číslo jednací: 26383/2020/523/JMa
spisová značka: S0267/2020/VZ

• Instance: I.
• Věc: Rekonstrukce hřiště
• Účastníci:
  1. SK Baník Libušín, z. s.
  2. VYSSPA Sports Technology s. r. o.
  3. ENVOS, s. r. o.
• Typ správního řízení: Veřejná zakázka
• Výrok: § 263 odst. 2 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek
• Rok: 2020
• Datum nabytí právní moci: 10. 9. 2020

Spisová značka:
ÚOHS-S0267/2020/VZ
Číslo jednací:
ÚOHS-26383/2020/523/JMa		Brno: 25. srpna 2020

Úřad pro ochranu hospodářské soutěže příslušný podle § 248 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, ve správním řízení zahájeném dne 3. 7. 2020 na návrh ze dne 2. 7. 2020, jehož účastníky jsou

• zadavatel – SK Baník Libušín, z. s., IČO 48705888, se sídlem M. Pávla 726, 273 06 Libušín,
• navrhovatel – VYSSPA Sports Technology s. r. o., IČO 27967638, se sídlem Skladová 2438/6, Východní předměstí, 326 00 Plzeň,
• vybraný dodavatel – ENVOS, s. r. o., IČO 27098001, se sídlem Týnská ulička 607/5, 110 00 Praha 1,

ve věci přezkoumání úkonů zadavatele učiněných při zadávání veřejné zakázky „Rekonstrukce hřiště“ ve zjednodušeném podlimitním řízení na základě výzvy k podání nabídek ze dne 16. 4. 2020, uveřejněné na profilu zadavatele téhož dne,

rozhodl takto:

I.

Zadavatel – SK Baník Libušín, z. s., IČO 48705888, se sídlem M. Pávla 726, 273 06 Libušín – nedodrželpři zadávání veřejné zakázky „Rekonstrukce hřiště“ ve zjednodušeném podlimitním řízení na základě výzvy k podání nabídek ze dne 16. 4. 2020, uveřejněné na profilu zadavatele téhož dne, pravidla stanovená v § 48 odst. 2 písm. b) a c) zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů tím, že rozhodnutím ze dne 12. 6. 2020 vyloučil navrhovatele – VYSSPA Sports Technology s. r. o., IČO 27967638, se sídlem Skladová 2438/6, Východní předměstí, 326 00 Plzeň – z další účasti v zadávacím řízení na cit. veřejnou zakázku, a to z důvodu nesplnění kritéria technické kvalifikace podle čl. 4 odst. 3 písm. a), podpísm. b) zadávací dokumentace cit. veřejné zakázky spočívajícího v předložení 2 stavebních prací zahrnujících realizaci umělého LED osvětlení s min. intenzitou 200 lx, přičemž se musí jednat o osvětlení fotbalových hřišť s atestací pro soutěžní utkání organizovaného FAČR na hřištích s umělým trávníkem III. generace min. úrovně divize nebo na hřištích s přírodním trávníkem min. úrovně divize, případně na hřištích pro pořádání soutěžních ragbyových utkání, aniž by měl postaveno na jisto, že doklady předložené v nabídce navrhovatele a doplněné na základě žádostí dle § 46 cit. zákona ze dne 25. 5. 2020 a ze dne 2. 6. 2020 neprokazují splnění cit. požadavků zadavatele na technickou kvalifikaci, čímž zároveň nedodržel zásadu transparentnosti zakotvenou v § 6 odst. 1 cit. zákona, přičemž postup zadavatele mohl ovlivnit výběr dodavatele a dosud nedošlo k uzavření smlouvy.

II.

Jako opatření k nápravě nezákonného postupu zadavatele – SK Baník Libušín, z. s., IČO 48705888, se sídlem M. Pávla 726, 273 06 Libušín – uvedeného ve výroku I. tohoto rozhodnutí Úřad pro ochranu hospodářské soutěže podle § 263 odst. 2 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, ruší rozhodnutí o vyloučení navrhovatele – VYSSPA Sports Technology s. r. o., IČO 27967638, se sídlem Skladová 2438/6, Východní předměstí, 326 00 Plzeň – z další účasti v zadávacím řízení na veřejnou zakázku „Rekonstrukce hřiště“ zadávanou ve zjednodušeném podlimitním řízení na základě výzvy k podání nabídek ze dne 16. 4. 2020, uveřejněné na profilu zadavatele téhož dne, jakož i všechny následné úkony vč. oznámení o vyloučení cit. navrhovatele ze dne 12. 6. 2020, rozhodnutí o výběru dodavatele – ENVOS, s. r. o., IČO 27098001, se sídlem Týnská ulička 607/5, 110 00 Praha 1 – a oznámení o výběru cit. dodavatele z téhož dne.

III.

Zadavateli – SK Baník Libušín, z. s., IČO 48705888, se sídlem M. Pávla 726, 273 06 Libušín – se podle § 263 odst. 8 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, až do pravomocného skončení správního řízení vedeného Úřadem pro ochranu hospodářské soutěže pod sp. zn. S0267/2020/VZ ve věci návrhu navrhovatele – VYSSPA Sports Technology s. r. o., IČO 27967638, se sídlem Skladová 2438/6, Východní předměstí, 326 00 Plzeň – ze dne 2. 7. 2020 na zahájení správního řízení o přezkoumání úkonů zadavatele ukládá zákaz uzavřít smlouvuv zadávacím řízenína veřejnou zakázku „Rekonstrukce hřiště“ zadávanou ve zjednodušeném podlimitním řízení na základě výzvy k podání nabídek ze dne 16. 4. 2020, uveřejněné na profilu zadavatele téhož dne.

IV.

Podle § 266 odst. 1 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, v návaznosti na § 1 vyhlášky č. 170/2016 Sb., o stanovení paušální částky nákladů řízení o přezkoumání úkonů zadavatele při zadávání veřejných zakázek, se zadavateli – SK Baník Libušín, z. s., IČO 48705888, se sídlem M. Pávla 726, 273 06 Libušín – ukládá povinnost

uhradit náklady řízení ve výši 30 000,- Kč (třicet tisíc korun českých).

Náklady řízení jsou splatné do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí.

Odůvodnění

I.               ZADÁVACÍ ŘÍZENÍ

1. Zadavatel – SK Baník Libušín, z. s., IČO 48705888, se sídlem M. Pávla 726, 273 06 Libušín (dále jen „zadavatel“) – zahájil podle zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“), zjednodušené podlimitní řízení za účelem zadání veřejné zakázky „Rekonstrukce hřiště“, a to na základě výzvy k podání nabídek ze dne 16. 4. 2020, uveřejněné na profilu zadavatele téhož dne (dále jen „veřejná zakázka“).

2. Předmět plnění veřejné zakázky vymezil zadavatel v článku 3. zadávací dokumentace následovně:

„Předmětem veřejné zakázky je realizace stavby ,Rekonstrukce hřiště´, která zahrnuje výstavbu hřiště s umělým povrchem III. generace, osvětlení, oplocení a automatické závlahy. Předmětem veřejné zakázky je též dodávka sportovního vybavení a vypracování dokumentace skutečného provedení stavby. Součástí předmětu plnění veřejné zakázky je rovněž zajištění Atestace předmětného hřiště a nového povrchu umělého trávníku třetí generace Fotbalovou asociací České republiky (dále jen ,FAČR´) v souladu s Prováděcím pokynem Fotbalové asociace České republiky k atestacím hřišť s umělými trávníky 3. generace (UT3G), v platném a účinném znění, jehož novelizace proběhla 1. 7. 2018, který je přílohou č. 5 zadávací dokumentace.“

3. Předpokládanou hodnotu veřejné zakázky zadavatel v zadávací dokumentaci nezveřejnil.

4. V čl. 4 odst. 3) písm. a) zadávací dokumentace zadavatel požadoval k prokázání technické kvalifikace předložit mj. 

„dle § 79 odst. 2 písm. a) zákona seznam stavebních prací poskytnutých dodavatelem za posledních 5 let před zahájením zadávacího řízení vč. osvědčení objednatele o řádném poskytnutí a dokončení těchto stavebních prací. Doba posledních 5 let se považuje za splněnou v případě, kdy stavební práce uvedená v seznamu byla v průběhu této doby dokončena.

Zadavatel stanovuje tuto minimální úroveň daného kritéria technické kvalifikace – dodavatel doloží alespoň:

a)           3 stavební práce spočívající ve výstavbě nebo rekonstrukci fotbalového hřiště s umělým trávníkem III. generace s atestací FAČR pro danou stavbu, přičemž dodavatel je povinen předložit atestaci FAČR k dané stavbě hřiště s umělým trávníkem pro pořádání soutěžních utkání s atestací FAČR minimálně úrovně divize,

b)           2 stavební práce zahrnující realizaci umělého LED osvětlení s min. intenzitou 200 lx, přičemž se musí jednat o osvětlení fotbalových hřišť s atestací pro soutěžní utkání organizovaného FAČR na hřištích s umělým trávníkem III. generace min. úrovně divize nebo na hřištích s přírodním trávníkem min. úrovně divize, případně na hřištích pro pořádání soutěžních ragbyových utkání;

c)           1 stavební práce zahrnující realizaci automatického závlahového systému s výsuvnými postřikovači zabudovanými v hrací ploše a výběhové zóně, přičemž se musí jednat o fotbalová hřiště s atestací pro soutěžní utkání organizovaného FAČR na hřištích s umělým trávníkem III. generace min. úrovně divize nebo na hřištích s přírodním trávníkem min. úrovně divize, případně na hřištích pro pořádání soutěžních ragbyových utkání.Dodavatel může realizaci umělého LED osvětlení a automatického závlahového systému pod písm. b) a c) tohoto článku doložit v rámci 3 stavebních prací dle písm. a) tohoto článku nebo jako samostatné zakázky.“

5. V čl. 8 zadávací dokumentace „Poddodavatelé“ zadavatel uvedl, že

1)           „Zadavatel v souladu s § 105 odst. 1 písm. b) zákona požaduje, aby dodavatel v nabídce předložil seznam poddodavatelů, pokud jsou mu známi, a uvedl, kterou část veřejné zakázky bude každý z poddodavatelů plnit. Pokud dodavatel nemá v úmyslu zadat část plnění zakázky poddodavateli resp. mu žádný poddodavatel není v době zpracování nabídky znám, předloží v nabídce prohlášení, že nemá poddodavatele resp. že mu žádný poddodavatel není v době zpracování nabídky znám. Vzor seznamu poddodavatelů je přílohou č. 4 zadávací dokumentace.

2)           Zadavatel v souladu s § 105 odst. 2 zákona stanoví, že zadavatelem určená významná činnost musí být plněna přímo vybraným dodavatelem (tj. nesmí být plněna prostřednictvím poddodavatele), a to tato činnost:

-           rovnací práce finální konstrukční vrstvy laserem řízeným graderem,

-           pokládka umělého trávníku vč. zapravení křemičitého písku a gumového granulátu.“

6. Zadavatel v zadávacím řízení veřejné zakázky obdržel čtyři nabídky, mezi nimi i nabídku navrhovatele – VYSSPA Sports Technology s. r. o., IČO 27967638, se sídlem Skladová 2438/6, Východní předměstí, 326 00 Plzeň (dále jen „navrhovatel“) – a vybraného dodavatele – ENVOS, s. r. o., IČO 27098001, se sídlem Týnská ulička 607/5, 110 00 Praha 1 (dále jen „vybraný dodavatel“).

7. Navrhovatel ve své nabídce přiložil i seznam poddodavatelů, ve kterém uvedl, že má v úmyslu zadat část plnění veřejné zakázky poddodavateli ELEKTRO-ŠTAIF, s. r. o., IČO 28039572, se sídlem Pod vysokou 434, Senec, 330 08 Zruč-Senec (dále jen „poddodavatel E-Š“). Dále doložil doklady tohoto poddodavatele včetně závazku k poskytnutí plnění v rámci plnění veřejné zakázky a k poskytnutí věcí a práv, s nimiž bude navrhovatel disponovat v rámci plnění veřejné zakázky, a to konkrétně v rozsahu „dodávka a montáž NN“, tj. dodávky a montáže osvětlení. Poddodavatel E-Š se dále zavázal, že bude prokazovat za navrhovatele část kvalifikace, konkrétně dvě referenční stavby.

8. Dne 21. 5. 2020 provedl zadavatel posouzení nabídek prostřednictvím hodnotící komise, kdy tato mj. konstatovala, že vybraný dodavatel podmínky účasti v zadávacím řízení bez dalšího splňuje. Navrhovatel, který v souladu s § 53 odst. 4 zákona nahradil předložení dokladů k prokázání splnění kvalifikace čestným prohlášením, byl hodnotící komisí po provedeném posouzení vyzván mj. k prokázání splnění technické kvalifikace dle čl. 4 odst. 3 písm. a) zadávací dokumentace. V žádosti podle § 46 odst. 1 zákona ze dne 25. 5. 2020 (dále jen „žádost č. 1“) byl navrhovatel zadavatelem požádán o předložení dalších informací a dokladů, mj. seznamu stavebních prací, vč. informací potřebných k posouzení splnění této kvalifikace, atestaci Fotbalové asociace České republiky (dále jen „FAČR“) ke stavebním pracím a rovněž osvědčení objednatelů ke stavebním pracím uvedeným v seznamu. Zároveň byl vyzván k doložení informací k plnění prostřednictvím poddodavatele E-Š (srov. bod Chyba! Nenalezen zdroj odkazů.. odůvodnění tohoto rozhodnutí).

9. Další doklady předložil navrhovatel dne 28. 5. 2020. Mezi předloženými doklady byly mj. atestace ke stavebním zakázkám, osvědčení objednatelů a seznam referenčních staveb, ve kterém navrhovatel prokazoval stavební práce podle čl. 4 odst. 3) písm. a), podpísm. b) zadávací dokumentace, tj. 2 stavební práce zahrnující realizaci umělého LED osvětlení (dále jen „sporná reference“). Tyto stavební práce byly prováděny v rámci veřejné zakázky „Sportovní středisko mládeže – rekonstrukce tréninkových ploch – Areál SK PLZEŇ 1894“ pro objednatele SK PLZEŇ 1894 z. s., IČO 00479535, se sídlem Úslavská 2357/75, Východní Předměstí, 326 00 Plzeň (dále jen „SK PLZEŇ“), jejímž generálním dodavatelem byl navrhovatel, jemuž také svědčí reference od SK PLZEŇ předložená zadavateli. V rámci cit. veřejné zakázky mělo dojít ke stavebním pracím na dvou hřištích SK PLZEŇ. Zároveň navrhovatel předložil i dvě osvědčení, ve kterých sám vystupuje v pozici objednatele (a tedy i osvědčujícího subjektu) týkající se dodávky LED osvětlení poddodavatelem na stavbu cit. hřišť pro SK PLZEŇ (dále také jen „dodávka LED osvětlení“). V těchto dvou osvědčeních pak jako zhotovitel figuruje poddodavatel E‑Š.

10. Dne 1. 6. 2020 provedla hodnotící komise na svém druhém jednání posouzení dokladů předložených navrhovatelem. Hodnotící komise konstatovala, že sporné reference si navrhovatel osvědčuje sám sobě, když naplnění kvalifikačního požadavku prokazuje prostřednictvím poddodavatele, jemuž osvědčení navrhovatel v pozici objednatele vystavil sám, což hodnotící komise považuje za nedostatečné. Hodnotící komise dále uvedla, že u veřejné zakázky pro SK PLZEŇ nenalezla na profilu zadavatele uzavřenou smlouvu, nalezla tam však písemnou zprávu zadavatele, kde nebyl poddodavatel E-Š uveden v seznamu poddodavatelů. Hodnotící komise na základě toho zaslala dne 2. 6. 2020 druhou žádost podle § 46 odst. 1 zákona (dále jen „žádost č. 2“), ve které byl navrhovatel požádán o předložení dalších informací týkajících se dodávky LED osvětlení, a to konkrétně o předložení objektivních dokladů prokazujících, že poddodavatel E-Š dodávku LED osvětlení skutečně realizoval. Navrhovatel měl podle hodnotící komise doložit smlouvu o dílo na plnění veřejné zakázky pro SK PLZEŇ včetně položkové rozpočtu, ze kterého bude zřejmý finanční objem umělého LED osvětlení u obou hřišť. Dále měl navrhovatel doložit, že dodávku LED osvětlení realizoval poddodavatel E-Š, a to fakturami vč. příslušných příloh, tzn. soupisu provedených prací, zjišťovacích protokolů nebo montážních listů a případně potvrzených předávacích protokolů týkajících se předmětných prací a dodávek poddodavatele E-Š.

11. Na žádost zadavatele navrhovatel reagoval dne 5. 6. 2020. Navrhovatel v reakci na žádost č. 2 uvedl, že spornou referenci neosvědčuje „sám sobě“, ale že se v případě referencí, které vystavil poddodavateli E-Š jedná o řádně vydané osvědčení ve prospěch zhotovitele, tj. poddodavatele E-Š a může jej použít jakýkoli dodavatel, který prostřednictvím tohoto poddodavatele bude prokazovat kvalifikaci. Požadavek na smlouvu o dílo na plnění veřejné zakázky pro SK PLZEŇ považuje za nedůvodný, neboť smlouva mezi navrhovatelem a SK PLZEŇ nijak nevypovídá o tom, zda v rámci plnění veřejné zakázky poddodavatel E-Š dodával LED osvětlení. Stejně tak dokládání finančního objemu LED osvětlení je dle navrhovatele irelevantní, když zadavatel v zadávací dokumentaci nestanovil požadavek na jakýkoli finanční objem pro referenční zakázky. Ani tyto informace přitom nemají spojitost s poddodavatelem E-Š. Dále uvedl, že ani požadavek na doložení faktur vč. příloh, tzn. soupisu provedených prací, zjišťovacích protokolů či montážních listů není důvodný, když na základě smluvního vztahu s poddodavatelem E-Š není součástí faktur žádný takový doklad. Namísto toho navrhovatel předložil další doklady, které dle něj prokazují, že poddodavatel E-Š realizoval dodávku LED osvětlení. Navrhovatel doložil mj. čestné prohlášení poddodavatele E-Š, objednávky a předávací protokoly. Nad rámec uvedeného navrhovatel doplnil i dalších 5 stavebních prací, jejichž předmětem byla rekonstrukce nebo výstavba fotbalového hřiště. Pouze stavební práce s názvem „MV – Praha 6, Markéta – rekonstrukce přírodní trávy na umělý trávník a modernizace osvětlení sportovních ploch – stavební práce – 2“ (dále jen „stavební práce Markéta“) však zahrnovala realizaci umělého LED osvětlení.

12. Hodnotící komise na svém třetím jednání dne 10. 6. 2020 posoudila informace a doklady dodané navrhovatelem a konstatovala, že navrhovatel nedoložil požadované doklady. Dále uvedla, že další doložené stavební práce neobsahují realizaci umělého osvětlení s výjimkou stavební práce Markéta. K té hodnotící komise uvedla, že dle jejich zjištění se na stavbě pracovalo ještě minimálně 3. 6. 2020, ačkoliv navrhovatel prohlašoval, že dílo bylo dokončeno 1. 6. 2020, což dle hodnotící komise nepřispívá k důvěryhodnosti účastníka. Doklady předložené navrhovatelem týkající se zakázek poddodavatele E-Š dle zadavatele neodpovídají skutečnosti, což má vliv na posouzení splnění podmínek účasti. Komise tak vyřadila nabídku navrhovatele z dalšího posouzení a hodnocení a uvedla, že po skončení činnosti komise budou její závěry předány zadavateli. Hodnotící komise zároveň provedla hodnocení nabídek, v rámci kterého byla jako ekonomicky nejvýhodnější nabídka vyhodnocena nabídka vybraného dodavatele, o čemž následně vyhotovila zprávu.

13. Dne 12. 6. 2020 pak zadavatel rozhodl o vyloučení navrhovatele podle § 48 odst. 2 písm. b) a c) zákona ze zadávacího řízení a dále rozhodl o výběru dodavatele. Téhož dne pak o obou úkonech uveřejnil oznámení na profilu zadavatele. Jak v rozhodnutí, tak v oznámení o vyloučení navrhovatele přitom zadavatel vyloučení odůvodnil závěry, ke kterým dospěla hodnotící komise (srov. bod 8. a násl. odůvodnění tohoto rozhodnutí).

14. Dne 22. 6. 2020 byly zadavateli doručeny námitky navrhovatele z téhož dne směřující proti rozhodnutí o vyloučení navrhovatele a rozhodnutí o výběru dodavatele ze dne 12. 6. 2020.

15. Rozhodnutím ze dne 30. 6. 2020 zadavatel námitky navrhovatele odmítl. Uvedené rozhodnutí bylo navrhovateli doručeno dne 1. 7. 2020.

16. Vzhledem k tomu, že navrhovatel nesouhlasil s vyřízením svých námitek a s argumenty zadavatele, doručil dne 3. 7. 2020 Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“) návrh ze dne 2. 7. 2020 na zahájení správního řízení o přezkoumání úkonů zadavatele, přičemž tentýž den doručil stejnopis návrhu i zadavateli.

II.             OBSAH NÁVRHU

17. Návrh navrhovatele směřuje proti rozhodnutí o vyloučení navrhovatele a rozhodnutí o výběru, kterým zadavatel vybral jako nejvýhodnější nabídku vybraného dodavatele. Rozhodnutí zadavatele o vyloučení navrhovatele a následné oznámení jeho vyloučení považuje navrhovatel za nezákonná a nedůvodná, mající za následek porušení § 48 zákona a § 6 zákona, zejména pak zásady transparentnosti zadávacího řízení. Dle navrhovatele nebyly naplněny důvody pro vyloučení navrhovatele a jak rozhodnutí, tak oznámení o vyloučení označil za nepřezkoumatelné. Stejně tak za nezákonné, netransparentní a nesprávné označil i posouzení splnění podmínek účasti vybraného dodavatele, jelikož vybraný dodavatel nesplnil podmínky účasti v zadávacím řízení, když neprokázal splnění technické kvalifikace v požadovaném rozsahu. Návrh se ve svém obsahu z velké části shoduje s argumentací navrhovatele uvedené již v námitkách, ale také v reakcích navrhovatele na žádost č. 2 (srov. bod 11. odůvodnění tohoto rozhodnutí).

Vyloučení navrhovatele

18. Navrhovatel považuje své vyloučení za zcela účelové. Dle stěžovatele nebylo úmyslem zadavatele vybrat nejvýhodnější nabídku, ale vybrat nabídku chtěného dodavatele, což dle navrhovatele vyplývá např. ze skutečnosti, že nabídková cena navrhovatele je o cca 2 mil. Kč nižší, než nabídková cena vybraného dodavatele.

19. Navrhovatel uvádí, že nesouhlasí se závěry zadavatele uvedenými v žádosti č. 2 a oznámení o vyloučení navrhovatele a tvrdí, že předložil značné množství dokladů prokazujících, že poddodavatel E-Š dodávku LED osvětlení skutečně realizoval. Dle navrhovatele zadavatel neuvedl žádné důvody, proč doložené doklady považuje za nedostatečné k prokázání uvedené skutečnosti a proč naopak považuje smlouvu o dílo mezi navrhovatelem a SK PLZEŇ a faktury za plnění poskytované poddodavatelem E-Š za objektivní a ověřitelné doklady k prokázání realizace prací zahrnujících dodávku LED osvětlení poddodavatelem E-Š. Pouze dle navrhovatele uvádí, že nebyla doložena smlouva o dílo či faktury, které jsou však dle navrhovatele irelevantní, jak odůvodňoval již v reakci na žádost č. 2 (srov. bod 11. odůvodnění tohoto rozhodnutí). Požadavek na tyto dokumenty je tak dle navrhovatele „nedůvodný, netransparentní a neodůvodněný“. Závěr zadavatele uvedený v žádosti č. 2, že navrhovatel si osvědčuje sám sobě dodávku LED osvětlení, považuje za absurdní. Dle navrhovatele se jedná o řádně vydané osvědčení ve prospěch zhotovitele, tj. poddodavatele E-Š, které může použít jakýkoli dodavatel, který by prostřednictvím poddodavatele E-Š prokazoval kvalifikaci. Stejně tak jím tedy může kvalifikaci prokazovat i navrhovatel. Dle navrhovatele, pokud měl zadavatel jakékoliv pochybnosti o objektivnosti dokladů, resp. o tom, zda tyto odpovídají skutečnosti, byl povinen toto odůvodnit v rozhodnutí a oznámení o vyloučení. Jelikož toto zadavatel dle navrhovatele neuvedl ani v odmítavém rozhodnutí o námitkách, je toto rozhodnutí dle navrhovatele nepřezkoumatelné.

20. Navrhovatel dále reagoval na tvrzení zadavatele, že tento považuje za neseriózní, klamavé a matoucí, že v předložených objednávkách je navrhovatelem zakryta částka plnění a že z výňatku ze soupisu prací není patrné, jaké plnění poddodavatel E-Š skutečně realizoval, a dále pak na tvrzení, že výňatky ze soupisu prací neodpovídají částkám předloženým v čestných prohlášeních. Navrhovatel uvádí, že jakýkoliv finanční objem plnění je irelevantní, když zadavatel nestanovil minimální finanční objem referenčních zakázek. Co se týká doloženého výňatku soupisu prací, ten dle navrhovatele obsahuje výčet prací realizovaných poddodavatelem E-Š a není dle navrhovatele zřejmé, z čeho zadavatel v kontextu s dalšími doklady uzavřel, že není patrné, jaké plnění poddodavatel E-Š realizoval. Tvrzení, že výňatky soupisu prací neodpovídají částkám předloženým v soupisu prací, není nikterak podložené a odůvodněné, když absentuje jakékoli řádné zdůvodnění tvrzení zadavatele.

21. Pokud zadavatel uvádí, že navrhovatel vědomě nepředložil úplné doklady v podobě daňových dokladů s příslušnými přílohami a odkazuje přitom na předložené objednávky, tak navrhovatel uvádí, že přílohami faktur požadované doklady nejsou. Skutečnost, že smluvní strany nepostupovaly podle objednávek, ale stanovily jiný postup fakturace, je věcí smluvních stran. Zadavatel tak vyloučil navrhovatele na základě stanovení požadavku na doložení nedoložitelného.

22. Ke stavební práci Markéta navrhovatel uvádí, že uvedení této stavební práce v reakci na žádost č. 2 nemělo být prokazováním části kvalifikace prostřednictvím poddodavatele E-Š, ale navrhovatelem samotným, když u stavební práce Markéta vystupoval jako generální dodavatel. Doložil tak nikoli dvě, ale se stavební prací Markéta tři stavební práce splňující požadavky na spornou referenci. Stavební práce byla dle navrhovatele dokončena a předána k 1. 6. 2020, přičemž odkazuje na § 46 odst. 2 zákona, dle kterého může být nabídka doplněna na základě žádosti podle odst. 1 o další doklady, které nebudou předmětem hodnocení. Takové doplnění se nepovažuje za změnu nabídky, přičemž skutečnosti rozhodné pro posouzení splnění podmínek účasti mohou nastat i po uplynutí lhůty pro podání nabídek.

23. Navrhovatel odkazuje na svoji argumentaci v námitkách, dle které nenastaly důvody pro jeho vyloučení, když řádně doložil, resp. doplnil na základě žádosti relevantní doklady a informace. Pro doložení nezákonného postupu zadavatele doložil v námitkách přílohou také referenci od SK PLZEŇ, ze které vyplývá, že poddodavatel E-Š realizoval dodávku LED osvětlení u obou hřišť na předmětné veřejné zakázce. Reaguje přitom na argumenty zadavatele, který v rozhodnutí o námitkách uváděl, že již nemá důvěru v doklady předložené navrhovatelem, když se v tomto případě jedná o pouhou kopii osvědčení bez kontaktních údajů, a že není zřejmé, proč toto osvědčení nebylo přílohou objasnění nabídky. Navrhovatel k tomu uvádí, že osvědčení doložil právě s ohledem na „absurdní“ rozhodnutí o vyloučení navrhovatele. Tvrzení, že potvrzení neobsahuje žádný kontakt, považuje za nepochopitelné, když potvrzení obsahuje adresu SK PLZEŇ.

Výběr dodavatele

24. V další části návrhu navrhovatel napadá výběr dodavatele, když uvádí, že „jak vyplývá z veřejně dostupných informací, zejména pak registru smluv, profilů zadavatelů, jakož i webových stránek Vybraného dodavatele, Vybraný dodavatel nemohl prokázat kvalifikaci v požadovaném rozsahu, když nerealizoval sám, ani společně s jinými dodavateli referenční stavby 1, referenční stavby 2 a referenční stavby 3 a to ani při splnění podmínky dle posledního odstavce.“ Dle navrhovatele tak vybraný dodavatel nemohl splnit zadávací podmínky a měl být v souladu s § 48 zákona vyloučen. Rozhodnutí o námitkách přitom navrhovatel považuje za nepřezkoumatelné, když zadavatel pouze uvedl, že vybraný dodavatel doložil seznam stavebních prací včetně osvědčení objednatelů a posoudil, že vybraný dodavatel podmínky účasti splňuje, aniž by uvedl referenční zakázky, kterými vybraný dodavatel prokazoval kvalifikaci.

25. Vybraný dodavatel mohl dle navrhovatele splnit kvalifikaci pouze za pomoci prokázání prostřednictvím jiné osoby, a to v podstatném rozsahu, což je dle navrhovatele nepřípustné, přičemž odkazuje na rozhodovací praxi správních soudů i Úřadu. K tomu zadavatel v rozhodnutí o námitkách uvedl pouze to, že kvalifikace byla vybraným dodavatelem prostřednictvím poddodavatelů prokazována částečně, aniž by dle navrhovatele blíže specifikoval referenční zakázky, řádně zdůvodnil, že referenční zakázky splňují zadávací podmínky, v jaké části prokazoval kvalifikaci prostřednictvím poddodavatele a jak posoudil závazek poddodavatelů k plnění stavebních prací, k nimž se prokázání kvalifikace vztahuje. I v této části je tak rozhodnutí o námitkách dle navrhovatele nepřezkoumatelné. Zadavatel dle navrhovatele připustil prokázání kvalifikace v rozporu se zadávací dokumentací, čímž porušil zásadu transparentnosti a rovnosti. Zadavatel dle navrhovatele nezdůvodnil, proč považuje doloženou kvalifikaci vybraného dodavatele za dostatečnou. Navrhovatel zároveň nesouhlasí s tvrzením zadavatele, že by se jednalo pouze o domněnky navrhovatele, když „nekvalifikovanost“ vybraného dodavatele plnit veřejnou zakázku je zřejmá z veřejně dostupných informací.

26. Navrhovatel tak shrnuje, že postupem zadavatele došlo k porušení ustanovení § 36, § 39 odst. 1 a 4, § 48 odst. 8, § 50, § 119, jakož i dalších ustanovení zákona vyplývajících z návrhu. Navrhovateli dle jeho tvrzení vznikla a dále hrozí v důsledku nezákonného postupu zadavatele újma, kdy jeho nabídka nebude řádně vyhodnocena jako nejvýhodnější.

27. V závěru pak navrhovatel Úřadu navrhuje, aby zrušil napadené rozhodnutí o vyloučení navrhovatele, oznámení o vyloučení navrhovatele, úkon spočívající v posouzení splnění podmínek účasti vybraného dodavatele v zadávacím řízení, rozhodnutí zadavatele o výběru dodavatele a oznámení zadavatele o výběru dodavatele.

III.           PRŮBĚH SPRÁVNÍHO ŘÍZENÍ

28. Dne 3. 7. 2020, kdy Úřad návrh navrhovatele obdržel, bylo podle § 249 zákona ve spojení s § 44 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“), zahájeno správní řízení o přezkoumání úkonů zadavatele vedené pod sp. zn. S0267/2020/VZ.

29. Účastníky správního řízení podle ustanovení § 256 zákona jsou

• zadavatel,
• navrhovatel a
• vybraný dodavatel.

30. Zahájení správního řízení Úřad jeho účastníkům oznámil přípisem č. j. ÚOHS-20661/2020/523/VHm ze dne 8. 7. 2020.

Vyjádření zadavatele k návrhu      

31. Dne 13. 7. 2020 byla Úřadu prostřednictvím datové schránky a dne 14. 7. 2020 v listinné podobě a na technickém nosiči dat doručena kompletní dokumentace o zadávacím řízení k předmětné veřejné zakázce společně s vyjádřením zadavatele k návrhu (dále jen „vyjádření k návrhu“).

K vyloučení navrhovatele

32. Na úvod zadavatel uvádí, že na naplnění zákonných důvodů pro vyloučení navrhovatele trvá, stejně jako nadále odmítá tvrzení, že vybraný dodavatel nesplnil podmínky účasti v zadávacím řízení (k tomu viz body 39. a násl. odůvodnění tohoto rozhodnutí).

33. Zadavatel uvádí, že postupoval v souladu se zákonem. Požadavky na kvalifikaci mají dle něj zaručit, aby plnění bylo poskytováno kvalifikovanými dodavateli, bez ohledu na to, že nabídky méně kvalifikovaných dodavatelů mohou být levnější. K otázce využívání veřejných prostředků uvádí, že navrhovatel nabídl zastaralý typ trávníku, který už dodavatelé zpravidla nenabízejí. Poukazuje na špatné zkušenosti jiných investorů s tímto typem trávníku a choval by se dle svých slov velmi neekonomicky, kdyby nechal tento typ trávníku realizovat.

34. K samotným důvodům vyloučení navrhovatele zadavatel opakuje, že navrhovatel nedoložil požadované objektivní informace o plnění poddodavatele E-Š. Zadavatel tak nemohl v plném rozsahu uznat předložené doklady, které měly prokázat, že poddodavatel E-Š realizoval dodávky LED osvětlení tak, jak navrhovatel uvádí. Namísto požadovaných dokumentů či konkrétních fakt navrhovatel dle zadavatele jen opakovaně něco vysvětluje a dokládá čestnými prohlášeními. Opakuje, že hodnotící komise se referenci poddodavatele E-Š pokusila ověřit z veřejných zdrojů (srov. bod 10. odůvodnění tohoto rozhodnutí) a na základě tohoto neúspěšného ověření získala pochybnosti o tom, že poddodavatel E-Š zakázky na dodávku LED osvětlení realizoval v plném rozsahu, jak dokládal navrhovatel v čestných prohlášeních.

35. Zadavatel trvá na tom, že navrhovatel namísto objektivních dokladů požadovaných hodnotící komisí předkládal nedůvěryhodné dokumenty, ze kterých není zadavateli vůbec známo, co a v jakém rozsahu poddodavatel E-Š v rámci předmětné zakázky pro SK PLZEŇ realizoval. Dle navrhovatele se jedná v podstatě pouze o tvrzení ze strany navrhovatele, kdy dodávku LED osvětlení sám svému poddodavateli E-Š potvrzuje, případně dokládá další dokumenty, které však nemají ani objektivní ani důvěryhodný charakter. Dle něj by neměl být problém doložit „smlouvu a fakturu“. Faktura je přitom dle zadavatele ověřitelná u finančního úřadu, kde musí být faktury uvedeny v kontrolním hlášení k DPH.

36. Zadavatel se dále na tomto místě vyjadřuje ke konkrétním dokladům předloženým navrhovatelem. V případě objednávek považuje za „neseriózní, záměrně klamavé a matoucí“, že částky uvedené u ceny díla jsou záměrně smazané. U výňatku soupisu prací pak uvádí, že z nich není patrné, jaké práce na zakázce pro SK PLZEŇ skutečně realizoval. Uvádí, že práce vyplývající z předloženého soupisu prací neodpovídají částkám, které byly předloženy v čestných prohlášeních. Dle zadavatele existuje důvodné podezření, že navrhovatel s ohledem na výše uvedené skutečnosti vědomě nepředložil úplné konkrétně požadované doklady v podobě daňových dokladů s příslušnými přílohami, které by jednoznačně prokázaly oprávněnost jeho námitek. Odkazuje přitom na objednávky, dle kterých „[v]eškeré daňové doklady, vystavené na základě této objednávky, musí obsahovat číslo zakázky objednatele a přílohy (dodací listy/předávací protokoly/soupisy prací/soupisy dodacích listů – dle povahy dodávky). Na těchto přílohách bude rovněž uvedeno číslo zakázky.“ Zadavatel uvádí, že faktury hodnotící komise nepožadovala kvůli ověření finančního objemu zakázky, ale z důvodu jejich přezkoumatelnosti. Nadto dodává, že i dodávka LED osvětlení má nějakou svou min. finanční hodnotu s ohledem na cenu LED světel s požadovanou min. intenzitou, ačkoliv přímý požadavek na referenční objem zakázek stanoven nebyl.

37. Ke stavební práci Markéta se zadavatel vyjadřuje toliko z hlediska časového, tj. zda mohla být tato stavební práce akceptována zadavatelem. Uvádí přitom, že dle tvrzení navrhovatele byla dokončena a předána dne 1. 6. 2020. Podle čl. 3 písm. a) zadávací dokumentace a ve smyslu § 79 odst. 2 písm. a) zákona a § 79 odst. 3 zákona zadavatel přitom požadoval seznam stavebních prací poskytnutých za posledních 5 let před zahájením zadávacího řízení, přitom tato doba se považuje za splněnou, pokud stavební práce byla v průběhu této doby dokončena. Zadávací řízení veřejné zakázky bylo zahájeno dne 16. 4. 2020, stavební práce Markéta tedy nesplňuje dle zadavatele zákonný požadavek na dobu realizace stavebních prací, protože byla dokončena až po zahájení předmětného zadávacího řízení a zadavatel tak nemohl stavební práci Markéta akceptovat.

38. K osvědčení od SK PLZEŇ ve prospěch poddodavatele E-Š zadavatel opakuje, že již nemá důvěru v předložené doklady navrhovatele a uvádí, že se jedná o pouhou kopii bez kontaktních údajů pro možnost ověření předmětné stavební práce. Není přitom zřejmé, proč toto osvědčení navrhovatel dokládal až jako přílohu námitek a ne v rámci objasnění nabídky.

K výběru dodavatele

39. Zadavatel odmítá tvrzení, že by vybraný dodavatel neprokázal splnění technické kvalifikace. Posouzení splnění podmínek účasti u vybraného dodavatele prováděla hodnotící komise a konstatovala, že podmínky účasti vybraný dodavatel prokázal. Vybraný dodavatel doložil seznam stavebních prací v rozsahu a minimální úrovni požadované zadavatelem, včetně osvědčení objednatelů, atestací FAČR a dokladů poddodavatele, kterým prokazuje stavební práce zahrnující umělé LED osvětlení a závazku poddodavatele vůči vybranému dodavateli. Odkazuje se přitom na dokumentaci zadávacího řízení. Navrhovatel se dle zadavatele sám staví do pozice „přezkoumatele“, která však přísluší Úřadu, kterému také zadavatel dokumentaci o zadávacím řízení předložil k posouzení. Zadavatel konstatuje, že tvrzení o nepravdivosti dokladů jsou pouze domněnkami navrhovatele.

40. Zadavatel na závěr uvádí, že vzhledem k zahájení řízení u Úřadu zřejmě nastane situace, kdy zadavatel nestihne termíny závazně stanovené poskytovatelem dotace a bude tedy nucen zadávací řízení zrušit. Uvádí, že se pro něj jedná o akci mimořádného rozsahu, která mu má sloužit na mnoho let, a proto klade zvláštní důraz na kvalitu provedených prací a serióznost dodavatele. Navrhovatelův postup dle zadavatele o takové serióznosti nesvědčí, když namísto požadovaných dokladů předkládá obsáhlé námitky a prohlášení, která nejsou vyžadována. O tom dle zadavatele svědčí i množství případů, ve kterých navrhovatel podává námitky a návrhy k Úřadu.

41. Na závěr svého vyjádření pak zadavatel uvádí, že trvá jak na důvodech vyloučení navrhovatele, tak na rozhodnutí o výběru.

Další průběh správního řízení

42. Usnesením č. j. ÚOHS-21557/2020/523/VHm ze dne 15. 7. 2020 uložil Úřad zadavateli lhůtu k podání informace Úřadu o dalších úkonech, které zadavatel provede v šetřeném zadávacím řízení v průběhu správního řízení, a zaslání příslušné dokumentace o zadávacím řízení.

43. Dne 5. 8. 2020 bylo navrhovateli umožněno nahlédnout do správního spisu vedeného pod sp. zn. S0267/2020/VZ.

44. Úřad usnesením č. j. ÚOHS-24234/2020/523/JMa ze dne 6. 8. 2020 určil účastníkům řízení lhůtu, ve které se mohli vyjádřit k podkladům rozhodnutí.

45. Dne 11. 8. 2020 obdržel Úřad podání navrhovatele, kterým reagoval na vyjádření zadavatele k návrhu. V tomto vyjádření navrhovatel toliko opakuje argumenty uvedené již dříve v návrhu. Nadto se pak pouze ohrazuje proti tvrzení zadavatele, že navrhovatel „hledá chyby“ ve více řízeních, neboť dle svého vyjádření pouze chrání svá práva dodavatele.

IV.          ZÁVĚRY ÚŘADU

46. Úřad přezkoumal na základě § 248 a následujících ustanovení zákona případ ve všech vzájemných souvislostech a po zhodnocení všech podkladů, zejména obdržené dokumentace o zadávacím řízení, stanovisek účastníků řízení, a na základě vlastního zjištění konstatuje, že zadavatel nepostupoval v souladu se zákonem. Ke svému rozhodnutí Úřad uvádí následující rozhodné skutečnosti.

Relevantní ustanovení právních předpisů

47. Podle § 6 odst. 1 zákona zadavatel při postupu podle tohoto zákona musí dodržovat zásady transparentnosti a přiměřenosti.

48. Podle § 46 odst. 1 zákona zadavatel může pro účely zajištění řádného průběhu zadávacího řízení požadovat, aby účastník zadávacího řízení v přiměřené lhůtě objasnil předložené údaje, doklady, vzorky nebo modely nebo doplnil další nebo chybějící údaje, doklady, vzorky nebo modely. Zadavatel může tuto žádost učinit opakovaně a může rovněž stanovenou lhůtu prodloužit nebo prominout její zmeškání.

49. Podle § 46 odst. 2 zákona po uplynutí lhůty pro podání nabídek nemůže být nabídka měněna, nestanoví-li tento zákon jinak; nabídka však může být doplněna na základě žádosti podle odstavce 1 o údaje, doklady, vzorky nebo modely, které nebudou hodnoceny podle kritérií hodnocení. V takovém případě se doplnění údajů týkajících se prokázání splnění podmínek účasti za změnu nabídky nepovažují, přičemž skutečnosti rozhodné pro posouzení splnění podmínek účasti mohou nastat i po uplynutí lhůty pro podání nabídek.

50. Podle § 48 odst. 1 zákona zadavatel může vyloučit účastníka zadávacího řízení pouze z důvodů stanovených tímto zákonem, a to kdykoliv v průběhu zadávacího řízení.

51. Podle § 48 odst. 2 zákona zadavatel může vyloučit účastníka zadávacího řízení, pokud údaje, doklady, vzorky nebo modely předložené účastníkem zadávacího řízení

a. nesplňují zadávací podmínky nebo je účastník zadávacího řízení ve stanovené lhůtě nedoložil,

b. nebyly účastníkem zadávacího řízení objasněny nebo doplněny na základě žádosti podle § 46, nebo

c. neodpovídají skutečnosti a měly nebo mohou mít vliv na posouzení podmínek účasti nebo na naplnění kritérií hodnocení.

52. Podle § 122 odst. 1 zákona je zadavatel povinen vybrat k uzavření smlouvy účastníka zadávacího řízení, jehož nabídka byla vyhodnocena jako ekonomicky nejvýhodnější podle výsledku hodnocení nabídek nebo výsledku elektronické aukce, pokud byla použita.

53. Podle § 53 odst. 4 zákona zadavatel může použít jednotlivá pravidla pro zadávací řízení pro nadlimitní režim. Zadavatel může použít i jiná kritéria kvalifikace dodavatele, než jsou uvedena v části čtvrté; ustanovení § 81 až 85, § 87 a 88 zákona se použijí obdobně. Doklady o kvalifikaci předkládají dodavatelé v nabídkách v kopiích a mohou je nahradit čestným prohlášením nebo jednotným evropským osvědčením pro veřejné zakázky podle § 87 zákona. Zadavatel si může v průběhu zadávacího řízení vyžádat předložení originálů nebo úředně ověřených kopií dokladů o kvalifikaci. Doklady prokazující základní způsobilost podle § 74 a profesní způsobilost podle § 77 odst. 1 zákona musí prokazovat splnění požadovaného kritéria způsobilosti nejpozději v době 3 měsíců přede dnem podání nabídky. Zadavatel není oprávněn provést snížení počtu účastníků zadávacího řízení podle § 111 zákona nebo snížení počtu předběžných nabídek podle § 112 zákona. Pro technické podmínky veřejné zakázky na stavební práce se § 92 zákona použije obdobně.

54. Podle § 79 odst. 2 písm. a) zákona k prokázání kritérií technické kvalifikace zadavatel může požadovat seznam stavebních prací poskytnutých za posledních 5 let před zahájením zadávacího řízení včetně osvědčení objednatele o řádném poskytnutí a dokončení nejvýznamnějších z těchto prací; zadavatel může stanovit, že budou zohledněny doklady i za dobu delší než posledních 5 let před zahájením zadávacího řízení, pokud je to nezbytné pro zajištění přiměřené úrovně hospodářské soutěže.

55. Podle § 79 odst. 4 zákona nestanoví-li zadavatel v zadávací dokumentaci jinak, může dodavatel k prokázání splnění kritéria kvalifikace podle odstavce 2 písm. a) nebo b) použít dodávky, služby nebo stavební práce, které poskytl

a) společně s jinými dodavateli, a to v rozsahu, v jakém se na plnění zakázky podílel, nebo

b) jako poddodavatel, a to v rozsahu, v jakém se na plnění dodávky, služby nebo stavební práce podílel.

K výroku I. rozhodnutí        

56. Pokud jde o shrnutí relevantních skutečností týkajících se průběhu zadávacího řízení, odkazuje Úřad toliko z hlediska přehlednosti na body 4. až 13. odůvodnění tohoto rozhodnutí. Jak vyplývá z obsahu návrhu, navrhovatel mj. brojí proti rozhodnutí zadavatele, kterým byl vyloučen ze zadávacího řízení, neboť objasnění a doplnění nabídky, požadované zadavatelem podle ust. § 46 odst. 1 zákona, považuje za dostatečné. Sporná je mezi účastníky řízení zejména otázka, zda zadavatel vyloučil navrhovatele v souladu se zákonem, když zadavatel vyloučil navrhovatele na základě pochybností o tom, zda poddodavatel E-Š skutečně realizoval stavební práce, kterými navrhovatel prokazoval splnění části technické kvalifikace, a které navrhovatel uvedl v seznamu stavebních prací, předloženém zadavateli na základě žádosti č. 1.

57. Jak vyplývá z nabídky navrhovatele, jakož i z protokolu o 1. jednání hodnotící komise a dalších písemností obsažených v dokumentaci zadávacího řízení, navrhovatel v rámci své nabídky prokazoval kvalifikaci v souladu s § 53 odst. 4 zákona prostřednictvím čestného prohlášení. Zadavatel následně postupem podle § 46 odst. 1 zákona vyzval navrhovatele k předložení dokladů, kterými prokazuje splnění kvalifikace.

58. Jak je uvedeno výše, v odpovědi na žádost č. 1 navrhovatel předložil vedle dalších dokladů také seznam stavebních prací, osvědčení, které vystavil jakožto objednatel poddodavateli E-Š na dodávky LED osvětlení na zakázku pro SK PLZEŇ, a také osvědčení, které jakožto objednatel vystavil SK PLZEŇ zhotoviteli, tj. navrhovateli, který byl generálním dodavatelem v rámci veřejné zakázky (srov. bod 9. odůvodnění tohoto rozhodnutí). V seznamu stavebních prací přitom navrhovatel uvedl, že spornou referenci prokazuje právě prostřednictvím poddodavatele E-Š, a to konkrétně plněním, na které mu sám vydal osvědčení. Jak zadavatel opakovaně uváděl, předložené doklady nepovažoval za dostatečně průkazné pro určení, že poddodavatel E-Š dodávky LED osvětlení na zakázku pro SK PLZEŇ skutečně realizoval.

59. Úřad na tomto místě uvádí, že smyslem stanovení technické kvalifikace, konkrétně pak předložení seznamu realizovaných stavebních prací, je ověřit odborné schopnosti a zkušenosti dodavatelů s realizací plnění s obdobným předmětem. V šetřeném případě dodavatel vedle dalších dokladů, vztahujících se k plnění, které pro něj měl realizovat poddodavatel E-Š, doložil také referenci od SK PLZEŇ vystavenou přímo navrhovateli. Z předložené reference přitom vyplývá, že navrhovatel byl dodavatelem celé veřejné zakázky zahrnující stavební práce na obou hřištích, a to včetně dodávky osvětlení, tj. reference mu svědčí jakožto generálnímu dodavateli předmětných stavebních prací. Reference byla předložena již v reakci na žádost č. 1, a to včetně kontaktních údajů objednatele, názvu zakázky, termínu plnění, celkových nákladů a předmětu plnění, který zahrnoval i umělé osvětlení a na závěr pak potvrzení, že navrhovatel dokončil dílo v souladu se smlouvou o dílo a v požadované kvalitě.

60. Zákon v ust. § 79 odst. 4 obsahuje speciální úpravu pro případy prokazování kvalifikace podle § 79 odst. 2 písm. a) zákona, a to pro případy, kdy stavební práce dodavatel poskytl společně s jinými dodavateli, či jako poddodavatel. V těchto případech pak může dodavatel použít reference ze zakázky v rozsahu, v jakém se na ní sám podílel. Jak je uvedeno výše, v případě zakázky pro SK PLZEŇ však navrhovatel neplnil zakázku společně s dalšími dodavateli, ani jako poddodavatel, ale v pozici generálního dodavatele a jako takovému mu tak reference z této zakázky „náleží celá“. Tento princip je přitom obecně platným v případě, kdy dodavatel (zde navrhovatel) byl jediným (smluvním) dodavatelem plnění – stavebních prací, jež jsou předmětem reference, prostřednictvím níž je prokazována kvalifikace. Na tom nic nemění ani situace, kdy na plnění některé z částí zakázky využil poddodavatele (kterému by však v případě jejího použití byla uznána jen v rozsahu, v jakém se na zakázce podílel), jak sám uvádí. Je to totiž právě (generální) dodavatel, který je odpovědný za kompletní zajištění veškerých stavebních prací v rámci uzavřeného smluvního vztahu. Jinak řečeno, došlo-li by k neřádnému plnění stavebních prací z hlediska plnění poddodavatele generálního dodavatele, je to právě (generální) dodavatel, kdo má odpovědnost za řádné provedení veškerých stavebních prací a s nímž by byly případné vady či nedodělky ze strany objednatele (zadavatele) řešeny.

61. Pokud tedy zadavatel tvrdí, že navrhovatel splnění sporné reference nedoložil, nemůže se Úřad s tímto tvrzením ztotožnit. Úřad si je vědom skutečnosti, že navrhovatel sám uvedl v seznamu stavebních prací, že spornou referenci prokazuje prostřednictvím poddodavatele E-Š. I pokud by však Úřad odhlédl od toho, zda poddodavatel E-Š spornou referenci realizoval, zadavatel obdržel zároveň se seznamem prací od navrhovatele referenci SK PLZEŇ ve prospěch navrhovatele, která osvědčovala zajištění veškerých stavebních prací navrhovatelem, jakožto generálním dodavatelem zakázky. I kdyby tak zadavatel dospěl k závěru, že poddodavatel E-Š spornou referenci nerealizoval, měl zadavatel k dispozici doklad od SK PLZEŇ osvědčující splnění sporné reference samotným navrhovatelem, přičemž cit. doklad byl povinen řádně posoudit a v případě pochybností měl možnost tyto skutečnosti ověřit u objednatele, na kterého měl v referenci uvedeny kontaktní údaje.

62. Již na základě výše uvedeného tak Úřad dospěl k závěru, že zadavatel neposoudil nabídku, resp. doplnění nabídky navrhovatelem ve smyslu § 46 odst. 2 zákona, v souladu se zákonem a nebyl oprávněn navrhovatele ze zadávacího řízení podle § 48 odst. 2 písm. b) a c) zákona vyloučit, neboť minimálně nemohl mít postaveno na jisto, zda navrhovatel požadavky na technickou kvalifikaci nesplňuje sám i bez využití poddodavatele E-Š.

63. Pro úplnost Úřad dodává, že pokud zadavatel (dle svého vyjádření) nemá důvěru v doklady předkládané mu navrhovatelem, avšak zároveň nevynaloží dostatečné úsilí k ověření těchto listin a v nich zanesených skutečností, jinak řečeno dostatečně neověří (ne)pravost referencí, a následně bez dalšího vyloučí navrhovatele z důvodu, že požadované doklady nebyly navrhovatelem doplněny a že neodpovídají skutečnosti, považuje Úřad takový přístup zadavatele za zcela nepřípustný a odporující zásadě transparentnosti zadávacího řízení. Zadavatel měl k dispozici kontaktní údaje na SK PLZEŇ, a pokud tedy měl jakékoliv pochybnosti o tom, zda poddodavatel E-Š realizoval dodávku LED osvětlení v rámci veřejné zakázky, jejímž dodavatelem byl navrhovatel, měl např. možnost si referenci u SK PLZEŇ ověřit. Zadavatel dle Úřadu nemohl odmítnout osvědčení vydaná navrhovatelem ve prospěch poddodavatele E-Š pouze s tím odůvodněním, že si navrhovatel „osvědčuje kvalifikaci sám sobě“, aniž by vyvinul jakoukoliv snahu ověřit materiální průběh provedených stavebních prací z pohledu subjektu, který měl tyto práce zajišťovat (navrhovatele), od SK PLZEŇ, který byl zadavatelem zakázky. Přitom Úřad dodává, že byl-li objednatelem prací od poddodavatele E-Š právě navrhovatel, pak musel být i on logicky subjektem, který potvrzuje tuto referenci poddodavateli E-Š.

64. Nadto navrhovatel v rámci námitek doložil navíc i samotnou referenci od SK PLZEŇ vztahující se k pracem provedeným poddodavatelem E-Š, kterou zadavatel odmítl uznat jen proto, že „již nemá důvěru v doklady předkládané navrhovatelem“. Důvodem pro to měla být skutečnost, že navrhovatel předkládal zadavateli dokumenty, které si zadavatel výslovně nevyžádal. Podle Úřadu se přitom jednalo o dokumenty, jejichž relevanci ve vztahu k plnění poddodavatele E-Š nelze (pouze takto vágním způsobem, jak to učinil zadavatel) zpochybnit, aniž by bylo prokázáno, že neodpovídají realitě (konkrétně má Úřad na mysli objednávky a předávací protokoly). Tvrzení, že nedůvěryhodnost tohoto osvědčení potvrzuje i to, že na něm nejsou uvedeny kontaktní údaje na SK PLZEŇ, a že se jedná o pouhou kopii, považuje Úřad za zcela nedostatečné pro neuznání takové reference. Kontaktní údaje na SK PLZEŇ měl zadavatel k dispozici již z osvědčení přiloženého v reakci na žádost č. 1 (nehledě na to, že si je lze nepochybně dohledat bez větších komplikací prostřednictvím internetu). Úřad přitom obecně nepovažuje neuvedení kontaktních údajů objednatele v referenci za dostatečný důvod pro neuznání takové reference a z toho plynoucí vyloučení z další účasti v zadávacím řízení, a to i s přihlédnutím k možnosti zaslání výzvy k doplnění těchto údajů v souladu s ust. § 46 zákona. Stejně tak neuznání osvědčení jen proto, že se jedná o kopii, aniž by si zadavatel vyžádal originál tohoto dokumentu, považuje Úřad obecně za zcela netransparentní postup zadavatele, který vyvolává pochybnosti o skutečných motivech zadavatele k vyloučení navrhovatele ze zadávacího řízení.

65. Úřad zde zdůrazňuje, že zadavatel je povinen v průběhu zadávacího řízení striktně dodržovat základní zásady zadávacího řízení stanovené v § 6 odst. 1 a odst. 2 zákona, tedy i zásadu transparentnosti, jejímž účelem je zajištění maximální míry průhlednosti postupu zadavatele v zadávacím řízení, která umožňuje jeho následnou kontrolu. Jelikož z dokumentace o zadávacím řízení nevyplývá, že by zadavatel měl postaveno najisto, že navrhovatel, resp. poddodavatel E-Š požadovanou referencí nedisponuje, ani to, že by zadavatel využil přímého kontaktu s určitou třetí osobou, tj. s SK PLZEŇ, nemohl dle Úřadu mít postaveno najisto, že navrhovatel požadavky na technickou kvalifikaci nesplňuje. V případě, že zadavatel bude v dalším průběhu zadávacího řízení trvat na tom, že navrhovatel požadovanými referencemi nedisponuje, je nezbytné, aby měl pro toto konstatování jednoznačný podklad, například v podobě konkrétního prohlášení objednatele.

66. Ve věci posouzení dalších dokladů předložených navrhovatelem k prokázání splnění kvalifikace pak Úřad uvádí, že jejich posouzení náleží zadavateli a nikoliv Úřadu, který je příslušný k přezkoumání takového posouzení z hlediska jeho souladu se zákonem. V šetřeném případě přitom bylo jediným důvodem vyloučení navrhovatele nesplnění jediného kritéria technické kvalifikace, a to sporné reference, přičemž jak Úřad odůvodnil výše, zadavatel nebyl za dané situace oprávněn navrhovatele z tohoto důvodu ze zadávacího řízení vyloučit (srov. bod 62. odůvodnění tohoto rozhodnutí). Úřad tedy nevylučuje, že zadavatel bude při dalším posouzení zkoumat též aspekt týkající se toho, zda poddodavatel E-Š skutečně dodávky LED osvětlení realizoval, a to především v případě odůvodněné neakceptace dalších osvědčení předložených navrhovatelem. Závěry Úřadu však nelze interpretovat ani tím způsobem, že navrhovatelem předložené reference jednoznačně prokazují splnění sporného kvalifikačního předpokladu. Je totiž na zadavateli, aby v dalším průběhu zadávacího řízení postavil najisto z jeho pohledu sporné aspekty související s prokázáním kvalifikace, resp. aby uvedl v případném oznámení o vyloučení konkrétní důvody, pro které nelze předložené listiny, jejichž prostřednictvím navrhovatel prokazuje kvalifikaci, považovat za dostatečné. Jinými slovy, Úřad nikterak nepředjímá výsledek posouzení splnění podmínek účasti navrhovatele v zadávacím řízení; toliko konstatuje, že důvody, které zadavatel uvedl v oznámení o vyloučení navrhovatele ze dne 12. 6. 2020 a v rozhodnutí o vyloučení navrhovatele z téhož dne, nemohou samy o sobě za dané situace obstát.

67. Stejně tak považoval Úřad za nadbytečné zabývat se posouzením výběru dodavatele, když v případě zrušení rozhodnutí o vyloučení navrhovatele dojde ke zrušení i všech následných kroků zadavatele, neboť pouze takto bude napraven nezákonný postup zadavatele. V tomto případě se tak bude jednat konkrétně zejm. o oznámení o vyloučení navrhovatele, rozhodnutí o výběru dodavatele a oznámení o výběru dodavatele. K výběru dodavatele Úřad uvádí, že zadavatel jej provedl na základě hodnocení nabídek, do kterého však nezahrnul nabídku navrhovatele, ačkoliv ten ve fázi hodnocení nabídek neměl být vyloučen ze zadávacího řízení. Výběr dodavatele je přitom podle § 122 odst. 1 zákona navázán na hodnocení nabídek, a tudíž dojde-li zadavatel k závěru, že navrhovatel splnil podmínky účasti v zadávacím řízení, bude muset při hodnocení nabídek dále počítat i s nabídkou navrhovatele.

68. Úřad pak obiter dictum na tomto místě upozorňuje na rozhodovací praxi Úřadu v případě, kdy stěžovatel v námitkách brojí proti výběru dodavatele ve zjednodušeném podlimitním řízení. Odkazuje přitom na rozhodnutí Úřadu č. j. ÚOHS-S0348/2019/VZ-30613/2019/521/RŠu ze dne 11. 11. 2019, kde Úřad uvedl, že „[v]yslovil-li navrhovatel v námitkách pochybnosti o splnění technické kvalifikace vybraným dodavatelem, neboť se pohybuje na relevantním trhu a žádná taková plnění mu nejsou ze strany vybraného dodavatele známa, zadavatel měl dle Úřadu ve vztahu k dodržení zákonného požadavku na přezkoumatelnost odůvodnění rozhodnutí o námitkách s podrobným a srozumitelným vyjádřením ke všem skutečnostem navrhovateli ,odkrýt´ alespoň název referenčních plnění, které vybraný dodavatel předložil. Bez uvedení takových relevantních skutečností je vyřízení námitek ze strany zadavatele de facto zcela bezobsažné, neboť pro stěžovatele informace, že ,vybraný dodavatel předložil veškeré požadované dokumenty‘ nepřináší žádnou informaci, která by reagovala na jeho námitku“. Zadavatel by tak ve světle citovaného rozhodnutí Úřadu měl v rozhodnutí o námitkách, které brojí proti posouzení splnění technické kvalifikace vybraným dodavatelem, identifikovat reference, kterými vybraný dodavatel splnění technické kvalifikace prokazoval, ačkoliv zákon v případě oznámení o výběru ve zjednodušeném podlimitním řízení takovouto povinnost zadavateli výslovně neukládá.

K uložení nápravného opatření

69. Podle § 263 odst. 2 zákona nedodrží-li zadavatel pravidla stanovená pro zadání veřejné zakázky nebo pro zvláštní postup podle části šesté, přičemž tím ovlivní nebo může ovlivnit výběr dodavatele nebo výběr návrhu, a dosud nedošlo k uzavření smlouvy, Úřad zruší zadávací řízení nebo soutěž o návrh nebo jen jednotlivý úkon zadavatele.

70. Vycházeje z výše uvedených závěrů Úřad konstatuje, že zadavatel nedodržel pravidla stanovená pro zadání veřejné zakázky, a to způsobem, který je popsán ve výroku I. tohoto rozhodnutí. Úřad má rovněž za to, že uvedený postup zadavatele mohl ovlivnit výběr dodavatele, neboť nabídková cena navrhovatele byla v dané fázi zadávacího řízení ze všech podaných nabídek (nevyloučených účastníků) cenou nejnižší, přičemž zadavatel stanovil jako kritérium ekonomické výhodnosti nabídky nejnižší nabídkovou cenu. Úřad tedy konstatuje, že podmínka pro uložení nápravného opatření spočívající v existenci alespoň potenciálního vlivu na výběr dodavatele je v daném případě naplněna, neboť pokud by navrhovatel nebyl z účasti v zadávacím řízení zadavatelem vyloučen, mohl by se stát vybraným dodavatelem.

71. Pokud jde o třetí podmínku, Úřad konstatuje, že zadavatel dosud neuzavřel smlouvu na veřejnou zakázku. Jsou tak naplněny všechny zákonné podmínky k tomu, aby Úřad mohl uložit nápravné opatření ve smyslu § 263 odst. 2 zákona.

72. Při rozhodování podle § 263 zákona je Úřad povinen na základě zjištěných skutečností uvážit, jaké nápravné opatření má zvolit k dosažení nápravy protiprávního stavu, a to při dodržení základních zásad procesu zadávání. Úřad po prošetření skutečností uvedených v návrhu zjistil, že nezákonného postupu se zadavatel dopustil při posouzení splnění kvalifikace navrhovatelem, resp. následném vyloučení dodavatele. Ve vztahu k výše uvedenému Úřad posuzoval, jaké nápravné opatření bude dostačující pro odstranění nezákonného postupu zadavatele, a dospěl k závěru, že je třeba zrušit úkony zadavatele související s vyloučením navrhovatele z účasti v zadávacím řízení, tj. rozhodnutí o vyloučení navrhovatele a oznámení o vyloučení navrhovatele ze dne 12. 6. 2020, jakož i všechny následné úkony, vč. rozhodnutí o výběru dodavatele a oznámení o výběru dodavatele ze dne 12. 6. 2020, jak je uvedeno ve výroku II. tohoto rozhodnutí, jelikož – jak bylo dovozeno v odůvodnění tohoto rozhodnutí – důvody vyloučení navrhovatele nemohou za stávající situace obstát. Úřad proto rozhodl tak, jak je uvedeno ve výroku II. tohoto rozhodnutí.

K zákazu uzavřít smlouvu v zadávacím řízení

73. Podle § 263 odst. 8 zákona ukládá-li Úřad nápravné opatření s výjimkou zákazu plnění smlouvy, zakáže zároveň zadavateli až do pravomocného skončení řízení uzavřít v zadávacím řízení smlouvu; rozklad proti tomuto výroku nemá odkladný účinek.

74. Výše citované ustanovení formuluje jako obligatorní součást rozhodnutí Úřadu o uložení nápravného opatření (s výjimkou zákazu plnění smlouvy) rovněž výrok o tom, že zadavatel až do pravomocného skončení správního řízení nesmí uzavřít smlouvu v zadávacím řízení, přičemž tento výrok působí právní účinky již dnem vydání rozhodnutí (a tedy je účinný i u nepravomocného rozhodnutí). Tento zákaz uzavřít smlouvu se ukládá z důvodu, aby se zadavatel nemohl vyhnout splnění uloženého nápravného opatření uzavřením smlouvy [s důsledky zastavení správního řízení dle § 257 písm. j) zákona] ještě před nabytím právní moci rozhodnutí.

75. Vzhledem k tomu, že Úřad tímto rozhodnutím ve výroku II. uložil nápravné opatření spočívající ve zrušení tam uvedených úkonů zadavatele, zakázal zároveň ve výroku III. tohoto rozhodnutí zadavateli až do pravomocného skončení tohoto správního řízení uzavřít smlouvu v zadávacím řízení na šetřenou veřejnou zakázku.

K uložení úhrady nákladů řízení

76. Podle § 266 odst. 1 zákona je součástí rozhodnutí Úřadu, kterým se ukládá nápravné opatření nebo zákaz plnění smlouvy, též rozhodnutí o povinnosti zadavatele uhradit náklady správního řízení. Náklady řízení se platí paušální částkou, kterou stanoví Ministerstvo pro místní rozvoj vyhláškou. Příslušná vyhláška č. 170/2016 Sb., o stanovení paušální částky nákladů řízení o přezkoumání úkonů zadavatele při zadávání veřejných zakázek, stanoví v § 1, že paušální částka nákladů řízení o přezkoumání úkonů zadavatele, kterou je povinen zadavatel uhradit v případě, že Úřad rozhodl o uložení nápravného opatření nebo zákazu plnění smlouvy, činí 30 000 Kč.

77. Vzhledem k tomu, že Úřad tímto rozhodnutím ve výroku II. uložil nápravné opatření spočívající ve zrušení tam uvedených úkonů, rozhodl Úřad o uložení povinnosti uhradit náklady řízení, jak je uvedeno ve výroku IV. tohoto rozhodnutí. Náklady řízení jsou splatné do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí na účet Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže zřízený u pobočky České národní banky v Brně číslo 19-24825621/0710, variabilní symbol 2020000267.

Poučení

Proti tomuto rozhodnutí lze do 15 dní ode dne jeho doručení podat rozklad k předsedovi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, a to prostřednictvím Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže – sekce veřejných zakázek, třída Kpt. Jaroše 1926/7, Černá Pole, 604 55 Brno. Včas podaný rozklad proti výroku I., II., a IV. tohoto rozhodnutí má odkladný účinek.

Rozklad proti výroku III. tohoto rozhodnutí nemá podle § 263 odst. 8 zákona odkladný účinek.

Rozklad a další podání účastníků učiněná v řízení o rozkladu se podle § 261 odst. 1 písm. b) zákona činí výhradně prostřednictvím datové schránky nebo jako datová zpráva podepsaná uznávaným elektronickým podpisem.

otisk úředního razítka

JUDr. Eva Kubišová

místopředsedkyně     

Obdrží

1. SK Baník Libušín, z. s., IČO 48705888, se sídlem M. Pávla 726, 273 06 Libušín, na zákl. plné moci ze dne 15. 7. 2020 doručováno do datové schránky Mgr. Veroniky Hübnerové, IČO 71726829, Masarykova 68, 257 22 Čerčany

2. VYSSPA Sports Technology s. r. o., 2438/6, Východní předměstí, 326 00 Plzeň

3. ENVOS, s. r. o., Týnská ulička 607/5, 110 00 Praha 1

Vypraveno dne

viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy