací nad rámec smlouvy o dílo.

38. Z námitek vyplývá, že navrhovatel stejně jako v návrhu namítal, že důvod zrušení zadávacího řízení uváděný zadavatelem v rozhodnutí o zrušení nenaplňuje premisu ustanovení § 127 odst. 2 písm. d) zákona, neboť (i) zadavatel na straně 43 souhrnné technické zprávy uvedl postup vedoucí k zachování provozu stávající ČOV, (ii) v nabídce každého účastníka je ve výkazu výměr uvedena položka K 091003000 – Provizoria a náhradní transport odpadních vod – a že navrhovatel ocenil tuto položku částkou 150 000,- Kč bez DPH, a (iii) zadavatel v rámci vysvětlení ZD 5 uvedl, že konkrétní způsob a dobu převádění odpadních vod a kalů v průběhu výstavby tak, aby byl zachován provoz ČOV, vyplývá z postupu, který hodlá daný zhotovitel při realizaci díla použít a je tedy plně v režii a zvyklostech zhotovitele (srov. bod 12 odůvodnění tohoto rozhodnutí), z čehož vyplývá, že se o uvedené problematice nedozvěděl až na základě podaných nabídek, jejich vyhodnocení a vydání rozhodnutí o výběru nejvhodnější nabídky ze dne 22. 4. 2020.

39. Z rozhodnutí o námitkách vyplývá, že zadavatel odmítl námitky navrhovatele s tím, že „teprve v této fázi zadávacího řízení vyšlo najevo, že zadávací dokumentace obsahuje celou řadu nepřesností a chyb, v důsledku kterých v podstatě není možné provést řádně a bezpečně dílo, jež má být výsledkem zadávacího řízení,“ a že nelze postupovat jinak, než „zadávací dokumentaci dopracovat a doplnit.“ Dle rozhodnutí o námitkách byla právě uvedená skutečnost důvodem, proč zadavatel následně přistoupil k provedení dodatečných průzkumných prací tak, „aby byla lépe zmapována lokalita staveniště a dopracován projekt v části zajištění stavebních jam,“ neboť projekt „zcela obecně v dokumentaci uvádí možnost variantního provedení zajištění, které se však komplexně nezabývá typem pažení (záporové, štětovnicové apod.) a není zajištěna a upravena ani problematika řešení možného výskytu spodní vody (pokud bude při výkopech přítomna), což ve svém důsledku může ohrozit nejenom termín dokončení prací, ale i bezpečnost pracovníků zhotovitele s vážným nebezpečím případné destrukce zajištění jámy.“ Za další důvod zrušení zadávacího řízení považuje zadavatel nutnost dopracování dokumentace o přesný způsob zajištění nátoku odpadních vod na stávající ČOV po dobu rekonstrukce, neboť ČOV nelze dle zadavatele vyřadit z provozu a neprovádět tak čištění odpadní vody přiváděné z obce, a „[t]oto řešení provizorního (či náhradního) režimu fungování ČOV v průběhu provádění díla v projektu zcela absentuje.“ Zadavatel v rámci rozhodnutí o námitkách dále uvedl, že nejzávažnějším důvodem pro zrušení zadávacího řízení je „poměrně značné překročení předpokládané ceny celé akce a také značný rozptyl jednotlivých podaných cenových nabídek.“

K otázce přezkoumatelnosti rozhodnutí o námitkách

40. Vzhledem k tomu, že navrhovatel v podaném návrhu mimo jiné namítal nepřezkoumatelnost rozhodnutí zadavatele o námitkách navrhovatele (viz bod č. 12 odůvodnění tohoto rozhodnutí), a vzhledem k ustanovení § 263 odst. 5 zákona se Úřad předně zabýval posouzením náležitostí uvedeného rozhodnutí o námitkách.

