číslo jednací: 00996/2021/500/AIv
spisová značka: S0256/2020
| Instance | I. |
|---|---|
| Věc | Pořízení odbavovacích zařízení pro příměstské autobusové dopravce v oblasti Západ |
| Účastníci |
|
| Typ správního řízení | Veřejná zakázka |
| Výrok | § 265 písm. c) zákona č. 134/2016 Sb. |
| Rok | 2020 |
| Datum nabytí právní moci | 27. 1. 2021 |
| Dokumenty |  2020_S0256.pdf 575 KB |
|
Spisová značka:ÚOHS-S0256/2020/VZ Číslo jednací:ÚOHS-00996/2021/500/AIv |
|
Brno 11. 01. 2021 |
Úřad pro ochranu hospodářské soutěže příslušný podle § 248 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, ve správním řízení zahájeném dne 26. 6. 2020 na návrh z téhož dne, jehož účastníkem jsou
-
zadavatel – KORID LK, spol. s r.o., IČO 27267351, se sídlem U Jezu 642/2a, 461 80 Liberec 2,
-
navrhovatel – Prameny Lipno s.r.o., IČO 24764698, se sídlem Dopravní 500/9, 104 00 Praha 10,
ve věci přezkoumání postupu cit. zadavatele směřujícího k „pořízení odbavovacích zařízení pro příměstské autobusové dopravce v oblasti Západ“ mimo zadávací řízení,
rozhodl takto:
Návrh navrhovatele – Prameny Lipno s.r.o., IČO 24764698, se sídlem Dopravní 500/9, 104 00 Praha 10 – ze dne 26. 6. 2020 na zahájení správního řízení o přezkoumání postupu zadavatele – KORID LK, spol. s r.o., IČO 27267351, se sídlem U Jezu 642/2a, 461 80 Liberec 2 – směřujícího k „pořízení odbavovacích zařízení pro příměstské autobusové dopravce v oblasti Západ“ mimo zadávací řízení se dle podle § 265 písm. c) zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, zamítá, neboť nesměřuje proti postupu, který je zadavatel povinen dodržovat podle tohoto zákona.
Odůvodnění
I. POŘÍZENÍ ODBAVOVACÍCH ZAŘÍZENÍ PRO PŘÍMĚSTSKÉ AUTOBUSOVÉ DOPRAVCE V OBLASTI ZÁPAD
1. Ze zápisu č. 16 z 16. mimořádného zasedání Rady Libereckého kraje konaného dne 11. 5. 2020 (dále též jen „Zápis“) se podává, že Rada Libereckého kraje usnesením č. 822/20/mRK (dále též jen „usnesení č. 822/20/mRK“) po projednání schvaluje „přenesení závazku pořízení odbavovacích zařízení pro příměstské autobusové dopravce v oblasti Západ na dopravce“ a ukládá „náměstkovi hejtmana, řízení resortu dopravy, investic a veřejných zakázek, zahájit jednání s autobusovými dopravci v oblastech Západ a Sever, ve věci pořízení odbavovacích zařízení“, a to do 31. 12. 2020.
2. Dne 4. 6. 2020 obdržel zadavatel – KORID LK, spol. s r.o., IČO 27267351, se sídlem U Jezu 642/2a, 461 80 Liberec 2 (dále jen „zadavatel“ nebo „společnost KORID LK“) – námitky společnosti Prameny Lipno s.r.o., IČO 24764698, se sídlem Dopravní 500/9, 104 00 Praha 10 (dále jen „navrhovatel“), ze dne 3. 6. 2020 proti postupu zadavatele směřujícímu k „pořízení odbavovacích zařízení pro příměstské autobusové dopravce v oblasti Západ“ mimo zadávací řízení.
3. Zadavatel rozhodnutím ze dne 19. 6. 2020, které navrhovatel obdržel téhož dne, námitky navrhovatele ze dne 3. 6. 2020 odmítl.
4. Vzhledem k tomu, že navrhovatel nepovažoval rozhodnutí zadavatele o námitkách za učiněné v souladu se zákonem č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“), doručil Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“) dne 26. 6. 2020 návrh na zahájení správního řízení o přezkoumání úkonů zadavatele z téhož dne (dále jen „návrh“).
II. OBSAH NÁVRHU
5. Navrhovatel v úvodu návrhu rekapituluje, že podal námitky proti zadávací dokumentaci veřejné zakázky „ODBAVOVACÍ ZAŘÍZENÍ IDOL - PAD západ“ zadávané zadavatelem v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 26. 9. 2019 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 30. 9. 2019 pod ev. č. Z2019-033913, ve znění opravy uveřejněné dne 29. 10. 2019, a v Úředním věstníku Evropské unie uveřejněno dne 1. 10. 2019 pod ev. č. 2019/S 189-460813, ve znění opravy uveřejněné dne 30. 10. 2019 pod ev. č. 2019/S 210-514434 (dále jen „veřejná zakázka Západ“), přičemž Úřad následně pravomocným rozhodnutím č. j. ÚOHS-05491/2Q20/532/MOn ze dne 18. 2. 2020 vydaným ve správním řízení sp. zn. ÚOHS-S0460/2019/VZ (dále též jen „rozhodnutí ze dne 18. 2. 2020“), které bylo zahájeno na návrh navrhovatele, zadávací řízení na uvedenou veřejnou zakázku zrušil.
6. Navrhovatel dále uvádí, že dne 4. 6. 2020 podal námitky proti postupu zadavatele (dále jen „námitky“), neboť z usnesení č. 822/20/mRK podle navrhovatele plyne, že zadavatel směřuje k zadání veřejné zakázky na pořízení odbavovacích zařízení pro příměstské autobusové dopravce v oblasti Západ (dále jen „veřejná zakázka") mimo zadávací řízení. Zadavatel pak dne 19. 6. 2020 námitky jako nedůvodné odmítl. Navrhovatel odkazuje na obsah podaných námitek, na kterých setrvává. Úřad proto na tomto místě vychází rovněž z obsahu námitek.
7. Dle navrhovatele hodlá zadavatel mimo zadávací řízení pořídit dodávky odpovídající předmětu veřejné zakázky Západ, tj. odbavovací zařízení pro příměstské autobusové dopravce v oblasti Západ, a související služby. Toto plnění hodlá zadavatel v rozporu se zákonem pořídit mimo zadávací řízení přímým zadáním dopravcům, na které hodlá přenést závazek k jejich pořízení.
8. Podle navrhovatele veřejnou zakázku nelze zadat mimo zadávací řízení zastřeně skrze jednotlivé dopravce, neboť tato zakázka odpovídá veřejné zakázce Západ. Podle navrhovatele se tak jedná o obcházení zákona a pravomocného zákazu uloženého shora uvedeným rozhodnutím ze dne 18. 2. 2020 a v kontextu již proběhlého řízení (kde byla konstatována nezákonnost zadávacích podmínek) rovněž o porušení zásady transparentnosti. Navrhovatel dále namítá, že zakázka není „sektorovou veřejnou zakázkou“, neboť podle navrhovatele zadavatel neposkytuje ani neprovozuje dopravní síť, tj. nevykonává relevantní činnost ve smyslu § 153 odst. 1 písm. f) zákona a předpokládaná hodnota veřejné zakázky přesahuje finanční limit pro zakázky malého rozsahu i pro podlimitní veřejné zakázky, a zadavatel je proto povinen zadávací řízení konat. Povinnost provést na předmětnou veřejnou zakázku zadávací řízení navrhovatel dovozuje i z § 4 odst. 4 zákona.
9. Navrhovatel dále odmítá argumentaci zadavatele, že na mimořádném zasedání Rady Libereckého kraje dne 11. 5. 2020 došlo pouze k projednání možných variant zajištění odbavovacích zařízení, neboť z obsahu usnesení č. 822/20/mRK je dle navrhovatele zjevné, že orgánem Libereckého kraje (jako jediného společníka zadavatele) bylo schváleno přenesení závazku pořízení odbavovacích zařízení pro příměstské autobusové dopravce v oblasti Západ na dopravce a náměstkovi hejtmana bylo uloženo zahájit jednání s autobusovými dopravci v této oblasti ve věci pořízení odbavovacích zařízení.
10. Předmětné usnesení tedy dle názoru navrhovatele není předběžným ani variantním usnesením, nýbrž jde o usnesení, jímž je schvalován konkrétní postup, a konkrétní osobě jsou uloženy související povinnosti. Uvedený postup zadavatele dle navrhovatele směřuje k zadání veřejné zakázky a zároveň je z něj zřejmé, že zadavatel nehodlá provést zadávací řízení, nýbrž hodlá plnění pořídit od dopravců – od již vybraných dodavatelů.
11. Z usnesení č. 822/20/mRK dle navrhovatele vzhledem ke vztahu Rady Libereckého kraje k zadavateli vyplývá, že vůle zadavatele co do způsobu zadání zakázky (tj. bez konání „otevřeného řízení“ zastřeně skrze jednotlivé dopravce) se již netvoří, nýbrž tento proces byl dovršen. Navrhovatel dodává, že zadavatel tuto svou vůli dostatečně konkrétně projevil navenek s ohledem na zveřejnění zápisu z mimořádného zasedání Rady Libereckého kraje. Kritéria vyplývající z dosavadní rozhodovací praxe, na základě kterých lze postup zadavatele kvalifikovat jako postup již směřující k zadání veřejné zakázky mimo zadávací řízení, tak považuje navrhovatel za splněné.
12. Ze zveřejněného zápisu z mimořádného zasedání Rady Libereckého kraje dle navrhovatele jednoznačně vyplývá, že schválený postup má být nahrazením zrušené veřejné zakázky Západ, která shodně spočívala v pořízení odbavovacích zařízení pro příměstskou autobusovou dopravu v totožné západní oblasti Libereckého kraje. Navrhovatel dále uvádí, že zadavatel není oprávněn využít sektorového režimu, neboť neposkytuje ani neprovozuje dopravní síť. Dle navrhovatele jsou na zadavatele pouze tzv. „in-house“ přeneseny některé úkoly Libereckého kraje jako objednatele služeb veřejnosti v oblasti dopravy.
13. Navrhovatel se domáhá, aby Úřad „rozhodl, že zadavatel v rozporu se ZZVZ směřuje k zadání veřejné zakázky, jejímž předmětem je pořízení odbavovacích zařízení pro příměstské autobusové dopravce v oblasti Západ, mimo zadávací řízení. Jako opatření k nápravě nechť Úřad zakáže zadavateli pokračovat v postupu směřujícímu k pořízení odbavovacích zařízení pro příměstské autobusové dopravce v oblasti Západ mimo zadávací řízení.“
III. PRŮBĚH SPRÁVNÍHO ŘÍZENÍ
14. Podle § 249 zákona ve spojení s § 44 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“), bylo správní řízení o přezkoumání úkonů zadavatele zahájeno dnem 26. 6. 2020, kdy Úřad obdržel návrh navrhovatele.
15. Podle § 256 zákona jsou účastníky správního řízení:
- zadavatel,
- navrhovatel.
16. Zahájení správního řízení Úřad jeho účastníkům oznámil přípisem č. j. ÚOHS-20076/2020/522/JKr ze dne 1. 7. 2020.
17. Dne 7. 7. 2020 obdržel Úřad prostřednictvím datové schránky vyjádření zadavatele k návrhu z téhož dne (dále jen „vyjádření k návrhu“).
Vyjádření k návrhu
18. Zadavatel stručně rekapituluje obsah návrhu a dále se k němu vyjadřuje. Uvádí, že Liberecký kraj nyní zvažuje několik v úvahu přicházejících variant, přičemž jednou z těchto variant je i přenesení závazku pořízení odbavovacích zařízení pro příměstské autobusové dopravce v oblasti Západ na dopravce.
19. Podle zadavatele nyní nelze odhadnout přesné parametry předmětu plnění a ani jeho hodnotu. Není znám definitivní konkrétní postup, jakým bude Liberecký kraj, případně dopravce odbavovací zařízení pro danou oblast pořizovat. Není známa podoba smlouvy a není představa o závazku druhé smluvní strany. Konstatuje, že v současnosti nelze pro oblast Západ identifikovat žádný konkrétní postup zadavatele, který by směřoval k zadání zakázky mimo zadávací řízení v rozporu se zákonem. Na uvedeném dle zadavatele nic nemění ani skutečnosti a závěry, které byly projednány na jednání Rady Libereckého kraje.
20. Podle zadavatele z návrhu, příp. z jiného dokumentu nevyplývá, že by pořízením odbavovacích zařízení pro oblast Západ měl být pověřen právě zadavatel. Dodává, že si je plně vědom pravidel stanovených zákonem a že tato pravidla nehodlá porušit či obcházet.
21. Zadavatel trvá na tom, že v tuto chvíli nelze pro oblast Západ identifikovat konkrétní veřejnou zakázku, která by rozsahem a složitostí zcela odpovídala komplexnímu předmětu plnění, který zadavatel poptával v rámci veřejné zakázky Západ. K argumentaci navrhovatele založené na rozhodnutí ze dne 18. 2. 2020 zadavatel uvádí, že jej toto rozhodnutí ve vztahu k jeho dalšímu postupu při zadávání veřejných zakázek nezavazuje.
22. Zadavatel trvá na tom, že pořízení odbavovacích zařízení určených pro plnění závazku dopravní obslužnosti je sektorovou veřejnou zakázkou. Z rozhodovací praxe Úřadu je dle zadavatele patrné, že režimu pro sektorové veřejné zakázky může využít širší spektrum subjektů než pouze zadavatel vystupující v pozici poskytovatele nebo provozovatele dopravních sítí. Za podstatné zadavatel považuje dovození věcné souvislosti činnosti zadavatele s poskytováním služeb veřejné autobusové dopravy. V této souvislosti dodává, že výkonu činností souvisejících s poskytováním dopravní obslužnosti se může v konkrétních situacích dovolávat zadavatel a dále například vnitřní dopravce Libereckého kraje i sám Liberecký kraj.
23. Zadavatel uvádí, že postupuje v souladu se zákonem a je si vědom svého postavení, včetně veškerých povinností vyplývajících pro něj ze zákona. Podle zadavatele navrhovatel neprezentoval důkaz či důvodnou indicii o tom, že zadavatel bude postupovat v rozporu se zákonem. Argumenty navrhovatele jsou založené na spekulativních a ničím nepodložených tvrzeních.
24. Zadavatel navrhuje, aby Úřad návrh navrhovatele podle § 265 písm. a) zákona zamítl.
Další průběh správního řízení
25. Úřad zadavateli usnesením č. j. ÚOHS-20854/2020/522/JKr ze dne 9. 7. 2020 určil lhůtu pro podání informace Úřadu o dalších právních jednáních, která zadavatel provede při postupu směřujícímu k „pořízení odbavovacích zařízení pro příměstské autobusové dopravce v oblasti Západ“ mimo zadávací řízení, a zaslání příslušných podkladů, pořízených v souvislosti s provedenými právními jednáními, a dále pro zaslání veškerých materiálů, které měla k dispozici Rada Libereckého kraje k projednání bodu 2. programu 16. mimořádného zasedání Rady Libereckého kraje konaného dne 11. 5. 2020, na základě kterých bylo přijato usnesení č. 822/20/mRK, a to mimo jiné těch materiálů, které jsou výslovně zmíněny v Zápisu vč. stanovisek a doporučení právní společnosti.
26. Dne 15. 7. 2020 obdržel vyjádření zadavatele z téhož dne v návaznosti na usnesení Úřadu č. j. ÚOHS-20854/2020/522/JKr ze dne 9. 7. 2020. Ve vyjádření zadavatel především opakuje argumenty uvedené ve vyjádření k návrhu, přičemž mj. dodává, že od podání návrhu nedošlo ani k žádnému koncepčnímu posunu v tom smyslu, že pořízením odbavovacích zařízení v oblasti Západ by měl být nově pověřen zadavatel a že by ve vztahu k tomuto měl činit nějaké úkony. Zadavatel ke svému vyjádření přiložil důvodovou zprávu k usnesení č. 822/20/mRK. V této souvislosti zadavatel podotýká, že z předložené důvodové zprávy vyplývá, jakým způsobem zvažuje Liberecký kraj postupovat v oblasti Západ, resp., že zvažovanou variantou je pravě přenesení závazku na dopravce, a to jakmile bude uzavřena nová dlouhodobá smlouva s dopravcem v této oblasti. Přenesení závazku na dopravce bude předmětem jednání o nové dlouhodobé smlouvě. Zadavatel „nepředpokládá žádné formalizované právní jednání, či zahájení jakéhokoliv kontraktačního procesu spojeného s pořízením odbavovacích zařízení v oblasti Západ.“
Rozhodnutí ve věci
27. Dne 11. 8. 2020 vydal Úřad usnesení č. j. ÚOHS-22996/2020/522/JKr z téhož dne, jímž rozhodl o zastavení správního řízení podle § 66 odst. 1 písm. b) správního řádu, neboť návrh (žádost) navrhovatele je zjevně právně nepřípustný (dále jen „původní usnesení“).
28. Dne 17. 8. 2020 umožnil Úřad navrhovateli nahlédnout do správního spisu vedeného pod sp. zn. ÚOHS-S0256/2020/VZ.
Řízení o rozkladu
29. Dne 21. 8. 2020 byl Úřadu prostřednictvím datové schránky doručen rozklad navrhovatele ze dne 19. 8. 2020 proti původnímu usnesení vedený pod sp. zn. ÚOHS-R0168/2020/VZ.
30. Navrhovatel v rozkladu Úřadu vytýká, že bezdůvodně rezignoval na shromáždění podkladů pro rozhodnutí podstatných pro zjištění skutkového stavu. Neúplnost podkladů rozhodnutí navrhovatel spatřuje v tom, že zadavatel Úřadu na jeho výzvu poskytl pouze kopii důvodové zprávy k příslušnému bodu pořadu jednání Rady Libereckého kraje bez jejích příloh, které představují dle vyjádření zadavatele informace zpracované výlučně pro potřeby zadavatele v rámci vztahu mezi advokátem a jeho klientem. Navrhovatel předkládá argumentaci, proč měly být součástí podkladů rozhodnutí rovněž tyto přílohy. Dle navrhovatele mají dotčené podklady dokládat, že zadavatel trvale a reálně pokračuje v postupu směřujícím k zadání veřejné zakázky mimo zadávací řízení.
31. Navrhovatel považuje za nepřezkoumatelný závěr Úřadu o předčasnosti návrhu, neboť z původního usnesení není zřejmé, v čem má předčasnost návrhu spočívat a tento závěr není odůvodněn.
32. Dále navrhovatel nesouhlasí se zastavením správního řízení pro Úřadem tvrzenou nejistotu ohledně skutečného zadavatele. Navrhovatel pokládá za zásadní skutečnosti to, že právě zadavatel dříve poptával pořízení odbavovacích zařízení prostřednictvím otevřeného zadávacího řízení dle zákona a zároveň je pověřen zastupováním Libereckého kraje při uskutečňování jeho dopravních zájmů. Rozklad dále obsahuje konkrétní skutečnosti, které mají poukazovat na to, že je to právě zadavatel, kdo koordinuje kroky ohledně pořízení odbavovacích zařízení.
33. Stěžejní závěry původního usnesení dle navrhovatele pouze kopírují tvrzení samotného zadavatele, která však Úřad neověřoval. V této souvislosti navrhovatel poukazuje na podklady rozhodnutí shromážděné Úřadem v rámci správního řízení vedeného pod sp. zn. S0245/2020/VZ týkajícího se pořízení odbavovacích zařízení pro oblast Východ.
34. Navrhovatel navrhuje, aby předseda Úřadu původní usnesení zrušil.
35. Úřad usnesením č. j. ÚOHS-26230/2020/522/JKr ze dne 25. 8. 2020 určil zadavateli lhůtu pro vyjádření k rozkladu.
36. Dne 31. 8. 2020 bylo Úřadu doručeno vyjádření zadavatele k rozkladu navrhovatele z téhož dne, ve kterém zadavatel uvádí mj., že souhlasí s úvahami a závěry Úřadu uvedenými v původním usnesení.
Rozhodnutí o rozkladu
37. Po projednání rozkladu předseda Úřadu rozhodnutím č. j. ÚOHS-34365/2020/322/BVí ze dne 30. 10. 2020 (dále též jen „druhostupňové rozhodnutí“), které nabylo právní moci dne 2. 11. 2020, původní usnesení zrušil a věc vrátil Úřadu k novému projednání.
38. Předseda Úřadu v druhostupňovém rozhodnutí uvedl, že původní usnesení je v rozporu se zákonem, neboť návrh navrhovatele nelze pokládat za zjevně právně nepřípustný ve smyslu § 45 odst. 3 správního řádu.
39. Předseda Úřadu vyložil, že „institut zjevné právní nepřípustnosti žádosti (v šetřeném případě vztaženo na návrh dle § 250 zákona) dle § 45 odst. 3 správního řádu a jeho důsledky v podobě zastavení správního řízení dle § 66 odst. 1 písm. b) správního řádu je možné uplatnit pouze v takovém případě, kdy je tato právní nepřípustnost skutečně zjevná již z žádosti, tedy v situaci, kdy po prvotním posouzení je zcela zřejmé, že žádosti nemůže být vyhověno, aniž by současně bylo nutné za účelem ověření této nepřípustnosti provádět další úkony. Jedná se tedy o situace, kdy je jisto, jak se věci mají a že ani věcné projednání žádosti nikdy nemůže vést k jejímu vyhovění. Typicky se uvedený institut uplatní v případě, že žádost podá zjevně neoprávněný žadatel či v případě, že žadatel požaduje něco, co správní orgán nemůže dle práva učinit. Vedle této apriorní zjevnosti je dále nutno respektovat i požadavek na restriktivní výklad pojmu ‚zjevná právní nepřípustnost‘ vyplývající z ustálené judikatury (…), který z důvodu ochrany práv účastníků správního řízení omezuje aplikaci dotčeného institutu na skutečně výjimečné případy, pokud je na první pohled zřejmé, že takovou žádost, resp. návrh, nelze projednat.“
40. S ohledem na shora uvedené je předseda Úřadu přesvědčen, že „podmínky pro konstatování závěru o zjevné právní nepřípustnosti návrhu nebyly v šetřené věci naplněny. V prvé řadě ze samotného návrhu nevyplývají takové skutečnosti, z nichž by již na první pohled bylo zřejmé, že návrh nelze projednat nebo že mu jistě nelze vyhovět. Návrh byl podán oprávněnou osobou, tzn. navrhovatelem je stěžovatel, který dle § 241 odst. 2 písm. c) zákona podal písemné námitky proti postupu zadavatele, který dle jeho tvrzení směřuje k zadání veřejné zakázky mimo zadávací řízení v rozporu se zákonem, návrh byl podán v zákonné lhůtě dle § 251 odst. 2 zákona (navrhovatel obdržel rozhodnutí zadavatele o jeho námitkách dne 22. 6. 2020 a návrh byl Úřadu doručen dne 26. 6. 2020) a splňuje všechny předepsané náležitosti dle § 251 odst. 1 a § 253 zákona. Současně navrhovatel ve svém návrhu jednoznačným způsobem identifikoval konkrétního zadavatele (KORID LK, spol. s r.o., IČO 27267351, se sídlem U Jezu 642/2a, 461 80 Liberec 2), konkrétní plnění, resp. předmět veřejné zakázky (pořízení odbavovacích zařízení pro příměstské autobusové dopravce v oblasti Západ, tzn. dodávky odpovídající předmětu veřejné zakázky, jíž se Úřad věnoval ve správním řízení vedeném pod sp. zn. ÚOHS-S0460/2019/VZ) a rovněž úkony tohoto zadavatele, ve kterých spatřuje postup směřující k pořízení předmětného plnění mimo zadávací řízení (postup schválený usnesením Rady Libereckého kraje č. 822/20/mRK na jejím 16. mimořádném zasedání konaném dne 11. 5. 2020), čímž předložil Úřadu jednoznačná tvrzení k věcnému přezkumu.“
41. Předseda Úřadu uvedl, že v šetřeném případě není při pohledu na návrh a priori vyloučeno, že by navrhovatelem označený zadavatel postupoval směrem k zadání předmětného plnění.
42. Předseda Úřadu dále shledal jako nezákonný takový postup, kdy Úřad vyslovil zjevnou právní nepřípustnost návrhu až na základě věcného projednání návrhu po provedení dokazování, které však překračuje míru posouzení splnění podmínek pro vedení řízení. Tato pochybení Úřadu dle předsedy Úřadu dále způsobují nepřezkoumatelnost původního usnesení, neboť jeho výrok a odůvodnění si navzájem protiřečí.
43. Předseda Úřadu shledal původní usnesení nepřezkoumatelným i z důvodu nejednoznačného odůvodnění závěru Úřadu, že návrh je předčasný.
44. Předseda Úřadu dále uvedl, že „usnesení č. 822/20/mRK, schválené na jejím 16. mimořádném zasedání konaném dne 11. 5. 2020, je možné považovat za takový projev vůle subjektu, kterého zadavatel zastupuje při uskutečňování jeho dopravních zájmů, z něhož pro zadavatele mohou vyplývat určité úkoly související s postupy zadavatele směřujícími k pořízení odbavovacích zařízení pro příměstské autobusové dopravce v oblasti Západ. Toto usnesení lze tedy chápat i jako určitou indicii vypovídající o možných krocích zadavatele, kterou je třeba při posouzení věci zohlednit a podle její povahy i dostatečně prošetřit.“
45. Dále předseda Úřadu uvedl, že Úřad měl návrh věcně projednat a až na základě tohoto věcného posouzení učinit závěr o tom, zda byl návrh důvodný či nikoli. Na základě toho by mohl Úřad přistoupit buď k uložení nápravného opatření, nebo k zamítnutí návrhu.
46. K postupu Úřadu v novém projednání věci předseda Úřadu uvedl, že v dalším řízení Úřad zváží, zda dostatečně prověřil tvrzení navrhovatele, že zadavatel postupem mimo zadávací řízení směřuje k zadání určité veřejné zakázky a na základě toho buď provede další šetření věci anebo rozhodne ve věci samé. Úřad se bude v dalším řízení zabývat věcným posouzením návrhu a rozhodne o jeho důvodnosti.
Nové projednání věci Úřadem
47. Přípisem č. j. ÚOHS-36205/2020/522/JKr ze dne 12. 11. 2020 byli účastníci správního řízení informováni o pokračování správního řízení.
48. Úřad přípisem č. j. ÚOHS-38873/2020/522/JKr ze dne 2. 12. 2020 požádal Liberecký kraj, IČO 70891508, se sídlem U Jezu 642/2a, Liberec 460 01 (v odůvodnění tohoto rozhodnutí jen „Liberecký kraj“) o sdělení, zda již proběhlo jednání s autobusovými dopravci v oblasti Západ ve věci pořízení odbavovacích zařízení avizované v usnesení č. 822/20/mRK. V případě, že se zmíněné jednání uskutečnilo, Úřad požadoval uvedení osoby/subjektu (Liberecký kraj, společnost KORID LK, příp. jiný subjekt), která s autobusovými dopravci v dané věci jednala a jaký byl obsah a výsledek tohoto případně uskutečněného jednání. V případě, že je to možné, Úřad požadoval doložit danou skutečnost relevantními podklady (např. zápisem z daného jednání).
49. Úřad usnesením č. j. ÚOHS-38887/2020/522/JKr ze dne 2. 12. 2020 určil zadavateli lhůtu k zaslání sdělení o stavu věci „pořízení odbavovacích zařízení pro příměstské autobusové dopravce v oblasti Západ“, tj. zda zadavatel učinil ve věci „pořízení odbavovacích zařízení pro příměstské autobusové dopravce v oblasti Západ“ do doby vydání tohoto usnesení nějaké úkony, příp. právní jednání, a k zaslání příslušných podkladů pořízených v této souvislosti. Citovaným usnesením Úřad zadavateli dále určil lhůtu k zaslání příloh „P01_AK H&P Posouzení možnosti nákupu odbavovacích zařízení ze dne 28. 4. 2020“, „P02_AK H&P Upřesnění mailem z neděle 3. 5. 2020“ a „P03_AK H&P Odpovědi na dotazy členů rady ze dne 4. 5. 2020“ důvodové zprávy k usnesení č. 822/20/mRK a k zaslání sdělení, které informace obsažené ve výše uvedených dokumentech považuje za obchodní tajemství ve smyslu ve § 504 zákona č. 89/2012 Sb., občanský zákoník, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „občanský zákoník“).
50. Dne 7. 12. 2020 bylo Úřadu doručeno vyjádření zadavatele z téhož dne v návaznosti na usnesení Úřadu č. j. ÚOHS-38887/2020/522/JKr ze dne 2. 12. 2020.
Vyjádření zadavatele ze dne 7. 12. 2020
51. Podle zadavatele ze všech dosud shromážděných podkladů, především ze Zápisu, vyplývá, že pořízení odbavovacích zařízení pro oblast Západ bude řešeno operativně dle aktuálního postupu v rámci nové smlouvy s dopravcem, který bude poskytovat služby dopravní obslužnosti na daném území.
52. Zadavatel doplňuje, že od podání návrhu nedošlo k žádnému koncepčnímu posunu v tom smyslu, že pořízením odbavovacích zařízení v oblasti Západ bude nově pověřen zadavatel. Zadavatel doposud neučinil, ani nepředpokládá žádné formalizované právní jednání či zahájení jakéhokoliv kontraktačního procesu spojeného s pořízením odbavovacích zařízení v oblasti Západ a v tomto směru nedošlo ani k jakémukoliv posunu od posledního vyjádření zadavatele v tomto správním řízení.
53. Z důvodové zprávy k usnesení č. 822/20/mRK dle zadavatele jasně vyplývá, že přenesení závazku na dopravce bude předmětem jednání o nové dlouhodobé smlouvě. Podle zadavatele by to měl být dopravce a nikoliv zadavatel, kdo bude dále poptávat odbavovací zařízení pro plnění závazku veřejné služby v oblasti Západ. Zadavatel k tomu doplňuje, že nemá možnost zasahovat do obchodních vztahů dopravce a tyto ze své pozice jakkoliv ovlivnit.
54. Zadavatel trvá na tom, že právní rozbory, které byly součástí interních rozhodovacích procesů Rady Libereckého kraje, nejsou pro posouzení argumentace v návrhu relevantní a současně se jedná o dokumenty důvěrné a citlivé povahy, které byly zpracovány v rámci vztahu mezi advokátem a klientem a které podléhají mj. jiné i ochraně obchodního tajemství.
55. Pokud jde o Úřadem požadované doklady (přílohy důvodové zprávy k usnesení č. 822/20/mRK), zadavatel předložil tyto dokumenty Úřadu v rámci správního řízení vedeného Úřadem pod sp. zn. S0255/2020/VZ. K těmto dokladům zadavatel souhrnně uvedl zejména, že advokátní kancelář (autor dané právní analýzy), „se zabývala (i) otázkou zadání podlimitní sektorové veřejné zakázky (…), dále (ii) otázkou možného zrušení zadávacího řízení a (iii) otázkou změny závazku z již uzavřených smluv na veřejnou zakázku“. Zadavatel dále uvedl, že se jedná pouze o základní a předběžné vyhodnocení otázek zadavatele k možnostem dalšího postupu, nikoliv závazné právní posouzení týkající se konkrétně zvoleného postupu Libereckého kraje. Zadavatel zdůrazňuje, že právní posouzení nepředstavuje vyjádření vůle zadavatele nebo Rady Libereckého kraje navenek.
56. Postup týkající se nákupu odbavovacích zařízení pro oblast Západ je dle zadavatele jasně konkretizován v uvedené důvodové zprávě. Skutečnosti uvedené v této důvodové zprávě nejsou dle názoru zadavatele v rozporu se závěry v jiných podkladech, s argumentací zadavatele a ani s argumentací navrhovatele.
57. Zadavatel navrhuje, aby Úřad návrh zamítl dle § 265 písm. a) zákona nebo dle § 265 písm. c) zákona. V této souvislosti zadavatel odkazuje na rozhodnutí předsedy Úřadu č j. ÚOHS-35463/2020/321/HBa ze dne 9. 11. 2020.
58. Dne 8. 12. 2020 bylo Úřadu v návaznosti na přípis Úřadu č. j. ÚOHS-38873/2020/522/JKr ze dne 2. 12. 2020 doručeno vyjádření Libereckého kraje ze dne 7. 12. 2020.
Vyjádření Libereckého kraje ze dne 7. 12. 2020
59. Liberecký kraj se vyjádřil, že avizované jednání s autobusovými dopravci v oblasti Západ ve věci pořízení odbavovacích zařízení doposud žádné neproběhlo z důvodů probíhajícího správního řízení vedeného Úřadem pod sp. zn. S0256/2020/VZ se zadavatelem KORID LK, spol. s r.o.
Další průběh správního řízení
60. Úřad usnesením č. j. ÚOHS-40548/2020/522/JKr ze dne 16. 12. 2020 určil zadavateli lhůtu k zaslání příloh „P01_AK H&P Posouzení možnosti nákupu odbavovacích zařízení ze dne 28. 4. 2020“, „P02_AK H&P Upřesnění mailem z neděle 3. 5. 2020“ a „P03_AK H&P Odpovědi na dotazy členů rady ze dne 4. 5. 2020“ důvodové zprávy k usnesení č. 822/20/mRK v neredigované (tj. čitelné) podobě a k zaslání sdělení, které informace obsažené ve výše uvedených dokumentech považuje za obchodní tajemství ve smyslu § 504 občanského zákoníku.
61. Dne 21. 12. 2020 bylo Úřadu v návaznosti na usnesení Úřadu č. j. ÚOHS-40548/2020/522/JKr ze dne 16. 12. 2020 doručeno vyjádření zadavatele z téhož dne.
Vyjádření zadavatele ze dne 21. 12. 2020
62. Ve vyjádření zadavatel především opakuje argumenty uvedené ve svém vyjádření ze dne 7. 12. 2020. V souvislosti s předkládanou přílohou „P01_AK H&P Posouzení možnosti nákupu odbavovacích zařízení ze dne 28. 4. 2020“ důvodové zprávy [dokumentem „Posouzení možnosti nákupu odbavovacích zařízení ze strany koordinátora veřejné dopravy a posouzení přípustnosti změny smluv o dopravní obslužnosti“ ze dne 28. 4. 2020 zpracovaným společností HAVEL & PARTNERS s.r.o., advokátní kancelář, IČO 26454807, se sídlem Na Florenci 2116/15, 110 00 Praha 1 (dále jen „společnost HAVEL & PARTNERS s.r.o., advokátní kancelář“)] se zpřístupněnou částí související s pořízením odbavovacích zařízení v oblasti Západ zadavatel dodává, že ze strany advokátní kanceláře byly obecně posouzeny prozatímní úvahy a předběžné otázky, včetně zohlednění možného rizika zvažované varianty. Uvedené právní posouzení dle zadavatele není vyjádřením projevu vůle zadavatele nebo Rady Libereckého kraje navenek.
Další průběh správního řízení
63. Úřad účastníkům správního řízení usnesením č. j. ÚOHS-41545/2020/522/PKř ze dne 22. 12. 2020 stanovil lhůtu, ve které se mohli vyjádřit k podkladům rozhodnutí.
64. Úřad na základě žádosti navrhovatele ze dne 22. 12. 2020 účastníkům správního řízení usnesením č. j. ÚOHS-41761/2020/522/JKr ze dne 28. 12. 2020 prodloužil lhůtu, ve které se mohli vyjádřit k podkladům rozhodnutí.
65. Dne 28. 12. 2020 obdržel Úřad vyjádření zadavatele k podkladům rozhodnutí z téhož dne.
Vyjádření zadavatele k podkladům
66. Ve vyjádření zadavatel především opakuje argumenty uvedené ve svém vyjádření ze dne 7. 12. 2020, přičemž mj. dodává, že předložil několik podkladů, které prokazují skutečnost, že pořízení odbavovacích zařízení pro oblast Západ bude řešeno operativně, dle aktuálního postupu v rámci nové smlouvy s dopravcem, který bude poskytovat služby dopravní obslužnosti na daném území. Především se má jednat o důvodovou zprávu, ze které vyplývá, že zvažovaným postupem Libereckého kraje v oblasti Západ je přenesení závazku na dopravce, které bude předmětem jednání o nové dlouhodobé smlouvě s dopravcem. V podrobnostech zadavatel odkazuje na svá předchozí vyjádření v tomto správním řízení.
67. Zadavatel je přesvědčen, že neporušuje žádné právní předpisy a je si plně vědom všech souvislostí vyplývajících ze zákona, přičemž „omezení a právní povinnosti rozhodně nehodlá porušit či obcházet.“
68. Zadavatel navrhuje, aby Úřad návrh navrhovatele podle § 265 písm. a) zákona, příp. podle § 265 písm. c) zákona zamítl.
Další průběh správního řízení
69. Dne 29. 12. 2020 Úřad na základě žádosti navrhovatele obsahující písemný souhlas s doručením části spisu do datové schránky umožnil navrhovateli nahlédnout do správního spisu formou zaslání části obsahu spisu do jeho datové schránky, přičemž Úřad dodává, že takovýto postup byl zvolen s ohledem na omezení provozu pro veřejnost v době nouzového stavu.
70. Dne 6. 1. 2021 obdržel Úřad vyjádření navrhovatele k podkladům rozhodnutí z téhož dne.
Vyjádření navrhovatele k podkladům
71. Navrhovatel setrvává na své argumentaci obsažené v návrhu a také v rozkladu ze dne 19. 8. 2020.
72. Navrhovatel dále uvádí, že označil-li zadavatel přílohy důvodové zprávy k usnesení Rady Libereckého kraje č. 822/20/mRK „Zajištění odbavovacích zařízení pro dopravce v závazku veřejné služby“ za dokumenty citlivé povahy podléhající mj. ochraně obchodního tajemství, měl odůvodnit, proč je za takové považuje, a Úřad „měl mít pochybnosti o tom, zda se o obchodní tajemství skutečně může jednat.“
73. Navrhovatel je rovněž přesvědčen, že byl poškozen na svých procesních právech tím, že mu zadavatelem, který dle názoru navrhovatele zjevně neoprávněně označil vybrané části (přílohy) svého vyjádření za obsahující obchodní tajemství a další dokumentaci nedoložil vůbec,„byla ztížena možnost se řádně seznámit s obsahem spisu a moci tak adekvátně reagovat na veškeré podklady doložené zadavatelem“, neboť do výše uvedených příloh usnesení Rady Libereckého kraje bylo možné nahlížet dle § 38 odst. 6 správního řádu pouze osobně v sídle Úřadu.
74. Navrhovatel s odkazem na závěry předsedy Úřadu učiněné v druhostupňovém rozhodnutí uvádí, že usnesení Rady Libereckého kraje zcela oprávněně považoval za indicii, že zadavatel postupuje v rozporu se zákonem.
75. Navrhovatel se dále „pozastavuje nad tím, proč si Úřad vyžádal pouze jedno sdělení, zda již proběhlo avizované jednání s autobusovými dopravci a nedotázal se Libereckého kraje na další okolnosti, které by podpořily prokázání skutečnosti, že je směřováno k zadání veřejné zakázky mimo zadávací řízení. I pokud Liberecký kraj tvrdí, že avízované jednání s autobusovými dopravci doposud neproběhlo (přičemž je na Úřadu vyhodnotit pravdivost tohoto výroku a provést potřebné dokazování), stále to nic nemění na faktu, že zadavatel již fakticky kroky směřující k zadání veřejné zakázky provedl, což vyplývá i ze samotného postupu schváleného usnesením rady Libereckého kraje č. 822/20/mRK na jejím mimořádném 16. zasedání dne 11. 5. 2020, čím již došlo k postupu zadavatele dle § 248 odst. 1 písm. b) ZZVZ v rozporu se ZZVZ, o kterém má Úřad rozhodnout.“
76. K tvrzení zadavatele, že od podání návrhu nedošlo k žádnému posunuv tom smyslu, že pořízením odbavovacích zařízenív oblasti Západ by měl být pověřen zadavatel, navrhovatel podotýká, že „i pokud k žádnému posunu ze strany zadavatele od jeho posledního vyjádření ve správním řízení nedošlo, nic to nemění na faktu, že již určité kroky k směřující k zadání veřejné zakázky mimo zadávací řízení provedl. I samotné projednávání a schválení postupu lze v současnosti považovat zajednání zadavatele směřujícího k zadání veřejné zakázky mimo zadávací řízení.“
77. Navrhovatel „uzavírá, že Úřad je povinen opatřit si pro rozhodnutí veškeré potřebné podklady, aby zjistil skutkový stav, o němž nejsou důvodné pochybnosti, a na tomto základě návrhu navrhovatele vyhovět.“
78. Navrhovatel navrhuje, aby Úřad zakázal „zadavateli pokračovat v postupu směřujícímu k pořízení odbavovacích zařízení pro příměstské autobusové dopravce v oblasti Západ[] mimo zadávací řízení.“
IV. ZÁVĚRY ÚŘADU
79. Úřad – vázán právními názory předsedy Úřadu uvedenými v druhostupňovém rozhodnutí – případ přezkoumal na základě § 248 a následujících ustanovení zákona ve všech vzájemných souvislostech a po zhodnocení všech podkladů, zejména vyjádření účastníků řízení a na základě vlastního zjištění, rozhodl výrokem tohoto rozhodnutí podle § 265 písm. c) zákona o zamítnutí návrhu, neboť návrh nesměřuje proti postupu, který je zadavatel povinen dodržovat podle zákona.
Relevantní ustanovení zákona
80. Dle § 2 odst. 1 zákona se zadáním veřejné zakázky pro účely tohoto zákona rozumí uzavření úplatné smlouvy mezi zadavatelem a dodavatelem, z níž vyplývá povinnost dodavatele poskytnout dodávky, služby nebo stavební práce. Za zadání veřejné zakázky se nepovažuje uzavření smlouvy, kterou se zakládá pracovněprávní nebo jiný obdobný vztah, nebo smlouvy upravující spolupráci zadavatele při zadávání veřejné zakázky podle § 7 až 12, § 155, 156, 189 a 190 zákona.
81. Dle § 2 odst. 3 zákona je zadavatel povinen zadat veřejnou zakázku v zadávacím řízení, není-li dále stanoveno jinak. Tato povinnost se považuje za splněnou, pokud je veřejná zakázka zadána na základě rámcové dohody postupem podle části šesté hlavy II, v dynamickém nákupním systému podle části šesté hlavy III nebo pořizována od centrálního zadavatele nebo jeho prostřednictvím podle § 9 zákona.
82. Podle § 6 odst. 1 zákona musí zadavatel při postupu podle tohoto zákona dodržovat zásady transparentnosti a přiměřenosti.
83. Podle § 25 zákona je nadlimitní veřejnou zakázkou veřejná zakázka, jejíž předpokládaná hodnota je rovna nebo přesahuje finanční limit stanovený nařízením vlády zapracovávajícím příslušné předpisy Evropské unie. Nadlimitní veřejnou zakázku zadává zadavatel v nadlimitním režimu podle části čtvrté, pokud není zadávána podle části páté až sedmé, nebo u ní zadavatel neuplatnil výjimku z povinnosti zadat ji v zadávacím řízení.
84. Dle § 151 odst. 1 zákona je sektorovou veřejnou zakázkou veřejná zakázka, kterou zadává veřejný zadavatel při výkonu relevantní činnosti.
85. Dle § 158 odst. 1 zákona zadavatel není povinen v zadávacím řízení zadat sektorovou veřejnou zakázku, jejíž předpokládaná hodnota nedosahuje finanční limit stanovený prováděcím právním předpisem podle § 25 zákona.
86. Dle § 248 odst. 1 zákona Úřad vykonává dozor nad dodržováním pravidel stanovených tímto zákonem a zadávacími podmínkami pro zadání podlimitní a nadlimitní veřejné zakázky, včetně koncese s výjimkou koncesí malého rozsahu podle § 178 zákona, a pro zvláštní postupy podle části šesté, při kterém
a) rozhoduje o tom, zda zadavatel při zadávání veřejné zakázky nebo při zvláštním postupu postupoval v souladu s tímto zákonem,
b) rozhoduje o tom, zda postup zadavatele, který směřuje k zadání veřejné zakázky mimo zadávací řízení, je v souladu s tímto zákonem,
c) ukládá nápravná opatření,
d) rozhoduje o návrhu podle § 267 zákona,
e) kontroluje podle kontrolního řádu soulad úkonů zadavatele při zadávání veřejných zakázek s tímto zákonem.
87. Dle § 250 odst. 1 zákona lze návrh podat proti všem úkonům i opomenutím zadavatele, které nejsou v souladu s tímto zákonem a v jejichž důsledku vznikla nebo hrozí újma na právech navrhovatele, a to zejména proti
a) zadávacím podmínkám,
b) dobrovolnému oznámení,
c) vyloučení účastníka zadávacího řízení,
d) rozhodnutí o výběru dodavatele,
e) volbě druhu zadávacího řízení, nebo
f) postupu zadavatele, který směřuje k zadání veřejné zakázky mimo zadávací řízení.
88. Dle § 253 zákona je náležitostí návrhu proti postupu zadavatele, který směřuje k zadání veřejné zakázky mimo zadávací řízení, uvedení plnění, které zadavatel hodlá mimo zadávací řízení pořídit, a postupu, kterým zadavatel hodlá předmětné plnění pořídit.
89. Dle § 263 odst. 7 zákona Úřad zadavateli zakáže pokračovat v návrhem napadeném postupu, pokud v řízení o návrhu proti postupu zadavatele, který směřuje k zadání veřejné zakázky mimo zadávací řízení, zjistí, že postup zadavatele je v rozporu s tímto zákonem nebo jej obchází.
90. Dle § 265 písm. c) zákona Úřad návrh zamítne, pokud návrh nesměřuje proti postupu, který je zadavatel povinen dodržovat podle tohoto zákona.
Zjištěné skutečnosti
91. Ze Zápisu se mimo jiné podává, že Rada Libereckého kraje usnesením č. 822/20/mRK „Zajištění odbavovacích zařízení pro dopravce v závazku veřejné služby“ po projednání schvaluje „přenesení závazku pořízení odbavovacích zařízení pro příměstské autobusové dopravce v oblasti Západ na dopravce“ a ukládá „náměstkovi hejtmana, řízení resortu dopravy, investic a veřejných zakázek, zahájit jednání s autobusovými dopravci v oblastech Západ a Sever, ve věci pořízení odbavovacích zařízení“, a to do 31. 12. 2020.
92. V Zápisu je k 2. bodu programu „Zajištění odbavovacího zařízení pro dopravce v závazku veřejné služby“ uvedeno dále mimo jiné: „V rámci materiálu je návrh na pořízení odbavovacích zařízení pro oblast Semilska, Turnova a Jablonecka, a to přímým zadáním společností KORID LK. Pro oblast Sever by si současný dopravce ČSAD Liberec, pořídil odb. zařízení samostatně s tím, že bude toto uvedeno v dodatku ke stávající smlouvě. Oblast Českolipska - ČSAD Česká Lípa, bude operativně řešeno, dle aktuálního postupu v rámci nové smlouvy.“
93. V důvodové zprávě k usnesení č. 822/20/mRK (dále též jen „důvodová zpráva“) je mimo jiné uvedeno:
„V předchozích materiálech pro radu kraje byla uvedena východiska a status quo v problematice pořízení odbavovacích zařízení pro příměstské autobusové dopravce (dále PAD). S ohledem na obstrukce subjektů, které se nezúčastňují soutěže, ale pouze napadají zadávací podmínky, se dlouhodobě nedaří uzavřít smlouvy s vybranými dodavateli do jednotlivých oblastí Východ (BusLine LK, s.r.o.), Sever (ČSAD Liberec, a.s.) a Západ (ČSAD Česká Lípa, a.s.).
Návrh dalšího postupu
Po projednání s advokátní kanceláří Havel & Partners, s.r.o. (dále H&P), jejíž stanovisko je uvedeno v Příloze č. 1 a 2, KORID LK z pozice koordinátora veřejné dopravy navrhuje tento postup:
1. Zrušit zadávací řízení na pořízení odbavovacích zařízení v oblasti Sever (ČSAD Liberec) a přenést závazek na pořízení na dopravce z těchto důvodů:
- Důvody, pro které UOHS pravomocně i nepravomocně zrušil zadávací řízení v oblastech Západ, Východ i MHD JN a LB jsou platné i v oblasti Sever. Zadavatel, aby se choval transparentně a konzistentně, proto ruší zadávací řízení i v této oblasti.
- Uzavření dlouhodobé smlouvy umožňuje závazek pořízení odbavovacích zařízení převést na dopravce s dlouhodobou smlouvou (uzavřena v prosinci 2019 na 10 let).
- Sjednocení smluvních vztahů a modelu pořízení odbavovacích zařízení obdobně jako je to již nyní u drážních dopravců (ČD, ARRIVA vlaky, Die Länderbahn) a bude i v budoucnu v nových smlouvách.
- Prodlevy v řízení před ÚOHSem a ohrožení termínu implementace celokrajského odbavovacího systému.
2. Obdobný postup zvolit i v oblasti Západ (nyní ČSAD Česká Lípa), jakmile bude uzavřena dlouhodobá smlouva s dopravcem v oblasti. Přenesení závazku na dopravce bude předmětem jednání o nové dlouhodobé smlouvě.“
94. V důvodové zprávě jsou zmíněny tyto přílohy:
- „P01_AK H&P Posouzení možnosti nákupu odbavovacích zařízení ze dne 28. 4. 2020“,
- „P02_AK H&P Upřesnění mailem z neděle 3. 5. 2020“,
- „P03_AK H&P Odpovědi na dotazy členů rady ze dne 4. 5. 2020“.
Posouzení věci Úřadem
95. Navrhovatel namítá, že zadavatel (společnost KORID LK) se přenesením závazku pořízení odbavovacích zařízení pro příměstské autobusové dopravce v oblasti Západ na dopravce snaží obejít zákon a zadat veřejnou zakázku mimo zadávací řízení, což je v rozporu se zásadou transparentnosti dle § 6 odst. 1 zákona a zákazem uloženým zadavateli rozhodnutím ze dne 18. 2. 2020, kterým Úřad zrušil zadávací řízení na veřejnou zakázku Západ. Návrh navrhovatele tak směřuje k uložení zákazu zadavateli zadat mimo zadávací řízení veřejnou zakázku spočívající v pořízení odbavovacích zařízení pro příměstské autobusové dopravce v oblasti Západ. V této souvislosti navrhovatel poukazuje na zadávací řízení na veřejnou zakázku Západ, resp. zákaz uložený zadavateli rozhodnutím ze dne 18. 2. 2020, a taktéž na skutečnost, že dotčené usnesení Rady Libereckého kraje, jakožto jediného společníka zadavatele, představuje vůli zadavatele směřující k zadání veřejné zakázky mimo zadávací řízení.
96. Předmětem správního řízení je s ohledem na závazný právní názor předsedy Úřadu uvedený v druhostupňovém rozhodnutí věcné posouzení návrhu a rozhodnutí o jeho důvodnosti, tj. zodpovězení otázky, zda zadavatel postupuje mimo režim zákona a zda tak činí v souladu se zákonem, resp. zda zákon svým postupem neobchází a neporušuje zásady zadávání veřejných zakázek, zejména zásadu transparentnosti.
97. Úřad předně konstatuje, že pořízení odbavovacích zařízení je nepochybně veřejnou zakázkou ve smyslu zákona. Obecně je tak zadavatel povinen v případě nákupu výše uvedeného plnění postupovat v rámci zadávacího řízení. Pokud by předpokládaná hodnota odbavovacích zařízení dosahovala minimálně hodnoty dle § 25 zákona, byl by zadavatel povinen postupovat v rámci zadávacího řízení i v případě sektorové veřejné zakázky (§ 158 odst. 1 zákona).
98. Dle § 248 odst. 1 písm. b) zákona je jednou z pravomocí Úřadu výkon dozoru nad dodržováním pravidel stanovených zákonem, při kterém Úřad rozhoduje o tom, zda postup zadavatele, který směřuje k zadání veřejné zakázky mimo zadávací řízení, je v souladu s tímto zákonem.
99. Z výše uvedeného ustanovení zákona pak jednoznačně vyplývá, že pro jeho možnou aplikaci je nepochybně nutné zkoumat postup zadavatele směřující k zadání veřejné zakázky mimo zadávací řízení. V tomto ohledu má Úřad za to, že postup zadavatele musí mít jakousi kvalifikovanou podobu, přičemž z něj musí být jasné, že tento směřuje k zadání veřejné zakázky. Musí se tedy jednat o konkrétní kroky zadavatele, kterými dává najevo, že hodlá kupříkladu uzavřít smlouvu (bez toho, aniž by postupoval v zadávacím řízení). K uvedenému závěru dospěl rovněž Krajský soud v Brně ve svém rozsudku č. j. 31 Af 11/2018-252 ze dne 5. 8. 2019, když uvádí, že „[a]by bylo ovšem možné hovořit o postupu či úkonu, který skutečně směřuje k přímému uzavření smlouvy, musí být navenek projevena jednoznačná vůle zadavatele přistoupit k přímému uzavření smlouvy a alespoň v základních obrysech musí být zřejmé, jakým způsobem toho hodlá zadavatel dosáhnout (...).“ Uvedené závěry jsou pak podtrženy tím, že v návrhu proti postupu zadavatele, který směřuje k zadání veřejné zakázky mimo zadávací řízení, musí navrhovatel – jako jednu z povinných náležitostí návrhu – specifikovat plnění, které hodlá zadavatel mimo zadávací řízení pořídit a rovněž uvést postup, kterým hodlá předmětné plnění pořídit (viz k tomu § 253 zákona).
100. Navrhovatel v šetřeném případě specifikoval plnění, které hodlá zadavatel mimo zadávací řízení pořídit, a postup, kterým hodlá předmětné plnění pořídit, následovně: „zadavatel hodlá mimo zadávací řízení poříditdodávky odpovídající předmětu veřejné zakázky Západ, jíž se Úřad věnoval v řízení sp. zn. ÚOHS-S0460/2019/VZ, tj. odbavovací zařízení pro příměstské autobusové dopravce v oblasti Západ, a související služby, a (...) toto plnění hodlá zadavatel pořídit mimo zadávací řízení přímým zadáním dopravcům, na něž hodlá přenést závazek k jejich pořízení.“ K předmětu veřejné zakázky Západ navrhovatel dále v návrhu uvedl, že jej zadavatel vymezil „jako zajištění provozu celkem 80 ks odbavovacích zařízení pro příměstskou autobusovou dopravu a zajištění 12 ks náhradních sad odbavovacích zařízení a rovněž služby rozvoje SW odbavovacích zařízení a souvisejícího backoffice v dané oblasti. V závazném návrhu smlouvy na plnění veřejné zakázky Západ se měl dodavatel zadavateli konkrétně zavázat k vypracování prováděcího projektu, měl dodat, instalovat a zprovoznit odbavovací zařízení v uvedeném počtu, proškolit osoby pro jejich obsluhu a poskytovat software backoffice, podporu, údržbu systému a servis po stanovenou dobu provozování zařízení (čl. III. odst. 3.2 a 3.3 závazného návrhu smlouvy). Předmět veřejné zakázky dále zadavatel popsal v příloze 1 závazného návrhu smlouvy, kde uvedl technickou specifikaci odbavovacích zařízení.“
101. Navrhovatel tedy výše uvedeným způsobem s odkazem na veřejnou zakázku Západ specifikuje případné poptávané plnění a alespoň rámcově uvádí, jakým způsobem má být daného plnění dosaženo (přenesení závazku na dopravce), přičemž uvedené vztahuje na společnost KORID LK, tj. navrhovatel uvádí, že zadavatelem v dané věci (v tvrzeném nezákonném postupu) by měla být tato společnost.
102. Ze Zápisu se pak primárně podává, že zahájit jednání s autobusovými dopravci mj. v oblasti Západ bylo Radou Libereckého kraje uloženo náměstkovi hejtmana Libereckého kraje, nikoli společnosti KORID LK, případně jejímu zástupci.
103. V této souvislosti však předseda Úřadu mj. konstatoval, že „není při pohledu na návrh a priori vyloučeno, že by navrhovatelem označený zadavatel postupoval směrem k zadání předmětného plnění. Nakonec, osoba, která tohoto zadavatele ovládá, dle tvrzení navrhovatele již začala činit určité kroky k tomu, aby s dotčenými dopravci začala jednat.“ Tento názor předseda Úřadu vyslovil ve vztahu k navrhovatelem napadenému usnesení č. 822/20/mRK, které je dle předsedy Úřadu „možné považovat za takový projev vůle subjektu, kterého zadavatel zastupuje při uskutečňování jeho dopravních zájmů, z něhož pro zadavatele mohou vyplývat určité úkoly související s postupy zadavatele směřujícími k pořízení odbavovacích zařízení pro příměstské autobusové dopravce v oblasti Západ. Toto usnesení lze tedy chápat i jako určitou indicii vypovídající o možných krocích zadavatele, kterou je třeba při posouzení věci zohlednit a podle její povahy i dostatečně prošetřit.“
104. Vzhledem tedy ke skutečnosti, že zakladatelem a jediným společníkem zadavatele, který „se zabývá činností v oblasti integrace veřejné dopravy, zpracovává trvalou analýzu sítě veřejné dopravy a navrhuje nová koncepční řešení. Tvoří jízdní řády veřejné dopravy a změny projednává s obcemi, velkými zaměstnavateli, školami a dalšími subjekty. Zpracovává podněty ke změnám a reaguje na požadavky od občanů i institucí. Provozuje integrovaný dopravní systém IDOL, v němž spolupracuje se všemi participujícími dopravci“[1], a dle jehož výroční zprávy za rok 2019[2] „[s]oučástí projektu [Modernizace odbavovacího systému] je i zadání zakázky na nová odbavovací zařízení pro celý Liberecký kraj včetně MHD ve městech Liberec, Jablonec nad Nisou a Česká Lípa“, je Liberecký kraj, jehož rada schválila usnesení č. 822/20/mRK, a vzhledem k povinnosti Úřadu v novém projednání věci dostatečně prošetřit informace uvedené v napadeném usnesení, jakožto možné indicie o možných krocích zadavatele, požádal Úřad Liberecký kraj o sdělení, zda již proběhlo jednání s autobusovými dopravci ve věci pořízení odbavovacích zařízení avizované v dotčeném usnesení (v podrobnostech viz bod 48. odůvodnění tohoto rozhodnutí). Obdobně Úřad vyzval zadavatele k zaslání sdělení, zda učinil v dané věci nějaké úkony, příp. právní jednání (v podrobnostech viz bod 49. odůvodnění tohoto rozhodnutí).
105. Z doručených vyjádření vyplývá, že jak Liberecký kraj, tak společnost KORID LK ve věci „pořízení odbavovacích zařízení pro příměstské autobusové dopravce v oblasti Západ“ nepodnikají žádné kroky či právní jednání (v podrobnostech viz body 52. a 59. odůvodnění tohoto rozhodnutí), přičemž tuto skutečnost relevantním způsobem nevyvrací či nezpochybňuje ani sám navrhovatel. Tvrdí-li zadavatel (popř. Liberecký kraj), že v dané věci nepodniká žádné kroky, nelze po něm spravedlivě požadovat „konkrétnější“ prokázání této skutečnosti, navíc za situace, kdy ani Úřad z veřejně dostupných zdrojů nezjistil, že by tvrzení zadavatele a Libereckého kraje nebyla pravdivá.
106. Byť je tedy možné usnesení Rady Libereckého kraje dle předsedy Úřadu „považovat za takový projev vůle subjektu, kterého zadavatel zastupuje při uskutečňování jeho dopravních zájmů, z něhož pro zadavatele mohou vyplývat určité úkoly související s postupy zadavatele směřujícími k pořízení odbavovacích zařízení pro příměstské autobusové dopravce v oblasti Západ“, Úřad na základě shromážděných podkladů nezjistil, že by takové úkoly existovaly, tj. že by zadavatel, potažmo Liberecký kraj (byť jeho jednání nemůže být primárně v rámci tohoto správního řízení posuzováno, neboť návrh směřuje proti postupu zadavatele), činil jakékoliv další úkony ve věci „pořízení odbavovacích zařízení pro příměstské autobusové dopravce v oblasti Západ“. Jinak řečeno, Úřad nedisponuje žádnými podklady, z nichž by vyplývalo, že by zadavatel reálně podnikal jakékoliv kroky k pořízení daných odbavovacích zařízení, resp. k přenesení daného závazku na stávajícího autobusového dopravce v rámci současné dočasné smlouvy na zajištění dopravní obslužnosti (společnost ČSAD Česká Lípa a.s., IČO 25497987, se sídlem Rotavská 2656/2b, Stodůlky, 155 00 Praha 5)[3] nebo na budoucího dopravce v rámci nové dlouhodobé smlouvy, který by měl být zadavatelem případné veřejné zakázky [což ostatně vyplývá jak z vyjádření zadavatele, tak z důvodové zprávy k usnesení č. 822/20/mRK, ale i z právní analýzy „Posouzení možnosti nákupu odbavovacích zařízení ze strany koordinátora veřejné dopravy a posouzení přípustnosti změny smluv o dopravní obslužnosti“ ze dne 28. 4. 2020 zpracované společností HAVEL & PARTNERS s.r.o., advokátní kancelář“, která tvoří přílohu zmíněné důvodové zprávy]. Zadavatel tak neprojevil navenek jednoznačnou vůli přistoupit k přímému uzavření smlouvy s navrhovatelem zmiňovaným předmětem plnění, a není tak naplněn předpoklad konkrétnosti postupu/úkonu zadavatele dle výše citovaného rozsudku Krajského soudu v Brně, pročež Úřad konstatuje, že zadavatel nepostupuje v dané věci mimo zadávací řízení v rozporu se zákonem a ani zákon neobchází.
107. Pro úplnost Úřad dodává, že jelikož dospěl k výše uvedenému závěru a rovněž s ohledem na zrušení zadávacího řízení na veřejnou zakázku Západ, neprovedl již navrhovatelem navrhovaný důkaz zadávací dokumentací k veřejné zakázce Západ (s výjimkou bodů uvedených níže se ani nezabýval tvrzeními navrhovatele spojenými s veřejnou zakázkou Západ), neboť tam uvedené skutečnosti by tento závěr nemohly jakkoli ovlivnit.
108. Odkazuje-li navrhovatel v rámci rozkladu ze dne 19. 8. 2020 na podklady shromážděné Úřadem v rámci správního řízení sp. zn. S0245/2020/VZ, Úřad ani těmito neprovedl důkaz, neboť předmětné správní řízení je vedeno v jiné věci, tj. ve věci pořízení odbavovacích zařízení pro příměstské autobusové dopravce v oblasti Východ (Semilsko/Turnovsko a Jablonecko), přičemž Úřadu je z úřední činnosti známo, že v této věci je postup zadavatele odlišný od nyní šetřené věci, neboť zadavatel v rámci správního řízení sp. zn. S0245/2020/VZ informoval Úřad, že „plánuje iniciovat průzkum trhu spočívající v obeslání potenciálně relevantních dodavatelů odbavovacích zařízení“, jehož účelem „bude v první řadě ověření reálné předpokládané hodnoty pořizovaného plnění, dále pak časových či kapacitních možností dodavatelů, (…)“, následně tento průzkum trhu zadavatel zrealizoval a dospěl k závěru, že „předběžné interní odhady Zadavatele o cenových nákladech jsou reálné, resp. že celková cena za předmět plnění se může bezpečně pohybovat na úrovni sektorové podlimitní veřejné zakázky.“.
109. Namítá-li navrhovatel, že zadavatel postupuje v rozporu se zákazem uloženým zadavateli rozhodnutím ze dne 18. 2. 2020 vydaným ve správním řízení sp. zn. ÚOHS-S0460/2019/VZ, které se týkalo postupu zadavatele při zadávání veřejné zakázky Západ, Úřad k tomu pro úplnost uvádí, že jediným zákazem uloženým zadavateli cit. rozhodnutím byl zákaz uložený podle § 263 odst. 8 zákona v souvislosti s nápravným opatřením spočívajícím ve zrušení předmětného zadávacího řízení uloženým v témže rozhodnutí.
110. Uložený zákaz dle § 263 odst. 8 zákona je zákazem uzavřít smlouvu v zadávacím řízení na veřejnou zakázku Západ. Je tak zřejmé, že se tento zákaz vztahoval pouze na uzavření smlouvy na veřejnou zakázku Západ v daném zadávacím řízení, a to pouze do pravomocného skončení správního řízení, nikoli na pozdější uzavření smlouvy jakýmkoli postupem (i kdyby předmět smlouvy byl obdobný nebo totožný). Účelem uložení zákazu uzavřít smlouvu dle § 263 odst. 8 zákona ani není regulace dalšího postupu zadavatele mimo předmětné zadávací řízení po jeho ukončení, nýbrž zabránění tomu, aby se zadavatel vyhnul splnění současně uloženého nápravného opatření uzavřením smlouvy ještě před nabytím právní moci rozhodnutí.
111. Zadavatel by porušil tento zákaz v případě, že by uzavřel smlouvu na veřejnou zakázku Západ v předmětném zadávacím řízení před pravomocným skončením předmětného správního řízení. Úřadu však není známo, že by tak zadavatel učinil a navrhovatel to ani netvrdí. V návrhu namítaným současným postupem (směřováním k zadání veřejné zakázky na pořízení odbavovacích zařízení mimo zadávací řízení), ani vlastním uzavřením smlouvy se stejným předmětem plnění jako v případě veřejné zakázky Západ, ke které by takový postup směřoval, by zadavatel uložený zákaz nemohl porušit. Tento zákaz je tedy z hlediska otázky oprávněnosti jakéhokoli současného postupu zadavatele (pro uzavření smlouvy a pro postup tomu předcházející) bezvýznamný.
112. Úřad neshledává porušení zásady transparentnosti, kterou navrhovatel dovozuje v kontextu již zrušeného správního řízení sp. zn. ÚOHS-S0460/2019/VZ, ve kterém Úřad shledal nezákonným postup zadavatele při stanovení zadávacích podmínek v zadávacím řízení na veřejnou zakázku Západ, k čemuž uvádí následující.
113. Navrhovatel v námitkách vyjádřil názor, že zadavatel musí nezákonnost zadávacích podmínek odstranit jejich změnou, nikoliv tím, že se zadávacímu řízení vyhne. Navrhovatel uvedené dovozuje z § 4 odst. 4 zákona, kdy dle navrhovatele zahájení zadávacího řízení na veřejnou zakázku Západ znamená, že zadavatel je povinen ve vztahu k této veřejné zakázce zákon dodržovat, přestože se zadavatel může domnívat, že není povinen vést zadávací řízení dle zákona. K tomu Úřad uvádí, že ze zákona zadavateli neplyne povinnost postupovat určitým (např. stejným nebo obdobným) způsobem při zadání veřejné zakázky jen z důvodu, že určitým způsobem zadavatel postupoval v minulosti v případě jiné (byť z hlediska plnění obdobné) zakázky. Skutečnost, že zadavatel zadával veřejnou zakázku Západ v zadávacím řízení dle zákona, tedy neznamená, že zadavatel by byl (pokud by obdobnou zakázku opět zadával), povinen zadávat ji stejným postupem, resp. opět v zadávacím řízení dle zákona. V této souvislosti lze odkázat na rozhodnutí Úřadu č. j. S0324/2019/VZ-29527/2019/511/MMi ze dne 29. 10. 2019, které bylo potvrzeno předsedou Úřadu rozhodnutím č. j. ÚOHS-R0214/2019/VZ-03328/2020/322/LKa/JSr ze dne 29. 1. 2020.
114. Namítá-li navrhovatel, že byl poškozen na svých procesních právech tím, že mu „byla ztížena možnost se řádně seznámit s obsahem spisu a moci tak adekvátně reagovat na veškeré podklady doložené zadavatelem“ (viz bod73. odůvodnění tohoto rozhodnutí), pak s tímto se Úřad neztotožňuje. Zadavatel označil přílohy důvodové zprávy k usnesení Rady Libereckého kraje za „dokumenty citlivé povahy, podléhající mj. [] i ochraně obchodního tajemství dle pravidel OZ[4].“. S ohledem na to, že předmětem právní analýzy zpracované společností HAVEL & PARTNERS s.r.o., advokátní kancelář (a na ni navazujících dotazů) na základě objednávky zadavatele (zcela jistě se tak jedná o ocenitelné skutečnosti), jakožto koordinátora veřejné dopravy v Libereckém kraji, je mj. posouzení možností zajištění nových odbavovacích zařízení do autobusů provozujících dopravní obslužnost v oblasti Západ, tj. postupu souvisejícího s účelem, pro který byl zadavatel založen, přičemž se bezpochyby nejedná o v obchodních kruzích běžně dostupné skutečnosti, Úřadu nevznikly pochybnosti o existenci obchodního tajemství ve smyslu § 504 občanského zákoníku v daných dokumentech. Úřad je přesvědčen, že navrhovatel nemohl být postupem Úřadu jakkoli krácen na svých procesních právech, neboť vzhledem k tomu, že se jednalo o dokumenty, jimiž byl prováděn důkaz, nebylo navrhovateli nahlédnutí do nich odepřeno a nahlédnout do těchto dokumentů bylo možné s ohledem na § 271 odst. 2 zákona[5] za podmínek § 38 odst. 6 správního řádu v sídle Úřadu, pouze bez možnosti činit si výpisy nebo kopie. Na tuto možnost byl navrhovatel upozorněn v rámci přípisu č. j. ÚOHS-41772/2020/522/JKrze dne 28. 12. 2020, navrhovatel však v průběhu správního řízení této možnosti nevyužil, ačkoliv lhůta pro vyjádření k podkladům byla usnesením č. j. ÚOHS-S0256/2020/VZ ze dne 28. 12. 2020 prodloužena až do 6. 1. 2021 a navrhovatel mohl požádat o její další prodloužení, považoval-li ji i přesto za nedostatečnou pro sjednání a realizaci nahlížení v sídle Úřadu, což však neučinil.
Závěr
115. S ohledem na vše shora uvedené Úřad rozhodl podle § 265 písm. c) zákona o zamítnutí návrhu navrhovatele, neboť návrh nesměřuje proti postupu, který je zadavatel povinen dodržovat podle tohoto zákona, jak je uvedeno ve výroku tohoto rozhodnutí.
Poučení
Proti tomuto rozhodnutí lze do 15 dnů ode dne jeho doručení podat rozklad k předsedovi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, a to prostřednictvím Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže – Sekce veřejných zakázek, třída Kpt. Jaroše 1926/7, Černá Pole, 604 55 Brno. Včas podaný rozklad má odkladný účinek. Rozklad a další podání účastníků učiněná v řízení o rozkladu se podle § 261 odst. 1 písm. b) zákona činí výhradně prostřednictvím datové schránky nebo jako datová zpráva podepsaná uznávaným elektronickým podpisem.
otisk úředního razítka
JUDr. Eva Kubišová
místopředsedkyně
Obdrží:
1. KORID LK, spol. s r.o., U Jezu 642/2a, 461 80 Liberec 2
2. Prameny Lipno s.r.o., Dopravní 500/9, 104 00 Praha 10
Vypraveno dne
viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy
[1] Dostupné na http://www.korid.cz/stranky/23:korid-lk.html
[2] Dostupné na http://www.korid.cz/files/file/v%C3%BDro%C4%8Dn%C3%AD%20zpr%C3%A1vy/Vyrocni_zprava_2019_komplet.pdf
[3]Jedná se o „Smlouvu o veřejných službách v přepravě cestujících ve veřejné linkové dopravě na dočasné zabezpečení stanoveného rozsahu dopravní obslužnosti Libereckého kraje pro oblast Západ č. OLP/5467/2019“ uzavřenou dne 9. 12. 2019 s Libereckým krajem – dostupné na https://smlouvy.gov.cz/smlouva/11044656
[4] občanského zákoníku – pozn. Úřadu
[5] Podle § 271 odst. 2 zákona dozví-li se Úřad skutečnost, která je předmětem obchodního tajemství, je povinen učinit opatření, aby obchodní tajemství nebylo porušeno.