číslo jednací: 08115/2021/163/MBr
spisová značka: R0010/2021

• Instance: II.
• Věc: III/0046 Čmín – Bohostice
• Účastníci:
  1. ROBSTAV, k. s.
  2. Krajská správa a údržba silnic Středočeského kraje, příspěvková organizace
• Typ správního řízení: Veřejná zakázka
• Výrok: rozklad zamítnut a napadené rozhodnutí potvrzeno
• Rok: 2021
• Datum nabytí právní moci: 19. 3. 2021
• Související rozhodnutí: 41587/2020/510/MKo; 08115/2021/163/MBr

Spisová značka:  ÚOHS-R0010/2021/VZ Číslo jednací:      ÚOHS-08115/2021/163/MBr

Brno 18. 03. 2021

V řízení o rozkladu ze dne 7. 1. 2021 doručeném Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže téhož dne, který podal navrhovatel –

• ROBSTAV k. s., IČO 27430774, se sídlem Mezi Vodami 205/29, Modřany, 143 00 Praha 12,

proti rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže sp. zn. ÚOHS-S0414/2020/VZ, č. j. ÚOHS-41587/2020/510/MKo ze dne 22. 12. 2020 vydanému ve správním řízení vedeném ve věci přezkoumání úkonů zadavatele –

• Krajská správa a údržba silnic Středočeského kraje, příspěvková organizace, IČO 00066001, se sídlem Zborovská 81/11, Smíchov, 150 00 Praha 5, ve správním řízení zastoupeného na základě plné moci ze dne 9. 10. 2020 JUDr. Danielem Volopichem, advokátem Advokátní kanceláře Volopich, Tomšíček & spol. s.r.o., IČO 02476649, se sídlem Vlastina 602/23, 323 00 Plzeň – Severní Předměstí, ev. č. ČAK 07162,

při zadávání veřejné zakázky s názvem „III/0046 Čmín – Bohostice“, zadávané ve zjednodušeném podlimitním řízení, které bylo zahájeno dne 7. 7. 2020 na základě výzvy k podání nabídek (systémové číslo veřejné zakázky P20V00001003),

jsem podle § 152 odst. 6 písm. b) ve spojení s § 90 odst. 5 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, na základě návrhu rozkladové komise jmenované dle § 152 odst. 3 téhož zákona rozhodl takto: 

Rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže sp. zn. ÚOHS-S0414/2020/VZ, č. j. ÚOHS-41587/2020/510/MKo ze dne 22. 12. 2020

p o t v r z u j i

a podaný rozklad

z a m í t á m.

Odůvodnění

I.               Zadávací řízení a správní řízení vedené Úřadem pro ochranu hospodářské soutěže

1. Dne 12. 10. 2020 obdržel Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“), příslušný podle § 248 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“)[1] k výkonu dozoru nad zadáváním veřejných zakázek, návrh navrhovatele z téhož dne – společnosti ROBSTAV k. s., IČO 27430774, se sídlem Mezi Vodami 205/29, Modřany, 143 00 Praha 12, (dále jen „navrhovatel“) – na zahájení správního řízení (dále jen „návrh“) ve věci přezkoumání úkonů zadavatele – Krajská správa a údržba silnic Středočeského kraje, příspěvková organizace, IČO 00066001, se sídlem Zborovská 81/11, Smíchov, 150 00 Praha 5, ve správním řízení zastoupená na základě plné moci ze dne 9. 10. 2020 JUDr. Danielem Volopichem, advokátem Advokátní kanceláře Volopich, Tomšíček & spol. s.r.o., IČO 02476649, se sídlem Vlastina 602/23, 323 00 Plzeň – Severní Předměstí, ev. č. ČAK 07162, (dále jen „zadavatel“) – učiněných při zadávání veřejné zakázky s názvem „III/0046 Čmín - Bohostice“ zadávané ve zjednodušeném podlimitním řízení, které bylo zahájeno dne 7. 7. 2020 na základě výzvy k podání nabídek (systémové číslo veřejné zakázky P20V00001003) (dále jen „veřejná zakázka“).

2. Doručením návrhu navrhovatele bylo podle § 249 zákona ve spojení s ustanovením § 44 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“) zahájeno správní řízení ve věci přezkoumání úkonů zadavatele.

3. Zadavatel dne 3. 9. 2020 rozhodl o vyloučení navrhovatele, a to s odkazem na ustanovení § 48 odst. 5 písm. d) zákona. „Rozhodnutí a oznámení o vyloučení účastníka ze zadávacího řízení“ signované dne 3. 9. 2020 (dále jen „rozhodnutí o vyloučení“) bylo navrhovateli doručeno téhož dne.

4. Důvodem pro vyloučení ze zadávacího řízení byla nezpůsobilost navrhovatele dle ustanovení § 48 odst. 5 písm. d) zákona. Zadavatel konkrétně uvedl, že navrhovatel se dopustil závažných pochybení při plnění:

a. smlouvy o dílo ze dne 18. 7. 2017 uzavřené se zadavatelem – statutární město Plzeň, IČO 00075370, se sídlem nám. Republiky 1, 301 00 Plzeň (dále jen „zadavatel město Plzeň“), na základě zadávacího řízení na veřejnou zakázku „Rekonstrukce vodovodu a kanalizace včetně odboček, Plzeň, vnitroblok Lábkova“ (dále jen „Smlouva I“),

b. smlouvy o dílo ze dne 14. 7. 2017, číslo smlouvy objednatele SDL/OREG/639/17, uzavřené mezi navrhovatelem (v dané době společnost ROBSTAV stavby k.s., se sídlem Na Stínadlech 495, Pražské Předměstí, 397 01 Písek, pozn. Úřadu) a zadavatelem – Jihočeský kraj, IČO 70890650, se sídlem U Zimního stadionu 1952/2, 370 01 České Budějovice (dále jen „zadavatel JK“) na základě zadávacího řízení na veřejnou zakázku „Modernizace komunikací II. třídy (P10) A – ČÁST A: Silnice II/122“ (dále jen „Smlouva II“),

c. smlouvy o dílo ze dne 12. 7. 2017, číslo smlouvy objednatele SOD/OREG/642/17, uzavřené mezi navrhovatelem (v dané době společnost ROBSTAV stavby k.s., se sídlem Na Stínadlech 495, Pražské Předměstí, 397 01 Písek, pozn. Úřadu)a zadavatelem JK na základě zadávacího řízení na veřejnou zakázku „Modernizace komunikací II. třídy (P10) B – ČÁST C: Silnice II/159“ (dále jen „Smlouva III“),

d. smlouvy o dílo ze dne 17. 8. 2016, uzavřené se zadavatelem – Ředitelství silnic a dálnic ČR, IČO 65993390, se sídlem Na Pankráci 546/56, 140 00 Praha (dále jen „zadavatel ŘSD“) na základě zadávacího řízení na veřejnou zakázku s označením „I/23 Řípec – hr. okr. JH“ (dále jen „Smlouva IV“),

e. smlouvy o dílo ze dne 3. 10. 2016, uzavřené se zadavatelem ŘSD na základě zadávacího řízení na veřejnou zakázku s označením „I/19 Plíškovice – Mirovice“ (dále jen „Smlouva V“).

5. Dne 17. 9. 2020 doručil navrhovatel zadavateli námitky proti rozhodnutí o vyloučení navrhovatele (dále jen „námitky“). Rozhodnutím o námitkách signovaným dne 2. 10. 2020, které bylo navrhovateli doručeno téhož dne (dále jen „rozhodnutí o námitkách“), zadavatel námitky navrhovatele odmítl.

6. Navrhovatel nepovažoval rozhodnutí zadavatele o námitkách za učiněné v souladu se zákonem, a proto podal dne 12. 10. 2020 návrh.

7. Navrhovatel se podáním návrhu domáhal toho, aby Úřad uložil nápravné opatření spočívající ve zrušení rozhodnutí o vyloučení ze zadávacího řízení na veřejnou zakázku. Navrhovatel svůj návrh odůvodnil zejména tím, že zadavatel porušil § 6 a § 48 násl. zákona tím, že nedodržel zásadu transparentnosti, rovného zacházení a zákaz diskriminace a že navrhovatele vyloučil přesto, že k tomu nejsou splněny zákonné podmínky.

8. Dne 25. 11. 2020 vydal Úřad rozhodnutí sp. zn. ÚOHS-S0414/2020/VZ, č. j. ÚOHS-37850/2020/500/JBě, kterým zadavateli uložil zákaz uzavřít smlouvu na veřejnou zakázku.

II.             Napadené rozhodnutí

9. Dne 22. 12. 2020 vydal Úřad rozhodnutí sp. zn. ÚOHS-S0414/2020/VZ, č. j. ÚOHS-41587/2020/510/MKo (dále jen „napadené rozhodnutí“).

10. Výrokem napadeného rozhodnutí Úřad konstatoval, že se návrh navrhovatele podle § 265 písm. a) zákona zamítá, neboť nebyly zjištěny důvody pro uložení nápravného opatření.

11. Úřad v napadeném rozhodnutí uvedl, že předmětem tohoto správního řízení je spor zadavatele a navrhovatele o oprávněnosti vyloučení navrhovatele z účasti v zadávacím řízení. Konkrétně pak posouzení otázky, zda byl zadavatel oprávněn navrhovatele vyloučit dle § 48 odst. 5 písm. d) zákona, resp. to, zda k tvrzeným pochybením došlo a zda se jedná o pochybení závažná. Mezi účastníky správního řízení je rovněž sporné, zda jsou nápravná opatření přijatá navrhovatelem dostatečná pro obnovení způsobilosti navrhovatele.

12. Úřad též poznamenal, že v rámci své rozhodovací praxe již rozhodoval ve skutkově totožných případech [posouzení zákonnosti vyloučení navrhovatele z účasti v zadávacím řízení podle § 48 odst. 5 písm. d) zákona pro závažná pochybení při plnění Smlouvy V (nedokončení díla v požadovaném termínu)], přičemž opakovaně dospěl k závěru, že byl navrhovatel ve vztahu k předmětným závažným pochybením při plnění Smlouvy V vyloučen oprávněně.[2]

13. K oprávněnosti vyloučení navrhovatele z účasti v zadávacím řízení na základě pochybení uváděných Úřad uvedl, že považuje důvody uvedené v rozhodnutí o vyloučení za naplněné a postup zadavatele při vyloučení navrhovatele za transparentní. Úřad se v napadeném rozhodnutí zabýval naplněním všech znaků hypotézy ustanovení § 48 odst. 5 písm. d) zákona a dospěl k závěru, že všechny znaky hypotézy naplněny byly. Poté Úřad přistoupil k posouzení transparentnosti postupu zadavatele s ohledem na rozhodnutí o vyloučení. Úřad dospěl k závěru, že důvody pro vyloučení byly dány a zadavatel tak dostál povinnostem kladeným na něj zákonem.

14. Úřad dále posoudil i možnost obnovení způsobilosti navrhovatele a konstatoval, že vzhledem k absenci či nedostatečnosti podkladů prokazujících přijetí nápravných opatření zadavatel neměl možnost relevantně posoudit, zda vůbec byla tvrzená opatření přijata (příp. v jakém rozsahu), tudíž neměl možnost ani vyhodnotit, zda lze nápravná opatření navrhovatele považovat za dostatečná k obnovení jeho způsobilosti. Úřad proto uzavírá, že navrhovatel zadavateli neprokázal přijetí takových nápravných opatření, kterými by obnovil svoji způsobilost k účasti v zadávacím řízení.

III.           Námitky rozkladu

15. Dne 7. 1. 2021 obdržel Úřad proti napadenému rozhodnutí rozklad navrhovatele z téhož dne. Ze správního spisu vyplývá, že napadené rozhodnutí bylo navrhovateli doručeno dne 23. 12. 2020. Rozklad byl tedy podán v zákonné lhůtě.

16. Navrhovatel je přesvědčen, že v aplikaci ustanovení § 48 odst. 5 písm. d) zákona na situace, k nimž došlo přede dnem platnosti a účinnosti zákona, je nutné spatřovat nezákonnou retroaktivitu.

17. Dále se navrhovatel neztotožňuje s jazykovým výkladem ustanovení § 48 odst. 5 písm. d) zákona, který Úřad učinil ve vztahu k naplnění poslední podmínky (tj., že závažná či dlouhodobá pochybení vedla k vzniku škody, předčasnému ukončení smluvního vztahu nebo jiným srovnatelným sankcím). Uvedenou argumentaci Úřadu považuje navrhovatel za zjevně rozpornou s jazykovým výkladem citovaného ustanovení, neboť dle něho musí dojít ke vzniku škody a předčasnému ukončení smluvního vztahu nebo jiným srovnatelným sankcím. Pro splnění podmínek pro vyloučení účastníka zadávacího řízení dle ustanovení § 48 odst. 5 písm. d) zákona musí bezpodmínečně dojít ke vzniku škody a zároveň (i) k ukončení smluvního vztahu nebo (ii) jiné srovnatelné sankci. Pro vyloučení účastníka zadávacího řízení tak rozhodně není dostatečné pouhé ukončení smluvního vztahu nebo jiné srovnatelné sankce.

18. K obnovení své způsobilosti navrhovatel uvádí, že Úřad posuzoval jednotlivá opatření jednotlivě, nikoliv v jejich souhrnu, a že se jimi dostatečně nezabýval. Úřad řádně nevypořádal další argumenty ohledně obnovení jeho způsobilosti. K jednotlivým argumentům navrhovatele, kterými prokázal obnovení své způsobilosti, Úřad v napadeném rozhodnutí vždy pouze stručně uvádí, že z jeho pohledu „navrhovatel konkrétní argument pro obnovení jeho způsobilosti neprokázal. Takováto pouhá konstatování však rozhodně nemohou obstát a činí tak napadené rozhodnutí nepřezkoumatelným.“

19. Dle navrhovatele Úřad v bodě 129 napadeného rozhodnutí uvedl, že postup zadavatele v rozporu se smlouvou o dílo na zakázku „I/19 Jordán – MÚK s D3“ je irelevantní. Jak však dle navrhovatele vyplývá z předložených důkazů, postup zadavatele v rozporu se smlouvou o dílo na uvedenou veřejnou zakázku irelevantní vůbec není. Zadavatel byl v prodlení s předáním staveniště, což mělo významný vliv na dobu dokončení obou děl - „I/19 Jordán – MÚK s D3“ a „I/19 Plíškovice – Mirovice“. K této námitce navrhovatele se však Úřad v napadaném rozhodnutí nijak blíže nevyjadřuje, nevyvrací ji. Tato námitka tak tedy ze strany Úřadu zůstala zcela nevypořádána.

20. Závěrem rozkladu navrhovatel uvádí, Úřad nerozhodoval o návrhu zcela objektivně, když některá tvrzení zadavatele vzal jednoduše za prokázaná a jejich skutečným dokazováním se nijak nezabýval. Dále dle navrhovatele ze všeho uvedeného vyplývá, že Úřad v napadeném rozhodnutí nehodnotil veškeré důkazy správně, čímž v napadeném rozhodnutí dospěl nejenom k nesprávným skutkovým, ale také k nesprávným právním závěrům.

Závěr rozkladu

21. Navrhovatel se rozkladem domáhá, aby předseda Úřadu napadené rozhodnutí v celém rozsahu zrušil a věc vrátil Úřadu k novému projednání.

IV.          Řízení o rozkladu

22. Úřad po doručení rozkladu neshledal podmínky pro postup podle § 87 správního řádu, a podle § 88 odst. 1 správního řádu předal spis se svým stanoviskem předsedovi Úřadu k rozhodnutí o rozkladu.

Vyjádření zadavatele k rozkladu navrhovatele

23. Zadavatel je přesvědčen o správnosti svého postupu, spočívajícího ve vyloučení navrhovatele z účasti v zadávacím řízení pro nezpůsobilost v souladu s § 48 odst. 5 písm. d) zákona a v posouzení opatření přijatých navrhovatelem za účelem obnovení způsobilosti. Zadavatel odkazuje na svá vyjádření předložená Úřadu ve správním řízení, jakož na rozhodnutí o vyloučení a rozhodnutí o námitkách.

24. K námitce nepřípustné retroaktivity zadavatel odkazuje na rozhodovací praxi Úřadu a na rozsudek Krajského soudu v Brně č. j. 29 Af 63/2019-77 ze dne 1. 7. 2020. Zadavatel se ztotožňuje se závěry napadeného rozhodnutí, že se o nepřípustnou retroaktivitu nejedná.

25. K námitce nesprávného jazykového výkladu ustanovení § 48 odst. 5 písm. d) zákona zadavatel uvádí, že citované ustanovení představuje alternativní charakter právní normy, která předpokládá, že pro naplnění požadavků pro vyloučení účastníka postačí splnění alespoň jedné z více fakultativních možností. Citované ustanovení obsahuje tři fakultativní podmínky ve formě vzniku škody, předčasného ukončení smluvního vztahu a jiných srovnatelných sankcí. Ke splnění podmínek pro vyloučení účastníka proto postačí, dojde-li např. pouze k naplnění možnosti jiných srovnatelných sankcí za současného splnění dalších podmínek uvedených ve zmiňovaném ustanovení, které jsou kumulativního charakteru. Z bodu 97 odůvodnění napadeného rozhodnutí dle zadavatele plyne, že i přesto, že pochybení navrhovatele nevedla ke vzniku škody, podmínky pro vyloučení navrhovatele jsou splněny, neboť v obou výše uvedených smluvních vztazích došlo k uplatnění sankce ve formě smluvní pokuty, která představuje jednu z fakultativních podmínek výše uvedeného ustanovení, a to jiné srovnatelné sankce. Uvedené tak vyvrací tvrzení navrhovatele, že musí dojít ke vzniku škody.

26. Zadavatel ve shodě s Úřadem nepovažuje tvrzení a důkazy navrhovatele o obnovení způsobilosti za dostatečné. Navrhovatel náležitě nevysvětlil, jakým způsobem měla tvrzená opatření přispět k obnovení způsobilosti tak, aby bylo zaručeno, že by navrhovatel veřejnou zakázku plnil řádně a včas a nedopouštěl se tak závažných a dlouhodobých pochybení jako v případě plnění předchozích smluv s jinými veřejnými zadavateli. Navrhovatel také nepředložil zadavateli takové důkazy, které by jeho tvrzení nade vší pochybnost potvrdily. Čestná prohlášení či pouhé proklamace navrhovatele o dílčích přijatých opatřeních bez doložení konkrétních dokumentů, ze kterých by byla patrná specifikace jednotlivých opatření a jejich přímé dopady na schopnost realizace plnění smluv navrhovatele bez vad a dalších vážných pochybení, podle zadavatele žádným způsobem neosvědčují obnovení způsobilosti navrhovatele.

27. V závěru svého vyjádření zadavatel odkazuje na svá předchozí vyjádření k návrhu navrhovatele na zahájení řízení o přezkoumání úkonů zadavatele a na rozhodnutí o námitkách, které obsahují bližší podrobnosti, které ho vedly k přijetí jeho rozhodnutí o vyloučení navrhovatele.

Stanovisko předsedy Úřadu

28. Po projednání rozkladu a veškerého spisového materiálu rozkladovou komisí jmenovanou podle § 152 odst. 3 správního řádu a po posouzení případu ve všech jeho vzájemných souvislostech jsem podle § 89 odst. 2 správního řádu přezkoumal soulad napadeného rozhodnutí a řízení, které jeho vydání předcházelo, s právními předpisy a s přihlédnutím k návrhu rozkladové komise jsem dospěl k následujícímu závěru.

29. Úřad rozhodl ve výroku napadeného rozhodnutí správně a v souladu s právními předpisy. V další části odůvodnění tohoto rozhodnutí jsou v podrobnostech rozvedeny důvody, pro které jsem přistoupil k zamítnutí rozkladu a potvrzení napadeného rozhodnutí.

V.            K námitkám rozkladu

30. Dříve než přejdu k vypořádání rozkladových námitek navrhovatele, považuji za vhodné na tomto místě ve shodě s Úřadem konstatovat, že s ohledem na zásadu procesní ekonomie správního řízení, se není třeba zabývat všemi Smlouvami I - V.

31. Považuji též za vhodné poukázat na skutečnost, že ke dni vydání tohoto rozhodnutí existují již čtyři pravomocná rozhodnutí předsedy Úřadu založená na zásadně skutkově stejných okolnostech, jež byla podrobena soudnímu přezkumu Krajským soudem v Brně (dále jen „krajský soud“) a obstála. Jedná se o následující rozsudky:

a. Rozsudek ze dne 1. 7. 2020, č. j. 29 Af 63/2019 (dále jen „rozsudek KS I“).

b. Rozsudek ze dne 16. 12. 2020, č. j. 31 Af 66/2019.

c. Rozsudek ze dne 16. 12. 2020, č. j. 31 Af 67/2019.

d. Rozsudek ze dne 16. 12. 2020, č. j. 31 Af 68/2019.

32. Krajský soud ve výše citovaných rozsudcích reagoval na značnou část námitek navrhovatele, které uplatnil i v nyní posuzované věci, a proto v určitých částech odůvodnění tohoto rozhodnutí budu na tyto rozsudky odkazovat a budu z nich stěžejní pasáže citovat. Poukazuji též na četnou rozhodovací praxi Úřadu uvedenou v bodě 12 odůvodnění tohoto rozhodnutí (pozn. č. 2 pod čarou).

33. Navrhovatel uplatňuje celkem čtyři okruhy rozkladových námitek. Navrhovatel se v prvé řadě neztotožňuje s názorem Úřadu, že nemusí dojít k uplatnění nároku na náhradu škody, aby zadavatel mohl přistoupit k vyloučení. Názor Úřadu považuje navrhovatel za rozporný s jazykovým výkladem ustanovení § 48 odst. 5 písm. d) zákona. Navrhovatel je rovněž přesvědčen, že v aplikaci ustanovení § 48 odst. 5 písm. d) zákona na situace, k nimž došlo přede dnem platnosti a účinnosti zákona, je nutné spatřovat nezákonnou retroaktivitu.

34. K obnovení své způsobilosti navrhovatel uvádí, že Úřad posuzoval jednotlivá opatření jednotlivě, nikoliv v jejich souhrnu, a že se jimi dostatečně nezabýval. Navrhovatel přijatá opatření obhajuje a odmítá související argumentaci Úřadu. Dle navrhovatele se Úřad nevypořádal s postupem zadavatele ŘSD při pozdním předání staveniště a vlivem pozdního předání staveniště na dokončení díla „I/19 Jordán - MÚK s D3“ a „I/19 Plíškovice - Mirovice“.

35. Z uvedeného přehledu rozkladových námitek je zřejmé, že navrhovatel svým rozkladem nenapadá přímo své vyloučení a (ne)naplnění všech znaků hypotézy ustanovení § 48 odst. 5 písm. d) zákona, ale napadá jiné právní otázky spojené s aplikací ustanovení § 48 odst. 5 písm. d) zákona, zejména retroaktivitu citovaného ustanovení a jeho jazykový výklad. Ani zbylé dvě rozkladové námitky, týkající se otázky obnovení způsobilosti navrhovatele a prodlení zadavatele ŘSD s předáním staveniště, neatakují naplnění či nenaplnění všech podmínek uvedených v hypotéze citovaného ustanovení zákona. Lze tedy konstatovat, že navrhovatel v řízení o rozkladu neuplatnil žádné rozkladové námitky, které by poukazovaly na (ne)naplnění podmínek ustanovení § 48 odst. 5 písm. d) zákona. Proto jsem v tomto rozhodnutí naplnění zákonných podmínek k aplikaci ustanovení § 48 odst. 5 písm. d) zákona nad rámec odůvodnění napadeného rozhodnutí nepřezkoumával.

K námitce nezákonné retroaktivity

36. Navrhovatel stejně jako v předchozích správních řízeních před Úřadem (a i v navazujících soudních řízeních) znovu uvedl argument, že ustanovení § 48 odst. 5 písm. d) zákona nelze aplikovat na situace, k nimž došlo přede dnem platnosti a účinnosti zákona.

37. Stejně jako v ostatních správních řízeních a ve všech vyjádřeních k žalobám navrhovatele konstatuji, že tento argument navrhovatele je naprosto lichý, což potvrdil i krajský soud ve svých rozsudcích (viz bod 31 odůvodnění tohoto rozhodnutí).

38. S ohledem na to, že navrhovateli je zcela jistě dobře známa argumentace předsedy Úřadu k námitce retroaktivity ustanovení § 48 odst. 5 písm. d) zákona, předseda Úřadu bude citovat z rozsudku KS 1 stěžejní pasáže (body 24. a 25. odůvodnění rozsudku), které správnost názoru předsedy Úřadu potvrzují. Krajský soud námitku retroaktivity neshledal důvodnou a uvedl: „[V] nyní projednávané věci se nejedná o retroaktivitu, která je v případě tzv. pravé retroaktivity z hlediska právní jistoty nežádoucí, jelikož právní vztah, založený vyloučením žalobců z účasti ve veřejné zakázce, vznikl až po zahájení veřejné zakázky, a tedy až po účinnosti ZZVZ. Žalobci nesprávně vztahují účinnost ZZVZ k právním vztahům, které mají souvislost s tvrzenými pochybeními žalobců, které však vznikly v rámci realizace dřívější veřejné zakázky osoby zúčastněné na řízení žalobci, nikoliv té, která je předmětem v nyní projednávané věci. V případě aplikace ZZVZ se jedná o tzv. retrospektivní působení právní normy“. Krajský soud dále uvedl, že: „Rozdíl mezi retroaktivně působícím zákonem a retrospektivním zákonem je tedy v tom, že retroaktivní zákon se přímo dotýká určité minulé právní skutečnosti či právního vztahu, a s ní spojuje i následek, který nastává buď v minulosti (retroaktivita pravá) nebo v budoucnosti, avšak v podobě modifikace podmínek změny nebo zániku daného právního vztahu či právní skutečnosti (nepravá retroaktivita). Naproti tomu retrospektivní zákon minulou skutečnost sice zohledňuje (představuje jako v případě retroaktivního zákona hypotézu právní normy), avšak následek s ní spojený nastává až pro futuro, tj. v budoucnosti, a ve vztahu k jiným skutečnostem. Minulá skutečnost tak představuje hypotézu nové právní normy. Takovou minulou skutečnost, která se povýšením na součást hypotézy právní normy stane skutečností právní, může představovat i existence právního vztahu. Retrospektivní zákon nepůsobí zpětně a ani minulé právní skutečnosti nebo vztahy nemodifikuje.“

39. Krajský soud v rozsudku KS I též uvedl, že: „O takový případ retrospektivního působení právní normy (ZZVZ) se jedná i v nyní projednávané věci, neboť, jak uvedli sami žalobci, je s jejich jednáním z minulosti spojen určitý následek v budoucnosti, po účinnosti ZZVZ. Krajský soud přitom neshledává, že by retrospektivní působení ZZVZ v nyní projednávané věci nepřiměřeně zasahovalo do legitimního očekávání žalobců.“

40. Jak dovodil předseda Úřadu v předešlých správních řízeních, tak tato rozkladová námitka retroaktivity je zcela neopodstatněná. Navrhovatel nesprávně zaměňuje retroaktivitu s účinností právního předpisu. Pokud by zákonodárce cítil potřebu během „tvorby“ zákona odložit účinnost dotčeného ustanovení § 48 odst. 5 písm. d) zákona jistě by tak učinil, popř. by stanovil (např. v důvodové zprávě k zákonu), že k pochybením, ke kterým došlo za účinnosti zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, se nemá přihlížet a nelze je použít jako důvod pro vyloučení podle zákona. Retroaktivitu lze chápat jako zpětnou účinnost právního předpisu, tzn., že takový právní předpis působí zpětně do doby před svou platností.

41. Argumentace předsedy Úřadu ohledně domnělé retroaktivity ustanovení § 48 odst. 5 písm. d) zákona zůstává tedy i nadále neměnná, a to zejména v situaci, kdy tato argumentace obstála i v soudním přezkumu před krajským soudem a krajský soud se s ní zcela ztotožnil a označil námitky navrhovatele za nedůvodné.

K požadavku na vznik škody, předčasné ukončení smluvního vztahu nebo jiné srovnatelné sankce – námitka nesprávného jazykového výkladu ustanovení § 48 odst. 5 písm. d) zákona

42. Navrhovatel se neztotožňuje s jazykovým výkladem ustanovení § 48 odst. 5 písm. d) zákona, který Úřad učinil ve vztahu k naplnění poslední podmínky (tj., že závažná či dlouhodobá pochybení vedla k vzniku škody, předčasnému ukončení smluvního vztahu nebo jiným srovnatelným sankcím[3]). Uvedenou argumentaci Úřadu považuje navrhovatel za zjevně rozpornou s jazykovým výkladem citovaného ustanovení, neboť dle něho musí dojít ke vzniku škody a předčasnému ukončení smluvního vztahu nebo jiným srovnatelným sankcím. Pro splnění podmínek pro vyloučení účastníka zadávacího řízení dle ustanovení § 48 odst. 5 písm. d) zákona musí bezpodmínečně dojít ke vzniku škody a zároveň (i) k ukončení smluvního vztahu nebo (ii) jiné srovnatelné sankci. Pro vyloučení účastníka zadávacího řízení tak rozhodně není dostatečné pouhé ukončení smluvního vztahu nebo jiné srovnatelné sankce.

43. Navrhovateli stejně jako v předešlých rozhodnutích, a i ve vyjádřeních k žalobám sděluji, že jeho jazykový výklad není v souladu s pravidly českého pravopisu ve vztahu k užívání interpunkce. Slova „vzniku škody, předčasnému ukončení smluvního vztahu nebo jiným srovnatelným sankcím“ v ustanovení § 48 odst. 5 písm. d) zákona představují několikanásobný větný člen, konkrétně nepřímý předmět navázaný na přísudek „vedla“. Prvky mnohonásobného větného členu se oddělují čárkou. Spojka „nebo“ pak vypovídá o jejich alternativní (tj. nikoliv kumulativní) relaci – musí vzniknout alespoň jeden z uvedených prvků (vznik škody, předčasné ukončení smluvního vztahu nebo jiná srovnatelná sankce).

44. O úmyslu zákonodárce konstruovat mezi vznikem škody a předčasným ukončením vztahu alternativní vztah jasně svědčí i užití spojky „nebo“ v textu důvodové zprávy k § 48 zákona: „(…) Je nutné v tomto případě, aby došlo k předčasnému ukončení smlouvy ze závažných důvodů nebo[4] nárokování náhrady škody. Není však nezbytné, aby bylo vydáno soudní rozhodnutí, které by konstatovalo závažné či dlouhodobé pochybení. Oprávnění k vyloučení u tohoto dodavatele v tomto případě vzniká i jiným zadavatelům.“

45. Dále navrhovatele odkazuji na Legislativní pravidla vlády. Problematice vyjádření variant a kumulativního výčtu se věnuje čl. 42 odst. 1 a 2 Legislativních pravidel vlády, kde se mj. uvádí: „Vyjádření variant (1) Varianty se vyjadřují spojkami ‚nebo‘ a ‚anebo‘. Při více možnostech vyjádřených v pododstavcích nebo bodech se spojka ‚nebo‘, před níž se píše čárka, klade mezi poslední dvě možnosti. Jde-li však o výčet možností, který není vyjádřen v pododstavcích nebo bodech, čárka se před spojku ‚nebo‘ nepíše. (2) Kumulativní výčet se vyjadřuje tak, že mezi více možností, které musejí být splněny současně, se vloží čárky a mezi poslední dvě možnosti se vloží slovo ‚a‘, před nímž se čárka nepíše, nebo při pouze dvou možnostech, které musejí být splněny současně, se mezi tyto možnosti vloží slovo ‚a‘, před nímž se čárka nepíše.“

46. I k této argumentaci se vyjadřoval krajský soud, který v závěrech rozsudku KS I uvedl: „Krajský soud se neztotožňuje ani s tvrzením žalobců, že z gramatického výkladu § 48 odst. 5 písm. a) ZZVZ in fine vyplývá, že pro možnost vyloučení účastníka ze zadávacího řízení na veřejnou zakázku musí vždy vzniknout škoda, k níž musí přistoupit předčasné ukončení smlouvy či jiný srovnatelná sankce. Naopak krajský soud se zcela shoduje s názorem žalovaného, že v tomto případě se jedná o několikanásobný větný člen ‚vzniku škody, předčasnému ukončení smluvního vztahu nebo jiným srovnatelným sankcím‘, je nepřímým předmětem (není v akuzativu), navázaným na přísudek ‚vedla‘“ a podmět ‚pochybení‘, přičemž poslední člen tohoto několikanásobného předmětu je od předposledního oddělen spojkou ‚nebo‘. Ve verbální logice je spojka nebo vyjádřením disjunkce, přičemž ve výrokové logice tento operátor označuje situaci, kdy součet dvou výroků nabývá hodnoty ‚pravda‘ jestliže alespoň jeden z nich je pravda. Pokud by citovaný několikanásobný předmět měl představovat nezbytnost kumulativního naplnění vzniku škody a alternativně předčasného ukončení smluvního vztahu či jiné srovnatelné sankce, musel by předmět ‚vznik škody‘ být od zbytku tohoto několikanásobného větného členu oddělen spojkou ‚a‘, která je ve verbální logice vyjádřením konjunkce, kdy součet výroků nabývá hodnoty ‚pravda‘ jestliže všechny konjugované výroky jsou pravda. Takový výklad je taktéž v souladu s čl. 42 Legislativních pravidel vlády. Námitka žalobce, že pro možnost vyloučení účastníka ze zadávacího řízení na veřejnou zakázku je nezbytné kumulativní naplnění vzniku škody a uplatnění sankce, je tak nedůvodná.”

47. S ohledem na výše uvedené shrnuji, že jsem se jazykovým výkladem ustanovení § 48 odst. 5 písm. d) zákona zabýval a dospěl (na základě znění zákona, důvodové zprávy, pravidel českého pravopisu ve vztahu k užívání interpunkce a Legislativních pravidel vlády a také judikatury krajského soudu) k jednoznačnému závěru: Názor navrhovatele, že škoda musí vzniknout vždy a musí k ní vždy přistoupit buď ukončení smluvního vztahu, nebo jiná srovnatelná sankce, aby vůbec došlo k naplnění jedné ze zákonných podmínek ustanovení § 48 odst. 5 písm. d) zákona, je zcela nesprávný.

K obnovení způsobilosti navrhovatele

48. Navrhovatel namítá, že Úřad posuzoval jednotlivá opatření jednotlivě, nikoliv v jejich souhrnu, a že se jimi Úřad dostatečně nezabýval. Úřad řádně nevypořádal další argumenty ohledně obnovení jeho způsobilosti. K jednotlivým argumentům navrhovatele, kterými prokázal obnovení své způsobilosti, Úřad v napadeném rozhodnutí vždy pouze stručně uvádí, že z jeho pohledu „navrhovatel konkrétní argument pro obnovení jeho způsobilosti neprokázal. Takováto pouhá konstatování však rozhodně nemohou obstát a činí tak napadené rozhodnutí nepřezkoumatelným.“

49. Podle § 76 odst. 1 zákona účastník zadávacího řízení může prokázat, že i přes nesplnění základní způsobilosti podle § 74 nebo naplnění důvodu nezpůsobilosti podle § 48 odst. 5 a 6 obnovil svou způsobilost k účasti v zadávacím řízení, pokud v průběhu zadávacího řízení zadavateli doloží, že přijal dostatečná nápravná opatření.

50. Podle prvních dvou vět § 53 odst. 4 zákona platí následující: zadavatel může použít jednotlivá pravidla pro zadávací řízení pro nadlimitní režim. Zadavatel může použít i jiná kritéria kvalifikace dodavatele, než jsou uvedena v části čtvrté; ustanovení § 81 až § 85, § 87 a § 88 se použijí obdobně.

51. Ustanovení § 76 zákona je systematicky zařazeno zákonem do pravidel pro nadlimitní režim. V daném případě zadavatel zadával veřejnou zakázku ve zjednodušeném podlimitním řízení, tedy dle pravidel pro podlimitní režim. To samozřejmě neznamená, že by byla možnost obnovení způsobilosti při veřejných zakázkách zadávaných v podlimitním režimu a priori vyloučena, avšak znamená to, že se § 76 pro tento režim nepoužije automaticky, ale je třeba, aby zadavatel projevil v zadávací dokumentaci vůli toto ustanovení použít.

52. V pravidlech pro podlimitní režim zákonodárce takovou možnost, případně automatické vztažení tohoto ustanovení na podlimitní režim nijak neupravil. Současně je však třeba poukázat na to, že zákonodárce možnost obnovení způsobilosti odkazem na obdobné použití § 76 zákona výslovně zakotvil pro sektorové zakázky v § 167 odst. 1 zákona a pro koncese v § 180 odst. 6 zákona. Proti tomu pak stojí znění prvních dvou vět § 53 odst. 4 zákona: „Zadavatel může použít jednotlivá pravidla pro zadávací řízení pro nadlimitní režim. Zadavatel může použít i jiná kritéria kvalifikace dodavatele, než jsou uvedena v části čtvrté; ustanovení § 81 až 85, § 87 a 88 se použijí obdobně.” Pokud tedy měl zákonodárce v úmyslu zakotvit možnost obnovení způsobilosti, pracoval s výslovným odkazem.

53. Jak již bylo uvedeno výše, je možné, aby se postup dle § 76 zákona použil ve zjednodušeném podlimitním řízení, ale je nutné, aby si zadavatel v zadávacích podmínkách postup dle § 76 zákona vyhradil. V případě, že tak zadavatel výslovně neučiní, je u zjednodušeného podlimitního řízení možnost obnovení způsobilosti vyloučena. V daném případě zadavatel v dokumentu označeném „Výzva k podání nabídek a zadávací dokumentace” uvedl požadavky na splnění kvalifikace dle § 53 odst. 4 zákona, přičemž vymezil, že kvalifikaci splní ten účastník, který prokáže základní, profesní a technikou způsobilost dle § 74, § 77 a § 79 zákona. Zadavatel si však v této výzvě výslovně nevyhradil možnost postupovat dle § 76 zákona. Za takového stavu se tedy v souladu s výše uvedenými závěry institut obnovení způsobilosti v daném zadávacím řízení vůbec neuplatní. A i kdyby snad navrhovatel zadavateli, a posléze i Úřadu, prokázal skutečnosti odpovídající podmínkám obnovení způsobilosti, jeho způsobilost by se v takové situaci neobnovila.

54. Ke stejnému závěru dospěl i Úřad v napadeném rozhodnutí, když se v bodech 140 a 141 zabýval otázkou toho, zda se na šetřené zadávací řízení možnost obnovení způsobilosti vztahuje či nikoliv, přičemž uzavřel, že tomu tak není. Takový závěr Úřadu je tedy s ohledem na výše uvedené třeba považovat za správný a dostatečně odůvodněný.

55. Úřad se však rozhodl i přes tento závěr přezkoumat možnost obnovení způsobilosti, a to s ohledem na skutečnost, že sám zadavatel se k této argumentaci navrhovatele, obsažené v podaných námitkách, rovněž vyjadřoval. Úřad se v bodech 142 až 158 napadeného rozhodnutí zabýval jednotlivými tvrzeními navrhovatele, kterými prokazoval obnovení své způsobilosti. Úřad po provedeném posouzení uzavřel, že navrhovatel neprokázal, že by došlo k obnovení jeho způsobilosti. Dále pak uvedl, že vzhledem k nedostatečnosti podkladů prokazujících přijetí nápravných opatření zadavatel neměl možnost relevantně posoudit, zda vůbec byla tvrzená opatření přijata (příp. v jakém rozsahu), tudíž neměl možnost ani vyhodnotit, zda lze nápravná opatření navrhovatele považovat za dostatečná k obnovení jeho způsobilosti. Úřad dále doplnil, že pokud měl navrhovatel zájem prokázat obnovení způsobilosti pro účast v zadávacím řízení, měl přijatá opatření k nápravě především srozumitelně a prokazatelně prezentovat. Na základě způsobu prokazování obnovení způsobilosti, který v tomto případě navrhovatel zvolil, však Úřad mohl pouze konstatovat, že navrhovatel nevyvinul dostatečné úsilí či snahu pro zajištění obnovy své způsobilosti.

56. Povinností účastníka, který se snaží obnovit svoji způsobilost, je nejen tvrdit, že k přijetí nápravných opatření došlo, nýbrž je nezbytné rovněž prokázat, že opatření přijata byla, k čemu konkrétně by tato opatření k nápravě měla vést a v neposlední řadě je nezbytné prokázat, že jsou přijatá nápravná opatření dostatečná a adekvátní k dřívějším vzniklým pochybením při plnění jiné veřejné zakázky. V obdobném duchu se nese i judikatura Soudního dvora např. rozsudek ze dne 24. 10. 2018 ve věci C-124/17 v řízení Vossloh Laeis GmbH proti Stadtwerke München GmbH, dle kterého hospodářský subjekt předloží také: „důkazy umožňující prokázat, že opatření, kterých se dovolává, jsou skutečně vhodná k zabránění tomu, aby se vytýkané jednání opakovalo“. Z předloženého dokladu o obnovení způsobilosti tedy musí plynout jistá garance skutečného obnovení způsobilosti účastníka v zadávacím řízení. V této věci je ovšem nutné podotknout, že je na posouzení zadavatele, jemuž byla přijatá opatření doložena, zda pro něj budou dostatečnou zárukou kvalitního plnění. Postupem při posouzení nápravných opatření se předseda Úřadu již zabýval například v rozhodnutí ze dne 12. 2. 2018, č. j. ÚOHS-R0211/2017/VZ-04363/2018/322/JSu, konkrétně v bodech 18 a 20 odůvodnění.

57. Navrhovatel se chybně domnívá, že by Úřad měl pravomoc zadavateli autoritativně sdělit, že přijatá opatření jsou či nejsou dostačující. Úřad se zaměřuje na posouzení celého procesu a na to, zda postup zadavatele lze přezkoumat, resp. zda postup zadavatele je transparentní a nediskriminační. Jinými slovy zadavatel má povinnost přijatá opatření posoudit a vyhodnotit je. Pokud přijatá opatření zadavatel shledá nedostatečnými, pak mu nevzniká povinnost zrušit rozhodnutí o vyloučení ani není nijak zasaženo do jeho práva na aplikování ustanovení § 48 odst. 5 písm. d) zákona a přistoupit k vyloučení dodavatele ze zadávacího řízení. Zadavatel se nicméně musí k přijatým nápravným opatřením vyjádřit, a pokud je shledá nedostatečnými, musí sdělit proč. Zadavatel tuto povinnost dodržel, když se zabýval nápravnými opatřeními přijatými navrhovatelem na straně 31 – 33 rozhodnutí o námitkách (bod f rozhodnutí o námitkách).

58. Proces posouzení obnovení způsobilosti dodavatele je v zásadě dosti podobný procesu posouzení mimořádně nízké nabídkové ceny. Mimořádně nízká nabídková cena zakládá zadavateli právo vyloučit dodavatele (výjimka § 113 odst. 6 zákona, kdy se právo mění v povinnost vyloučit). To tedy znamená, že mimořádně nízká nabídková cena obecně může být důvodem pro vyloučení, ale i nemusí. Pokud se zadavatel rozhodne vyloučit dodavatele, jehož nabídkovou cenu označil za mimořádně nízkou, pak zadavatel musí uvést všechny relevantní skutečnosti v rozhodnutí o vyloučení. Zadavatel zcela jasně musí uvést, proč nabídkovou cenu shledává jako mimořádně nízkou (i v případě, že dostane od dodavatele zdůvodnění mimořádně nízké nabídkové ceny) a přezkoumatelným způsobem musí své závěry odůvodnit, aby naplnil základní zásady zadávání veřejných zakázek.[5]

59. Lze konstatovat, že pokud přijatá nápravná opatření považuje zadavatel za nedostatečná a řádně tyto své úvahy odůvodní, pak Úřad ani předseda Úřadu nemůže vstupovat do těchto úvah zadavatele a jeho úvahy nahrazovat, např. konstatováním, že přijatá nápravná opatření jsou či nejsou dostatečná. Úkolem Úřadu je však postup zadavatele přezkoumat a posoudit, zda úvahy, které jej ke konkrétním závěrům vedly, se zakládají na zjištěném skutkovém stavu a jsou logické a přezkoumatelné. Jde o ochranu dodavatelů před případným svévolným postupem zadavatelů.

60. Nelze vyloučit, že veškerá navrhovatelem přijatá nápravná opatření ve svém souhrnu mohou vést k tomu, že se navrhovatel v budoucnu těchto chyb již nedopustí a uzavřené smlouvy bude plnit řádně a včas, avšak navrhovatel nepředložil zadavateli žádný konkrétní důkaz toho, že daná opatření k tomuto cíli povedou. Nelze tedy po zadavateli požadovat, aby akceptoval předložená tvrzení navrhovatele jako dostatečná.

61. V souladu s výše uvedeným lze konstatovat, že zadavatel dle zákona a relevantní rozhodovací praxe Úřadu[6] nemá povinnost navrhovatelem realizovaná nápravná opatření přijmout, jako dostatečná z hlediska znovunabytí způsobilosti a rozhodnout o obnovení účasti navrhovatele v zadávacím řízení. Navrhovatel má výhradně právo na to, aby jím předložená nápravná opatření zadavatel posoudil a v případě jejich neuznání, jako dostačujících pro obnovení způsobilosti, má navrhovatel právo na řádné zdůvodnění názoru zadavatele, z jakých důvodů k takovému závěru zadavatel dospěl.

62. Zadavatel v rozhodnutí o námitkách řádně odůvodnil, proč nepovažuje nápravná opatření přijatá navrhovatelem za dostatečná a Úřad nebyl povinen se zabývat jednotlivými přijatými opatřeními v tom smyslu, jaký mají reálný dopad na obnovu způsobilosti navrhovatele. Úřad mohl pouze posoudit výše naznačený proces posouzení navrhovatelem přijatých nápravných opatření ze strany zadavatele, zda je souladný se základními zásadami zadávání veřejných zakázek, což Úřad učinil. Úřad nejprve posoudil přijatá nápravná opatření (to co navrhovatel tvrdil), poté Úřad přezkoumal, jakým způsobem zadavatel tato tvrzení (přijatá nápravná opatření) posoudil včetně zadavatelova závěru o tom, proč nepovažuje nápravná opatření přijatá navrhovatelem za dostatečná. Některá navrhovatelem přijatá nápravná opatření mají povahu pouze obecného tvrzení či čestného prohlášení bez doložení jakéhokoliv důkazu, který by svědčil o obnovení způsobilosti (obnovení důvěryhodnosti navrhovatele) a kterým by se zadavatel musel zabývat. Finální verdikt, zda je způsobilost dodavatele obnovena, může konstatovat pouze zadavatel, jak vyplývá např. z rozsudku Soudního dvora ze dne 19. 6. 2019 ve věci C-41/18 v řízení Meca Srl proti Comune di Napoli, dle kterého vyplývá: „[v]eřejní zadavatelé mohou z účasti v zadávacím řízení vyloučit nebo po nich mohou členské státy požadovat, aby vyloučili hospodářský subjekt, který se nachází v některé z […] situací [upravených tímto ustanovením]“. Ze znění tohoto ustanovení tak vyplývá, že je na veřejném zadavateli, a nikoli na vnitrostátním soudu, aby rozhodl, zda by hospodářský subjekt měl být vyloučen ze zadávacího řízení, kdy: „možnost vyloučit uchazeče ze zadávacího řízení, jíž disponuje každý veřejný zadavatel, je zvláště určena k tomu, aby mu umožnila posoudit důvěryhodnost a spolehlivost každého uchazeče, jak o tom svědčí čl. 57 odst. 4 písm. c) a g) a bod 101 odůvodnění směrnice 2014/24.“ Obdobně tak je třeba přistoupit k posouzení přijatých nápravných opatření. I zde jde o právo zadavatele a protiváhou je pak možnost dodavatelů bránit se u Úřadu v tom smyslu, že bude přezkoumáno, zda zadavatel vzal v potaz všechny tvrzené skutečnosti a vypořádal se s nimi.

63. Důvěryhodnost v obchodních vztazích lze chápat jako spolehlivost, dobrou pověst, či dobré jméno. Pokud je ztracena důvěra, utrpí i dobré jméno. „Trvá 20 let dobré jméno vybudovat a 5 minut jej ztratit.“[7]

64. S ohledem na výše uvedené závěry (zejména body 48 až 53 odůvodnění tohoto rozhodnutí) je třeba opakovaně uvést, že v daném zadávacím řízení nebylo možné institut obnovení způsobilosti použít. To, že jak zadavatel, tak i Úřad v napadeném rozhodnutí přistoupili k věcnému vypořádání námitek navrhovatele, na uvedeném ničeho nemění. Avšak pokud zadavatel i Úřad dospěli k závěru, že navrhovatel neunesl důkazní břemeno ohledně obnovení své způsobilosti, pak jde o dílčí závěr, který je nutné označit za správný. S ohledem na skutečnost, že Úřad v napadeném rozhodnutí svůj závěr založil na výše uvedených zjištěních, považuje předseda Úřad za nadbytečné tyto znovu opakovat, neboť se se závěry Úřadu uvedenými v napadeném rozhodnutí zcela ztotožňuje.

65. Současně je pak třeba za nedůvodnou z hlediska podané námitky považovat i tu její část, v níž navrhovatel vytýká Úřadu, že se s jeho tvrzeními směřujícími k obnovení způsobilosti řádně nevypořádal. Jak vyplývá z napadeného rozhodnutí, konkrétně pak z jeho bodů 139 až 158 Úřad se zabýval každým jednotlivým tvrzením navrhovatele, kterým se snažil prokázat obnovení své způsobilosti. Posouzení Úřadu se tak jeví dostatečně, logicky a srozumitelně zdůvodněné a námitka navrhovatele tak není důvodná. Je současně nutné uvést, že z hlediska formulace této rozkladové námitky, jde o námitku vznesenou zcela obecným způsobem bez uvedení, která konkrétní opatření měl Úřad dle názoru navrhovatele posoudit nedostatečným způsobem. Posouzení provedené Úřadem tak bylo v řízení o rozkladu podrobeno přezkumu jeho správnosti v takové míře, kterou navrhovatel vymezil tím, jak formuloval svoji námitku.

K námitce pozdního předání staveniště ze strany zadavatele ŘSD

66. Navrhovatel namítá, že Úřad v bodě 129 napadeného rozhodnutí uvedl, že postup zadavatele ŘSD v rozporu se smlouvou o dílo na zakázku „I/19 Jordán – MÚK s D3“ je irelevantní. Dle navrhovatele z předložených důkazů vyplývá, že postup zadavatele ŘSD v rozporu se smlouvou o dílo na uvedenou veřejnou zakázku irelevantní vůbec není. Zadavatel ŘSD byl v prodlení s předáním staveniště, což mělo významný vliv na dobu dokončení obou děl - „I/19 Jordán – MÚK s D3“ a „I/19 Plíškovice – Mirovice“. K této námitce navrhovatele se však Úřad v napadaném rozhodnutí nijak blíže nevyjadřuje, nevyvrací ji. Tato námitka tak tedy ze strany Úřadu zůstala dle navrhovatele zcela nevypořádána.

67. Předně je třeba k námitce navrhovatele uvést, že nelze souhlasit s jeho tvrzením, že se Úřad k této jeho námitce nijak nevyjádřil, protože Úřad se k otázce vyjádřil v bodech 129, 130 a 180 odůvodnění napadeného rozhodnutí, na něž lze navrhovatele odkázat. Skutečnost, že Úřad učinil závěr o tom, že tato námitka je irelevantní, sám o sobě znamená, že se k ní vyjádřil. Nicméně navrhovatel zcela pomíjí, že Úřad v bodu 129 uvedl, z jakého důvodu považuje tuto námitku za irelevantní, když uvedl, že: „Pokud navrhovatel odkazuje na veřejnou zakázku „I/19 Jordán – MÚK s D3“, přičemž tvrdí, že plnění této veřejné zakázky mělo vliv na plnění smlouvy V, Úřad uvádí, že taková argumentace navrhovatele je irelevantní, neboť zadavatel vyloučil navrhovatele z účasti v zadávacím řízení na veřejnou zakázku z důvodů závažných pochybení, kterých se měl dopustit v rámci plnění smluv I až V, a nikoliv v rámci plnění veřejné zakázky „I/19 Jordán –MÚK s D3“.

68. Je tak zřejmé, že navrhovatel ve své námitce vytrhává část věty z celku, na základě čehož se snaží tvrdit, že se Úřad s touto nijak nevypořádal ani ji nevyvracel. Je však zjevné, a to ze samotného textu napadeného rozhodnutí, že se Úřad ke vznesené námitce vyjádřil a současně ji vyvrátil konkrétními argumenty. Jak plyne z obsahu napadeného rozhodnutí, předmětem přezkoumání je to, zda zadavatel postupoval v souladu se zákonem, když účastníka vyloučil dle § 48 odst. 5 písm. b) zákona pro závažná a dlouhodobá pochybení, kterých se navrhovatel měl dopustit při plnění smluv, které jsou označeny I až V. Smlouva uzavřená na veřejnou zakázku s názvem „I/19 Jordán –MÚK s D3“ však nebyla předmětem přezkumu v rámci správního řízení, a proto je závěr Úřadu o irelevantnosti této námitky zcela správný. Navrhovatel se touto námitkou snažil podpořit svoji argumentaci stran nenaplnění důvodů pro vyloučení při plnění smlouvy V, a to s ohledem na podobnost obou pochybení. Ačkoliv Úřad nebyl povinen se takovou argumentací zabývat, i přesto se k ní vyjádřil, pro úplnost vypořádání námitek navrhovatele.

69. Z uvedeného tak vyplývá, že námitka navrhovatele ohledně nesprávnosti závěru Úřadu a nevypořádání této námitky ve světle výše uvedeného neobstojí, neboť je zjevné, že Úřad se s touto námitkou řádně vypořádal, svůj závěr srozumitelně odůvodnil a dokonce se touto námitkou zabýval i nad rámec toho, co byl povinen vypořádat.

K namítané nepřezkoumatelnosti napadeného rozhodnutí

70. Navrhovatel v závěru svého rozkladu uvedl, že Úřad napadené rozhodnutí zatížil vadou nepřezkoumatelnosti, neboť se nevypořádal se všemi dílčími námitkami a rozhodl neobjektivně a v rozporu se zákonem.

71. K otázce nepřezkoumatelnosti napadeného rozhodnutí pro nedostatek důvodů uvádím, že se Úřad zabýval všemi relevantními námitkami uvedenými v návrhu navrhovatele. Je ovšem nezbytné mít na paměti, že skutečnost, kdy se Úřad některými námitkami zabývá pouze stručně nebo je vypořádá v kontextu celého rozhodnutí, ještě nezpůsobuje nepřezkoumatelnost napadeného rozhodnutí. K tomuto také rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 27. 2. 2019, č. j. 8 Afs 267/2017-38, dle kterého: „Přehlédnout pak nelze ani fakt, že správní orgány a soudy nemají povinnost vypořádat se s každou dílčí námitkou, pokud proti tvrzení účastníka řízení postaví právní názor, v jehož konkurenci námitky jako celek neobstojí; takový postup shledal ústavně konformním i Ústavní soud (srov. nález ze dne 12. 2. 2009, sp. zn. III. ÚS 989/08, a rozsudek NSS ze dne 12. 3. 2015, čj. 9 As 221/2014-43).“

72. Nelze proto přisvědčit tvrzení o nepřezkoumatelnosti napadeného rozhodnutí. Úřad tak, jak se v odůvodnění napadeného rozhodnutí vypořádal s relevantními námitkami, zcela vyhověl požadavkům kladeným na odůvodnění rozhodnutí.

K zákonnosti napadeného rozhodnutí

73. Podle § 48 odst. 1 zákona zadavatel může vyloučit účastníka zadávacího řízení pouze z důvodů stanovených tímto zákonem, a to kdykoliv v průběhu zadávacího řízení.

74. Podle § 48 odst. 5 písm. d) zákona může zadavatel vyloučit účastníka zadávacího řízení pro nezpůsobilost, pokud prokáže, že se účastník zadávacího řízení dopustil v posledních třech letech od zahájení zadávacího řízení závažných nebo dlouhodobých pochybení při plnění dřívějšího smluvního vztahu se zadavatelem zadávané veřejné zakázky, nebo s jiným veřejným zadavatelem, která vedla k vzniku škody, předčasnému ukončení smluvního vztahu nebo jiným srovnatelným sankcím.

75. Z citovaných ustanovení zákona vyplývá, že tento postup je pro zadavatele fakultativní, pokud se tedy pro tento postup rozhodne, musí zadavatel prokázat naplnění všech znaků, které zákon vyžaduje k tomu, aby mohl vyloučit účastníka zadávacího řízení (v posuzované věci tedy navrhovatele). Naplnění znaků musí zadavatel řádně odůvodnit, aby jeho postup obstál ve vztahu k základním zásadám při zadávání veřejných zakázek uvedených v ustanovení § 6 zákona.

76. Z ustanovení § 48 odst. 5 písm. d) můžeme vyčíst následující zákonné podmínky, které je třeba naplnit, aby zadavatel vůbec mohl přistoupit k vyloučení účastníka zadávacího řízení. Pro vyloučení účastníka zadávacího řízení dle ustanovení § 48 odst. 5 písm. d) zákona musí být splněny všechny níže uvedené zákonné podmínky.

77. V prvé řadě zde musí existovat určitý typ pochybení ze strany dodavatele vůči některému zadavateli. Pochybení lze obecně vnímat jako porušení povinností dodavatele vyplývajících pro něj z dřívějšího závazkového vztahu. Pojem „pochybení“ je autonomním pojmem práva veřejných zakázek. Tento pojem má nepochybně vazbu na právo soukromé, neboť zahrnuje situace, kdy je poskytnuto plnění vadné, pozdní či kdy není závazek vůbec splněn nebo jsou jiným způsobem porušena pravidla, která se na plnění závazků vztahují, ať už plynou z předpisů práva soukromého, ujednání stran či z předpisů práva veřejného. V praxi bude podstatnou část pochybení představovat prodlení dodavatele nebo poskytnutí vadného plnění ve smyslu soukromého práva (srov. § 1916 odst. 1 zákona č. 89/2012 Sb., občanský zákoník, ve znění pozdějších předpisů, dále jen „občanský zákoník“). V tomto ohledu tedy praxi zadávání veřejných zakázek jistě poslouží i závěry civilní judikatury a poznatky vědy občanského práva. Výše uvedené samozřejmě nic nemění na tom, že musí být naplněny i další uvedené podmínky, aby taková pochybení mohla být považována za důvod nezpůsobilosti dodavatele.

78. Důvod pro vyloučení dodavatele ze zadávacího řízení je tak dán tehdy, dopustil-li se dodavatel při plnění dřívějšího smluvního vztahu více závažných nebo dlouhodobých pochybení a jsou-li kumulativně splněny další podmínky. Jedná se o podmínku časovou v tom smyslu, že relevantní je pochybení, kterého se dodavatel dopustil v období maximálně 3 roky nazpět před zahájením zadávacího řízení, ze kterého má být pro dotyčné pochybení vyloučen. Dále se jedná o podmínku intenzity pochybení, tedy že pochybení musí být buď závažné, či dlouhodobé, nebo i obojí zároveň. V tom se projevuje ústavní princip přiměřenosti, neboť ojedinělá drobná pochybení zásadně nejsou způsobilá vyloučení odůvodnit – jednalo by se totiž o nepřiměřený zásah do práv dodavatele. Dále se jedná o podmínku subjektu smluvního vztahu v tom smyslu, že relevantní jsou pouze pochybení při plnění povinností ze smluvního vztahu se zadavatelem, který vede zadávací řízení, ze kterého je dodavatel vylučován, anebo ze vztahu s jiným veřejným zadavatelem. Nakonec se jedná o podmínku kvalifikovaného následku vytýkaného pochybení, což znamená, že relevantní jsou pouze ta pochybení, která vedla ke vzniku škody, k předčasnému ukončení smluvního vztahu či k jiným srovnatelným sankcím. Za srovnatelné sankce je potom třeba považovat veškeré právní prostředky, které právní řád či ujednání stran poskytuje zadavateli k tomu, aby zhojil následky pochybení dodavatele či aby jej za toto pochybení sankcionoval. Typicky se bude jednat o práva z vadného plnění či právo na smluvní pokutu.

79. V případě, že dojde k naplnění uvedených podmínek nezpůsobilosti dodavatele, pak je zadavatel oprávněn z tohoto důvodu dodavatele vyloučit z účasti v zadávacím řízení na veřejnou zakázku.

80. V daném případě Úřad v napadeném rozhodnutí podrobil jednotlivé důvody pro vyloučení navrhovatele přezkumu z pohledu toho, zda došlo k naplnění výše uvedených podmínek.

81. Předseda Úřadu na tomto místě považuje za nadbytečné opakovat jednotlivá skutková zjištění vzhledem k jednotlivým smlouvám, ke kterým dospěl Úřad v napadeném rozhodnutí. S ohledem na skutečnost, že navrhovatel ve správním řízení nevznášel námitky vůči zjištěnému skutkovému stavu, ale toliko vůči jeho následnému hodnocení, má předseda Úřadu za to, že Úřad v daném případě zjistil takový skutkový stav věci, o němž nejsou důvodné pochybnosti ve smyslu § 3 správního řádu, tedy zjistil skutkový stav v souladu se zákonem.

82. Úřad své závěry o naplnění podmínek pro vyloučení navrhovatele spatřoval v tom, že navrhovatel se dopustil dlouhodobých a závažných pochybení při realizaci smluv II, III a V. Při přezkoumání zákonnosti napadeného rozhodnutí se předseda Úřadu nejprve zabýval posouzením pochybení navrhovatele při realizaci smlouvy V, a to zejména proto, že pochybení vyplývající z této smlouvy již bylo v minulosti podrobeno přezkumu v rámci správních řízení vedených na návrh navrhovatele, jejichž předmětem bylo rovněž vyloučení navrhovatele ze zadávacích řízení dle § 48 odst. 5 písm. b) zákona.

Ke smlouvě V

83. Je třeba nejprve poukázat na skutečnost, že otázkou pochybení u smlouvy V se Úřad jako správní orgán prvního stupně a předseda Úřadu jako správní orgán druhého stupně již opakovaně zabývali ve své rozhodovací praxi. Lze k tomu opakovaně odkázat na bod 12 odůvodnění tohoto rozhodnutí (pozn. č. 2 pod čarou). V těchto rozhodnutích závěr o závažnosti pochybení postavil Úřad na tom, že pochybení vedlo ke zmaření účelu smlouvy tím, že dílo nebylo z důvodu prodlení navrhovatele dokončeno. Závažnost pochybení navrhovatele pak předseda Úřadu spatřoval již v tom, že přes sjednaný termín do 6. 11. 2017 a přes alespoň dvě urgence zadavatele dokončil navrhovatel III. etapu díla až 13. 12. 2017. Původní délka Doby pro dokončení byla sjednána na dva měsíce, tj. do 31. 10. 2017. Později byla doba pro dokončení prodloužena ještě do 6. 11. 2017. Navrhovatel přesto prodléval ještě 36 dní (počítáno od data 6. 11. 2017), tedy více než polovinu původně sjednané doby pro dokončení (původně dva měsíce). Už proto je třeba považovat prodlení navrhovatele za závažné pochybení.

84. Vzhledem k tomu, že v daném řízení je toto pochybení navrhovatele postaveno na stejném skutkovém základu, jako tomu bylo ve výše uvedených rozhodnutí, není důvod se v tomto případě od závěrů, které byly k této smlouvě učiněny v jiném řízení, jakkoliv odchylovat. Nadto je třeba uvést, že otázkou naplnění důvodu pro vyloučení u smlouvy V se ve své rozhodovací praxi zabýval i krajský soud ve svém rozsudku KS I ke smlouvě na veřejnou zakázku s označením „I/19 Plíškovice – Mirovice“, v rozsudku označené jako smlouva II, uvedl: „Žalobci v průběhu řízení před krajským soudem ani před správními orgány nikterak neprokazují, že by předání staveniště žalobci osobou zúčastněnou na řízení v srpnu 2017 mělo jakýkoliv vliv na možnost dodržení termínu realizace díla ze strany žalobce, nebo že by se osoba zúčastněná na řízení dopustila předáním staveniště v srpnu porušení svých smluvních povinností. To vyplývá i ze skutečnosti, že ze zápisu z předání staveniště ze dne 23. 8. 2017, ev. č. 7603- 17/32200/IV/VO, ze kterého je zjevné, že žalobce převzal staveniště od osoby zúčastněné na řízení bez výhrad. Dle krajského soudu tak tato skutečnost nemůže představovat okolnost snižující či přímo vylučující závažnost pochybení žalobce při realizaci díla ze Smlouvy II. Naopak prizmatem citovaného rozsudku Soudního dvora EU ve věci Poczta Polska SA, jakož i z čl. 101 preambule Směrnice 2014/24/EU, lze i toto pochybení žalobce a) v podobě porušení smluvních povinností hodnotit jako pochybení (profesní pochybení), které dosáhlo vysokého stupně závažnosti z důvodu, že vyvolává vážné pochybnosti o spolehlivosti žalobců (téměř dvouměsíční prodlení s dokončením díla, které nakonec vyústilo v odstoupení od smlouvy a dokončení díla jiným subjektem, vybraným v novém zadávacím řízení), pročež se jedná o pochybení, které naplňuje dostatečně vysokou míru nedbalosti žalobce a) při realizaci díla a je tedy možné konstatovat podřaditelnost tohoto pochybení pod § 48 odst. 5 písm. d) ZZVZ." (body 33. a 34. odůvodnění rozsudku).

85. Dle citovaného závěru je tak možné pochybení navrhovatele při plnění smlouvy V podřadit pod § 48 odst. 5 písm. d) zákona. Předseda Úřadu tak s ohledem na tyto závěry považuje posouzení provedené Úřadem v napadeném rozhodnutí, vztahujícím se ke smlouvě V, za souladné se zákonem. Úřad posoudil naplnění podmínek stanovených § 48 odst. 5 písm. d) zákona ve vztahu ke zjištěnému skutkovému stavu a rovněž ve vztahu k námitkám vzneseným navrhovatelem v průběhu správního řízení.

Ke smlouvám II a III

86. S ohledem na podobnost pochybení, jež jsou navrhovateli přičítána při plnění smluv II a III budou tato předsedou Úřadu posouzena společně.

87. Úřad v napadeném rozhodnutí dospěl k závěru, že se navrhovatel při plnění smluv II a III dopustil závažného a dlouhodobého pochybení, spočívajícího v prodlení navrhovatele s řádným předáním děl v souladu se smlouvami. Z provedeného dokazování vyplývá, že k dokončení stavebních prací a předání a převzetí řádně dokončeného předmětu plnění mělo dojít u smlouvy II do 55 dnů a u smlouvy III do 50 dnů, ode dne předání a převzetí staveniště. Ve výzvě zadavatele JK ze dne 25. 5. 2018 je uvedeno, že staveniště bylo v obou případech zadavatelem JK předáno a navrhovatelem převzato dne 11. 9. 2017 a předmětné dílo mělo být dle smlouvy II řádně dokončeno a předáno zadavateli JK nejpozději dne 5. 11. 2017 a v případě smlouvy III dne 31. 10. 2017. Obě díla navrhovatelem předána a zadavatelem JK převzata z důvodů na straně navrhovatele až dne 25. 6. 2018, tedy 231 dnů po nejzazším termínu sjednaném ve smlouvě II a 236 dnů po nejzazším termínu sjednaném ve smlouvě III pro předání a převzetí řádně dokončeného díla.

88. Protože k řádnému předání dokončeného díla ve sjednaném termínu nedošlo, nárokoval zadavatel JK na navrhovateli v souladu se smlouvou II smluvní pokutu, která ke dni 25. 5. 2018 činila celkem 4 287 864,45 Kč. Ke dni 25. 6. 2018, kdy bylo dílo předáno, doúčtoval zadavatel JK navrhovateli smluvní pokutu za celkové prodlení s předáním díla, která byla v součtu ve výši 4 927 847,67 Kč.

89. Vzhledem k tomu, že řádně dokončené dílo, které mělo být zhotoveno dle smlouvy III, nebylo z důvodu na straně navrhovatele zadavateli JK řádně předáno do 31. 10. 2017, vyčíslil zadavatel JK navrhovateli smluvní pokutu ve výši 3 146 101,40 Kč za prodlení s předáním řádně dokončeného díla od 1. 11. 2017 do 25. 5. 2018 (tj. za celkem 206 dnů). Vzhledem k tomu, že navrhovatel předal dokončené dílo zadavateli JK z důvodu na straně navrhovatele až dne 25. 6. 2018, nárokoval zadavatel JK na navrhovateli ještě smluvní pokutu ve výši 458 170,11 Kč za období ode dne 26. 5. 2018 do dne předání díla, tj. do 25. 6. 2018 (za celkem 30 dnů). Celkem zadavatel požadoval smluvní pokutu ve výši 3 604 271,51 Kč.

90. V případě pochybení navrhovatele při plnění smluv II a III je zjevné, že navrhovateli je vytýkáno v zásadě stejné pochybení, jako tomu je u pochybení, jehož se dopustil při plnění smlouvy V. S ohledem na tuto skutečnost je pak předseda toho názoru, že i na tato pochybení lze pohlížet optikou závěrů rozsudku Krajského soudu v Brně ze dne 1. 7. 2020, č. j. 29 Af 63/2019-77, podle nichž: „Naopak prizmatem citovaného rozsudku Soudního dvora EU ve věci Poczta Polska SA, jakož i z čl. 101 preambule Směrnice 2014/24/EU, lze i toto pochybení žalobce a) v podobě porušení smluvních povinností hodnotit jako pochybení (profesní pochybení), které dosáhlo vysokého stupně závažnosti z důvodu, že vyvolává vážné pochybnosti o spolehlivosti žalobců (téměř dvouměsíční prodlení s dokončením díla, které nakonec vyústilo v odstoupení od smlouvy a dokončení díla jiným subjektem, vybraným v novém zadávacím řízení), pročež se jedná o pochybení, které naplňuje dostatečně vysokou míru nedbalosti žalobce a) při realizaci díla a je tedy možné konstatovat podřaditelnost tohoto pochybení pod § 48 odst. 5 písm. d) ZZVZ." (bod 34 odůvodnění rozsudku).[8]

91. Z hlediska nutnosti naplnění podmínky závažnosti nebo dlouhodobosti pochybení dodavatele při realizaci veřejné zakázky tak lze, ve shodě se závěrem Úřadu, uzavřít, že k naplnění této podmínky došlo. Prodlení navrhovatele s předáním díla čítající u smlouvy II 231 dní a u smlouvy III 236 dní ve světle uvedeného závěru krajského soudu naplňuje dostatečně vysokou míru nedbalosti navrhovatele při realizaci díla a je tak možné jej podřadit pod § 48 odst. 5 písm. d) zákona.

92. Za splněnou pak lze považovat i podmínku časovou, podle níž je možné dodavatele vyloučit pouze pro pochybení, kterých se dopustil v posledních třech letech od zahájení zadávacího řízení. S ohledem na skutečnost, že zadávací řízení na veřejnou zakázku bylo zahájeno uveřejněním výzvy k podání nabídek dne 7. 7. 2020, je zřejmé, že obou pochybení se navrhovatel dopustil právě v této rozhodné době. Z obsahu smluv vyplývá, že smlouva II byla uzavřena dne 14. 7. 2017 a smlouva III dne 12. 7. 2017. Konec vytýkaného prodlení pak leží v roce 2018. Obě pochybení tak jsou z hlediska časového podřaditelná pod § 48 odst. 5 písm. d) zákona.

93. Pokud se týká splnění podmínky, že pochybení vedla k vzniku škody, předčasnému ukončení smluvního vztahu nebo jiným srovnatelným sankcím, má předseda Úřadu za to, že i tato byla naplněna. Argumentace navrhovatele ohledně naplnění této podmínky, jíž zpochybňoval správnost napadeného rozhodnutí, již byla vypořádána výše v tomto rozhodnutí, avšak je třeba při posouzení zákonnosti závěru Úřadu poukázat na již několikrát citovaný rozsudek KS I, bod 36. odůvodnění. Krajský soud tam výslovně dovodil, že uplatnění smluvní pokuty představuje srovnatelnou sankci ve vztahu k předčasnému ukončení smlouvy. Vyslovil však rovněž předpoklad k tomu, aby bylo možné takovou smluvní pokutu považovat za naplnění podmínky § 48 odst. 5 písm. d) zákona, a tím je, že smluvní pokuta musí dosáhnout určité výše odpovídající závažnosti pochybení dodavatele.

94. V daném případě výše smluvní pokuty, kterou uplatnil zadavatel vůči dodavateli ze smlouvy II, představovala částku 4 927 847,67 Kč. Smluvní pokuta uplatněná vůči navrhovateli ze smlouvy III pak představovala částku 3 604 271,51 Kč. Vzhledem k výši uplatněných smluvních pokut tak je zřejmé, že se nejedná o uplatnění pokuty v řádech stovek nebo tisíců korun, a že tak smluvní pokuty v obou případech dosáhly takové výše, kterou lze považovat za sankci srovnatelnou s odstoupením od smlouvy. I tato podmínka stanovená v § 48 odst. 5 písm. d) zákona je tak naplněna.

95. Současně pak za splněnou lze považovat i poslední z podmínek, kterou je to, že se dodavatel musí pochybení dopustit při plnění smluvního vztahu se zadavatelem předmětné veřejné zakázky nebo jiným veřejným zadavatelem. S ohledem na skutečnost, že smlouvy II a III byly uzavřeny s Jihočeským krajem jako zadavatelem veřejných zakázek, pak je nepochybně naplněna i poslední ze zákonem stanovených podmínek.

96. S ohledem na zde uvedené je tak možné uzavřít, že pochybení, jichž se navrhovatel dopustil při plnění smluv II a III jsou podřaditelná pod § 48 odst. 5 písm. b) zákona, a závěr Úřadu o tom, že zadavatel byl v důsledku těchto pochybení oprávněn navrhovatele vyloučit z účasti v zadávacím řízení, je závěrem zákonným. Současně pak odůvodnění napadeného rozhodnutí ohledně tohoto závěru se jeví být dostatečně srozumitelné, logické a řádné zdůvodněné. Úřad v napadeném rozhodnutí uvedl, jakými úvahami se zbýval a které ho vedly k vysloveným závěrům. Dále se pak Úřad v napadeném rozhodnutí zabýval i dílčími námitkami navrhovatele a tyto řádným způsobem vypořádal.

Shrnutí

97. S ohledem na vše výše uvedené a po přezkoumání rozhodnutí Úřadu, jsem dospěl k závěru, že Úřad rozhodl správně, když zamítl návrh navrhovatele, neboť pro jeho vyloučení ze zadávacího řízení byly naplněny zákonem požadované podmínky stanovené v § 48 odst. 5 písm. d) zákona. Zadavatel svým rozhodnutím o námitkách rovněž dostál požadavkům kladeným na rozhodnutí ve smyslu § 245 odst. 1 zákona, stejně tak se zadavatel po věcné stránce dostatečně vypořádal s přijatými nápravnými opatřeními. Zadavatel také správně shledal, že navrhovatel nedostál své povinnosti vymezené v § 76 odst. 1 zákona, když nedoložil existenci přijatých opatření, stejně tak neuvedl, jakým pochybením mají přijatá opatření zamezit, v důsledku čehož poté zadavatel nepřipustil eventuální obnovení způsobilosti navrhovatele. Na závěr sděluji, že se Úřad v napadeném rozhodnutí vyjádřil ke všem relevantním námitkám, proto nemohl zatížit své rozhodnutí vadou nepřezkoumatelnosti.

98. Úřad tedy tak, jak rozhodl, rozhodl správně, a proto jsem přistoupil k potvrzení napadeného rozhodnutí.

VI.          Závěr

99. Po zvážení všech aspektů dané věci a po zjištění, že Úřad postupoval v souladu se zákonem a správním řádem, jsem dospěl k závěru, že nenastaly podmínky pro zrušení nebo změnu napadeného rozhodnutí z důvodů uváděných v rozkladu.

100. Vzhledem k výše uvedenému, jsem rozhodl tak, jak je uvedeno ve výroku tohoto rozhodnutí.

Poučení

Proti tomuto rozhodnutí se nelze podle § 91 odst. 1, ve spojení s § 152 odst. 5 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, dále odvolat.

otisk úředního razítka

JUDr. PhDr. Petr Mlsna, Ph.D.

předseda Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže

Obdrží:

1. JUDr. Daniel Volopich, advokát Advokátní kanceláře Volopich, Tomšíček & spol. s.r.o., Vlastina 602/23, 323 00 Plzeň - Severní Předměstí

2. ROBSTAV k.s., Mezi vodami 205/29, Modřany, 143 00 Praha 12

Vypraveno dne:

viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy

---

[1]Pokud je v tomto rozhodnutí uveden odkaz na zákon, jedná se vždy o znění účinné ke dni zahájení šetřeného zadávacího řízení v daném případě ve smyslu ustanovení § 53 odst. 1 zákona.

[2] Rozhodnutí S0389/2018/VZ (konkrétně v bodech 215. a násl. odůvodnění), které bylo potvrzeno rozhodnutím R0095/2019/VZ (obě uvedená rozhodnutí nabyla právní moci dne 26. 7. 2019),

rozhodnutí S0397/2018/VZ (konkrétně v bodech 105. a násl. odůvodnění), které bylo potvrzeno rozhodnutím R0094/2019/VZ (obě uvedená rozhodnutí nabyla právní moci dne 26. 7. 2019),

rozhodnutí S0077/2019/VZ (konkrétně v bodech 87. a násl. odůvodnění), které bylo potvrzeno rozhodnutím R0083/2019/VZ (obě uvedená rozhodnutí nabyla právní moci dne 16. 7. 2019),

rozhodnutí S0115/2019/VZ (konkrétně v bodech 87. a násl. odůvodnění), které bylo potvrzeno rozhodnutím R0088/2019/VZ (obě uvedená rozhodnutí nabyla právní moci dne 18. 7. 2019),

rozhodnutí S0376/2019/VZ (konkrétně v bodech 66. a násl. odůvodnění), které bylo potvrzeno rozhodnutím R0234/2019/VZ (obě uvedená rozhodnutí nabyla právní moci dne 17. 3. 2020) a

rozhodnutí S0186/2020/VZ (konkrétně v bodech 36. a násl. odůvodnění), které bylo potvrzeno rozhodnutím R0144/2020/VZ (obě uvedená rozhodnutí nabyla právní moci dne 29. 9. 2020).

[3] Zvýraznění textu v odstavci doplněno předsedou Úřadu.

[4] Zvýraznění textu v odstavci doplněno předsedou Úřadu.

[5] Viz např. rozhodnutí předsedy Úřadu č. j.: ÚOHS-R0149/2019/VZ-30464/2019/323/MBr nebo také rozhodnutí předsedy Úřadu č. j.: ÚOHS-R0127/2019/VZ-25072/2019/323/MBr.

[6] Rozhodnutí Úřadu č.j. ÚOHS-S0064/2018/VZ-10346/2018/541/PDz ze dne 9. dubna 2018

[7] Warren Buffet citáty "dobrá" (6 citátů) | Citáty slavných osobností. Citáty slavných osobností: Největší sbírka citátů, myšlenek a aforismů [online]. Dostupné z: https://citaty.net/autori/warren-buffet/dobra/

[8] Zvýraznění textu v odstavci doplněno předsedou Úřadu.