číslo jednací: 40963/2020/500/ISo
spisová značka: S0398/2020

• Instance: I.
• Věc: III/1119 Nová Ves - Popovice
• Účastníci:
  1. Krajská správa a údržba silnic Středočeského kraje, příspěvková organizace
  2. ROBSTAV, k. s.
  3. B E S, s. r. o.
• Typ správního řízení: Veřejná zakázka
• Výrok: § 265 písm. a) zákona č. 134/2016 Sb.
• Rok: 2020
• Datum nabytí právní moci: 6. 1. 2021

Spisová značka:  ÚOHS-S0398/2020/VZ Číslo jednací: ÚOHS-40963/2020/500/ISo

Brno 18. 12. 2020

Úřad pro ochranu hospodářské soutěže příslušný podle § 248 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, ve správním řízení zahájeném dne 2. 10. 2020 na návrh z téhož dne, jehož účastníky jsou

• zadavatel – Krajská správa a údržba silnic Středočeského kraje, příspěvková organizace, IČO 00066001, se sídlem Zborovská 81/11, 150 00 Praha - Smíchov, ve správním řízení zastoupena na základě plné moci ze dne 9. 10. 2020 JUDr. Danielem Volopichem, advokátem, ev. č. ČAK 07162, Advokátní kancelář Volopich, Tomšíček & spol. s.r.o., IČO 02476649, se sídlem Vlastina 602/23, 323 00 Plzeň,
• navrhovatel – ROBSTAV k.s., IČO 27430774, se sídlem Mezi vodami 205/29, Modřany, 143 00 Praha 4,
• vybraný dodavatel – B E S s.r.o., IČO 43792553, se sídlem Sukova 625, 256 01, Benešov

ve věci přezkoumání úkonů cit. zadavatele učiněných při zadávání veřejné zakázky „III/1119 Nová Ves - Popovice“ ve zjednodušeném podlimitním řízení na základě výzvy k podání nabídek uveřejněné dne 8. 7. 2020 na profilu zadavatele,

rozhodl takto:

I.

Návrh navrhovatele – ROBSTAV k.s., IČO 27430774, se sídlem Mezi vodami 205/29, Modřany, 143 00 Praha 4 – ze dne 2. 10. 2020 na zahájení správního řízení o přezkoumání úkonů zadavatele – Krajská správa a údržba silnic Středočeského kraje, příspěvková organizace, IČO 00066001, se sídlem Zborovská 81/11, 150 00 Praha - Smíchov – učiněných při zadávání veřejné zakázky „III/1119 Nová Ves - Popovice“ ve zjednodušeném podlimitním řízení zahájeném dne 8. 7. 2020 na základě výzvy k podání nabídek uveřejněné na profilu zadavatele téhož dne, se v části týkající se

• postupu cit. zadavatele při posouzení existence mimořádně nízké nabídkové ceny u vybraného dodavatele B E S s.r.o., IČO 43792553, se sídlem Sukova 625, 256 01, Benešov,
• postupu cit. zadavatele při posouzení splnění podmínek účasti cit. vybraného dodavatele spočívajícího v tom, že vzal v případě vybraného dodavatele za prokázané splnění kritéria technické kvalifikace dle § 79 odst. 2 písm. a) zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů,stanoveného v článku 8.3. Výzvy k podání nabídky a zadávací dokumentace ze dne 8. 7. 2020 a
• tvrzené nepřezkoumatelnosti rozhodnutí zadavatele ze dne 22. 9. 2020 o námitkách cit. navrhovatele ze dne 15. 9. 2020

podle ustanovení § 265 písm. a) zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, zamítá, neboť nebyly zjištěny důvody pro uložení nápravného opatření.

II.

Správní řízení vedené ve věci návrhu navrhovatele – ROBSTAV k.s., IČO 27430774, se sídlem Mezi vodami 205/29, Modřany, 143 00 Praha 4 – ze dne 2. 10. 2020 na zahájení správního řízení o přezkoumání úkonů zadavatele – Krajská správa a údržba silnic Středočeského kraje, příspěvková organizace, IČO 00066001, se sídlem Zborovská 81/11, 150 00 Praha – Smíchov – učiněných při zadávání veřejné zakázky „III/1119 Nová Ves - Popovice“ ve zjednodušeném podlimitním řízení zahájeném dne 8. 7. 2020 na základě výzvy k podání nabídek uveřejněné na profilu zadavatele téhož dne, se v části týkající se navrhovatelem tvrzeného nezákonného stanovení zadávacích podmínek – kritéria technické kvalifikace dle § 79 odst. 2 písm. a) zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů– v článku 8.3. Výzvy k podání nabídky a zadávací dokumentace ze dne 8. 7. 2020podle § 257 písm. h) zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, zastavuje, neboť návrhu v této části nepředcházely řádně a včas podané námitky.

Odůvodnění

I.               ZADÁVACÍ ŘÍZENÍ

1. Zadavatel –Krajská správa a údržba silnic Středočeského kraje, příspěvková organizace, IČO 00066001, se sídlem Zborovská 81/11, 150 00 Praha - Smíchov, ve správním řízení zastoupena na základě plné moci ze dne 9. 10. 2020 JUDr. Danielem Volopichem, advokátem, ev. č. ČAK 07162, Advokátní kancelář Volopich, Tomšíček & spol. s.r.o., IČO 02476649, se sídlem Vlastina 602/23, 323 00 Plzeň (dále jen „zadavatel“) – zahájil dne 8. 7. 2020 podle § 53 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“ nebo „ZZVZ“)^[1], uveřejněním výzvy k podání nabídek, zjednodušené podlimitní řízení za účelem zadání veřejné zakázky „III/1119 Nová Ves - Popovice“ (dále jen „veřejná zakázka“ nebo „zadávací řízení“).

2. Z výzvy k podání nabídky a zadávací dokumentace ze dne 8. 7. 2020 (dále jen „zadávací dokumentace“) a z přílohy č. 1 „Technická specifikace“ zadávací dokumentace je zřejmé, že předmětem veřejné zakázky je oprava povrchu komunikace III. třídy, jež v současné době slouží pro provoz těžké zemědělské a lesnické techniky. Ta zahrnuje „odfrézování části stávajícího živičného krytu v tl. 50 mm v napojení na navazující vozovku, dále bude provedeno očištění, vyrovnávka 4 cm, spojovací postřik 2x a pokládka ACO v tl. 40 mm. Před pokládkou ACO bude provedeno seřezání krajnic a hloubení příkopů s naložením. Před zahájením prací dojde k vyřízení návrhu DIO, povolení uzavírky a zajištění ohlášení stavby.“

3. Dle čl. 2. „Druh a předmět veřejné zakázky, zkratky a pojmy“ zadávací dokumentace činí předpokládaná hodnota 4.669.126,- Kč bez DPH. Hodnocení nabídek mělo probíhat na základě nejnižší nabídkové ceny.

4. Dle protokolu o otevírání nabídek ze dne 27. 7. 2020 (dále jen „protokol o otevírání nabídek“) obdržel zadavatel ve lhůtě pro podání nabídek čtyři nabídky. Mezi nimi byla i nabídka dodavatele B E S s.r.o., IČO 43792553, se sídlem Sukova 625, 256 01, Benešov (dále jen „vybraný dodavatel“ nebo „B E S s.r.o.“) a nabídka dodavatele ROBSTAV k.s., IČO 27430774, se sídlem Mezi vodami 205/29, Modřany, 143 00 Praha 4 (dále jen „navrhovatel“ nebo „ROBSTAV k.s.“).

5. Z „Rozhodnutí zadavatele o výběru dodavatele“ ze dne 28. 8. 2020 (dále jen „rozhodnutí o výběru“) vyplývá, že jako ekonomicky nejvýhodnější nabídka byla vyhodnocena nabídka vybraného dodavatele. Svůj výběr zadavatel účastníkům zadávacího řízení oznámil přípisem ze dne 31. 8. 2020.

6. Dne 15. 9. 2020 doručil navrhovatel zadavateli námitky proti výběru dodavatele, dále proti „Oznámení zadavatele o výběru dodavatele“ ze dne 31. 8. 2020 (dále jen „oznámení o výběru“), proti posouzení splnění podmínek účasti vybraného dodavatele v zadávacím řízení, proti postupu zadavatele při posouzení nabídkové ceny v případě nabídky vybraného dodavatelea rovněž proti zadávacím podmínkám (dále jen „námitky“).

7. Zadavatel výše uvedené námitky rozhodnutím o námitkách ze dne 22. 9. 2020, které bylo navrhovateli doručeno téhož dne, jako nedůvodné odmítl (dále jen „rozhodnutí o námitkách“).

8. Vzhledem k tomu, že se navrhovatel s rozhodnutím o námitkách neztotožnil, podal dne 2. 10. 2020 k Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“) návrh na zahájení řízení o přezkoumání úkonů zadavatele z téhož dne (dále jen „návrh“).

II.             OBSAH NÁVRHU

9. Navrhovatel má za to, že zadavatel postupoval nezákonně, neboť neprovedl řádné posouzení, zda se v případě nabídkové ceny vybraného dodavatele nejedná o mimořádně nízkou nabídkovou cenu dle § 113 zákona (dále též „MNNC“), ačkoliv dle něj existují konkrétní indicie svědčící o MNNC a zadavatel si takovéto posuzování vyhradil v zadávací dokumentaci. Nabídková cena vybraného dodavatele je dle navrhovatele zásadně (o 31 %) nižší oproti předpokládané hodnotě a také zásadně nižší oproti průměrné výši nabídkových cen. Za tuto cenu nelze dle navrhovatele předmět veřejné zakázky realizovat, resp. ji nelze realizovat se ziskem. Navrhovatel v této souvislosti dodává, že obvyklá cena je cena jím nabídnutá. V rozporu se zákonem je dle navrhovatele také absence zdůvodnění zadavatele, proč neshledal zmíněnou cenu jako mimořádně nízkou a nevyzval vybraného dodavatele k jejímu objasnění, v protokolu o otevírání obálek, rozhodnutí o výběru či v oznámení o výběru dodavatele. Uvedené pak činí jmenované dokumenty nepřezkoumatelnými a netransparentními. V reakci na zadavatelovo odmítavé rozhodnutí o námitkách pak navrhovatel napadá stanovení předpokládané hodnoty, která je dle něj na nízké cenové úrovni, jež neodpovídá běžnému stanovení na základě cenové soustavy. K prokázání svých tvrzení navrhuje jako důkaz znalecký posudek znalce v oboru ekonomika.

10. Navrhovatel také v návrhu namítá, že ze strany vybraného dodavatele nebyly splněny podmínky účasti v zadávacím řízení. Vybraný dodavatel dle něj nemohl prokázat zadavatelem požadovanou technickou kvalifikaci, neboť nerealizoval referenční stavbu v požadovaném rozsahu, jež by odpovídala předmětu veřejné zakázky. Uvedené dle navrhovatele vyplývá z veřejně dostupných informací, zejm. z registru smluv, profilů zadavatelů i webových stránek. Reference předložená vybraným dodavatelem tak byla nepravdivá a tento měl být z předmětného zadávacího řízení vyloučen. Zadavatel tak dle navrhovatele posoudil kvalifikaci vybraného dodavatele nesprávně a nezákonně, aniž by zdůvodnil, proč ji považuje za dostatečnou, čímž porušil zásadu transparentnosti a rovnosti. Z toho důvodu jsou dle navrhovatele rozhodnutí o výběru, oznámení o výběru jakož i postup zadavatele tomu předcházející nezákonné.

11. Navrhovatel dále brojí proti zadávacím podmínkám. Dle něj zadavatel stanovil v čl. 8.3. zadávací dokumentace kritéria technické kvalifikacepodle § 79 odst. 2 písm. a) zákona v rozporu s § 36 zákona, neboť bezdůvodně zaručují konkurenční výhodu některým dodavatelům a vytváří překážky hospodářské soutěže,a tedy rovněž v rozporu zásadou přiměřenosti, zákazu diskriminace a zásadou transparentnosti zakotvenými v § 6 zákona. Konkrétně navrhovatel považuje za nepřiměřený a nedůvodný požadavek na hodnotu referenční zakázky minimálně 3.000.000,- Kč. Požadovaná minimální hodnota referenční zakázky dle názoru stěžovatele bezdůvodně vylučuje nabídky od levnějších dodavatelů a zvýhodňuje dodavatele nabízející plnění za nepřiměřeně vysoké ceny. Stanovená hodnota nemá dle stěžovatele vypovídací hodnotu o kvalifikaci a je pouze nezákonným požadavkem na ekonomickou kvalifikaci. To dle navrhovatele dokazuje i rozsah výše nabídkových cen v rozmezí cca od 3.200.000,- Kč do cca 4.300.000,- Kč. Nezákonným shledává stěžovatel rovněž požadavek, že referenční zakázka má spočívat v provedení stavebních prací pouze v oblasti pozemních komunikací, neboť tak dle stěžovatele nebyly připuštěny práce týkající se jiných soukromých komunikací (např. polygony a závodní okruhy určené pro silniční závody), na něž jsou kladeny mnohdy vyšší požadavky na přesnost a kvalitu.

12. Navrhovatel též uvádí, že zjistil u zadavatele i porušení dalších povinností vyplývajících ze zákona. Kromě výše uvedeného poukázal na porušení § 39 odst. 1 a 4, § 50, § 54, § 97, § 99 zákona. Tato porušení zákona pak nebyla navrhovatelem dále nijak specifikována.

13. Návrh směřuje rovněž proti rozhodnutí o námitkách, jehož odůvodnění je dle navrhovatele nepřezkoumatelné, neboť v něm není zachycen myšlenkový proces zadavatele, kdy není patrné, jak předložené podklady hodnotil po stránce hodnověrnosti/pravdivosti, jaké skutečnosti z podkladů zjistil a jaké závěry učinil v konfrontaci se skutečnostmi uvedenými v námitkách. 

14. Navrhovatel se domáhá, aby Úřad zrušil úkon zadavatele spočívající v posouzení splnění podmínek účasti vybraného dodavatele v zadávacím řízení, zrušil rozhodnutí o výběru dodavatele, oznámení o výběru, případně zrušil celé zadávací řízení.

III.           PRŮBĚH SPRÁVNÍHO ŘÍZENÍ

15. Dnem 2. 10. 2020, kdy Úřad návrh obdržel, bylo podle § 249 zákona ve spojení s § 44 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“), zahájeno správní řízení o přezkoumání úkonů zadavatele. Zadavatel obdržel stejnopis návrhu téhož dne.

16. Účastníky správního řízení podle ustanovení § 256 zákona jsou:

o zadavatel,

o navrhovatel,

o vybraný dodavatel.

17. Zahájení správního řízení oznámil Úřad jeho účastníkům přípisem č. j. ÚOHS- 31288/2020/522/SFr ze dne 7. 10. 2020.

18. Dne 14. 10. 2020 Úřad obdržel dokumentaci o zadávacím řízení a vyjádření zadavatele k návrhu z téhož dne (dále též „vyjádření zadavatele“).

Vyjádření zadavatele

19. Zadavatel ve svém vyjádření předně uvádí, že návrh mu byl ze strany navrhovatele doručen opožděně, neboť desetidenní lhůta pro podání návrhu dle § 251 odst. 2 zákona uplynula dne 2. 10. 2020, avšak návrh mu byl doručen až dne 5. 10. 2020. Z toho důvodu se zadavatel domáhá, aby Úřad na základě § 257 písm. e) zákona předmětné správní řízení zastavil. Dále se pak zadavatel, nad rámec jeho výše uvedeného stanoviska, vyjadřuje k jednotlivým námitkám, přičemž odkazuje rovněž na obsah rozhodnutí o námitkách (jeho obsah je proto v tomto popisu obsahu vyjádření zadavatele k návrhu zohledněn).

20. Pokud jde o namítanou skutečnost, že zadavatel řádně neposoudil nabídkovou cenu vybraného dodavatele a tuto neshledal jako mimořádně nízkou, má za to, že povinnost uvádět v oznámení o výběru dodavatele (či v protokolu o otevírání obálek nebo ve zprávě o hodnocení nabídek) informace týkající se posouzení nabídkové ceny ze zákona nevyplývá. Dle zadavatele je zcela postačující, pokud takovéto posouzení provede, což také učinil provedením detailní kontroly naceněného soupisu prací. Tento úkon je dle něj zaznamenán v bodu 6. „Protokolu o posouzení splnění podmínek účasti“ ze dne 14. 8. 2020 (dále jen „protokol o posouzení splnění podmínek účasti“), z něhož vyplývá, že MNNC shledána nebyla, a to ani u žádné z položek v oceněném soupisu prací. Zadavatel proto vyjadřuje přesvědčení, že postupoval v souladu se zákonem i zadávacími podmínkami (konkrétně s čl. 9. zadávací dokumentace). Zadavatel dále uvádí, že mu zákon neukládá povinnost odůvodňovat způsob stanovení předpokládané hodnoty veřejné zakázky v rámci oznámení o výběru dodavatele, či dokonce v protokolu o otevírání obálek. Dodává, že předpokládanou hodnotu stanovil na základě ocenění jednotlivých položek výkazu výměr projektantem.

21. Zadavatel odmítá tvrzení navrhovatele o nezákonnosti posouzení podmínek účasti vybraného dodavatele a rovněž o nesplnění technické kvalifikace ze strany vybraného dodavatele. Vybraný dodavatel dle zadavatele dostatečným způsobem splnění podmínek účasti prokázal, a to označením referenční zakázky s názvem „Rekonstrukce místních komunikací města Pyšely“ (dále též „referenční zakázka“) a doložením osvědčení objednatele (tj. města Pyšely). Zadavatel poukazuje na to, že v rozhodnutí o námitkách byla referenční zakázka výslovně identifikována, a uvedl, jaké konkrétní parametry této zakázky byly při posouzení zadavatelem zohledněny. V této souvislosti dodává, že veškeré relevantní informace k referenční zakázce jsou patrné i z  oznámení o výběru. Zadavatel dále uvádí, že navrhovatel byl v rozhodnutí o námitkách odkázán přímo na profil zadavatele referenční zakázky, z něhož je zřejmá realizace uvedených prací a že navrhovatel musí mít vědomost o zadávacím řízení vztahujícím se k uvedené referenční zakázce, neboť se jej sám neúspěšně účastnil. Zadavatel doplňuje, že navrhovatel neuvedl žádné konkrétní skutečnosti, jež by uvedené informace zpochybnily a na které by mohl zadavatel relevantním způsobem reagovat.

22. Co se týče námitek navrhovatele proti zadávacím podmínkám, zadavatel trvá na tom, že byly podány opožděně. Zadavatel rovněž odmítá tvrzení navrhovatele, že rozhodnutí o námitkách je nepřezkoumatelné, neboť se v něm dle svého přesvědčení vypořádal se všemi vznesenými relevantními tvrzeními navrhovatele. Rozhodnutí o námitkách bylo dle zadavatele řádně odůvodněno, a to i ve vztahu k veškerým dílčím námitkám navrhovatel.

23. Zadavatel navrhuje, aby Úřad návrh ve všech jeho částech zamítl.

Vyjádření vybraného dodavatele

24. Dne 15. 10 2020 obdržel Úřad vyjádření vybraného dodavatele z téhož dne. Vybraný dodavatel v něm předně potvrzuje adekvátnost výše jím předložené nabídkové ceny. K tomu uvádí, že se v rámci své podnikatelské činnosti pravidelně věnuje oblasti stavebních prací souvisejících s údržbou veřejných komunikací (jež jsou předmětem veřejné zakázky), a je tak schopen řádně nacenit plnění veřejné zakázky za cenu zajišťující její řádnou a včasnou realizaci. Zejména pak zdůrazňuje, že z odchýlení se od předpokládané hodnoty nelze automaticky usuzovat, že se jedná o MNNC, neboť zadavatel nemusel do předpokládané hodnoty zahrnout mnohé aspekty, jež mohou realizaci zlevnit, jako např. úspory z rozsahu, odlišný způsob technologie realizace stavebních prací apod. Návrh navrhovatele pak považuje za prostředek konkurenčního boje ze strany neúspěšného účastníka zadávacího řízení. Ve svém vyjádření týkajícím se podmínek technické kvalifikace pak vybraný dodavatel uvádí veškeré předložené podklady a následné úkony, jimiž splnění dokládal a dále odkaz na webové stránky vztahující se k předložené referenční zakázce.

Další průběh správního řízení

25. Usnesením č. j. ÚOHS-32701/2020/522/SFr ze dne 16. 10. 2020 určil Úřad zadavateli lhůtu k podání informace o dalších úkonech, které provede v šetřeném zadávacím řízení v průběhu správního řízení a zaslání příslušné dokumentace o zadávacím řízení pořízené v souvislosti s provedenými úkony.

26. Úřad určil dne 30. 10. 2020 navrhovateli usnesením č. j. ÚOHS-34539/2020/522/SFr a vybranému dodavateli usnesením č. j. ÚOHS-34540/2020/522/SFr lhůtu ke sdělení, zda považují část jejich nabídky na veřejnou zakázku, konkrétně jimi uvedené nacenění jednotlivých položek uvedených v tabulce nazvané „Rozpočet“, za skutečnosti mající charakter obchodního tajemství. Obdobně pak prostřednictvím přípisu č. j. ÚOHS-34541/2020/522/SFr ze dne 30. 10. 2020 oslovil s žádostí o stejnou informaci zbývající 2 účastníky zadávacího řízení, dodavatele COLAS CZ, a.s., IČO 26177005, se sídlem Rubeška 215/1, 190 00 Praha 9 (dále jen „COLAS CZ, a.s.“) a dodavatele SWIETELSKY stavební s.r.o., IČO 48035599, se sídlem Pražská tř. 495/58, 370 04 České Budějovice (dále jen „SWIETELSKY stavební s.r.o.“). Vyjma navrhovatele se všichni oslovení účastníci zadávacího řízení k uvedené otázce vyjádřili.

27. Usnesením č. j. ÚOHS-34977/2020/522/SFr ze dne 3. 11. 2020 určil Úřad zadavateli lhůtu k zaslání písemného vyjádření k výsledkům předběžného propočtu Úřadu v souvislosti s posouzením konkrétních položek soupisu prací, resp. o sdělení, jakým konkrétním způsobem provedl posouzení mimořádně nízké nabídkové ceny u vybraného dodavatele, a to ve vztahu ke konkrétním položkám soupisu prací, a k jakým konkrétním výsledkům dospěl.

28. Dne 6. 11. 2020 obdržel Úřad vyjádření zadavatele ze dne 5. 11. 2020, ve kterém zadavatel předně odmítá výklad zadávacích podmínek vztahujících se k posouzení MNNC předestřený v usnesení č. j. ÚOHS-34977/2020/522/SFr Úřadem a předkládá svůj výklad těchto zadávacích podmínek. Dále konstatuje, že na posouzení MNNC u jednotlivých položek nerezignoval a jednotkové ceny porovnával „s cenami příslušných položek uvedenými v cenové databázi Státního fondu dopravní infrastruktury, (...)“.

29. Rozhodnutím č. j. ÚOHS-36148/2020/500/JBě ze dne 12. 11. 2020 nařídil Úřad zadavateli z moci úřední předběžné opatřeníspočívající v zákazu uzavřít smlouvu v zadávacím řízení na veřejnou zakázku.

30. Usnesením č. j. ÚOHS-36889/2020/522/SFr ze dne 19. 11. 2020 stanovil Úřad účastníkům řízení lhůtu, ve které se mohli vyjádřit k podkladům rozhodnutí.Účastníci řízení se ve lhůtě určené k vyjádření k podkladům rozhodnutí ani později v průběhu správního řízení již dále nevyjádřili.

IV.         ZÁVĚRY ÚŘADU

31. Úřad přezkoumal na základě § 248 a následujících ustanovení zákona případ ve všech vzájemných souvislostech a po zhodnocení všech podkladů pro rozhodnutí, zejména relevantních částí obdržené dokumentace o zadávacím řízení a vyjádření účastníků řízení konstatuje, že v části týkající se postupu zadavatele při posouzení existence mimořádně nízké nabídkové ceny u vybraného dodavatele, v části týkající se postupu zadavatele při posouzení podmínek účasti vybraného dodavatele a v části týkající se nepřezkoumatelnosti rozhodnutí o námitkách nebyly zjištěny důvody pro uložení nápravného opatření, a proto rozhodl podle § 265 písm. a) zákona o zamítnutí návrhu. Dále Úřad rozhodl o zastavení správního řízení v části týkající se tvrzeného nezákonného stanovení zadávacích podmínek, konkrétně kritéria technické kvalifikace dle § 79 odst. 2 písm. a) cit. zákona, podle § 257 písm. h) zákona, neboť této části návrhu nepřecházely řádně a včas podané námitky. K tomu Úřad uvádí následující rozhodné skutečnosti.

K postavení zadavatele

32. V šetřeném případě se Úřad nejprve zabýval otázkou, zda je splněn předpoklad stanovený v § 4 zákona, tedy zda je Krajská správa a údržba silnic Středočeského kraje, příspěvková organizace, zadavatelem ve smyslu zákona. Ustanovení § 4 odst. 1 zákona taxativně vymezuje pět skupin subjektů, které spadají pod definici „veřejného zadavatele“. Jedním z těchto subjektů je podle § 4 odst. 1 písm. d) zákona také příspěvková organizace územního samosprávného celku.

33. V úplném znění zřizovací listiny subjektu Krajská správa a údržba silnic Středočeského kraje, příspěvková organizace (tj. zadavatele) ve znění ze dne 25. 4. 2015 je na více místech uvedeno, že se jedná o příspěvkovou organizaci podle zákona č. 250/2000 Sb., o rozpočtových pravidlech územních rozpočtů, ve znění pozdějších předpisů, zřízenou Středočeským krajem. Tato skutečnost vyplývá taktéž z webových stránek zadavatele (http://www.ksus.cz/o-nas) a zřizovatele – Středočeského kraje (https://www.kr-stredocesky.cz//web/doprava/udrzba).  

34. S ohledem na shora uvedené skutečnosti Úřad tudíž tuto otázku uzavírá s konstatováním, že zadavatel, tj. Krajská správa a údržba silnic Středočeského kraje, příspěvková organizace, je veřejným zadavatelem ve smyslu § 4 odst. 1 písm. d) zákona.

Relevantní ustanovení zákona

35. Dle § 6 odst. 1 zákona při postupu podle tohoto zákona musí zadavatel dodržovat zásady transparentnosti a přiměřenosti.

36. Dle § 6 odst. 2 zákona musí ve vztahu k dodavatelům zadavatel dodržovat zásadu rovného zacházení a zákazu diskriminace.

37. Dle § 28 odst. 1 písm. c) zákona se rozumí kvalifikací způsobilost a schopnost dodavatele plnit veřejnou zakázku.

38. Dle § 28 odst. 1 písm. o) zákona se rozumí mimořádně nízkou nabídkovou cenou nabídková cena nebo náklady uvedené účastníkem zadávacího řízení, které se jeví jako mimořádně nízké ve vztahu k předmětu veřejné zakázky.

39. Dle § 37 odst. 1 zákona podmínky účasti v zadávacím řízení může zadavatel stanovit jako

a) podmínky kvalifikace,

b) technické podmínky vymezující předmět veřejné zakázky včetně podmínek nakládání s právy k průmyslovému nebo duševnímu vlastnictví vzniklými v souvislosti s plněním smlouvy na veřejnou zakázku,

c) obchodní nebo jiné smluvní podmínky vztahující se k předmětu veřejné zakázky, nebo

d) zvláštní podmínky plnění veřejné zakázky, a to zejména v oblasti vlivu předmětu veřejné zakázky na životní prostředí, sociálních důsledků vyplývajících z předmětu veřejné zakázky, hospodářské oblasti nebo inovací.

40. Dle § 39 odst. 1 zákona zadavatel postupuje v zadávacím řízení podle pravidel stanovených tímto zákonem a je přitom povinen dodržet stanovené zadávací podmínky. Pokud pravidla pro průběh zadávacího řízení tento zákon nestanoví, určí je zadavatel v souladu se zásadami podle § 6 zákona.

41. Dle § 39 odst. 4 zákona není-li v tomto zákoně stanoveno jinak, může zadavatel provést posouzení splnění podmínek účasti v zadávacím řízení před hodnocením nabídek nebo až po hodnocení nabídek. U vybraného dodavatele musí zadavatel provést posouzení splnění podmínek účasti v zadávacím řízení a hodnocení jeho nabídky vždy.

42. Dle § 46 odst. 1 zákona zadavatel může pro účely zajištění řádného průběhu zadávacího řízení požadovat, aby účastník zadávacího řízení v přiměřené lhůtě objasnil předložené údaje, doklady, vzorky nebo modely nebo doplnil další nebo chybějící údaje, doklady, vzorky nebo modely. Zadavatel může tuto žádost učinit opakovaně a může rovněž stanovenou lhůtu prodloužit nebo prominout její zmeškání.

43. Dle § 48 odst. 1 zákonazadavatel může vyloučit účastníka zadávacího řízení pouze z důvodů stanovených tímto zákonem, a to kdykoliv v průběhu zadávacího řízení.

44. Dle § 48 odst. 2 zákona zadavatel může vyloučit účastníka zadávacího řízení, pokud údaje, doklady, vzorky nebo modely předložené účastníkem zadávacího řízení

a) nesplňují zadávací podmínky nebo je účastník zadávacího řízení ve stanovené lhůtě nedoložil,

b) nebyly účastníkem zadávacího řízení objasněny nebo doplněny na základě žádosti podle § 46 zákona, nebo

c) neodpovídají skutečnosti a měly nebo mohou mít vliv na posouzení podmínek účasti nebo na naplnění kritérií hodnocení.

45. Dle § 48 odst. 4 zákona zadavatel může vyloučit účastníka zadávacího řízení, pokud nabídka účastníka zadávacího řízení obsahuje mimořádně nízkou nabídkovou cenu, která nebyla účastníkem zadávacího řízení zdůvodněna.

46. Dle § 48 odst. 8 zákona vybraného dodavatele zadavatel vyloučí z účasti v zadávacím řízení, pokud zjistí, že jsou naplněny důvody vyloučení podle § 48 odst. 2 zákona nebo může prokázat naplnění důvodů podle § 48 odst. 5 písm. a) až c) zákona.

47. Dle § 50 zákona zadavatel odešle všem účastníkům zadávacího řízení zadavatel oznámení o výběru, ve kterém uvede identifikační údaje vybraného dodavatele a odůvodnění výběru, není-li dále stanoveno jinak.

48. Dle § 52 písm. a) zákona může zadavatel pro zadání veřejné zakázky v podlimitním režimu použítzjednodušené podlimitní řízení s výjimkou veřejné zakázky na stavební práce, jejíž předpokládaná hodnota přesáhne 50 000 000 Kč.

49. Podle § 53 odst. 1 věty první zákonazadavatel zahajuje zjednodušené podlimitní řízení uveřejněním výzvy k podání nabídek na profilu zadavatele podle § 214 zákona, kterou vyzývá neomezený počet dodavatelů k podání nabídky.

50. Dle § 53 odst. 3 věty druhé zákona se pro zadávací dokumentaci a zadávací podmínky použijí ustanovení § 96 až 100 zákona obdobně; to neplatí pro dobu pro uveřejnění vysvětlení zadávací dokumentace podle § 98 odst. 1 písm. a) zákona a dobu pro prohlídku místa plnění podle § 97 zákona.

51. Dle § 53 odst. 4 zákona zadavatel může použít jednotlivá pravidla pro zadávací řízení pro nadlimitní režim. Zadavatel může použít i jiná kritéria kvalifikace dodavatele, než jsou uvedena v části čtvrté; ustanovení § 81 až 85, § 87 a 88 zákona se použijí obdobně. Doklady o kvalifikaci předkládají dodavatelé v nabídkách v kopiích a mohou je nahradit čestným prohlášením nebo jednotným evropským osvědčením pro veřejné zakázky podle § 87 zákona. Zadavatel si může v průběhu zadávacího řízení vyžádat předložení originálů nebo úředně ověřených kopií dokladů o kvalifikaci. Doklady prokazující základní způsobilost podle § 74 zákona a profesní způsobilost podle § 77 odst. 1 zákona musí prokazovat splnění požadovaného kritéria způsobilosti nejpozději v době 3 měsíců přede dnem podání nabídky. Zadavatel není oprávněn provést snížení počtu účastníků zadávacího řízení podle § 111 zákona nebo snížení počtu předběžných nabídek podle § 112 zákona. Pro technické podmínky veřejné zakázky na stavební práce se § 92 zákona použije obdobně.

52. Podle § 53 odst. 6 zákona se pro podání a hodnocení nabídek a výběr dodavatele se použijí § 107 až 110 a § 114 až 122 zákona obdobně. Jako kritéria kvality zadavatel může stanovit i jiná kritéria, než jsou uvedena v § 116 zákona, pokud jsou založena na objektivních skutečnostech vztahujících se k osobě dodavatele nebo k předmětu veřejné zakázky. Zadavatel všem účastníkům zadávacího řízení umožní na jejich žádost nahlédnout do písemné zprávy o hodnocení nabídek a pořídit si z ní výpisy, kopie nebo její opisy.

53. Podle § 53 odst. 7 zákona se pro postup při ukončení zadávacího řízení použijí ustanovení § 124 až 127 zákona obdobně.

54. Dle § 79 odst. 1 zákona stanoví zadavatel kritéria technické kvalifikace za účelem prokázání lidských zdrojů, technických zdrojů nebo odborných schopností a zkušeností nezbytných pro plnění veřejné zakázky v odpovídající kvalitě. Zadavatel může považovat technickou kvalifikaci za neprokázanou, pokud prokáže, že dodavatel má protichůdné zájmy, které by mohly negativně ovlivnit plnění veřejné zakázky.

55. Dle § 79 odst. 2 písm. a) zákona k prokázání kritérií technické kvalifikace zadavatel může požadovat seznam stavebních prací poskytnutých za posledních 5 let před zahájením zadávacího řízení včetně osvědčení objednatele o řádném poskytnutí a dokončení nejvýznamnějších z těchto prací; zadavatel může stanovit, že budou zohledněny doklady i za dobu delší než posledních 5 let před zahájením zadávacího řízení, pokud je to nezbytné

56. Dle § 113 odst. 1 zákona provede zadavatel posouzení mimořádně nízké nabídkové ceny před odesláním oznámení o výběru dodavatele.

57. Dle § 113 odst. 2 zákona zadavatel může v zadávací dokumentaci stanovit

a) cenu nebo náklady, které bude považovat za mimořádně nízkou nabídkovou cenu, nebo

b) způsob určení mimořádně nízké nabídkové ceny.

58. Dle § 113 odst. 3 zákona není v případě podle § 113 odst. 2 zákona vyloučeno, aby zadavatel posoudil nabídkovou cenu nebo náklady jako mimořádně nízkou nabídkovou cenu i v jiných případech, než jsou uvedeny v § 113 odst. 2 písm. a) nebo b) zákona.

59. Dle § 113 odst. 4 zákona zadavatel požádá účastníka zadávacího řízení o písemné zdůvodnění způsobu stanovení mimořádně nízké nabídkové ceny. Žádost o zdůvodnění mimořádně nízké nabídkové ceny se považuje za žádost podle § 46 zákona, lze ji doplňovat a vznést opakovaně. V žádosti o zdůvodnění mimořádně nízké nabídkové ceny musí zadavatel požadovat, aby účastník zadávacího řízení potvrdil, že

a) při plnění veřejné zakázky zajistí dodržování povinností vyplývajících z právních předpisů vztahujících se k předmětu veřejné zakázky, jakož i pracovněprávních předpisů a kolektivních smluv vztahujících se na zaměstnance, kteří se budou podílet na plnění veřejné zakázky, a

b) neobdržel neoprávněnou veřejnou podporu.

60. Dle § 113 odst. 5 zákona musí účastník zadávacího řízení v objasnění mimořádně nízké nabídkové ceny potvrdit skutečnosti podle § 113 odst. 4 zákona. Mimořádně nízkou nabídkovou cenu může účastník zadávacího řízení dále odůvodnit zejména prostřednictvím

a) ekonomických aspektů výrobního procesu, poskytovaných služeb nebo konstrukčních metod,

b) použitých technických řešení nebo výjimečně příznivých podmínek, které má účastník zadávacího řízení k dispozici pro plnění veřejné zakázky, nebo

c) originality stavebních prací, dodávek nebo služeb.

61. Dle § 113 odst. 6 zákona zadavatel posoudí objasnění mimořádně nízké nabídkové ceny. Zadavatel účastníka zadávacího řízení vyloučí, pokud z objasnění mimořádně nízké nabídkové ceny vyplývá, že

a) nabídková cena je mimořádně nízká nabídková cena z důvodu porušování povinností uvedených v § 113 odst. 4 písm. a) zákona,

b) nabídková cena je mimořádně nízká z důvodu veřejné podpory a účastník zadávacího řízení není schopen na výzvu zadavatele prokázat, že veřejná podpora byla poskytnuta v souladu s předpisy Evropské unie, nebo

c) neobsahuje potvrzení skutečností podle § 113 odst. 4 zákona.

62. Dle § 122 odst. 3 zákona zadavatel odešle vybranému dodavateli výzvu k předložení

a) originálů nebo ověřených kopií dokladů o jeho kvalifikaci, pokud je již nemá k dispozici, a 

b) dokladů nebo vzorků, jejichž předložení je podmínkou uzavření smlouvy, pokud si je zadavatel vyhradil podle § 104 zákona.

63. Dle § 123 zákona zadavatel odešle bez zbytečného odkladu od rozhodnutí o výběru dodavatele oznámení o výběru dodavatele všem účastníkům zadávacího řízení. S výjimkou jednacího řízení bez uveřejnění a zadávacího řízení, v němž je jeden účastník zadávacího řízení, musí být součástí tohoto oznámení

a) zpráva o hodnocení nabídek, pokud proběhlo hodnocení nabídek,

b) výsledek posouzení splnění podmínek účasti vybraného dodavatele, který bude obsahovat

1. seznam dokladů, kterými vybraný dodavatel prokazoval kvalifikaci, a

2. u požadované profesní způsobilosti podle § 77 odst. 2 zákona, ekonomické kvalifikace a technické kvalifikace údaje rozhodné pro prokázání splnění jednotlivých kritérií kvalifikace,

3. seznam dokladů nebo vzorků, jejichž předložení je podmínkou uzavření smlouvy, pokud si je zadavatel vyhradil podle § 104 písm. a) zákona,

4. výsledek zkoušek vzorků, pokud si je zadavatel vyhradil podle § 104 písm. b) zákona.

64. Dle § 211 odst. 6 zákona při komunikaci uskutečňované prostřednictvím datové schránky je dokument doručen dodáním do datové schránky adresáta.

65. Dle § 241 odst. 1 zákona námitky může podat dodavatel, kterému postupem zadavatele souvisejícím se zadáváním podlimitní nebo nadlimitní veřejné zakázky, včetně koncese s výjimkou koncesí malého rozsahu podle § 178 zákona nebo se zvláštními postupy podle části šesté hrozí nebo vznikla újma (dále jen „stěžovatel“).

66. Dle § 241 odst. 2 zákona se námitky podle § 241 odst. 1 zákona podávají písemně a lze je podat proti

a) všem úkonům nebo opomenutím zadavatele v zadávacím řízení a zvláštnímu postupu podle části šesté, včetně stanovení zadávacích podmínek,

b) volbě druhu zadávacího řízení nebo režimu veřejné zakázky, nebo

c) postupu zadavatele, který směřuje k zadání veřejné zakázky mimo zadávací řízení v rozporu s tímto zákonem.

67. Dle § 241 odst. 3 zákona námitky týkající se jiných úkonů či opomenutí zadavatele, než je stanovení zadávacích podmínek, volba druhu zadávacího řízení, režimu veřejné zakázky a postup zadavatele směřující k zadání veřejné zakázky mimo zadávací řízení, může podat pouze účastník zadávacího řízení.

68. Dle § 242 odst. 4 zákona pokud je v zadávacím řízení stanovena lhůta pro podání nabídek, musí být námitky proti zadávací dokumentaci doručeny zadavateli nejpozději do skončení této lhůty; v případě jednacího řízení s uveřejněním musí být námitky proti zadávací dokumentaci doručeny zadavateli nejpozději do skončení lhůty pro podání předběžných nabídek.

69. Dle § 245 odst. 1 zákona zadavatel do 15 dnů od doručení námitek odešle rozhodnutí o námitkách stěžovateli. V rozhodnutí uvede, zda námitkám vyhovuje nebo je odmítá; součástí rozhodnutí musí být odůvodnění, ve kterém se zadavatel podrobně a srozumitelně vyjádří ke všem skutečnostem uvedeným stěžovatelem v námitkách. Pokud zadavatel námitkám vyhoví, sdělí v rozhodnutí současně, jaké provede opatření k nápravě.

70. Dle § 250 odst. 1 zákona lze podat návrh na zahájení řízení o přezkoumání úkonů zadavatele proti všem úkonům i opomenutím zadavatele, které nejsou v souladu s tímto zákonem a v jejichž důsledku vznikla nebo hrozí újma na právech navrhovatele, a to zejména proti 

a) zadávacím podmínkám,

b) dobrovolnému oznámení,

c) vyloučení účastníka zadávacího řízení,

d) rozhodnutí o výběru dodavatele,

e) volbě druhu zadávacího řízení, nebo

f) postupu zadavatele, který směřuje k zadání veřejné zakázky mimo zadávací řízení.

71. Dle § 251 odst. 2 zákona návrh musí být, není-li stanoveno jinak, doručen Úřadu a ve stejnopisu zadavateli do 10 dnů ode dne, v němž stěžovatel obdržel rozhodnutí, kterým zadavatel námitky odmítnul.

72. Dle § 257 písm. h) zákona Úřad zahájené řízení usnesením zastaví, jestliže návrhu nepředcházely řádně a včas podané námitky; to neplatí pro návrhy podle § 254 zákona.

73. Dle § 265 písm. a) zákona Úřad návrh zamítne, pokud nebyly zjištěny důvody pro uložení nápravného opatření.

Zjištěné skutečnosti

74. V čl. 8. „Požadavky na kvalifikaci“ zadávací dokumentace zadavatel stanovil mj. rozsah požadované kvalifikace následovně:

„Účastník je povinen v souladu s ustanovením § 53 odst. 4 zákona prokázat splnění požadované kvalifikace. Kvalifikaci splní Účastník, který:

- prokáže základní způsobilost dle ustanovení § 74 zákona,

- prokáže profesní způsobilost dle ustanovení § 77 zákona,

- prokáže technickou kvalifikaci dle ustanovení § 79 zákona,

a to v rozsahu a za podmínek stanovených dále v této ZD.“

75. V čl. 8. „Požadavky na kvalifikaci“ zadávací dokumentace, konkrétně v čl. 8.3. „Technická kvalifikace dle ustanovení § 79 zákona“ je uvedeno: „Zadavatel požaduje, aby Účastníci splňovali technickou kvalifikaci dle ustanovení § 79 zákona, a to v rozsahu specifikovaném zadavatelem níže v této ZD.

Doklady prokazující splnění technické kvalifikace jsou zadavatelem požadovány v následujícím rozsahu.

a) Seznam stavebních prací - ustanovení § 79 odst. 2 písm. a) zákona

Toto kritérium technické kvalifikace dle ustanovení § 79 odst. 2 písm. a) zákona splní Účastník, který v posledních 5 letech před zahájením zadávacího řízení realizoval nejméně

· jednu (1) významnou zakázku spočívající v provedení stavebních prací v oblasti novostaveb, rekonstrukcí nebo oprav pozemních komunikací s investičními náklady minimálně 3.000.000,00 Kč bez DPH za každou zakázku.

Účastník předloží Zadavateli seznam realizovaných stavebních prací splňujících výše uvedené požadavky Zadavatele.

Seznam stavebních prací musí obsahovat následující údaje:

i. identifikaci objednatele, vč. kontaktní osoby (telefonického nebo emailového kontaktu),

ii. druh stavebních prací (stručný popis, z něhož bude zřejmé, že stavební práce splňují dále uvedené požadavky Zadavatele),

iii. finanční objem stavebních prací v Kč bez DPH

iv. dobu realizace stavební práce

v. místo realizace stavební práce.

Přílohou tohoto seznamu bude rovněž osvědčení objednatelů o řádném provedení těchto stavebních prací. Osvědčení musí obsahovat informaci o ceně (investičních nákladech stavby), době a místu provádění stavebních prací, údaj o tom, zda byly tyto stavební práce provedeny řádně a odborně.“

76. V čl. 8. „Požadavky na kvalifikaci“ zadávací dokumentace, konkrétně v čl. 8.5. „Prokázání kvalifikace v nabídce Účastníků“ zadavatel stanovil následující: „Podle ustanovení § 53 odst. 4 zákona ve zjednodušeném podlimitním řízení platí, že doklady o kvalifikaci předkládají dodavatelé v nabídkách v kopiích a mohou je nahradit čestným prohlášením nebo jednotným evropským osvědčením pro veřejné zakázky podle § 87 zákona. Zadavatel si může v průběhu zadávacího řízení vyžádat předložení originálů nebo úředně ověřených kopií dokladů o kvalifikaci. Doklady prokazující základní způsobilost podle § 74 zákona a profesní způsobilost podle § 77 odst. 1 zákona musí prokazovat splnění požadovaného kritéria způsobilosti nejpozději v době 3 měsíců přede dnem podání nabídky.

Bude-li Účastník v předložené nabídce na plnění veřejné zakázky prokazovat splnění všech požadavků zadavatele na kvalifikaci prostřednictvím čestného prohlášení, musí být z obsahu tohoto čestného prohlášení zřejmé, že Účastník splňuje veškeré požadavky na kvalifikaci stanovené Zadavatelem, a to v rozsahu Zadavatelem požadovaném. Účastníci mohou použít vzor čestného prohlášení, který tvoří přílohu č. 4 této ZD.

Zadavatel upozorňuje, že v souladu s § 48 odst. 2 písm. c) zákona bude účastník zadávacího řízení, který předloží čestné prohlášení o splnění kvalifikace, které neodpovídá skutečnosti (tj. bude se jednat o nepravdivé čestné prohlášení), vyloučen.

V případě, že Účastník bude prokazovat splnění kvalifikace za použití poskytnutého vzoru, doplní do tohoto prohlášení všechny zeleně vyznačené údaje. (...)

Účastník je povinen prokázat splnění kvalifikace ve lhůtě pro podání nabídek. Doklady, čestné prohlášení nebo jednotné evropské osvědčení pro veřejné zakázky, kterým Účastník prokazuje splnění kvalifikace, předkládá v nabídce, jako její součást.“

77. V čl. 8. „Požadavky na kvalifikaci“ zadávací dokumentace, konkrétně v čl. 8.6. „Předložení dokladů o splnění kvalifikace vybraným Dodavatelem“ zadavatel stanovil: „Před uzavřením smlouvy na plnění veřejné zakázky Zadavatel v souladu s ustanovením § 122 odst. 3 písm. a) zákona odešle vybranému Dodavateli výzvu k předložení originálů nebo ověřených kopií dokladů o jeho kvalifikaci, pokud je již nemá k dispozici.

Zadavatel bude vyžadovat předání originálů nebo ověřených kopií dokladů za účelem uchování dokumentace o zadávacím řízení dle § 216 zákona.(...).“

78. V čl. 9. „Požadavky na způsob zpracování nabídkové ceny“ zadávací dokumentace zadavatel mj. stanovil: „Nabídková cena musí být zpracována v české měně (Kč), přičemž bude stanovena na základě ocenění soupisu prací, jehož součástí je souhrnný list stavby, které jsou zpracovány v elektronické podobě a jsou Účastníkům Zadavatelem poskytovány jako příloha č. 2 ZD.

Součtem dílčích cen všech položek soupisu prací (bez DPH) se určí celková nabídková cena bez DPH, jež bude předmětem hodnocení (…).

Zadavatel v této souvislosti upozorňuje, že nabídková cena musí zahrnovat všechny položky soupisu prací v požadované kvantitě. Při zpracování nabídkové ceny tak nelze vycházet z předpokladů, že Zadavatel bude poptávat některou z položek v nižším rozsahu a cenu položky z tohoto důvodu podcenit; položky musí být oceněny reálnými cenami, které musí být Účastník schopen v případě potřeby zdůvodnit.

Účastník ocení jednotlivé položky soupisu prací a souhrnného listu stavby, a to bez úprav a změn textů či řazení položek.  (...)

Celková nabídková cena za splnění veřejné zakázky bude Účastníky stanovena na základě vyplněného soupisu prací a souhrnného listu stavby. Účastník je povinen vyplnit/ocenit všechny položky soupisu prací a souhrnného listu stavby (rozpouštění ceny některé položky v jiných položkách zadavatel nepřipouští). Celková nabídková cena bude uvedena rovněž v krycím listu a závazném návrhu smlouvy o dílo; hodnoty uvedené v jednotlivých dokumentech musí být zcela totožné. (...)

Zadavatel upozorňuje, že v souladu s ustanovením § 113 zákona bude nabídková cena Účastníků posuzována z hlediska mimořádně nízké nabídkové ceny i ve vztahu k jednotlivým položkám soupisu prací a souhrnného listu stavby. Bude-li shledáno, že nabídková cena Účastníka vykazuje znaky mimořádně nízké nabídkové ceny, bude takový Účastník vyzván k písemnému zdůvodnění způsobu stanovení mimořádně nízké nabídkové ceny. Pokud z tohoto písemného objasnění mimořádně nízké nabídkové ceny vyplynou skutečnosti uvedené v ustanovení § 113 odst. 6 zákona, Zadavatel Účastníka vyloučí ze zadávacího řízení.

Zadavatel v souladu s § 113 odst. 2 zákona stanoví, že za mimořádně nízkou nabídkovou cenu bude považovat cenu, která bude o více než 20 % nižší než aritmetický průměr nabídkových cen obsažených ve všech nabídkách podaných v předmětném zadávacím řízení bez započtení nejnižší nabídkové ceny a nejvyšší nabídkové ceny v daném zadávacím řízení.“

79. V čl. 14. „Lhůta a místo pro podání nabídek“ zadávací dokumentace zadavatel stanovil: „Lhůta pro podání nabídek: 27. 07. 2020, 12:00 hodin“.

80. Mezi přílohy uvedené na str. 19 zadávací dokumentace zadavatel uvedl mj. pod č. 2) Soupis prací s výkazem výměr a pod č. 4) Čestné prohlášení ke kvalifikaci.

81. Nabídka vybraného dodavatele, zadavatelem přijatá dne 24. 7. 2020 obsahuje na str. 6-7 Čestné prohlášení účastníka zadávacího řízení o splnění kvalifikace ze dne 22. 7. 2020 (dále jen „čestné prohlášení vybraného dodavatele“), v němž vybraný dodavatel „[j]akožto účastník zadávacího řízení k veřejné zakázce: „III/1119 Nová Ves - Popovice“ zadávané zadavatelem, čestně prohlašuje, že:

Splňuje kvalifikaci

stanovenou zadavatelem ve Výzvě k podání nabídky a zadávací dokumentaci (dále jen „ZD“) ke shora uvedené veřejné zakázce, a to konkrétně:

(...)

c) technickou kvalifikaci v rozsahu stanoveném v bodu 8.3. ZD.“

V tabulce „Seznam stavebních prací dle čl. 8.3. písm. a) zadávací dokumentace“ v čestném prohlášení vybraný dodavatel mj. uvádí:

o jako název zakázky „Rekonstrukce místních komunikací města Pyšely“ s popisem prací „rekonstrukce komunikace: frézování Asf. koberců; Recyklace za studena; Bourání konstrukcí; Pokládka asf. koberů AC VDZ; Oprava odvodnění komunikací“

o Finanční objem stavby v Kč bez DPH:9.497.674,00 Kč bez DPH

o Datum zahájení stavebních prací (měsíc a rok): 6/2016

o Datum dokončení stavebních prací (měsíc a rok): 7/2016

o Kontaktní osoba: Stanislav Vosický, starosta

o Místo stavby: Pyšely

Z čestné prohlášení vybraného dodavatele rovněž vyplývá, žekvalifikace neprokazuje prostřednictvím jiné osoby.

82. Nabídka vybraného dodavatele dále obsahuje na str. 8 nedatovaný dokument „Podání reference na akce prováděné firmou B E S s.r.o. pro Město Pyšely“, signovaný starostou města Pyšely, panem Stanislavem Vosickým. Obsahuje následující údaje:

„Název zakázky: Rekonstrukce místních komunikací města Pyšely

Termín realizace: 6/2016 - 7/2016

Rozpočtové náklady: 9 497 674,00 Kč bez DPH

Charakter zakázky:

§  Celková plocha 8 712,1 m²

§  rekonstrukce komunikace

o   frézování asfaltových koberců, odstranění podkladů

o   recyklace za studena

o   bourání konstrukcí

o   pokládka asfaltových koberců AC

§  vodorovné dopravní značení

§  oprava odvodnění komunikací

Realizovaná práce byly provedeny v souladu s požadavky investora ve vysoké kvalitě a k jeho plné spokojenosti. Společnost B E S s.r.o. prováděla akci jako hlavní zhotovitel. Zkušenosti s prací dodavatele jsou velmi dobré a spolupráce proběhla bez problémů. Práce byly provedeny řádně a odborně.“

83. Protokol o otevírání nabídek, stejně jako Zpráva o hodnocení nabídek ze dne 27. 7. 2020 obsahuje následující nabídkové ceny od jednotlivých účastníků.

Nabídky jednotlivých účastníků v pořadí jak byly obdrženy	Celková nabídková cena bez DPH (v Kč)
nabídka č. 1 – COLAS CZ, a.s.	3.787.240,00
nabídka č. 2 – SWIETELSKY stavební s.r.o.	4.334.077,05
nabídka č. 3 – B E S s.r.o.	3.247.179,20
nabídka č. 4 – ROBSTAV k.s.	4.054.685,80

84. Z dokumentace o zadávacím řízení vyplývá, že zadavatel vyzval dne 3. 8. 2020 vybraného dodavatele k předložení dokladů o kvalifikaci, konkrétně k předložení osvědčení objednatele stavebních prací – města Pyšely, ze kterého bude patrné, v jakém místě byly stavební práce prováděny. V následné Výzvě k předložení dokladů ze dne 5. 8. 2020  zadavatel uvedl, že  „tímto (...) společnost B E S s. r. o., IČO: 43792553, se sídlem Sukova 625, Benešov, PSČ 256 01 (dále jen „účastník“) vyzývá k předložení dokladů dle ust. § 46 a ust. § 122 odst. 3 Zákona:

A. Výzva k předložení dokladů o kvalifikaci dle ust. § 46 odst. 1 Zákona: (…)

2) Za účelem prokázání splnění technických kvalifikačních předpokladů podle ust. § 79 odst. 2 písm. a) Zákona zadavatel v čl. 8.3. zadávací dokumentace požadoval předložení seznamu stavebních prací, ze kterého bude vyplývat, že účastník v posledních pěti letech před zahájením zadávacího řízení realizoval nejméně jednu významnou zakázku spočívající v provedení stavebních prací v oblasti novostaveb, rekonstrukcí nebo oprav komunikací s investičními náklady minimálně 3.000.000,- Kč bez DPH s tím, že přílohou tohoto seznamu bude osvědčení objednatelů o řádném provedení těchto stavebních prací, které musí obsahovat informaci o ceně (investičních nákladech stavby), době a místu provádění stavebních prací, a dále údaj o tom, zda byly tyto stavební práce provedeny řádně a odborně.

Uvedený kvalifikační předpoklad účastník v rámci podané nabídky prokazoval předložením čestného prohlášení účastníka zadávacího řízení o splnění kvalifikace ze dne 22. 7. 2020 a dále nedatovanou referenční listinou vystavenou městem Pyšely (str. 8 nabídky).

Z výše uvedené referenční listiny jednoznačně nevyplývá místo provádění stavebních prací tak, jak bylo zadavatelem požadováno v čl. 8.3. zadávací dokumentace.

Vzhledem k výše uvedenému proto zadavatel výzvou ze dne 3. 8. 2020 vyzval účastníka k předložení osvědčení objednatele stavebních prací, ze kterého bude vedle dalšího patrné, v jakém místě byly stavební práce prováděny. Na uvedenou výzvu účastník nereagoval, resp. dne 4. 8. 2020 předložil zadavateli elektronický originál výše uvedené nedatované referenční listiny vystavené městem Pyšely, ze které však není patrné místo provádění stavebních prací, jak bylo zadavatelem požadováno v čl. 8.3. zadávací dokumentace.

Zadavatel proto opětovně v souladu s ust. § 46 odst. 1 Zákona vyzývá účastníka k předložení osvědčení objednatele stavebních prací, ze kterého bude vedle dalšího patrné, v jakém místě byly stavební práce prováděny.

B. Předložení originálů nebo úředně ověřených kopií dokladů o kvalifikaci podle ust. § 122 odst. 3 písm. a) Zákona:

V souladu s ust. § 122 odst. 3 písm. a) Zákona požaduje zadavatel předložení originálů nebo úředně ověřených kopií všech dokladů k prokázání kvalifikace dle čl. 8 zadávací dokumentace k veřejné zakázce, pokud je již zadavatel nemá k dispozici.

Zadavatel upozorňuje, že musí být předloženy i originály nebo úředně ověřené kopie dokladů doplňovaných a předkládaných na základě bodu A. této výzvy.(...)“

85. Z dokumentace o zadávacím řízení dále vyplývá, že na základě 2. výzvy zadavatele vybraný dodavatel předložil zadavateli dne 10. 8. 2020 elektronický originál reference podané objednatelem – městem Pyšely. Tato nedatovaná reference signovaná starostkou města Pyšely, Ing. Štěpánkou Bednářovou, obsahuje stejné údaje jako reference předložená vybraným dodavatelem v rámci nabídky (viz k tomu výše bod 82. odůvodnění tohoto rozhodnutí), přičemž je v ní doplněn na základě požadavku vyplývajícího z výzvy zadavatele následující údaj: „Místo realizace: Pyšely, Zaječice, Kovářovice, Nová Ves“.

86. V protokolu o posouzení splnění podmínek účasti je ve vztahu k posouzení u nabídky vybraného dodavatele uvedeno: „Komise v rámci posouzení splnění podmínek účasti v zadávacím řízení u účastníka[2] zjistila následující skutečnosti: (…)

3. Nabídka účastníka splňuje požadavky zadavatele na prokázání kvalifikace; účastník prokázal splnění podmínek kvalifikace předložením následujících dokumentů: (…)

6. Nabídka účastníka dále splňuje požadavky zadavatele na způsob zpracování nabídkové ceny uvedené v čl. 9 zadávací dokumentace. V souladu s požadavkem zadavatele účastník uvedl celkovou nabídkovou cenu v krycím listu, v čl. 8.1. závazného návrhu Smlouvy a v oceněném soupisu prací a výměr, který tvoří přílohu č. 1 návrhu Smlouvy.

Komise dále shledala, že celková nabídková cena není mimořádně nízkou nabídkovou cenou, neboť není o více než 20 % nižší než aritmetický průměr nabídkových cen obsažených ve všech nabídkách podaných do zadávacího řízení bez započtení nejnižší nabídkové ceny a nejvyšší nabídkové ceny; mimořádně nízká nabídková cena pak nebyla shledána ani u žádné z položek uvedených v oceněném soupisu prací. (…)

V návaznosti na výsledek hodnocení nabídek a provedené posouzení splnění podmínek účasti v zadávacím řízení u účastníka zadávacího řízení: B E S s.r.o. (…) rozhodla komise, po shora popsaném posouzení nabídky účastníka, že účastník splnil veškeré Zákonem a zadavatelem požadované podmínky účasti v zadávacím řízení a komise tak doporučuje zadavateli vybrat nabídku účastníka a uzavřít s účastníkem smlouvu na plnění veřejné zakázky.“

87. V rozhodnutí o výběru je ve výroku v čl. I. mj. uvedeno, že zadavatel „rozhodl na základě hodnocení a posouzení nabídek podaných od zadávacího řízení takto: vybraným dodavatelem v rámci shora uvedené veřejné zakázky je B E S s.r.o. (…)“. Dále pak je v čl. II. „Odůvodnění“ rozhodnutí o výběru uvedeno: „Zadavatel rozhodl o výběru uvedeného dodavatele, neboť jeho nabídka splnila veškeré podmínky a požadavky stanovené Zadavatelem v zadávací dokumentaci a dále veškeré požadavky Zákona. Zadavatel vybral nabídku shora uvedeného účastníka tak, jak odpovídá doporučení hodnotící komise jmenované Zadavatelem, když na základě provedeného hodnocení nabídek byla nabídka vybraného dodavatele v souladu se zadávací dokumentací vyhodnocena jako nabídka s nejnižší nabídkovou cenou, tj. jako nabídka ekonomicky nejvýhodnější.“

88. V oznámení o výběru, jež bylo doručeno všem účastníkům zadávacího řízení, je rovněž uvedeno, že vybraným dodavatelem je dodavatel B E S s.r.o.V čl. II. „Odůvodnění“ je pak uveden totožný text, jako v odůvodněnírozhodnutí o výběru (viz výše), který je doplněn informací, že „[z]práva o hodnocení nabídek je přílohou tohoto oznámení.“

Článek III. „Výsledek posouzení splnění podmínek účasti“ pak zahrnuje seznam dokladů, kterými vybraný dodavatel prokazoval kvalifikaci. K technické kvalifikaci dle čl. 8.3 zadávací dokumentace je zde uvedeno následující:

Technická kvalifikace dle článku 8.3. zadávací dokumentace
č.	Kontrolovaná skutečnost	Splněno	Doklad
1.	Seznam stavebních prací realizovaných v posledních pěti letech před zahájením zadávacího řízení, z něhož bude vyplývat, že dodavatel poskytl nejméně: - jednu významnou zakázku spočívající v provedení stavebních prací v oblasti novostaveb, rekonstrukcí nebo oprav pozemních komunikací s investičními náklady minimálně 3.000.000,- Kč bez DPH	ANO	Kopie čestného prohlášení účastníka podepsaného jednatelem společnosti dne 22. 7. 2020, jehož součástí je seznam stavebních prací dle čl. 8.3. písm. a) zadávací dokumentace a ze kterého vyplývá, že účastník realizoval níže uvedenou stavebné práci: Rekonstrukce místních komunikací města Pyšely a) objednatel, kontaktní osoba: město Pyšely b) druh stavebních prací: rekonstrukce komunikace zahrnující frézování asfaltových koberců, recyklaci za studena, bourání konstrukcí, pokládku asfaltových koberců AC VDZ a opravu odvodnění komunikací c) finanční objem významné stavební práce: 9.497.674,- Kč bez DPH d) doba realizace stavební práce: 6/2016 – 7/2016 e) místo realizace významné stavební práce: Pyšely Elektronickým originálem čestného prohlášení účastníka ze dne 28. 7. 2020, který účastník předložil k výzvě zadavatele dle ust. § 122 odst. 3 Zákona dne 4. 8. 2020 a ze kterého vyplývá, že účastník realizoval výše uvedenou stavební práci. Kopie reference na akce prováděné B E S s.r.o. pro město Pyšely, ze které vyplývá, že účastník pro město Pyšely realizoval zakázku s názvem Rekonstrukce místních komunikací města Pyšely ve finančním objemu 9.497.674 Kč bez DPH, a to v období 6/2016 – 7/2016 s tím, že tyto práce byly provedeny řádně a odborně. Elektronický originál reference na akce prováděné firmou B E S s.r.o. pro město Pyšely, který účastník předložil k výzvě zadavatele dle ust. § 122 odst. 3 Zákona dne 10. 8. 2020 a ze které vyplývá, že účastník pro město Pyšely realizoval zakázku s názvem Rekonstrukce místních komunikací města Pyšely ve finančním objemu 9.497.674 Kč bez DPH a to v období 6/2016 – 7/2016 s tím, že tyto práce, které byly prováděny v Pyšelích, Zaječicích, Kovářovicích a Nové Vsi, byly provedeny řádně a odborně.

89. Na profilu objednatele referenční zakázky předložené vybraným dodavatelem - zadavatele města Pyšely (viz https://www.vhodne-uverejneni.cz/zakazka/rekonstrukce-mistnich-komunikaci-mesta-pysely) jsou uvedeny mj. následující informace k dané referenční zakázce:

„Informace o veřejné zakázce

Název zakázky: ‚Rekonstrukce místních komunikací města Pyšely‘

Druh: Stavební práce

Popis: Předmětem plnění veřejné zakázky je dodávka stavebních, montážních a řemeslných prací a dodávek spojených s provedením zakázky ‚Rekonstrukce místních komunikací města Pyšely‘, a to v souladu s projektovou a zadávací dokumentací. Jedná se o stavební práce spočívající v rekonstrukci stávajících vozovek v celkové předpokládané délce cca 1 991 m. Nová konstrukce vozovek bude provedena metodou Road-mix, která je tvořena stabilizovanou podkladní vrstvou, vyrovnávkou podkladu, spojovacím postřikem a asfaltobetonovým krytem ACO 11 o tl. 50 mm. Příčný sklon komunikace bude dle stávajícího stavu a to jednostranný nebo oboustranný příčný sklon 2,5% - 3,0%. Sklon bude použit dle stávajícího stavu a dle úprav pro odvodnění rekonstruovaných komunikací. Bližší údaje jsou uvedeny v zadávací dokumentaci.

Předpokládaná hodnota v Kč bez DPH: 8 420 594,00 Kč (...)

Výsledek: Uzavření jednorázové smlouvy

Evidenční číslo VZ ve Věstníku:            631781

Hlavní místo plnění: Středočeský kraj“

Z profilu zadavatele města Pyšely dále vyplývá, že vybraným dodavatelem se v uvedeném zadávacím řízení stal dodavatel B E S s.r.o. s nabídkovou cenou 8 928 442,01 Kč bez DPH, a dále, že účastníkem uvedeného zadávacího řízení byl rovněž navrhovatel.

90. Z potvrzení z elektronického nástroje E-ZAK nadepsaného „Odeslaná zpráva – zpráva konkrétní organizaci“ vyplývá, že v rámci předmětného zadávacího řízení byla navrhovateli, jako příjemci této zprávy s předmětem „Rozhodnutí zadavatele o námitkách - Nová Ves – Popovice“ v čase 22. 9. 2020 v 10:58:21 hod. v příloze doručeno rozhodnutí o námitkách.

91. Z dodejky datové zprávy stejně jako z detailu přijaté zprávy (obojí s ID zprávy 827341861) vyplývá, že navrhovatel jako odesílatel dodal do datové schránky zadavatele návrh, resp. stejnopis návrhu dne 2. 10. 2020 v čase 20:14:46.

92. Z průvodky elektronického podání (Identifikátor: UOHS0C1174HB) vyplývá doručení návrhu na zahájení řízení přezkoumání úkonu zadavatele do datové schránky Úřadu dne 02. 10. 2020 v čase 20:15:53.

Právní posouzení

93. Úřad v prvé řadě posoudí základní stanovisko zadavatele k návrhu, v němž se domáhá, aby Úřad na základě § 257 písm. e) zákona předmětné správní řízení zastavil, a to z důvodu opožděného doručení stejnopisu návrhu ze strany navrhovatele. Své tvrzení dokládá zadavatel doručenkou datové zprávy týkající se předmětného návrhu, na níž je uvedeno datum doručení dne 5. 10. 2020, ačkoliv lhůta pro podání návrhu dle zadavatele uplynula dne 2. 10. 2020 (tj. po deseti dnech od doručení rozhodnutí o námitkách navrhovateli dne 22. 9. 2020).

94. Ustanovení § 257 písm. e) zákona zakotvuje, že Úřad zahájené řízení usnesením zastaví, jestliže návrh nebyl doručen Úřadu a zadavateli ve lhůtách podle § 251 odst. 2 nebo 3 nebo podle § 254 odst. 3 zákona. Podle § 251 odst. 2 zákona návrh musí být, není-li stanoveno jinak, doručen Úřadu a ve stejnopisu zadavateli do 10 dnů ode dne, v němž stěžovatel obdržel rozhodnutí, kterým zadavatel námitky odmítnul. Z potvrzení z elektronického nástroje E-ZAK vyplývá, že rozhodnutí zadavatele o námitkách bylo navrhovateli doručeno dne 22. 9. 2020. Z dodejky datové zprávy předložené navrhovatelem i z dokladu od zadavatele (detailu přijaté zprávy) je zřejmé, že k dodání datové zprávy s návrhem na zahájení řízení o přezkoumání úkonu zadavatele došlo dne 2. 10. 2020.  Vzhledem k ustanovení § 211 odst. 6 zákona, dle kterého je při komunikaci uskutečňované prostřednictvím datové schránky dokument doručen dodáním do datové schránky adresáta, tedy došlo k doručení stejnopisu návrhu zadavateli dne 2. 10. 2020. Úřad obdržel předmětný návrh také dne 2. 10. 2020. Z uvedených časových údajů je zřejmé, že navrhovatel při podání návrhu dodržel zákonnou lhůtu, a tudíž je stanovisko zadavatele požadující zastavení řízení neopodstatněné.

95. K tomu Úřad dále doplňuje, že ustanovení § 211 odst. 6 zákonapředstavuje speciální úpravu stanovení okamžiku doručení dokumentu při komunikaci mezi zadavatelem a dodavateli prostřednictvím datové schránky. Jak potvrzuje rovněž odborná literatura, „[n]eplatí tedy princip stanovený v § 17 odst. 3 zákona č. 300/2008 Sb., o elektronických úkonech a autorizované konverzi dokumentů, podle nějž platí, že dokument, který byl dodán do datové schránky, je doručen až okamžikem, kdy se do datové schránky přihlásila osoba, která má s ohledem na rozsah svého oprávnění přístup k dodanému dokumentu. Jakýkoliv dokument zasílaný prostřednictvím datové schránky zadavatelem dodavateli či naopak je doručen již okamžikem dodání. To platí mimo jiné také pro podání námitek nebo stejnopisu návrhu na zahájení řízení o přezkoumání úkonů zadavatele.“ (viz KRUTÁK, Tomáš a kol. Zákon o zadávání veřejných zakázek s komentářem k 1. 10. 2016. Olomouc: ANAG, 2016, s. 546). A dále „[d]atová zpráva je doručena v okamžiku dodání do datové schránky adresáta. Toto ustanovení nerozlišuje, zda je adresátem datové zprávy zadavatel či dodavatel (účastník zadávacího řízení), a vztahuje se tedy na oba případy (…). Jednoznačným definováním okamžiku doručení datové zprávy do datové schránky adresáta by mělo dojít k usnadnění posouzení dodržení lhůt ve vztahu k podání námitek či stejnopisu návrhu, resp. jakýchkoliv lhůt, jejichž počátek je vázán na okamžik doručení.“ (viz PODEŠVA, Vilém a kol. Zákon o zadávání veřejných zakázek: Zákon o registru smluv: komentář. Praha: Wolters Kluwer, 2016. Komentáře Wolters Kluwer, dostupné v ASPI).

96. Navrhovatel kromě níže posouzených námitek v závěru svého návrhu uvedl, že „postupem zadavatele došlo k porušení ustanovení (…) § 54, § 97, § 99 ZZVZ jakož i dalších ust. ZZVZ vyplývající z textu návrhu a námitek“. Úřad konstatuje, že v této souvislosti není nic konkrétně namítáno a není tedy známo, k jakým skutečnostem se vztahují. Ustanovení § 54 zákona upravuje lhůty pro podlimitní veřejné zakázky. Ustanovení § 97 zákona se vztahuje k prohlídce místa plnění a § 99 zákona řeší změny nebo doplnění zadávací dokumentace, a to, v případě obou ustanovení, v rámci nadlimitního režimu. Úřad v návaznosti na výše uvedené obecně (tj. v míře odpovídající obecnosti daného tvrzení) přezkoumal dokumentaci o zadávacím řízení, přičemž zjistil, že lhůta pro podání nabídek byla stanovena v délce 14 pracovních dnů, tj. v souladu s § 54 odst. 1 zákona. Prohlídku místa plnění zadavatel dle čl. 6 zadávací dokumentace neorganizoval, neboť budoucí staveniště je veřejně přístupné. K tomu Úřad dodává, že prohlídku místa plnění zadavatel může umožnit, není to však jeho povinnost. Z předložené dokumentace rovněž vyplývá, že v šetřeném zadávacím řízení nedošlo před uplynutím lhůty pro podání nabídek ke změně či doplnění zadávacích podmínek před uplynutím lhůty pro podání nabídek. Úřad tak neshledal žádné zjevné porušení uvedených ustanovení zákona.

K výroku I. tohoto rozhodnutí

K námitce nesprávného posouzení existence mimořádně nízké nabídkové ceny u vybraného dodavatele

97. První námitka, kterou se Úřad v odůvodnění tohoto rozhodnutí bude zabývat, míří proti postupu zadavatele spočívajícím v údajném neprovedení řádného posouzení existence mimořádně nízké nabídkové ceny dle § 113 zákona ve spojení s čl. 9 zadávací dokumentace. Navrhovatel má za to, že zadavatel neprovedl řádné posouzení MNNC a rovněž neodůvodnil, proč neshledal zmíněnou cenu jako mimořádně nízkou.

98. Úřad předně v obecné rovině uvádí, že smyslem institutu MNNC je ochrana zadavatele před situacemi, kdy účastník zadávacího řízení ve své nabídce nabídne takovou cenu za předmět plnění veřejné zakázky, za kterou není možné z objektivních důvodů předmět plnění veřejné zakázky řádně realizovat. Pokud by pak zadavatel uzavřel s takovým účastníkem zadávacího řízení smlouvu na plnění veřejné zakázky, mohlo by to v průběhu realizace veřejné zakázky vést například k nedokončení veřejné zakázky, jejímu nekvalitnímu plnění, či případně k téměř nekontrolovatelnému navyšování původní nabídkové ceny ze strany vybraného dodavatele, který v rámci zadávacího řízení nabídl mimořádně nízkou nabídkovou cenu. Současně je však nutno dodat, že zadavatel nemá povinnost dodavatele ze zadávacího řízení vyloučit, i kdyby byla nabídková cena skutečně mimořádně nízká (viz k tomu např. rozsudek Krajského soudu v Brně č. j. 31 Af 9/2019-83ze dne 5. 8. 2020), ledaže se jedná o jeden z případů uvedených v § 113 odst. 6 zákona (viz k tomu dále).

99. Úřad v návaznosti na uvedené uvádí, že institut MNNC plní v zákonem vymezených případech rovněž funkci ochrany veřejného zájmu. Jedná se o případy, kdy je důvodem mimořádně nízké nabídkové ceny nedodržování povinností dodavatelů vyplývajících z právních předpisů vztahujících se k předmětu veřejné zakázky, jakož i pracovněprávních předpisů a kolektivních smluv vztahujících se na zaměstnance, kteří se budou podílet na plnění veřejné zakázky, případně obdržení neoprávněné veřejné podpory. V uvedených případech existuje veřejný zájem na tom, aby veřejné zakázky za daných okolností plněny nebyly, proto je volnost zadavatelů ve vztahu k využití institutu mimořádně nízké nabídkové ceny v takovém případě nadále do značné míry omezena. Úřad v této souvislosti doplňuje, že účel institutu MNNC ve smyslu ochrany veřejného zájmu je však omezen pouze na ta zadávací řízení, na která se povinnost aplikace § 113 zákona vztahuje. Z hlediska systematiky zákona je úprava problematiky posuzování mimořádně nízké nabídkové ceny dle § 113 zákona zařazena do části zákona, která reguluje zadávání veřejných zakázek v nadlimitním režimu, a obsahuje podrobnější a co do povahy přísnější pravidla než obecná úprava v ust. § 48 odst. 4 zákona.

100. V souvislosti s šetřeným případem Úřad uvádí, že předmětná veřejná zakázka je zadávána ve zjednodušeném podlimitním řízení. Obecně lze konstatovat, že v případě zjednodušeného podlimitního řízení se pravidla pro posouzení MNNC ve smyslu § 113 zákona standardně neuplatní a použijí se pouze v případě, kdy si jejich použití v zadávacím řízení zadavatel vyhradí v zadávacích podmínkách. V takové situaci je pak již s ohledem na § 39 odst. 1 zákona povinen ve smyslu § 113 zákona skutečně postupovat.

101. V šetřeném případě tedy zadavatel neměl zákonem stanovenou povinnost postupovat dle § 113 zákona, avšak tato pravidla vztáhl na předmětné zadávací řízení včleněním do zadávacích podmínek. Současně si též stanovil povinnost posuzovat MNNC nejen u celkové nabídkové ceny, ale i u jednotlivých položek soupisu prací souhrnného listu staveb. V souladu s § 113 odst. 2 zákona si dále stanovil způsob určení MNNC, za kterou má být považována taková cena, která bude o více než 20 % nižší než aritmetický průměr nabídkových cen obsažených ve všech nabídkách podaných v předmětném zadávacím řízení bez započtení nejnižší nabídkové ceny a nejvyšší nabídkové ceny v daném zadávacím řízení. Pravidla dále uvádí, že bude-li shledáno, že nabídková cena účastníka vykazuje znaky MNNC, bude vyzván k písemnému zdůvodnění. V případě, že by vyplynuly skutečnosti uvedené v § 113 odst. 6 zákona, zadavatel účastníka musí vyloučit ze zadávacího řízení. Úřad dále uvádí, že posouzení, zda zadavatel nabídkovou cenu identifikuje jako mimořádně nízkou či nikoliv, je třeba učinit před odesláním oznámení o výběru dodavatele.

102. Úřad prověřil, zda zadavatel splnil povinnost posuzovat MNNC, kterou si stanovil v zadávacích podmínkách.

103. V šetřeném případě zadavatel neposoudil cenu vybraného dodavatele jako mimořádně nízkou, což zachytil v protokolu o posouzení splnění podmínek účasti ze dne 14. 8. 2020, v němž je uvedeno, že celková nabídková cena není mimořádně nízkou nabídkovou cenou, neboť nepřekračuje výše uvedený rozdíl 20 % oproti aritmetickému průměru (definovanému v zadávací dokumentaci). Zadavatel ve zmíněném protokolu dále uvedl, že ani u žádné z položek soupisu prací nebyla MNNC shledána.

104. Úřad prověřil u celkové nabídkové ceny stanovený limit a konstatuje, že nabídková cena vybraného dodavatele je o 17,18 % nižší než aritmetický průměr nabídkových cen obsažených ve všech nabídkách podaných v předmětném zadávacím řízení bez započtení nejnižší nabídkové ceny a nejvyšší nabídkové ceny v daném zadávacím řízení (viz k tomu bod 83. odůvodnění tohoto rozhodnutí). Nedosahuje tedy v zadávacích podmínkách stanovené hranice (20 %), při jejímž překročení by nabídková cena měla být považována za MNNC. 

105. Úřad se také zabýval posouzením MNNC v případě jednotlivých položek soupisu prací. V této souvislosti Úřad vyzval zadavatele k vyjádření, jakým konkrétním způsobem a s jakým výsledkem provedl toto posouzení ve vztahu k některým vyjmenovaným položkám soupisu prací (viz k tomu 27. odůvodnění tohoto rozhodnutí). Důvodem bylo ne zcela jednoznačné vymezení způsobu posouzení jednotlivých položek v zadávacích podmínkách, kdy se při zohlednění obou odstavců týkajících se MNNC (v čl. 9 zadávací dokumentace – viz k tomu bod 78. odůvodnění tohoto rozhodnutí) nabízel výklad, že jednotlivé položky (jež jsou součástí nabídkové ceny) mají být posouzeny způsobem definovaným pro nabídkovou cenu (tj. porovnány s cenami jednotlivých položek z dalších nabídek, resp. s jejich aritmetickým průměrem). Na základě následného vyjádření zadavatele (viz bod 28. odůvodnění tohoto rozhodnutí) Úřad dospěl k závěru, že zadavatelem provedený způsob posouzení MNNC u jednotlivých položek nebyl shodný se způsobem posouzení u celkové nabídkové ceny a ani takto zadavatelem nebyl v zadávacích podmínkách zamýšlen. Dle zadavatele je jednoznačně zřejmé, žezpůsob určení mimořádně nízké nabídkové ceny uvedený v zadávací dokumentaci se vztahoval toliko k nabídkové ceně jako celku. Zadavatel dále uvedl, že dané posouzení MNNC u jednotlivých položek provedl na základě porovnání s cenami uvedenými v cenové databázi Státního fondu dopravní infrastruktury (oborovém třídníku stavebních konstrukcí a prací). Úřad konstatuje, že zadavatel svým vyjádřením objasnil způsob posouzení MNNC u jednotlivých položek. Současně nejsou dány pochybnosti o provedení tohoto posouzení a závěrech zadavatele z toho plynoucích. Úřad na základě výše uvedeného uzavírá, že ze zadávací dokumentace nevyplývá zcela jednoznačně, že by byl zadavatel povinen porovnávat jednotlivé položkové ceny vůči aritmetickému průměru položkových cen z nabídek ostatních dodavatelů, resp. lze konstatovat, že výklad zadavatele nelze zcela vyloučit. Vedle sebe tak stojí dva v úvahu připadající výklady zadávacích podmínek ve vztahu ke způsobu určení MNNC u jednotlivých položek soupisu prací, přičemž z výše uvedeného je zřejmé, že původně uvažovaný výklad Úřadu jde nad rámec toho, co pravděpodobně sám zadavatel chtěl původně posuzovat.

106. Pro vyhodnocení „správného“ výkladu zadávacích podmínek je tak třeba vyjít předně z celkové koncepce institutu MNNC, jehož primárním účelem je – jak již bylo uvedeno výše – zajištění ochrany zadavatele před nabídkami dodavatelů, které by s ohledem na cenu představovaly riziko, že dodavatel nebude schopen za nabízenou cenu zakázku splnit. Současně je však nutno dodat, že tato ochrana zadavatele není absolutní, tzn. že daná ustanovení zákona zadavatele nenutí, aby byl chráněn „proti své vůli“. S ohledem na uvedené tak není důvod výkladem rozšiřovat povinnosti zadavatele nad rámec toho, co dle svého vyjádření chtěl. Nadto je třeba zdůraznit, že zadavatel ve zjednodušeném podlimitním řízení není povinen zkoumat přítomnost MNNC a zákon mu neukládá ani povinnost vyloučit účastníka zadávacího řízení, pokud jeho nabídka obsahuje mimořádně nízkou nabídkovou cenu, která nebyla tímto účastníkem zadávacího řízení zdůvodněna (viz k tomu § 48 odst. 4 zákona). Pokud si tedy zadavatel stanovil povinnosti nad rámec povinností stanovených mu zákonem, pak není na místě tyto povinnosti vykládat extenzivně, tj. nad rámec toho, co na sebe vztáhl naprosto jednoznačně a nezpochybnitelně. Úřad dospěl k závěru, že povinnost posoudit jednotlivé položky (jež jsou součástí nabídkové ceny) způsobem definovaným pro nabídkovou cenu (tj. porovnání s cenami jednotlivých položek z dalších nabídek, resp. s jejich aritmetickým průměrem) na sebe zadavatel takto jednoznačně a nezpochybnitelně nevztáhl.

107. Jak vyplývá z předchozích odstavců, na základě pravidel pro určení mimořádně nízké nabídkové ceny vymezených v zadávacích podmínkách (která jsou pro zadavatele závazná), nelze identifikovat možnou existenci MNNC. Lze tedy uzavřít, že zadavatel posoudil existenci mimořádně nízké nabídkové ceny u vybraného dodavatele v souladu se zadávacími podmínkami vymezenými v čl. 9 zadávací dokumentace.

108. K argumentu navrhovatele, že cena vybraného dodavatele je mimořádně nízká, neboť je zásadně (o 31 %) nižší oproti předpokládané hodnotě a také zásadně nižší oproti průměrné výši nabídkových cen, Úřad uvádí, že uvedené parametry nebyly zadavatelem určeny jako závazné indikátory při posuzování. Pro určení mimořádně nízké nabídkové ceny byl stanoven konkrétní způsob, který navrhovatel mohl (pokud měl za to, že není dostatečně vypovídající v souvislosti s existencí MNNC) rozporovat. Úřad pro úplnost dodává, že zákon v ustanovení § 113 odst. 3 zákona sice připouští možnost dalšího posouzení z hlediska MNNC i nad rámec kritérií stanovených v zadávací dokumentaci, nicméně pokud takové posouzení zadavatel neprovede, nelze na tuto skutečnost nahlížet tak, že by zadavatel nesplnil povinnost posuzovat MNNC, nadto za situace, kdy navrhovatel toliko v obecné rovině a bez dalšího tvrdí, že za cenu nabízenou vybraným dodavatelem nelze veřejnou zakázku realizovat (či realizovat se ziskem, jak doplnil ve svém návrhu). Zde je na místě podotknout, že zcela jiná by mohla být situace, kdyby navrhovatel předložil konkrétní informace či relevantní indicie o tom, že nabídková cena vybraného dodavatele je mimořádně nízká z důvodu porušování povinností uvedených v § 113 odst. 4 zákona.

109. K navazujícímu tvrzení zadavatele, jímž brojí proti stanovení předpokládané hodnoty (které dle navrhovatele neodpovídá běžnému stanovení na základě cenové soustavy), Úřad konstatuje, že se jedná o novou skutečnost, kterou navrhovatel nerozporoval v podaných námitkách, a proto k této námitce Úřad nepřihlíží.

110. K návrhu navrhovatele na ustanovení znalce v oboru ekonomika za účelem posouzení, zda je předpokládaná hodnota veřejné zakázky značně pod cenou dle cenových soustav a zda je nabídková cena vybraného dodavatele nepřiměřeně nízká, Úřad uvádí, že provedení navrhovaného důkazu je nadbytečné, neboť zadavatel v zadávací dokumentaci stanovil, jakým způsobem bude mimořádně nízkou nabídkovou cenu posuzovat (což mu umožňuje ustanovení § 113 odst. 2 zákona), přičemž předpokládaná hodnota šetřené veřejné zakázky se stanoveným způsobem určení mimořádně nízké nabídkové ceny nikterak nesouvisí (viz k tomu bod 78. odůvodnění tohoto rozhodnutí). V souvislosti s předpokládanou hodnotou veřejné zakázky, resp. její výší pak navrhovatel ani nepodal námitky. Věcné posuzování správnosti určení předpokládané hodnoty šetřené veřejné zakázky tak není předmětem vedeného správního řízení.

111. Zadavatel byl na základě zadávacích podmínek ve spojení s příslušnými ustanoveními zákona povinen provést posouzení MNNC, což také dle zmíněného protokolu o posouzení splnění podmínek účasti učinil, nikoli však objasňovat, z jakého důvodu nabídkovou cenu za MNNC nepovažuje, jak po něm požadoval navrhovatel. Jestliže okolnosti zadávacího řízení neposkytovaly konkrétní indicie, že by se jednalo o MNNC, tak v případě, kdy zadavatel v zadávacím řízení mimořádně nízkou nabídkovou cenu neidentifikuje a účastníka nevyzve k objasnění mimořádně nízké nabídkové ceny, platí obecně, že není povinen tento svůj postup v dokumentaci o zadávacím řízení blíže zdůvodňovat (viz DVOŘÁK, David a kol. Zákon o zadávání veřejných zakázek: komentář. Praha: C.H. Beck, 2017. Velké komentáře). Žádné z ustanovení zákona ani jiného právního předpisu totiž neukládá zadavateli povinnost odůvodnit závěr o neexistenci mimořádně nízké nabídkové ceny (k tomu též např. rozsudek Krajského soudu v Brně č. j. 31 Af 131/2012-309 ze dne 28. 2. 2018).

K námitce neprokázání kritérií technické kvalifikace u vybraného dodavatele

112. Další námitka navrhovatele míří proti postupu zadavatele spočívajícího v tom, že vzal v případě vybraného dodavatele za prokázané splnění kritéria technické kvalifikace dle § 79 odst. 2 písm. a) zákona stanoveného v článku 8.3. zadávací dokumentace, ačkoli splnění předmětného kritéria vybraný dodavatel dle názoru navrhovatele neprokázal. Navrhovatel je toho názoru, že vybraný dodavatel poskytl zadavateli nepravdivé údaje, neboť referenční stavbu v požadovaném rozsahu odpovídající předmětu veřejné zakázky nerealizoval, což je zřejmé z veřejně dostupných informací. Zadavatel tak dle navrhovatele měl vybraného dodavatele ze zadávacího řízení vyloučit.

113. V případě kritéria technické kvalifikace dle § 79 odst. 2 písm. a) zákona může zadavatel požadovat předložení seznamu stavebních prací poskytnutých za posledních 5 let před zahájením zadávacího řízení včetně osvědčení objednatele o řádném poskytnutí a dokončení nejvýznamnějších z těchto prací.

114. V šetřeném případě zadavatel v čl. 8.3. zadávací dokumentace stanovil s odkazem na § 79 odst. 2 písm. a) zákona v rámci předmětného kritéria požadavek na předložení seznamu stavebních prací obsahujícího nejméně jednu významnou zakázku realizovanou účastníkem, spočívající v provedení stavebních prací v oblasti novostaveb, rekonstrukcí nebo oprav pozemních komunikací s investičními náklady minimálně 3.000.000,- Kč bez DPH za každou zakázku. Přitom definoval, jaké údaje má uvedený seznam obsahovat. Přílohou tohoto seznamu mělo být rovněž osvědčení objednatelů o řádném provedení těchto referenčních stavebních prací (viz bod 75. odůvodnění tohoto rozhodnutí). Současně zadavatel stanovil v čl. 8.5. zadávací dokumentace způsob prokazování kvalifikace s odkazem na § 53 odst. 4 zákona – doklady o kvalifikaci měly být předloženy v nabídkách v kopiích a mohly být nahrazeny čestným prohlášením nebo jednotným evropským osvědčením. Zadavatel si vyhradil možnost vyžádat si v průběhu zadávacího řízení předložení originálů nebo úředně ověřených kopií (viz bod 76. odůvodnění tohoto rozhodnutí). Před uzavřením smlouvy pak měly být na základě výzvy předloženy vybraným dodavatelem originály nebo ověřené kopie dokladů o jeho kvalifikaci.

115. Úřad považuje za vhodné zdůraznit, že účelem referencí je ověřit schopnost dodavatele realizovat předmět veřejné zakázky za daných podmínek v odpovídající kvalitě. Zároveň Úřad připomíná, že účelem předmětného správního řízení je přezkoumání postupu zadavatele s cílem učinit závěr o tom, zda zadavatel na základě informací shromážděných v rámci zadávacího řízení postupoval správně, resp. v souladu se zákonem, když dospěl k závěru, že vybraný dodavatel prokázal splnění kritérií technické kvalifikace.

116. Úřad přezkoumal, zda výsledek posouzení splnění kritéria technické kvalifikace provedený zadavatelem podle jeho požadavku stanoveného v čl. 8 zadávací dokumentace má oporu v dokladech, na jejichž základě posouzení provedl (a které uvedl do oznámení zadavatele o výběru dodavatele) a zda je závěr učiněný zadavatelem na podkladě dokladů o splnění technické kvalifikace správný.

117. Vybraný dodavatel předložil ve své nabídce kopii čestného prohlášení o splnění kvalifikace, v němž uvedl zakázku „Rekonstrukce místních komunikací města Pyšely“ v hodnotě 9.497.674,- Kč realizovanou v červnu až červenci roku 2016 (viz bod 81. odůvodnění tohoto rozhodnutí) spolu s kopií podání reference od objednatele města Pyšely (viz bod 82. odůvodnění tohoto rozhodnutí) potvrzující řádné provedení ze strany vybraného dodavatele jako hlavního zhotovitele. Z předložené dokumentace o zadávacím řízení dále vyplývá, že vybraný dodavatel doložil originály těchto 2 dokumentů v požadovaném znění v souladu se zadávacími podmínkami.

118. Úřad dále prověřil existenci referenční veřejné zakázky, a to na základě (v rozhodnutí o námitkách) odkazovaného profilu zadavatele – města Pyšely, který byl objednatelem. Z údajů obsažených na profilu zadavatele vyplývá, že smlouva na danou zakázku byla s vybraným dodavatelem uzavřena, byť původní hodnota smlouvy zněla na nižší částku (8.928.442,01 Kč), než je částka uváděná následně vybraným dodavatelem a městem Pyšely jako finanční objem zakázky (viz bod 88. a 89. odůvodnění tohoto rozhodnutí). Z profilu zadavatele města Pyšely také vyplývá, že zadávacího řízení na referenční zakázku se účastnil též navrhovatel.

119. Dále Úřad prověřoval navrhovatelem odkazovaný registr smluv. Smlouva o dílo, jejímiž smluvními stranami byl vybraný dodavatel a město Pyšely, na realizaci referenční zakázky, uzavřená dne 1. 2. 2016 v registru smluv uvedena není. Daný registr je upraven v zákoně č. 340/2015 Sb., o zvláštních podmínkách účinnosti některých smluv, uveřejňování těchto smluv a o registru smluv (zákon o registru smluv), ve znění pozdějších předpisů, jehož účinnost (ve vztahu k povinnosti uveřejňování smluv) je od 1. 7. 2016, což vylučuje povinnost zveřejnění předmětné smlouvy a dává možné vysvětlení absence této smlouvy v registru.

120. Úřad dodává, že navrhovatel nepředložil jediný podpůrný argument či konkrétní odkaz, který by zpochybňoval pravost reference předložené vybraným dodavatelem, a tedy jím provedenou realizaci referenční zakázky. Z veřejně dostupných zdrojů (profil zadavatele města Pyšely) je zřejmá existence zadávacího řízení a uzavření smlouvy na poskytnutí plnění. Předložená reference byla potvrzena ze strany 2 osob, a to starosty města Pyšely v období realizace referenční zakázky a také současné starostky města Pyšely. Zadavatel tedy neshledal důvod pro pochybnosti o předložené referenci a nezískal relevantní indicie, že by byla reference vybraného dodavatele nepravdivá, a mohl tedy konstatovat prokázání kvalifikace, potažmo splnění podmínek účasti vybraného dodavatele.

121. Úřad tedy neshledal, že by zadavatel tímto svým postupem nedodržel pravidla stanovená pro zadání veřejné zakázky, potažmo neshledal nezákonnost výběru, resp. neshledal nezákonnost v tom, že zadavatel nevyloučil vybraného dodavatele z navrhovatelem namítaného důvodu.

122. Úřad se dále zabýval tvrzenou netransparentností rozhodnutí o výběru, resp. oznámení o výběru.

123. K této věci Úřad obecně podotýká, že oznámení o výběru dodavatele zákona má zcela zásadní postavení v zadávacím řízení (na rozdíl od rozhodnutí o výběru dodavatele, které zákon ani blíže nedefinuje a neklade na něj konkrétní nároky) a jeho úkolem je zajistit vysokou míru transparentnosti postupu zadavatele. Z obecné úpravy obsažené v ust. § 50 zákona vyplývá, že oznámení o výběru musí obsahovat identifikační údaje vybraného dodavatele a odůvodnění výběru.

124. V rozhodnutí o výběru je identifikován vybraný dodavatel a předmětné rozhodnutí o výběru rovněž obsahuje odůvodnění jeho výběru (viz k tomu bod 87. odůvodnění tohoto rozhodnutí). Oznámení o výběru pak obsahuje identifikaci vybraného dodavatele a odůvodnění výběru, tak jak ukládá ust. § 50 zákona. Navíc zadavatel v oznámení o výběru uvedl veškeré náležitosti dle § 123 písm. b) zákona (viz bod 88. odůvodnění tohoto rozhodnutí), k čemuž ani nebyl v rámci zjednodušeného podlimitního řízení povinen. Z uvedeného je zřejmé, že rozhodnutí o výběru, ani oznámení o výběru nelze považovat za netransparentní či jinak rozporné se zákonem.

K přezkoumatelnosti rozhodnutí o námitkách

125. S ohledem na skutečnost, že navrhovatel v rámci podaného návrhu mimo jiné uvádí, že rozhodnutí o námitkách je nepřezkoumatelné, zabýval se Úřad rovněž otázkou, zda rozhodnutí o námitkách dostojí požadavkům stanovených v § 245 odst. 1 zákona, tedy zda součástí citovaného rozhodnutí je odůvodnění, ve kterém se zadavatel podrobně a srozumitelně vyjádřil ke skutečnostem uvedeným stěžovatelem v námitkách.

126. Úřad v obecné rovině uvádí, že námitky jsou procesní institut, který představuje primární ochranu dodavatelů před nezákonným postupem zadavatele. Jsou-li námitky podány, je zadavatel povinen v rozhodnutí o nich uvést, zda námitkám vyhovuje, či je odmítá, a zároveň své rozhodnutí odůvodnit v souladu se zásadou transparentnosti (§ 6 odst. 1 zákona), tedy tak, aby bylo zpětně přezkoumatelné. Tato povinnost zadavatele je pak v § 245 odst. 1 zákona zdůrazněna výslovným požadavkem na to, aby se zadavatel v rozhodnutí o námitkách podrobně a srozumitelně vyjádřil ke všem skutečnostem v nich uvedeným.

127. Při posouzení dostatečnosti odůvodnění rozhodnutí o námitkách lze přihlédnout k rozsudku Krajského soudu v Brně č. j. 31 Af 55/2018-63 ze dne 9. 9. 2020, v němž Krajský soud konstatoval, že „na zadavatele jsou kladeny obdobné, nikoliv vyšší požadavky, jako jsou kladeny na správní orgány, resp. soudy stran přezkoumatelnosti, a to v situaci, kdy je zadavatel vázán krátkou lhůtou pro jejich vyřízení s následkem posouzení jejich vyřízení jako jejich odmítnutí. Podle soudu je zcela legitimní očekávat od zadavatele veřejné zakázky stejný přístup ke standardům odůvodnění rozhodnutí o námitkách, jako očekávají soudy od správních orgánů (...).“ V této souvislosti lze přihlédnout i k rozsudku Nejvyššího správního soudu č. j. 9 Afs 70/2008 - 13 ze dne 30. 4. 2009, v němž Nejvyšší správní soud konstatoval, že: „přestože je třeba na povinnosti dostatečného odůvodnění rozhodnutí z hlediska ústavních principů důsledně trvat, nemůže být chápána zcela dogmaticky. Rozsah této povinnosti se totiž může měnit podle povahy rozhodnutí a musí být posuzován ve světle okolností každého jednotlivého případu. Zároveň tento závazek nemůže být chápán tak, že vyžaduje za všech okolností podrobnou odpověď na každý jednotlivý argument účastníka (...). To by mohlo vést zejména u velmi obsáhlých podání až k absurdním a kontraproduktivním důsledkům jsoucím v rozporu se zásadou efektivity a hospodárnosti řízení.“ Obdobně také nález Ústavního soudu ze dne 30. 5. 2006, sp. zn. I. ÚS 116/05, dle kterého: „z odůvodnění soudního rozhodnutí musí totiž vždy dostatečným způsobem vyplývat vztah mezi skutkovými zjištěními a úvahami při hodnocení důkazů a právními závěry soudu, i když není samozřejmě nutno každé rozhodnutí odůvodňovat natolik obsáhle, že by bylo třeba vyžadovat podrobnou odpověď na každý argument účastníků řízení.“

128. Přestože se v posledních dvou citovaných rozsudcích jedná o odůvodnění rozsudku soudů, nikoliv o odůvodnění rozhodnutí zadavatele o námitkách, je možné závěry Nejvyššího správního soudu a Ústavního soudu vztáhnout i na tato rozhodnutí. Možnost aplikace lze ostatně dovodit za použití argumentum a maiori ad minus, tj. argumentu právní logiky „od většího k menšímu“. Jinými slovy, je-li vypořádání základních námitek, aniž by se soud vyjadřoval ke všem jednotlivým dílčím námitkám a rozsáhle odůvodňoval rozhodnutí o nich, v souladu se zákonem, konstantní judikaturou Nejvyššího správního soudu potvrzenou Ústavním soudem a zároveň v souladu se stanovenými kvalitativními požadavky na odůvodnění rozhodnutí soudu, pak lze dovodit, že je obdobně možné odůvodnit i rozhodnutí zadavatele o námitkách. Úřad konstatuje, že rozhodnutí zadavatele nedosahuje takové závažnosti jako rozhodnutí soudu, a proto na něj nemohou být kladeny přísnější požadavky (viz k tomu např. rozhodnutí předsedy Úřadu č. j. ÚOHS-R0212/2018/VZ-04264/2019/322/PJe ze dne 12. 2. 2019).

129. Povinnost zadavatele vypořádat podstatu námitek ve smyslu § 245 odst. 1 zákona, aniž by bylo nezbytně nutné zároveň vypořádat každé jednotlivé tvrzení, které samo o sobě nemusí mít vůbec podstatu námitek, vyplývá rovněž ze závěrů výše citovaného rozsudku Krajského soudu v Brně č. j. 31 Af 55/2018-63 kde je uvedeno: „Soud samozřejmě rozumí tomu, že povinnost vyčerpat námitky je zde proto, aby byla daná možnost zadavateli samostatně napravit případné pochybení bez sankčního zásahu žalovaného. Nicméně žalovaný oproti tomu musí v přestupkovém řízení o přestupku zadavatele dle § 268 odst. 1 písm. d) zákona o zadávání veřejných zakázek postupovat tak, aby na prvním místě hleděl na zachování podstaty námitek, namísto toho, aby zkoumal, zda je vypořádané každé jednotlivé tvrzení, které samo o sobě nemusí mít vůbec podstatu námitek, ale může se jednat o právní argumentaci, na kterou může bezpochyby reagovat zadavatel tak, že proti ní postaví vlastní obdobně obsahově hodnotnou právní argumentaci.“

130. Na základě závěrů citovaných rozsudků Úřad konstatuje, že pokud navrhovatel uvádí v námitkách konkrétní argumenty, je nezbytné, aby zadavatel na tyto argumenty adekvátně reagoval. Úřad však zároveň doplňuje, že pro splnění požadavku na srozumitelnost a dostatečné odůvodnění stanoviska zadavatele v rozhodnutí o námitkách není nutné, aby se zadavatel vypořádával s každým dílčím aspektem argumentace stěžovatele do nejmenších myslitelných podrobností; rozhodující je, zda zadavatel v rozhodnutí o námitkách poskytuje navrhovateli srozumitelné a dostatečně podrobné stanovisko k podstatě namítaných skutečností, tj. k podstatě argumentace navrhovatele. Je tedy nutné, aby odůvodnění podaných námitek postihlo gros podaných námitek, aniž by ovšem bylo ze strany zadavatele nutné vypořádat každé jednotlivé tvrzení uvedené v námitkách.

131. Ve svých námitkách ze dne 15. 9. 2020 navrhovatel namítal, že zadávací podmínky jsou v rozporu s § 36 odst. 1 zákona, neboť zaručují neoprávněnou konkurenční výhodu a vytváří bezdůvodné překážky hospodářské soutěže. Požadavky na prokázání technické kvalifikace uvedené v čl. 8.3 zadávací dokumentace jsou nepřiměřené, diskriminační a zadávací podmínky jsou v rozporu se zásadou transparentnosti. Zadavatel k této části námitek (proti zadávací dokumentaci) shledal, že byly podány až po uplynutí lhůty pro podání námitek dle § 242 odst. 4 zákona, jež uplynula skončením lhůty pro podání nabídek, tj. dne 27. 7. 2020 a na základě tohoto pochybení navrhovatele je odmítl, což v rozhodnutí o námitkách vysvětlil. Úřad konstatuje, že předmětné námitky proti zadávací dokumentaci byly zadavatelem vypořádány dostatečně.

132. Další okruh námitek navrhovatele se vztahoval k neprovedení řádného posouzení ze strany zadavatele, zda se v případě nabídkové ceny vybraného dodavatele nejedná o mimořádně nízkou nabídkovou cenu, ačkoliv se k tomu zavázal v zadávací dokumentaci. Navrhovatel má za to, že za cenu nabízenou vybraným dodavatelem nelze veřejnou zakázku realizovat. Další indicii potvrzující tato tvrzení navrhovatel spatřuje ve skutečnosti, že namítaná cena je zásadně (o 31 %) nižší oproti předpokládané hodnotě a také zásadně nižší oproti průměrné výši nabídkových cen. V rozporu se zákonem je pak také absence zdůvodnění, proč nebyla zmíněná cena posouzena jako mimořádně nízká, což měl zadavatel uvést v protokolu o otevírání obálek či v oznámení o výběru dodavatele. K tomu zadavatel uvádí, že v souladu s podmínkami uvedenými ve čl. 9 zadávací dokumentace provedl před odesláním oznámení o výběru dodavatele detailní kontrolu naceněného soupisu prací, a to i z hlediska jednotlivých položek. Dále pak zadavatel poukazuje na fakt, že zákon ani jiný právní předpis nestanovuje povinnost uvádět informace týkající se posouzení nabídkové ceny v zadavatelem uvedených dokumentech a dodává, že zákon ani neukládá povinnost vyhotovovat protokol o otevírání nabídek, natož v něm uvádět informaci o způsobu posuzování nabídkové ceny.

133. Další námitky navrhovatele se vztahují k posouzení splnění podmínek účasti vybraného dodavatele v zadávacím řízení. Vybraný dodavatel dle navrhovatele nesplňuje podmínky účasti, neboť technickou kvalifikaci prokázal referenční stavbou, kterou nerealizoval, resp. nerealizoval referenční stavbu v požadovaném rozsahu odpovídajícím předmětu veřejné zakázky, což dle navrhovatele vyplývá z veřejně dostupných informací, zejm. z registru smluv, profilů zadavatelů i webových stránek. Vybraný dodavatel tak měl být ze zadávacího řízení vyloučen. Zadavatel přitom neodůvodnil, proč považuje doloženou kvalifikaci vybraného dodavatele za dostatečnou. V tomto ohledu zadavatel uvedl, že vybraný dodavatel předložil veškeré požadované dokumenty, které byly následně prověřeny. Dále pak odkázal na profil zadavatele města Pyšely, tj. objednatele potvrzujícího v osvědčení realizaci referenční zakázky odpovídající předmětu plnění ze strany vybraného dodavatele, z něhož jsou posuzované skutečnosti zřejmé.

134. V rozhodnutí o námitkách, v němž zadavatel námitky odmítl, pak poučil navrhovatele v souladu s § 245 odst. 4 zákona o možnosti podat ve lhůtě dle § 251 odst. 2 zákona, tj. do 10 dnů ode dne, kdy navrhovatel obdržel toto rozhodnutí, návrh na zahájení řízení o přezkoumání úkonů zadavatele u Úřadu a o povinnosti doručit v téže lhůtě stejnopis návrhu zadavateli.

135. Na základě celkového zhodnocení obsahu vyjádření zadavatele v rozhodnutí o námitkách ke skutečnostem, které uvedl navrhovatel v námitkách, Úřad konstatuje, že zadavatel svým rozhodnutím poskytl ucelenou reakci na podstatu navrhovatelem uváděných skutečností v takovém rozsahu a v takové míře podrobnosti a srozumitelnosti, že rozhodnutí o námitkách plní svůj účel, kdy poskytuje navrhovateli možnost dostatečně se seznámit se stanoviskem zadavatele a s jeho odůvodněním, a následně se v případném návrhu k argumentaci zadavatele vyjádřit. Úřad shledává odpovědi zadavatele v rozhodnutí o námitkách jako adekvátní, a to i vzhledem k tomu, jak obecně a nekonkrétně jsou postaveny námitky navrhovatele. Zadavatel ve svém rozhodnutí o námitkách popsal skutečnosti, jež byly předmětem námitek a popsal své postupy a následné závěry, jež nejsou v rozporu s ustanoveními zákona či zadávacích podmínek. Ze zadavatelova odůvodnění rozhodnutí o námitkách je tak zcela zřejmé, co zadavatele vedlo k jeho rozhodnutí o výběru dodavatele a z jakých důvodů toto své rozhodnutí považuje za souladné se zákonem a zadávacími podmínkami.

136. Na základě výše uvedených skutečností dospěl Úřad k závěru, že nepovažuje rozhodnutí o námitkách za nepřezkoumatelné pro nesrozumitelnost nebo pro nedostatek důvodů.

Shrnutí

137. Z důvodů uvedených výše Úřad rozhodl tak, jak je uvedeno ve výroku I. tohoto rozhodnutí, a návrh navrhovatele v částech týkajících se postupu zadavatele při posouzení existence mimořádně nízké nabídkové ceny u vybraného dodavatele, postupu zadavatele při posouzení splnění podmínek účasti vybraného dodavatele spočívajícího v tom, že vzal v případě vybraného dodavatele za prokázané splnění kritéria technické kvalifikace dle § 79 odst. 2 písm. a) zákona, stanoveného v článku 8.3. zadávací dokumentace, a tvrzené nepřezkoumatelnosti rozhodnutí o námitkách zamítl, neboť nebyly zjištěny důvody pro uložení nápravného opatření podle § 263 citovaného zákona.

K výroku II. tohoto rozhodnutí

138. Další námitka navrhovatele míří proti zadávacím podmínkám. Zadavatel dle navrhovatele stanovil v čl. 8.3. zadávací dokumentace kritéria technické kvalifikace podle § 79 odst. 2 písm. a) zákona v rozporu s § 36 odst. 1 zákona a zásadou přiměřenosti, zákazu diskriminace a zásadou transparentnosti zakotvenými v § 6 zákona.

139. Úřad se předně zabýval tím, zda byla naplněna základní podmínka pro to, aby se mohl touto částí návrhu zabývat věcně, spočívající ve splnění povinnosti navrhovatele před podáním návrhu podat zadavateli řádně a včas námitky. Řádnost a včasnost podaných námitek je nutné posuzovat zejména s ohledem na jejich obsah a dodržení lhůty pro jejich podání.

140. Dle § 257 písm. h) zákona Úřad zahájené řízení usnesením zastaví, jestliže návrhu nepředcházely řádně a včas podané námitky; to neplatí pro návrhy podle § 254 zákona (pozn. Úřadu: ustanovení § 254 zákona upravuje postup v situaci podání návrhu na uložení zákazu plnění smlouvy na veřejnou zakázku). Z citovaného ustanovení zákona tak jednoznačně plyne, že podání řádných a včasných námitek je podmínkou pro meritorní projednání návrhu na přezkoumání úkonů zadavatele.

141. Z ustanovení § 241 zákona vyplývá, že námitky může podat dodavatel, kterému postupem zadavatele souvisejícím se zadáváním podlimitní nebo nadlimitní veřejné zakázky, včetně koncese s výjimkou koncesí malého rozsahu podle § 178 zákona nebo se zvláštními postupy podle části šesté zákona hrozí nebo vznikla újma. Námitky se podávají písemně a lze je podat proti všem úkonům nebo opomenutím zadavatele v zadávacím řízení a zvláštnímu postupu podle části šesté zákona, včetně stanovení zadávacích podmínek.

142. Úřad v obecné rovině uvádí, že námitky jsou procesním institutem, který představuje primární ochranu dodavatelů před případným nezákonným postupem zadavatele. Zákon vymezuje konkrétní časové okamžiky v průběhu zadávacího řízení, v jejichž rámci je z pohledu stěžovatele nutné využít práva k podání námitek. Každé zadávací řízení prochází určitými fázemi a možnost obrany proti postupu zadavatele vždy odpovídá té které fázi zadávacího řízení, ve které se předmětné zadávací řízení nachází. Jde o to, že celý tento proces musí být nejen maximálně transparentní a férový, nýbrž také efektivní a zamezující zbytečným obstrukcím a opakovanému přezkumu stejných námitek, které mohly být daleko smysluplněji uplatněny dříve. Uvedený přístup koresponduje se zásadou právní jistoty jak všech účastníků zadávacího řízení, resp. potenciálních dodavatelů, tak i samotného zadavatele, neboť si nelze představit situaci, kdy např. v pokročilé či závěrečné fázi zadávacího řízení, kdy má dojít k provedení výběru dodavatele, budou rozporovány zadávací podmínky, podle kterých celé zadávací řízení probíhalo (viz k tomu např. rozsudek Nejvyššího správního soudu č. j. 2 Afs 67/2010-105 ze dne 25. 1. 2011).

143. Tyto závěry soudu také dokreslují obecnou právní zásadu vigilantibus iura scripta sunt (bdělým náležejí práva), a tedy povinnost stěžovatele s uplatněním námitek bezdůvodně neotálet. V tomto ohledu lze také podpůrně odkázat např. na rozsudek Soudního dvora Evropské unie ze dne 12. února 2004, Grossmann Air Service, Bedarfsluftfahrtunternehmen GmbH & Co. KG vs. Republik Österreich (C-230/02), který poukazuje na povinnost dodavatele podat proti postupu zadavatele, který dodavatel shledává od samého počátku diskriminační, opravný prostředek v první možné fázi zadávacího řízení a s jeho podáním tedy neotálet, jinak nemusí být takovému stěžovateli přiznán právní zájem k podání opravného prostředku (či k získání veřejné zakázky). Jinými slovy, pasivní subjekt, který nedbá o svá práva v době, kdy se mu tyto možnosti nejdříve nabízejí, může jen obtížně tvrdit, že má nebo měl zájem na získání dotčené veřejné zakázky.

144. Podle § 242 odst. 4 zákona, pokud je v zadávacím řízení stanovena lhůta pro podání nabídek, musí být námitky proti zadávací dokumentaci doručeny zadavateli nejpozději do skončení této lhůty; v případě jednacího řízení s uveřejněním musí být námitky proti zadávací dokumentaci doručeny zadavateli nejpozději do skončení lhůty pro podání předběžných nabídek. Je tedy patrné, že účelem daného ustanovení je, aby dodavatelům bylo zabráněno podávat námitky proti zadávacím podmínkám účelově až na základě znalosti výsledku zadávacího řízení, tedy například až poté, co bude zadavatelem rozhodnuto o výběru nejvhodnější nabídky jiným dodavatelem.

145. V šetřeném případě byla lhůta pro podání nabídek stanovena do 27. 7. 2020, 12:00 hod. (viz bod 79. odůvodnění tohoto rozhodnutí). Do této lhůty tedy mohl navrhovatel (jako stěžovatel) podat námitky, ve kterých mohl namítat vady v zadávací dokumentace, resp. nezákonně stanovené zadávací podmínky.

146. Z předložené dokumentace o zadávacím řízení nevyplývá (a navrhovatel to ani netvrdí), že by v průběhu zadávacího řízení na veřejnou zakázku před podáním návrhu k Úřadu doručil navrhovatel zadavateli jiné podání než námitky ze dne 15. 9. 2020, jehož obsahem by byly námitky ve smyslu § 241 a násl. zákona. Z uvedeného důvodu Úřad vycházel dále při posouzení splnění předmětné povinnosti navrhovatele (podmínky vedení správního řízení) toliko z námitek ze dne 15. 9. 2020, jakožto jediných námitek navrhovatele, které předcházely podání návrhu.

147. V této souvislosti Úřad rovněž s ohledem na rozsudek Nejvyššího správního soudu č. j. 2 Afs 67/2010-105 ze dne 25. 11. 2011, uvádí, že v daném případě nic nebránilo navrhovateli případnou nezákonnost předmětných požadavků na technickou kvalifikaci namítat vůči zadavateli ve lhůtě k tomu určené (ostatně ani sám navrhovatel nic takového netvrdí). Vzhledem ke skutečnosti, že navrhovatel námitky týkající se stanovení zadávacích podmínek v rozporu se zákonem ve lhůtě dle § 242 odst. 4 zákona, tj. v šetřeném případě do dne 27. 7. 2020, zadavateli nepodal, Úřad konstatuje, že návrhu v této části vůbec nepředcházelo podání námitek, a proto nezbývá, než správní řízení v této části s ohledem na § 257 písm. h) zákona zastavit.

148. S ohledem na výše uvedené skutečnosti Úřad rozhodl podle § 257 písm. h) zákona o zastavení předmětného správního řízení v části týkající se nezákonného stanovení zadávacích podmínek v zadávací dokumentaci, neboť návrhu v této části nepředcházely řádně a včas podané námitky. Z tohoto důvodu Úřad rozhodl tak, jak je uvedeno ve výroku II. tohoto rozhodnutí.

Poučení

Proti tomuto rozhodnutí lze do 15 dnů ode dne jeho doručení podat rozklad k předsedovi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, a to prostřednictvím Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže – Sekce veřejných zakázek, třída Kpt. Jaroše 1926/7, Černá Pole, 604 55 Brno.

Včas podaný rozklad proti výroku I. tohoto rozhodnutí má odkladný účinek. Včas podaný rozklad proti výroku II. tohoto rozhodnutí nemá podle § 76 odst. 5 správního řádu odkladný účinek.

Rozklad a další podání účastníků učiněná v řízení o rozkladu se podle § 261 odst. 1 písm. b) zákona činí výhradně prostřednictvím datové schránky nebo jako datová zpráva podepsaná uznávaným elektronickým podpisem.

otisk úředního razítka

JUDr. Eva Kubišová

místopředsedkyně

Obdrží:

1.         JUDr. Daniel Volopich, advokát, Advokátní kancelář Volopich, Tomšíček & spol. s.r.o., Vlastina 602/23, 323 00 Plzeň

2.         ROBSTAV k.s., Mezi vodami 205/29, Modřany, 143 00 Praha 4

3.         B E S s.r.o., Sukova 625, 256 01, Benešov

Vypraveno dne

viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy

---

[1] Pokud je v tomto usnesení uveden odkaz na zákon, jedná se vždy, není-li uvedeno jinak, o znění účinné ke dni zahájení šetřeného zadávacího řízení, tj. ke dni 8. 7. 2020.

[2] tj. vybraného dodavatele – pozn. Úřadu