41. Úřad v obecné rovině uvádí, že námitky jsou procesní institut, který představuje primární ochranu dodavatelů před nezákonným postupem zadavatele. Jsou-li námitky podány, je zadavatel povinen v rozhodnutí o nich uvést, zda námitkám vyhovuje, či je odmítá, a zároveň toto své rozhodnutí odůvodnit, a to v souladu se zásadou transparentnosti uvedenou v § 6 odst. 1 zákona, tedy tak, aby rozhodnutí zadavatele o námitkách bylo zpětně přezkoumatelné. Úřad v této souvislosti odkazuje na ustálenou judikaturu (např. rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 15. 9. 2010 č. j. 1 Afs 45/2010 – 159), podle které požadavek transparentnosti „není splněn tehdy, pokud jsou v zadavatelově postupu shledány takové prvky, jež by zadávací řízení činily nekontrolovatelným, hůře kontrolovatelným, nečitelným a nepřehledným nebo jež by vzbuzovaly pochybnosti o pravých důvodech jednotlivých kroků zadavatele.“ Tato povinnost zadavatele, vyplývající již ze samotných zásad zadávání veřejných zakázek, je pak v § 245 odst. 1 zákona zdůrazněna výslovným požadavkem na to, aby se zadavatel v rozhodnutí o námitkách podrobně a srozumitelně vyjádřil ke všem skutečnostem v nich uvedeným.

42. Úřad pro úplnost dodává, že citovaný rozsudek byl Nejvyšším správním soudem vydán za účinnosti zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, v rozhodném znění, avšak jeho závěry jsou aplikovatelné i za účinnosti zákona, což platí paušálně o veškeré judikatuře, kterou je v tomto rozhodnutí argumentováno.

43. Přímo ze zákonného ustanovení tedy plyne, že zadavatel své povinnosti ve vztahu k řádně podaným námitkám nesplní, pokud se s nimi vypořádá pouze obecným sdělením, aniž by své rozhodnutí opřel o argumentaci založenou na konkrétních a přezkoumatelných skutečnostech. Za takové (nedostatečné) obecné sdělení je možno např. považovat obecné konstatování, že se namítaného pochybení zadavatel nedopustil a námitky z toho důvodu neshledává relevantní. Povinnost podrobně a srozumitelně se vyjádřit ke všem skutečnostem uvedeným v námitkách má zadavatel i v případě zcela nesouvisejících či lichých argumentů stěžovatele, a to v tom smyslu, že musí (konkrétním a zpětně přezkoumatelným způsobem) odůvodnit, proč argumentaci stěžovatele pokládá za nesouvisející, resp. lichou.

44. Úřad pokládá za potřebné zároveň vyjasnit, že uvedené nároky, které jsou na vyřízení námitek zákonem kladeny, byť by se mohly na první pohled jevit jako přísné, nejsou ve vztahu k zadavateli nikterak nespravedlivé. Je totiž třeba předně vycházet z toho, že primárním účelem regulace zadávání veřejných zakázek je ochrana prostředků, které jsou prostřednictvím veřejných zakázek vynakládány, a to především vytvářením podmínek pro to, aby smlouvy, na jejichž základě jsou veřejné zakázky plněny, byly zadavateli uzavírány při zajištění hospodářské soutěže a konkurenčního prostředí mezi dodavateli. Má-li zadavatel zákonem stanovenu obecnou povinnost zadávat veřejné zakázky prostřednictvím v zákoně upravených zadávacích řízení (nelze-li na danou veřejnou zakázku vztáhnout některou ze zákonem definovaných výjimek z této povinnosti) a je-li zadavatel zároveň osobou odpovědnou za zákonný průběh daného zadávacího řízení, není ničeho nepřiměřeného na tom, aby měl zároveň povinnost k námitce stěžovatele svůj postup relevantním způsobem odůvodnit. Jinými slovy řečeno, je-li zadavatel ve své smluvní volnosti zákonem omezen v tom smyslu, že k uzavření smlouvy na veřejnou zakázku může obecně přistoupit toliko na základě formalizovaného postupu, který musí vyhovět zákonem stanoveným podmínkám, musí na každý svůj krok v zadávacím řízení nahlížet též z toho pohledu, zda je v souladu se zákonem. Za takového stavu věci nemůže pro zadavatele představovat žádný problém své úvahy, na základě kterých dospěl k závěru, že postupuje v souladu se zákonem, stěžovateli sdělit. Navíc je právě férový (transparentní) takový postup zadavatele, kdy obdrží výtky dodavatele a reaguje na ně tak, že se s nimi srozumitelně a jasně vypořádá. To implikuje, že zareaguje na všechny vznesené argumenty a např. uvede, proč je nepovažuje za legitimní. Právě to je základním smyslem řízení o námitkách. Postup, kdy dodavatel vznese řadu argumentů, pro které považuje postup zadavatele za nezákonný, a zadavatel část z nich ignoruje či na konkrétní argumenty reaguje nedůvodně jen povšechně, aniž by vysvětlil, proč tato námitka není důvodná, nemůže být v souladu se zákonem.

45. Lze konstatovat, že každý dodavatel pohybující se na relevantním trhu má právo na transparentní a nediskriminační postup zadavatele v zadávacím řízení a právo na nezávislý přezkum úkonů či rozhodnutí zadavatele poté, co se u něj dotčený uchazeč neúspěšně bránil námitkami dle zákona (k tomuto závěru srov. rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 29. 4. 2008, č. j. 5 As 50/2006-137). Právě k plnohodnotnému naplnění tohoto práva pak směřuje úprava v § 245 odst. 1 a v § 263 odst. 5 zákona.

46. Jestliže totiž stěžovatel podá zadavateli námitky, musí se jimi zadavatel zabývat s veškerou pečlivostí. Je tomu tak především proto, že prostřednictvím rozhodnutí o námitkách zadavatel stěžovatele seznamuje se svým pohledem na stěžovatelem vznesené argumenty, což může mít zásadní význam pro rozhodnutí stěžovatele o jeho dalším postupu, tj. zejména též o tom, zda bude proti postupu zadavatele, který jeho námitky odmítl, brojit návrhem u Úřadu či nikoliv. V případě, že se stěžovatel rozhodne návrh podat, jsou pak z povahy věci skutečnosti uvedené zadavatelem v rozhodnutí o námitkách významným podkladem pro náležitou formulaci a odůvodnění takového návrhu. V situaci, kdy zadavatel svůj postup (zpochybňovaný podanými námitkami) konkrétním způsobem nezdůvodňuje, je stěžovatel, chce-li hájit své právo na transparentní postup zadavatele, de facto nucen podávat návrh k Úřadu (přičemž nelze přehlížet, že s jeho podáním je spojena i povinnost složit peněžitou kauci) toliko na základě svých domněnek, tj. aniž by znal argumentaci, na jejímž základě zadavatel pokládá jeho tvrzení za nesprávná či irelevantní. Za této situace by pak bylo krajně nespravedlivé, aby zadavatel až v průběhu správního řízení představil komplexní argumentaci (kterou přitom musí znát od samého počátku, resp. od okamžiku, kdy se pro určitý postup rozhodl) opřenou o relevantní podklady, na základě které by dosáhl zamítnutí návrhu (s následným převodem navrhovatelem složené kauce na účet státního rozpočtu).

47. Právě s cílem předejít naposledy zmíněným situacím zákonodárce v předmětných zákonných ustanoveních konstruoval takové pojetí vyřizování námitek, které zajišťuje, že stěžovatel nebude na svých právech dotčen neochotou (či snad dokonce neschopností) zadavatele svůj postup racionálně hájit.

48. V souladu s ustanovením § 245 odst. 1 zákona je tedy zadavatel povinen v rozhodnutí o námitkách uvést zda námitkám vyhovuje nebo je odmítá, přičemž součástí rozhodnutí musí být odůvodnění, ve kterém se zadavatel podrobně a srozumitelně vyjádří ke všem skutečnostem uvedeným stěžovatelem v námitkách. Úřad v tomto smyslu odkazuje na důvodovou zprávu k zákonu, ve které je uvedeno, že „je to primárně zadavatel, který musí vědět, co a jakým způsobem poptává. Musí tedy být schopen svůj postup obhájit (pokud jej přezkoumatelným způsobem obhájit neumí, měl by se především zamyslet nad tím, zda jeho postup v zadávacím řízení, zpochybněný námitkou, je správný a zda nemá spíše přistoupit k opatření k nápravě). Pokud bude v námitkách uvedeno něco, co věcně s řešenou problematikou nesouvisí, je přezkoumatelným vypořádáním i sdělení, že daný argument s řešenou věcí nesouvisí, a to včetně uvedení důvodů, pro které na tento svůj závěr zadavatel usuzuje. Dané ustanovení je stěžejní pro reálnou možnost obrany stěžovatele. Není v souladu s odstavcem 1, pokud se zadavatel k námitkám jen obecně vyjádří ve smyslu např. že „technickou kvalifikaci nastavil přiměřeně“ (bez dalšího). Smyslem ustanovení je zvýšení efektivity institutu námitek, tzn. zadavatel by se měl námitkami odpovědně zabývat, brát je i jako příležitost k nápravě svého postupu)“.

49. Pokud zadavatel, resp. jím vyhotovené rozhodnutí o námitkách, nevyhoví požadavku na přezkoumatelnost, může Úřad v souladu s ustanovením § 263 odst. 5 zákona uložit nápravné opatření spočívající toliko ve zrušení rozhodnutí o námitkách. Zadavatel je v takovém případě povinen přezkoumatelným způsobem o námitkách rozhodnout znovu, neboť zákonodárce v předmětném ustanovení formuloval právní fikci, že okamžikem nabytí právní moci rozhodnutí Úřadu, kterým je toto nápravné opatření ukládáno, byly podány nové námitky s totožným obsahem. Takto „podané“ námitky pak nemohou být považovány za opožděné.

K rozporu rozhodnutí o námitkách se zákonem – výrok I. tohoto rozhodnutí

50. Se zřetelem na vše shora uvedené tedy Úřad přikročil k posouzení toho, zda rozhodnutí zadavatele o námitkách navrhovatele vyhoví nárokům, které na něj klade zákon, jinými slovy, zda se v rozhodnutí o námitkách zadavatel vyjádřil podrobně a srozumitelně ke všem skutečnostem v nich tvrzených, resp. zda není rozhodnutí o námitkách nepřezkoumatelné.

51. K samotným námitkám podaným navrhovatelem v šetřeném zadávacím řízení Úřad uvádí, že se jednalo o námitky ze dne 6. 5. 2020, které byly zadavateli doručeny téhož dne, proti rozhodnutí zadavatele ze dne 28. 4. 2020 o zrušení zadávacího řízení na veřejnou zakázku, přičemž příslušné oznámení o zrušení zadávacího řízení bylo na profilu zadavatele uveřejněno téhož dne. Námitky tedy byly podány včas a splňovaly náležitosti dle § 244 zákona, tzn. bylo z nich patrné, kdo je podává, v čem je spatřováno porušení zákona, čeho se stěžovatel (navrhovatel) domáhá, a konečně hrozící újma, kterou navrhovatel spatřuje v nemožnosti účastnit se zadávacího řízení.

52. Úřad konstatuje, že zadavatel rozhodnutím o námitkách ze dne 18. 5. 2020 námitky navrhovatele odmítl, neboť se z jeho pohledu jednalo o námitky nedůvodné. Jak již bylo řečeno, Úřad posoudil přezkoumatelnost rozhodnutí zadavatele o námitkách, přičemž uvádí následující.

53. Úřad na tomto místě nejprve stručně shrnuje obsah námitek navrhovatele (srov. bod 38 odůvodnění tohoto rozhodnutí), přičemž konstatuje, že uvedená argumentace byla posléze v obdobné podobě navrhovatelem „promítnuta“ i do obsahu návrhu (srov. bod 12 odůvodnění tohoto rozhodnutí). Navrhovatel tak ve svých námitkách namítá, že důvod zrušení zadávacího řízení uváděný zadavatelem v rozhodnutí o zrušení, tj. absence způsobu provozu stávající ČOV, kdy není řešeno jak přivést odpadní vodu z obce na stávající ČOV během výstavby nové ČOV, je pouze zástupný a uvedený důvod nenaplňuje premisu ustanovení § 127 odst. 2 písm. d) zákona, neboť

• zadavatel na straně 43 souhrnné technické zprávy uvedl postup vedoucí k zachování provozu stávající ČOV,
• v nabídce každého účastníka je ve výkazu výměr uvedena položka K 091003000 – Provizoria a náhradní transport odpadních vod – a že navrhovatel ocenil tuto položku částkou 150 000,- Kč bez DPH, a
• zadavatel v rámci vysvětlení ZD 5 uvedl, že konkrétní způsob a dobu převádění odpadních vod a kalů v průběhu výstavby tak, aby byl zachován provoz ČOV, vyplývá z postupu, který hodlá daný zhotovitel při realizaci díla použít a je tedy plně v režii a zvyklostech zhotovitele, z čehož vyplývá, že se o uvedené problematice nedozvěděl až na základě podaných nabídek, jejich vyhodnocení a vydání rozhodnutí o výběru nejvhodnější nabídky ze dne 22. 4. 2020,

z čehož navrhovatel dovozuje, že skutečný důvod zrušení zadávacího řízení je zcela jiný.

54. Zadavatel v rozhodnutí o námitkách (srov. bod 39 odůvodnění tohoto rozhodnutí) uvedl, že „teprve v této fázi zadávacího řízení vyšlo najevo, že zadávací dokumentace obsahuje celou řadu nepřesností a chyb, v důsledku kterých v podstatě není možné provést řádně a bezpečně dílo, jež má být výsledkem zadávacího řízení,“ a že nelze postupovat jinak, než „zadávací dokumentaci dopracovat a doplnit“. Zadavatel následně popsal postup v souvislosti s provedením dodatečných průzkumných prací (v podrobnostech viz bod 39 odůvodnění tohoto rozhodnutí) a uvedl, že za další důvod zrušení zadávacího řízení považuje nutnost dopracování dokumentace o přesný způsob zajištění nátoku odpadních vod na stávající ČOV po dobu rekonstrukce, neboť ČOV nelze dle zadavatele vyřadit z provozu a neprovádět tak čištění odpadní vody přiváděné z obce, a „[t]oto řešení provizorního (či náhradního) režimu fungování ČOV v průběhu provádění díla v projektu zcela absentuje.“

55. Úřad konstatuje, že z výše uvedeného odůvodnění rozhodnutí zadavatele o námitkách zjevně vyplývá, že se v něm zadavatel nevypořádal s žádnou z výše uvedených námitek navrhovatele týkající se zpochybnění naplnění důvodů pro zrušení zadávacího řízení podle § 127 odst. 2 písm. d) zákona ze strany zadavatele, tj. v daném případě se zadavatel nevypořádal s námitkou navrhovatele poukazující na skutečnost, že zadavatel uvedl v souhrnné technické zprávě postup k zachování provozu ČOV, dále zadavatel nikterak nereagoval na tvrzení navrhovatele ohledně existence odpovídající položky „Provizoria a náhradní transport odpadních vod“ ve výkazu výměr a ani nepodal argumentaci k tvrzení navrhovatele, že v rámci vysvětlení zadávací dokumentace č. 5 zadavatel uvedl konkrétní způsob a dobu převádění odpadních vod a kalů v průběhu výstavby ČOV. V daném případě tak není zřejmý názor zadavatele na výše uvedené námitky navrhovatele, kterými navrhovatel argumentoval na podporu svého tvrzení, že se důvody zrušení zadávacího řízení, tj. absence řešení jak přivést odpadní vodu z obce na stávající ČOV během výstavby nové ČOV, v průběhu zadávacího řízení nevyskytly. S ohledem na vypořádání podaných námitek navrhovatele (viz bod 54 odůvodnění tohoto rozhodnutí) je zřejmé, že reakce zadavatele žádnou z výše uvedených námitek neřeší, resp. nadále zůstává z jeho strany nezodpovězeno, jak se zadavatel staví k vzneseným připomínkám stran oprávněnosti zrušení zadávacího řízení. V této souvislosti Úřad uvádí, že argumentace zadavatele je zásadní pro další posouzení, zda důvody zrušení zadávacího řízení ve světle podaných námitek obstojí, resp. zda navrhovatel v rámci zvažování svého dalšího postupu bude považovat deklarované důvody zrušení zadávacího řízení za legitimní. Úřad shrnuje, že s ohledem na výše uvedené skutečnosti je zřejmé, že zadavatel při vyřizování námitek navrhovatele nedodržel zákon a rozhodnutí o námitkách proto nelze než označit za nepřezkoumatelné.

56. Úřad na tomto místě poznamenává, že, jak bylo konstatováno již shora, v případě, kdy konkrétní stěžovatel podá zadavateli námitky, musí se jimi zadavatel zabývat s veškerou pečlivostí. Výsledkem právě řečeného má, resp. musí být, že zadavatel seznámí stěžovatele se všemi argumenty, na základě nichž se s jeho tvrzeními obsaženými v námitkách neztotožňuje, potažmo, na základě kterých pokládá svůj postup za oprávněný, již v rámci rozhodnutí o námitkách. Zadavatel tedy nesmí až v rámci správního řízení před Úřadem, typicky až v jeho vyjádření k návrhu, nově přednést („vyjevit“) argumentaci, kterou neuplatnil již v rozhodnutí o námitkách, a jež mohla mít vliv na úvahy stěžovatele, zda poté, kdy zadavatel jeho námitky rozhodnutím o námitkách odmítl, podá návrh na přezkoumání postupu zadavatele či nikoliv. Takový postup zadavatele vůči tomuto stěžovateli by byl totiž značně nespravedlivý, jak bylo ostatně uvedeno v předchozích bodech odůvodnění tohoto rozhodnutí. V přezkoumávaném případě navrhovatel v návrhu setrval na argumentaci, že důvod zrušení zadávacího řízení uváděný zadavatelem v rozhodnutí o zrušení nenaplňuje premisu ustanovení § 127 odst. 2 písm. d) zákona (viz bod 12 odůvodnění tohoto rozhodnutí).

57. V rozhodnutí o námitkách se zadavatel k uvedeným námitkám navrhovatele nikterak nevyjádřil, a to ani v obecné rovině. Pro úplnost Úřad podotýká, že zadavatel se k uvedeným námitkám nevyjádřil ani v průběhu vedeného správního řízení, přičemž ani kdyby tak učinil, nebylo by možné takový postup považovat za řádné vyjádření se k námitkám navrhovatele, neboť, jak plyne z předchozího odstavce odůvodnění tohoto rozhodnutí, zadavatel je povinen navrhovatele seznámit se všemi argumenty, pro které se s podanými námitkami neztotožňuje, již v rozhodnutí o námitkách.

58. Dle Úřadu je tak zřejmé, že v šetřeném případě účelu institutu námitek, tj. aby se stěžovatel, resp. případný navrhovatel primárně dozvěděl autentický názor zadavatele na veškeré jím vznesené připomínky k jeho postupu v zadávacím řízení, nebylo dosaženo. Úřad uvádí, že právě způsob, jakým mají být podané námitky ze strany zadavatele vyřízeny, je z pohledu dodržení zákona zásadní. Podle ustanovení § 245 odst. 1 zákona součástí rozhodnutí o námitkách musí být odůvodnění, ve kterém se zadavatel podrobně a srozumitelně vyjádří ke všem skutečnostem uvedeným stěžovatelem v námitkách. Posílení funkce námitek jako nástroje, kterým by měly být v maximální možné míře bezprostředně vyřešeny všechny sporné otázky mezi zadavatelem a stěžovatelem (navrhovatelem), je promítnuto v ustanovení § 263 odst. 5 zákona, dle kterého platí, že je-li odůvodnění rozhodnutí o námitkách, jímž byly námitky odmítnuty, nepřezkoumatelné pro nesrozumitelnost nebo pro nedostatek důvodů, může Úřad uložit nápravné opatření spočívající ve zrušení rozhodnutí o námitkách. Zákon tak prostřednictvím shora citovaných ustanovení zákona posiluje právní jistotu stěžovatelů, kteří by se již tak v rozhodnutí o námitkách měli dozvědět veškerou relevantní argumentaci zadavatele k podaným námitkám. Takové podrobné zdůvodnění postupu zadavatele pak totiž na druhé straně má sloužit stěžovateli jako základní podklad pro úvahu, zda si za svým názorem o nezákonném postupu zadavatele stojí natolik, že je ochoten vyvolat zahájení správního řízení před Úřadem na základě návrhu. Úřad tedy opětovně konstatuje, že pokud má zadavatel za to, že jeho postup je důvodný, měl by být schopen v rámci rozhodnutí o námitkách podrobně a srozumitelně (tj. přezkoumatelně) své stanovisko obhájit.

59. S ohledem na výše uvedené tak Úřad konstatuje, že zadavatel nedodržel postup stanovený v § 245 odst. 1 zákona, když se v rozhodnutí o námitkách podrobně a srozumitelně nevyjádřil k námitkám navrhovatele, čímž se rozhodnutí o námitkách stalo nepřezkoumatelným pro nedostatek důvodů. Vzhledem k výše uvedenému proto Úřad rozhodl tak, jak je uvedeno ve výroku I. tohoto rozhodnutí.

60. Nad rámec výše uvedeného Úřad konstatuje, že zadavatel v rozhodnutí o námitkách (jakož i ve vyjádření k návrhu navrhovatele) uváděl nad rámec rozhodnutí o zrušení další důvody, pro které dle svého tvrzení předmětné zadávací řízení zrušil dle § 127 odst. 2 písm. d) zákona (srov. bod 39 odůvodnění tohoto rozhodnutí), a to, že:

• „teprve v této fázi zadávacího řízení vyšlo najevo, že zadávací dokumentace obsahuje celou řadu nepřesností a chyb, v důsledku kterých v podstatě není možné provést řádně a bezpečně dílo, jež má být výsledkem zadávacího řízení,“ a že nelze postupovat jinak, než „zadávací dokumentaci dopracovat a doplnit,“ a že
• byla poměrně značně překročena „předpokládaná cena celé akce“ a mezi cenovými nabídkami jednotlivých účastníků zadávacího řízení byl „značný rozptyl.“

Výše uvedený postup zadavatele, kdy dodatečně v rozhodnutí o námitkách označí další důvody pro zrušení zadávacího řízení nad rámec důvodu uvedeného v rozhodnutí o zrušení, lze dle Úřadu považovat za rozporný se zásadou transparentnosti. V této souvislosti odkazuje Úřad na rozhodnutí č. j. ÚOHS-S0472/2018/VZ-02552/2019/542/VHu ze dne 25. 1. 2019, v němž konstatoval, že „za situace, kdy zadavatel uvádí jako důvod pro zrušení zadávacího řízení skutečnost, jež zjevně nezákonný postup zadavatele nezapříčinila, a potenciální porušení zákona zmiňuje až ve svých následných vyjádřeních v reakci na podané námitky (popř. návrh na zahájení správního řízení), nelze tento postup zadavatele shledat za souladný se zákonem. Úřad připomíná, že za účelem dodržení zásady transparentnosti nesmí vznikat žádné pochybnosti o tom, jaké důvody vedly zadavatele ke zrušení zadávacího řízení, přičemž pozdější sdělení zadavatele o možných jiných důvodech zrušení zadávacího řízení, na jejichž základě zadavatel mínil přistoupit ke zrušení zadávacího řízení, samo o sobě jeho předchozí nezákonný postup není schopno zhojit.“ V kontextu výše uvedeného je zřejmé, že z důvodu dodržení zásady transparentnosti zadávacího řízení není možné akceptovat jiné důvody zrušení zadávacího řízení než výhradně takové důvody, které jsou uvedeny v rozhodnutí o zrušení zadávacího řízení.

K uložení nápravného opatření – výrok II. tohoto rozhodnutí

61. Podle § 263 odst. 5 zákona je-li odůvodnění rozhodnutí o námitkách, jímž byly námitky odmítnuty, nepřezkoumatelné pro nesrozumitelnost nebo pro nedostatek důvodů, může Úřad uložit nápravné opatření spočívající toliko ve zrušení rozhodnutí o námitkách; v takovém případě platí, že okamžikem nabytí právní moci rozhodnutí Úřadu, kterým je toto nápravné opatření ukládáno, byly podány nové námitky s totožným obsahem. Tyto nové námitky nemůže zadavatel odmítnout jako opožděné.

62. Úřad ve výroku I. tohoto rozhodnutí konstatoval, že zadavatel při zadávání veřejné zakázky nedodržel postup stanovený v ustanovení § 245 odst. 1 zákona, když se v rozhodnutí ze dne 18. 5. 2020 o námitkách navrhovatele ze dne 6. 5. 2020, jež byly zadavateli doručeny téhož dne, podrobně a srozumitelně nevyjádřil ke všem skutečnostem uvedeným navrhovatelem v námitkách, čímž se předmětné rozhodnutí zadavatele ze dne 18. 5. 2020 o námitkách navrhovatele stalo nepřezkoumatelným pro nedostatek důvodů.

63. Vzhledem k tomu, že došlo k naplnění podmínky dle § 263 odst. 5 zákona, je Úřad oprávněn rozhodnout o uložení nápravného opatření spočívajícího ve zrušení rozhodnutí o námitkách. V šetřeném případě se Úřad domnívá, že rozhodnutí zadavatele o námitkách trpí natolik vážnými vadami, které způsobují jeho nepřezkoumatelnost, přičemž nepřezkoumatelnost uvedeného rozhodnutí namítal rovněž navrhovatel ve svém návrhu, že jako nejvhodnější nápravné opatření posoudil Úřad právě zrušení tohoto rozhodnutí zadavatele o námitkách ze dne 18. 5. 2020. S ohledem na výše uvedené skutečnosti rozhodl Úřad o uložení nápravného opatření tak, jak je uvedeno ve výroku II. tohoto rozhodnutí.

64. Pro úplnost Úřad uvádí, že dle § 263 odst. 5 zákona platí, že okamžikem nabytí právní moci tohoto rozhodnutí byly navrhovatelem podány nové námitky s totožným obsahem, které zadavatel nemůže odmítnout jako opožděné. Přičemž současně tímto okamžikem dojde k aktivaci ustanovení § 246 odst. 1 písm. b) zákona, podle kterého nesmí zadavatel uzavřít s dodavatelem smlouvu do doby doručení rozhodnutí o námitkách stěžovateli. Bude tedy na zadavateli, aby o námitkách navrhovatele znovu rozhodl, a to způsobem, který bude souladný s § 245 odst. 1 zákona.

K zákazu uzavřít smlouvu v zadávacím řízení – výrok III. tohoto rozhodnutí

65. Podle § 263 odst. 8 zákona ukládá-li Úřad nápravné opatření s výjimkou zákazu plnění smlouvy, zakáže zároveň zadavateli až do pravomocného skončení řízení uzavřít v zadávacím řízení smlouvu; rozklad proti tomuto výroku nemá odkladný účinek.

66. Výše citované ustanovení formuluje jako obligatorní součást rozhodnutí Úřadu o uložení nápravného opatření (s výjimkou zákazu plnění smlouvy) rovněž výrok o tom, že zadavatel až do pravomocného skončení správního řízení nesmí uzavřít smlouvu v zadávacím řízení, přičemž tento výrok je účinný dnem vydání rozhodnutí, a tedy je účinný i u nepravomocného rozhodnutí. Tento zákaz uzavřít smlouvu se ukládá z důvodu, aby se zadavatel nemohl vyhnout splnění uloženého nápravného opatření uzavřením smlouvy ještě před nabytím právní moci rozhodnutí.

67. Vzhledem k tomu, že Úřad tímto rozhodnutím ve výroku II. uložil nápravné opatření, a to zrušení rozhodnutí zadavatele ze dne 18. 5. 2020 o námitkách navrhovatele, zakázal zároveň ve výroku III. tohoto rozhodnutí zadavateli až do pravomocného skončení správního řízení vedeného Úřadem pod sp. zn. S0206/2020/VZ uzavřít v zadávacím řízení smlouvu na veřejnou zakázku.

K uložení úhrady nákladů řízení – výrok IV. tohoto rozhodnutí

68. Podle § 266 odst. 1 zákona je součástí rozhodnutí Úřadu, kterým se ukládá nápravné opatření nebo zákaz plnění smlouvy, též rozhodnutí o povinnosti zadavatele uhradit náklady správního řízení. Náklady řízení se platí paušální částkou, kterou stanoví Ministerstvo pro místní rozvoj vyhláškou. Příslušná vyhláška č. 170/2016 Sb., o stanovení paušální částky nákladů řízení o přezkoumání úkonů zadavatele při zadávání veřejných zakázek, stanoví v § 1, že paušální částka nákladů řízení o přezkoumání úkonů zadavatele, kterou je povinen zadavatel uhradit v případě, že Úřad rozhodl o uložení nápravného opatření nebo zákazu plnění smlouvy, činí 30 000 Kč.

69. Vzhledem k tomu, že Úřad tímto rozhodnutím ve výroku II. uložil nápravné opatření spočívající ve zrušení rozhodnutí zadavatele ze dne 18. 5. 2020 o námitkách navrhovatele, rozhodl Úřad o uložení povinnosti uhradit náklady řízení, jak je uvedeno ve výroku IV. tohoto rozhodnutí.

70. Náklady řízení jsou splatné do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí na účet Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže zřízený u pobočky České národní banky v Brně číslo 19-24825621/0710, variabilní symbol 2020000206.

Poučení

Proti tomuto rozhodnutí lze do 15 dnů ode dne jeho doručení podat rozklad k předsedovi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, a to prostřednictvím Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže. Včas podaný rozklad proti výrokům I., II. a IV. tohoto rozhodnutí má odkladný účinek. Včas podaný rozklad proti výroku III. tohoto rozhodnutí nemá podle § 263 odst. 8 zákona odkladný účinek. Rozklad a další podání účastníků učiněná v řízení o rozkladu se podle § 261 odst. 1 písm. b) zákona činí výhradně prostřednictvím datové schránky nebo jako datová zpráva podepsaná uznávaným elektronickým podpisem.

otisk úředního razítka

JUDr. Eva Kubišová

místopředsedkyně

Obdrží

1. Obec Mrákov, Mrákov 105, 345 01 Mrákov

2. Henstav s.r.o., Domažlická 521/101, 318 00 Plzeň

Vypraveno dne

viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy