číslo jednací: 42015/2020/523/JŠi
spisová značka: S0463/2020/VZ

• Instance: I.
• Věc: Čištění železničních kolejových vozidel pro oblast OCP Střed - Hlavní město Praha, Středočeský a Ústecký kraj
• Účastníci:
  1. České dráhy, a. s.
  2. ISS Facility Services, s. r. o.
• Typ správního řízení: Veřejná zakázka
• Výrok: § 257 písm. e) zákona č. 134/2016 Sb.
• Rok: 2020
• Datum nabytí právní moci: 17. 3. 2021
• Související rozhodnutí: 42015/2020/523/JŠi; 09263/2021/162/PJe

Spisová značka:  ÚOHS-S0463/2020/VZ
Číslo jednací:      ÚOHS-42015/2020/523/JŠi		Brno  31. prosince 2020

Úřad pro ochranu hospodářské soutěže příslušný podle § 248 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, ve správním řízení zahájeném dne 2. 11. 2020 na návrh z téhož dne, jehož účastníky jsou

• zadavatel – České dráhy, a.s., IČO 70994226, se sídlem Nábřeží L. Svobody 1222, 110 15 Praha 1,
• navrhovatel – ISS Facility Services s.r.o., IČO 60470291, se sídlem Antala Staška 510/38, 140 00 Praha 4, ve správním řízení zastoupena na základě plné moci ze dne 27. 10. 2020 JUDr. Adamem Batunou, advokátem, ev. č. ČAK 09849, se sídlem Václavské náměstí 846/1, 110 00 Praha 1,

ve věci přezkoumání úkonů zadavatele učiněných při zadávání veřejné zakázky „Čištění železničních kolejových vozidel pro oblast OCP Střed - Hlavní město Praha, Středočeský a Ústecký kraj“ v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 4. 9. 2020 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 7. 9. 2020 pod ev. č. zakázky Z2020-031198 a v Úředním věstníku Evropské unie dne 9. 9. 2020 pod ev. č. 2020/S 175-423744,

vydává toto

usnesení:

Správní řízení se podle § 257 písm. e) zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, zastavuje, neboť stejnopis návrhu navrhovatele – ISS Facility Services s.r.o., IČO 60470291, se sídlem Antala Staška 510/38, 140 00 Praha 4 – ze dne 2. 11. 2020 na zahájení správního řízení o přezkoumání úkonů zadavatele – České dráhy, a.s., IČO 70994226, se sídlem Nábřeží L. Svobody 1222, 110 15 Praha 1 – učiněných při zadávání veřejné zakázky „Čištění železničních kolejových vozidel pro oblast OCP Střed - Hlavní město Praha, Středočeský a Ústecký kraj“ v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 4. 9. 2020 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 7. 9. 2020 pod ev. č. zakázky Z2020-031198 a v Úředním věstníku Evropské unie dne 9. 9. 2020 pod ev. č. 2020/S 175-423744, nebyl doručen jmenovanému zadavateli ve lhůtě podle ustanovení § 251 odst. 2 citovaného zákona, tedy nejpozději do 2. 11. 2020.

Odůvodnění

I.               PRŮBĚH SPRÁVNÍHO ŘÍZENÍ

1. Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“), jako orgán příslušný podle § 248 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“) obdržel dne 2. 11. 2020 návrh navrhovatele – ISS Facility Services s.r.o., IČO 60470291, se sídlem Antala Staška 510/38, 140 00 Praha 4, ve správním řízení zastoupena na základě plné moci ze dne 27. 10. 2020 JUDr. Adamem Batunou, advokátem, ev. č. ČAK 09849, se sídlem Václavské náměstí 846/1, 110 00 Praha 1 (dále jen „navrhovatel“) – z téhož dne na zahájení správního řízení o přezkoumání úkonů zadavatele – České dráhy, a.s., IČO 70994226, se sídlem Nábřeží L. Svobody 1222, 110 15 Praha 1 (dále jen „zadavatel“) – učiněných při zadávání veřejné zakázky „Čištění železničních kolejových vozidel pro oblast OCP Střed - Hlavní město Praha, Středočeský a Ústecký kraj“ v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 4. 9. 2020 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 7. 9. 2020 pod ev. č. zakázky Z2020-031198 a v Úředním věstníku Evropské unie dne 9. 9. 2020 pod ev. č. 2020/S 175-423744 (dále jen „veřejná zakázka“ nebo „zadávací řízení“).

2. Dnem obdržení předmětného návrhu bylo v souladu s ustanovením § 249 zákona ve spojení s ustanovením § 44 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“) zahájeno správní řízení ve věci přezkoumání úkonů zadavatele.

3. Návrh směřuje proti zadávacím podmínkám veřejné zakázky. Navrhovatel považuje zadavatelem stanovené kritérium technické kvalifikace, spočívající ve zkušenostech s odstraňováním graffiti v požadovaném rozsahu, za diskriminační a nepřiměřené, omezující účast dodavatelů v zadávacím řízení. Navrhovatel se dále domnívá, že zadavatel postupoval v rozporu s § 36 odst. 8 zákona a zásadami zadávání veřejných zakázek, když neuveřejnil předpis pro čištění železničních kolejových vozidel a jeho poskytnutí podmínil uzavřením dohody o mlčenlivosti, ochraně informací a zákazu jejich zneužití.

4. Zahájení správního řízení oznámil Úřad jeho účastníkům přípisem č. j. ÚOHS-35221/2020/523/JŠi ze dne 4. 11. 2020.

5. Účastníky správního řízení podle ustanovení § 256 zákona jsou

• zadavatel,
• navrhovatel.

6. Dne 12. 11. 2020 obdržel Úřad od zadavatele dokumentaci o zadávacím řízení a vyjádření zadavatele z téhož dne k návrhu na zahájení řízení o přezkoumání úkonů zadavatele (dále jen „vyjádření zadavatele“). Zadavatel ve svém vyjádření mj. uvádí, že v souladu s § 251 odst. 2 zákona měl obdržet stejnopis návrhu od navrhovatele, ale „[k] dnešnímu dni však zadavatel tento stejnopis návrhu neobdržel.“. S ohledem na tuto skutečnost Úřad navrhovatele opakovaně žádal o doložení dokladu, ze kterého bude vyplývat okamžik doručení stejnopisu návrhu ze dne 2. 11. 2020 zadavateli, příp. o sdělení, že uvedeným dokladem nedisponuje.

7. Navrhovatel ve lhůtě určené usnesením č. j. ÚOHS-38425/2020/523/JŠi ze dne 30. 11. 2020, usnesením č. j. ÚOHS-39766/2020/523/JŠi ze dne 9. 12. 2020, usnesením č. j. ÚOHS-40509/2020/523/JŠi ze dne 16. 12. 2020 (vydaným na základě žádosti právního zástupce navrhovatele ze dne 14. 12. 2020 o prodloužení lhůty k provedení předmětného úkonu), a ani později nepředložil doklad, ze kterého by vyplývalo datum doručení stejnopisu návrhu na zahájení správního řízení zadavateli.

II.             ZÁVĚRY ÚŘADU

8. Po přezkoumání splnění zákonných podmínek vážících se k úkonu podání návrhu na zahájení správního řízení o přezkoumání úkonů zadavatele Úřad konstatuje, že navrhovatel nenaplnil požadavky stanovené v ustanovení § 251 odst. 2 zákona, k čemuž uvádí následující rozhodné skutečnosti.

9. Dle § 251 odst. 2 zákona musí být návrh, není-li stanoveno jinak, doručen Úřadu a ve stejnopisu zadavateli do 10 dnů ode dne, v němž stěžovatel obdržel rozhodnutí, kterým zadavatel námitky odmítnul.

10. Dle § 257 písm. e) zákona Úřad zahájené řízení usnesením zastaví, jestliže návrh nebyl doručen Úřadu a zadavateli ve lhůtách podle § 251 odst. 2 nebo 3 nebo podle § 254 odst. 3 zákona.

11. Jak vyplývá z předložené dokumentace o zadávacím řízení, navrhovatel doručil zadavateli dne 9. 10. 2020 námitky proti zadávacím podmínkám z téhož dne. Zadavatel námitky navrhovatele odmítl rozhodnutím o námitkách ze dne 23. 10. 2020 (dále jen „rozhodnutí o námitkách“), které bylo navrhovateli doručeno téhož dne.

12. Podle ustanovení § 251 odst. 2 zákona, není-li stanoveno jinak, musí navrhovatel návrh na zahájení řízení o přezkoumání úkonů zadavatele doručit Úřadu a ve stejnopisu zadavateli do 10 dnů ode dne, v němž obdržel rozhodnutí, kterým zadavatel námitky odmítnul. V šetřeném případě tak posledním dnem lhůty pro doručení stejnopisu návrhu zadavateli bylo pondělí 2. 11. 2020 (rozhodnutí o námitkách navrhovatel obdržel dne 23. 10. 2020).

13. Zadavatel ve svém vyjádření ze dne 12. 11. 2020 uvádí, že mu stejnopis návrhu nebyl navrhovatelem vůbec doručen.

14. Ustanovení § 251 odst. 2 zákona ukládá navrhovateli povinnost doručit stejnopis návrhu zadavateli v zákonem stanovené lhůtě. Ačkoliv navrhovatel není dle zákona povinen podat Úřadu společně s návrhem doklad, kterým by prokázal splnění uvedené povinnosti, v případě pochybnosti leží důkazní břemeno ohledně splnění této povinnosti právě na navrhovateli. K tomu Úřad pro úplnost dodává, že jeho povinností podle ustanovení § 3 správního řádu je postupovat tak, aby byl zjištěn stav věci, o němž nejsou důvodné pochybnosti, a to v rozsahu, který je nezbytný pro soulad jeho úkonů s požadavky uvedenými v ustanovení § 2 správního řádu.

15. Podle ustanovení § 6 odst. 2 správního řádu postupuje správní orgán tak, aby nikomu nevznikaly zbytečné náklady, a dotčené osoby co možná nejméně zatěžuje. V souladu s právě uvedeným Úřad při samotném zjišťování stavu věci uplatnil pravidlo, že „neexistence se neprokazuje“, které vychází z tzv. negativní důkazní teorie, podle níž nelze po nikom spravedlivě požadovat, aby prokázal reálnou neexistenci určité právní skutečnosti (blíže viz např. nález Ústavního soudu sp. zn. I. ÚS 22/10 ze dne 7. 4. 2010, příp. rozsudek Nejvyššího správního soudu č. j. 3 Azs 35/2006-104 ze dne 26. 7. 2006 nebo č. j. 2 Afs 57/2012-35 ze dne 5. 6. 2013). Úřad proto konstatuje, že je to právě navrhovatel, který musí prokázat, že stejnopis návrhu v souladu s ustanovením § 251 odst. 2 zákona zadavateli doručil. Byť si je Úřad vědom toho, že negativní důkazní teorie se již do jisté míry považuje za překonanou, neboť existují situace, ve kterých lze v řízení dokazovat i negativní skutečnosti, má zároveň za to, že v tomto konkrétním případě by prokazování negativních skutečností představovalo nepřiměřenou zátěž. Vzhledem k uvedenému vyzval Úřad navrhovatele k prokázání doručení stejnopisu návrhu zadavateli, neboť k prokázání či vyvrácení zadavatelem tvrzené negativní skutečnosti (nedoručení stejnopisu návrhu) by v předmětném případě postačoval jednoduchý, administrativně nikterak náročný úkon navrhovatele spočívající v doložení dokladu (např. doručenky z datové schránky) či sdělení, že takovým dokladem nedisponuje.

16. Úřad pro úplnost dodává, že je na uvážení navrhovatele, jaké prostředky při doručování stejnopisu návrhu zadavateli zvolí, je však třeba uvážit, že jednotlivé způsoby doručování mohou mít různou (nebo také žádnou) průkaznost a navrhovatel poté musí nést negativní následky s tím spojené.

17. Úřad uvádí, že navrhovatel, resp. právní zástupce navrhovatele požádal Úřad dopisem ze dne 14. 12. 2020, tedy v poslední den lhůty stanovené mu usnesením č. j. ÚOHS-39766/2020/523/JŠi ze dne 9. 12. 2020 k předložení dokladu, ze kterého bude vyplývat okamžik doručení stejnopisu návrhu zadavateli, příp. ke sdělení, že uvedeným dokladem nedisponuje, o prodlužení lhůty k provedení požadovaného úkonu do začátku ledna roku 2021 z důvodu současného omezeného režimu fungování svého klienta, tj. navrhovatele, zapříčeného výskytem koronaviru a souvisejících omezení, neboť navrhovatel prozatím Úřadem požadovaný doklad právnímu zástupci navrhovatele nezaslal.

18. K výše uvedenému odůvodnění žádosti o prodloužení lhůty Úřad uvádí, že právní zástupce předložil Úřadu plnou moc ze dne 27. 10. 2020, jíž ho navrhovatel zmocnil k zastupování v řízení o přezkoumání úkonů zadavatele učiněných v zadávacím řízení včetně toho, aby „vykonával veškeré úkony, přijímal doručované písemnosti, podával návrhy a žádosti, vzdával se nároků, byl přítomen výslechu svědků, podával opravné prostředky nebo námitky a vzdával se jich, to vše i tehdy, když je podle právních předpisů zapotřebí zvláštní plné moci.“.

19. Plná moc byla udělena navrhovatelem jeho právnímu zástupci dne 27. 10. 2020, tedy ještě před odesláním návrhu na přezkoumání úkonů zadavatele Úřadu, ke kterému došlo až dne 2. 11. 2020. S ohledem na výše uvedené a vzhledem k tomu, že Úřad předmětný návrh ze dne 2. 11. 2020 obdržel téhož dne od právního zástupce, není Úřadu ani zcela zřejmé, z jakého důvodu právní zástupce žádal o prodloužení lhůty pro dodání dokladu prokazujícího doručení stejnopisu návrhu ze dne 2. 11. 2020 zadavateli, když návrh byl podán právním zástupcem a právní zástupce ani nevysvětlil, proč by měl požadovaným dokladem, prokazujícím doručení stejnopisu návrhu ze dne 2. 11. 2020 zadavateli, disponovat jeho klient, tj. navrhovatel, resp. z jakého konkrétního důvodu není možné požadovaný doklad zajistit. Úřad nicméně navrhovateli lhůtu usnesením č. j. ÚOHS-40509/2020/523/JŠi ze dne 16. 12. 2020 přiměřeně prodloužil, přičemž zohlednil délku lhůt, které byly navrhovateli k provedení předmětného úkonu již dříve stanoveny a zároveň i nízkou administrativní zátěž, kterou provedení tohoto úkonu vyžaduje. Jak již bylo uvedeno výše, navrhovatel ve stanovených lhůtách a ani později nepředložil doklad, ze kterého by vyplývalo datum doručení stejnopisu návrhu na zahájení správního řízení zadavateli.

20. Za situace, kdy zadavatel tvrdí, že mu předmětný stejnopis návrhu nebyl doručen a doručení stejnopisu návrhu nevyplývá ani z předložené dokumentace o zadávacím řízení, přičemž současně navrhovatel nedoložil Úřadu ve lhůtách určených mu v usneseních č. j. ÚOHS-38425/2020/523/JŠi ze dne 30. 11. 2020, č. j. ÚOHS-39766/2020/523/JŠi ze dne 9. 12. 2020, č. j. ÚOHS-40509/2020/523/JŠi ze dne 16. 12. 2020 a ani později v průběhu správního řízení žádný doklad, který by prokazoval doručení stejnopisu návrhu zadavateli, ačkoliv k tomu byl předmětnými usneseními Úřadem opakovaně vyzýván, lze uzavřít, že navrhovatel neunesl své důkazní břemeno ohledně prokázání jemu zákonem uložené povinnosti.

21. Pro úplnost Úřad dodává, že by v šetřeném případě nemohla obstát ani případná argumentace navrhovatele, že zadavatel o jím podaných námitkách nerozhodl ve lhůtě v souladu s ustanovením § 245 odst. 1 zákona, což by bylo předpokladem pro aplikaci ustanovení § 251 odst. 3 zákona, dle něhož lze v takovém případě doručit návrh Úřadu a zadavateli nejpozději do 25 kalendářních dnů ode dne odeslání námitek stěžovatelem. Zadavatel totiž o námitkách rozhodnutím ze dne 23. 10. 2020 podle ustanovení § 245 odst. 1 zákona rozhodl a toto rozhodnutí téhož dne navrhovateli doručil. Vzhledem k této skutečnosti tudíž v této věci není dán důvod pro uplatnění ustanovení § 251 odst. 3 zákona, tzn. aplikace citovaného ustanovení je vyloučena. Právě řečené znamená, že navrhovatel musel doručit návrh Úřadu a ve stejnopisu zadavateli ve lhůtě podle ustanovení § 251 odst. 2 zákona, tj. do 10 dnů ode dne, v němž navrhovatel obdržel rozhodnutí, kterým zadavatel jeho námitky odmítnul, přičemž však v této lhůtě stejnopis návrhu zadavateli nedoručil.

22. Úřad rovněž poznamenává, že z důvodu procesní ekonomie již považoval za neúčelné stanovit účastníkům řízení lhůtu pro vyjádření se k podkladům rozhodnutí ve smyslu § 261 odst. 3 zákona, neboť Úřad je povinen dle ustanovení § 6 odst. 2 správního řádu postupovat tak, aby nikomu nevznikaly zbytečné náklady a dotčené osoby co možná nejméně zatěžoval. Za situace, kdy je zřejmé, že je dán důvod pro zastavení správního řízení podle ustanovení § 257 písm. e) zákona, by vyjádření účastníků řízení k otázkám, jejichž závazné posouzení mělo být obsahem rozhodnutí za situace, kdy by nebyl dán důvod pro zastavení správního řízení, a jejichž okruh (tedy předmět řízení) byl vymezen na základě podaného návrhu navrhovatele, účastníkům řízení mohlo způsobit toliko zbytečné náklady, aniž by takové vyjádření mohlo ovlivnit výsledek správního řízení. Z toho důvodu Úřad lhůtu podle ustanovení § 261 odst. 3 zákona účastníkům řízení nestanovil.

23. Na základě shora uvedeného Úřad konstatuje, že navrhovatel nesplnil všechny zákonné požadavky vážící se k úkonu podání návrhu, když stejnopis návrhu nedoručil zadavateli ve lhůtě stanovené v ustanovení § 251 odst. 2 zákona, tj. ve lhůtě do 10 dnů ode dne, v němž navrhovatel obdržel rozhodnutí, kterým zadavatel jeho námitky odmítnul.

24. S ohledem na výše uvedené Úřad rozhodl o zastavení správního řízení podle ustanovení § 257 písm. e) zákona, neboť stejnopis návrhu nebyl doručen zadavateli ve lhůtě stanovené v ustanovení § 251 odst. 2 zákona, jak je uvedeno ve výroku tohoto usnesení.

Poučení

Proti tomuto usnesení lze do 15 dní ode dne jeho doručení podat rozklad k předsedovi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, a to prostřednictvím Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže – Sekce veřejných zakázek, třída Kpt. Jaroše 1926/7, Černá Pole, 604 55 Brno. Podaný rozklad nemá podle § 76 odst. 5 správního řádu odkladný účinek. Rozklad a další podání účastníků učiněná v řízení o rozkladu se podle § 261 odst. 1 písm. b) zákona zasílají Úřadu výhradně prostřednictvím datové schránky nebo jako datová zpráva podepsaná uznávaným elektronickým podpisem.

otisk úředního razítka

v z. Mgr. Mojmír Florian

JUDr. Eva Kubišová

místopředsedkyně

Obdrží:

1. České dráhy, a.s., Nábřeží L. Svobody 1222, 110 15 Praha 1

2. JUDr. Adam Batuna, advokát, Václavské náměstí 846/1, 110 00 Praha 1

Vypraveno dne

viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy