číslo jednací: 15259/2021/162/BVa
spisová značka: R0057/2021/VZ

• Instance: II.
• Věc: Rekonstrukce Vysokopeckého rybníka
• Účastníci:
  1. Svazek obcí pro vodovody a kanalizace
• Typ správního řízení: Veřejná zakázka
• Výrok: rozklad zamítnut a napadené rozhodnutí potvrzeno
• Rok: 2021
• Datum nabytí právní moci: 12. 5. 2021
• Související rozhodnutí: 06854/2021/500/AIv; 15259/2021/162/BVa

Spisová značka:  ÚOHS-R0057/2021/VZ Číslo jednací:      ÚOHS-15259/2021/162/BVa

Brno 10.05.2021

V řízení o rozkladu ze dne 11. 3. 2021 doručeném Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže téhož dne obviněným –

• Svazek obcí pro vodovody a kanalizace, IČO 48955001, se sídlem Pod Anenskou 149, 261 01 Příbram,

proti rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže sp. zn. ÚOHS-S0020/2021/VZ, č. j. ÚOHS-06854/2021/500/AIv ze dne 23. 2. 2021, vydanému ve správním řízení zahájeném z moci úřední dne 20. 1. 2021

ve věci možného spáchání přestupku podle § 268 odst. 1 písm. d) zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, obviněným, v souvislosti se zadáváním veřejné zakázky „Rekonstrukce Vysokopeckého rybníka“, zadávané ve zjednodušeném podlimitním řízení, na základě výzvy k podání nabídky ze dne 3. 6. 2020, uveřejněné na profilu zadavatele dne 9. 6. 2020,

jsem podle § 152 odst. 6 písm. b) zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, ve spojení s § 152 odst. 5 a § 90 odst. 5 téhož zákona, na základě návrhu rozkladové komise jmenované podle § 152 odst. 3 téhož zákona, rozhodl takto:

Rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže sp. zn. ÚOHS-S0020/2021/VZ, č. j. ÚOHS-06854/2021/500/AIv ze dne 23. 2. 2021

p o t v r z u j i

a podaný rozklad

z a m í t á m.

Odůvodnění

I.               Průběh zadávacího řízení a správního řízení

1. Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“), jako orgán příslušný podle § 248 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“) k výkonu dozoru nad dodržováním pravidel stanovených tímto zákonem a  zadávacími podmínkami pro zadání podlimitní a nadlimitní veřejné zakázky, včetně koncese, s výjimkou koncesí malého rozsahu podle § 178, a pro zvláštní postupy podle části šesté, a  rovněž k projednávání přestupků podle tohoto zákona a ukládání pokut za jejich spáchání, obdržel dne 4. 9. 2020 podnět z téhož dne (dále jen „podnět“) týkající se postupu zadavatele – Svazek obcí pro vodovody a kanalizace,IČO 48955001, se sídlem Pod Anenskou 149, 261  01  Příbram (dále jen „obviněný“ nebo „zadavatel“) – při zadávání veřejné zakázky s  názvem „Rekonstrukce Vysokopeckého rybníka“, zadávané ve zjednodušeném podlimitním řízení na základě výzvy k podání nabídky ze dne 3. 6. 2020 uveřejněné na profilu zadavatele dne 9. 6. 2020 (dále jen „veřejná zakázka“).

II.             Napadené rozhodnutí

2. Dne 23. 2. 2021 vydal Úřad rozhodnutí sp. zn. ÚOHS-S0020/2021/VZ, č. j. ÚOHS-06854/2021/500/AIv (dále jen „napadené rozhodnutí“).

3. Výrokem I Úřad rozhodl tak, že se zadavatel dopustil přestupku podle § 268 odst. 1 písm. d) zákona tím, že se v rozporu s § 245 odst. 1 zákona v Rozhodnutí o námitkách stěžovatele – HYDRO & KOV s.r.o., IČO 27720161, se sídlem Pražská 1333, Třeboň II, 379 01 Třeboň (dále jen „stěžovatel“) – podrobně a srozumitelně nevyjádřil ke všem skutečnostem uvedeným stěžovatelem v námitkách, a tok námitce ohledně neexistence důvodu pro vyloučení stěžovatele ze zadávacího řízení uvedeného pod bodem 3 rozhodnutí zadavatele o vyloučení účastníka z další účasti v zadávacím řízení ze dne 23. 7. 2020 (dále jen „rozhodnutí o vyloučení“) a k námitce ohledně neexistence důvodu pro vyloučení stěžovatele ze zadávacího řízení, uvedeného v rozhodnutí o vyloučení pod bodem 4.

4. Výrokem II napadeného rozhodnutí Úřad uložil obviněnému pokutu ve výši 15 000 Kč se splatností do dvou měsíců od nabytí právní moci rozhodnutí.

5. Výrokem III. Úřad uložil obviněnému povinnost uhradit náklady řízení ve výši 1 000 Kč do dvou měsíců od nabytí právní moci rozhodnutí.

6. Úřad v napadeném rozhodnutí uvedl, že stěžovatel v námitkách k bodu 3 argumentoval tím, že seznam staveb k 30. 6. 2019 je v nabídce fakticky obsažen, jen v jiném dokumentu. Dle závěru Úřadu se zadavatel v odůvodnění rozhodnutí o námitkách k této konkrétní argumentaci stěžovatele vůbec nevyjádřil, když uvedl pouze, že trvá na závěru, že stěžovatel nesplnil kritéria ekonomické kvalifikace, neboť stěžovatel nepředložil seznam konkrétních staveb v daném účetním období, na kterých byl dosažen požadovaný obrat, resp. za 3 předcházející účetní období. Úřad má za to, že v této části námitky zadavatel nenaplnil předpoklad vyjádření se ke konkrétní námitce stěžovatele v souladu s § 245 odst. 1 zákona, tj. nevyjádřil se k podstatě uplatněného argumentu, a tudíž se k tomuto argumentu nevyjádřil vůbec.

7. Dále Úřad uvedl, že k bodu 4 rozhodnutí o vyloučení stěžovatel předložil jasnou argumentaci spočívající v tom, že stěžovatelem předložené osvědčení týkající se zakázky s názvem „Suchá nádrž Lichnov III, OHO“ neobsahuje všechny údaje o realizované stavbě. Zadavatel tak učinil závěr na základě neúplných informací. Stěžovatel v této souvislosti dále uvedl, že k doložení objemu 1000 m3 vodostavebních betonů realizovaných u této zakázky přiložil v rámci námitek rozpočet stavby. Úřad po přezkoumání rozhodnutí zadavatele o námitkách dospěl k závěru, že se zadavatel v odůvodnění rozhodnutí k této konkrétní argumentaci stěžovatele vůbec nevyjádřil, když v souvislosti s námitkou týkající se důvodu dle bodu 4 rozhodnutí o vyloučení uvedl pouze, že „trvá na tom, že Stěžovatel nesplnil kritériatechnické kvalifikace dle § 79 odst. 2 písm. a) ZZVZ a dle čl. 7.4.3. bod b) zadávacídokumentace“. Úřad má za to, že v této části námitky zadavatel nenaplnil předpoklad podrobného vyjádření se ke konkrétní námitce stěžovatele v souladu s § 245 odst. 1 zákona, tj. nevyjádřil se k podstatě uplatněného argumentu, tudíž se k tomuto argumentu nevyjádřil vůbec.

III.           Rozklad zadavatele

8. Dne 11. 3. 2021 obdržel Úřad rozklad zadavatele proti napadenému rozhodnutí. Ze správního spisu vyplývá, že napadené rozhodnutí bylo zadavateli doručeno dne 24. 2. 2021. Rozklad tedy byl podán v zákonné lhůtě.

Námitky rozkladu

9. Zadavatel má za to, že v rozhodnutí o námitkách řádně vypořádává všechny argumenty stěžovatele. Setrvává na tom, že byl povinen stěžovatele vyloučit, neboť tento nesplnil podmínky účasti.

10. Dle názoru zadavatele Úřad nepostupoval správně, pokud nepřihlédl k tomu, že další tři důvody pro vyloučení řádně vypořádal a zdůvodnil.

11. Zadavatel uvádí, že naplnil povinnost řádně se vypořádat s argumenty, když nic nebrání tomu, aby odkázal a zopakoval své již dříve vyslovené závěry. Je přesvědčen, že mu Úřad svým rozhodnutím v zásadě předepisuje povinnost, která mu nevyplývá ze zákona, a to v souvislosti s nemožností odkázat na závěry dříve učiněné v jiných dokumentech.

12. Zadavatel dále nesouhlasí se závěrem, že by se s argumentací stěžovatele k bodům 3 a 4 nevypořádal vůbec, když každému z nich je v rozhodnutí o námitkách věnován samostatný odstavec.

13. Uloženou pokutu zadavatel považuje za likvidační, to však nikoliv v její absolutní výši, ale s ohledem na hrozící 100 % odvod dotačních prostředků, ze kterých je VZ financována.

Závěr rozkladu

14. Zadavatel navrhuje, aby předseda Úřadu zrušil napadené rozhodnutí a řízení zastavil.

IV.          Řízení o rozkladu

15. Úřad po doručení rozkladu neshledal podmínky pro postup podle § 87 správního řádu a podle § 88 odst. 1 správního řádu předal spis se svým stanoviskem předsedovi Úřadu k rozhodnutí o rozkladu.

Stanovisko předsedy Úřadu

16. Po projednání rozkladu a veškerého spisového materiálu rozkladovou komisí, jmenovanou podle § 152 odst. 3 správního řádu, a po posouzení případu ve všech jeho vzájemných souvislostech, byl podle § 98 odst. 1 ZOP přezkoumán soulad výroků napadeného rozhodnutí a řízení, které vydání napadeného rozhodnutí předcházelo, s právními předpisy a dále byla přezkoumána rovněž správnost napadeného rozhodnutí. S přihlédnutím k návrhu rozkladové komise byl přijat následující závěr.

17. Úřad rozhodl ve všech výrocích napadeného rozhodnutí správně a v souladu s právními předpisy. V další části odůvodnění tohoto rozhodnutí jsou v podrobnostech rozvedeny důvody, pro které  byl rozklad zamítnut a napadené rozhodnutí potvrzeno.

V.            K námitkám rozkladu

18. Zadavatel v podaném rozkladu v zásadě zopakoval argumenty, které již vznášel v řízení před Úřadem. Rozklad tak nepřináší žádnou novou právní argumentaci. Na základě argumentace vznesené v rozkladu nebylo možné dospět k odlišnému závěru, než vyslovil Úřad v napadeném rozhodnutí.

K argumentaci proti závěru Úřadu o nedostatečném vypořádání námitek

19. Podle § 245 odst. 1 zákona zadavatel do 15 dnů od doručení námitek odešle rozhodnutí o námitkách stěžovateli. V rozhodnutí uvede, zda námitkám vyhovuje nebo je odmítá; součástí rozhodnutí musí být odůvodnění, ve kterém se zadavatel podrobně a srozumitelně vyjádří ke všem skutečnostem uvedeným stěžovatelem v námitkách. Pokud zadavatel námitkám vyhoví, sdělí v rozhodnutí současně, jaké provede opatření k nápravě.

20. Podle § 268 odst. 1 písm. d) zákona zadavatel se dopustí přestupku tím, že postupuje při vyřizování námitek v rozporu s § 245 odst. 1, 2, 3 nebo 4.

21. Zákon v § 245 odst. 1 upravuje postup zadavatele při vyřizování námitek a rovněž vymezuje povinnost zadavatele v odůvodnění rozhodnutí o námitkách vyjádřit se ke všem skutečnostem uvedeným v podaných námitkách podrobným a srozumitelným způsobem. Zákon stanovuje zadavateli povinnost stěžovatele seznámit s důvody, proč podané námitky považuje za důvodné nebo nedůvodné. Současně vymezuje, že tak zadavatel musí učinit způsobem, který bude srozumitelný a podrobný.

22. Komentářová literatura (Dvořák, D., Machurek, T., Novotný P., Šebesta, M. a kolektiv. Zákon o zadávání veřejných zakázek. Komentář. 1. vydání. Praha: Nakladatelství C. H. Beck, 2017, s. 1163 – 1170.) k § 245 odst. 1 zákona uvádí následující: „V odůvodnění rozhodnutí o námitkách je zadavatel povinen vypořádat veškeré argumenty a skutečnosti uvedené stěžovatelem v námitkách. Odůvodnění námitek musí být jasné, určité a srozumitelné. Pokud námitky obsahují zcela irelevantní argumenty a skutečnosti, je zadavatel povinen se k takovým argumentům a skutečnostem jednotlivě vyjádřit, a to alespoň v tom rozsahu, že s daným zadávacím řízením a postupem zadavatele v něm nesouvisí, a konstatovat, že proto nejsou předmětem dalšího podrobnějšího vypořádání ze strany zadavatele. Naopak argumenty a skutečnosti obsažené v námitkách, které se vztahují k danému zadávacímu řízení a postupu zadavatele v něm (relevantní argumenty a skutečnosti), je zadavatel povinen vypořádat tak, že se k nim jednotlivě vyjádří a vypořádá je v adekvátně podrobném rozsahu. Zadavatel zejména uvede, zda se s jednotlivým relevantním argumentem stěžovatele ztotožňuje či nikoliv a tento svůj závěr řádně odůvodní. Zadavatel by měl věnovat odůvodnění svých rozhodnutí o námitkách náležitou pozornost, protože jsou to právě argumenty uvedené zadavatelem v odůvodnění rozhodnutí zadavatele o odmítnutí námitek, dle kterých posuzuje ÚOHS při případném přezkumném řízení správnost rozhodnutí zadavatele o námitkách. Jestliže se zadavatel v rámci odůvodnění svého rozhodnutí o námitkách omezí pouze na povrchní a obecná konstatování, že zadávací podmínky byly zpracovány v souladu se ZVZ“ nebo že „rozhodnutí zadavatele bylo učiněno v souladu se ZVZ“ a nevypořádá dostatečně podrobně jednotlivé argumenty a skutečnosti uvedené v námitkách, vystavuje se značnému riziku, že ÚOHS rozhodne v rámci přezkumného řízení v jeho neprospěch a konstatuje, že zadavatel spáchal správní delikt [blíže viz § 268 odst. 1 písm. d)]. Odůvodnění rozhodnutí je zásadní také pro stěžovatele, který právě na základě jeho zpracování a přesvědčivosti vypořádání svých námitkových argumentů a ostatních skutečností uvedených v námitkách zvažuje svůj další postup, tedy zejména otázku, zda podat návrh na zahájení řízení o přezkoumání úkonů zadavatele u ÚOHS.“

23. V obdobném duchu se vyjadřuje i rozhodovací praxe předsedy Úřadu – viz např. rozhodnutí č. j. ÚOHS-R0212/2018/VZ-04264/2019/322/PJe ze dne 12. 2. 2019.

24. Z hlediska vypořádání námitek je zadavatel tím, kdo ví a musí vědět, co poptává a z jakého důvodu. Musí však být schopen svůj postup v zadávacím řízení obhájit. Právo a povinnost vypořádat námitky náleží pouze zadavateli. Právě při vypořádání námitek by tak měl zadavatel zhodnotit, zda podané námitky skutečně nesvědčí o postupu v rozporu se zákonem. Zadavateli je institutem námitek dána možnost své případné pochybení napravit ještě před tím, než bude jeho postup přezkoumáván ze strany Úřadu. Proto by také měl k vypořádání námitek přistoupit se vší pečlivostí a odpovědností. Ačkoliv se může někdy zdát, že institutem podání námitek dodavatelé obstruují a kladou zadavateli překážky v dalším postupu v zadávacím řízení, je třeba mít na zřeteli, že dodavatelům je zákonem dáno právo k tomu, aby proti domnělému porušení zákona zadavatelem brojili, a to v první řadě formou podání námitek. Zadavatel by proto neměl přistupovat k vypořádání námitek s přezíravostí, ale měl by se především zamyslet nad tím, zda námitky dodavatele neobsahují taková tvrzení, která by mohla svědčit o tom, že postup stanovený zákonem skutečně nedodržel. Takovou úvahu si však nemůže ponechat jen pro sebe a stěžovateli prezentovat toliko její výsledek. Zadavatel tuto úvahu musí v odůvodnění rozhodnutí o námitkách popsat.

25. Zadavatel je tedy povinen dodavateli v případě, že podané námitky odmítne, srozumitelně a podrobně vysvětlit, proč jeho námitky nepovažuje za důvodné. Požadavek na srozumitelnost a podrobnost však bude naplněn pouze tehdy, pokud se z vysvětlení zadavatele dodavatel bude schopen dozvědět právě ty důvody, pro které zadavatel námitky nepovažuje za důvodné. Naopak strohé paušální sdělení, že zadavatel setrvává na svých původních závěrech, požadavku podrobného a srozumitelného zdůvodnění zpravidla nevyhoví.

26. Ve vztahu ke zde řešenému případu Úřad v napadeném rozhodnutí v bodu 64 uvádí: „Úřad uzavírá, že v případě výše uvedených námitek týkajících se důvodu dle bodu 3 a 4 rozhodnutí o vyloučení nebylo dosaženo naplnění účelu institutu námitek, resp. rozhodnutí o námitkách, kterým není toliko zopakovat již tvrzené (v rozhodnutí o vyloučení), ale vysvětlit, proč argument předložený stěžovatelem není dle zadavatele relevantní. Lze tedy konstatovat, že pokud má zadavatel za to, že jeho postup je důvodný, měl by být schopen nikoli pouze obecnými frázemi, ale podrobně a srozumitelně (tj. přezkoumatelně) své stanovisko obhájit. Jen takové zdůvodnění postupu zadavatele totiž může sloužit stěžovateli jako základní podklad pro úvahu, zda si za svým názorem o nezákonném postupu zadavatele stojí natolik, že je ochoten vyvolat zahájení správního řízení před Úřadem na základě návrhu.“

27. Pro posouzení správnosti a zákonnosti napadeného rozhodnutí je rozhodující, zda Úřad správně vyhodnotil a posoudil obsah rozhodnutí zadavatele o námitkách stěžovatele, když dospěl k závěru, že zadavatel se k námitkám stěžovatele pod body 3 a 4 nevyjádřil.

28. Z obsahu rozhodnutí o vyloučení vyplývá, že zadavatel vyloučil stěžovatele z celkem pěti důvodů. První dva důvody zadavatel vymezil tak, že stěžovatel v nabídce předložil nepravdivé údaje, když uvedl, že veřejnou zakázku bude realizovat sám bez poddodavatelů, ačkoliv následně předložil seznam poddodavatelů. Stěžovatel tedy dle zadavatele uvedl v nabídce nepravdivé údaje a současně doplněním informace o poddodavatelích provedl nepřípustnou změnu nabídky. Třetí důvod pro vyloučení zadavatel vymezil tak, že v rozporu s požadavkem na předložení seznamu staveb za tři předcházející účetní období stěžovatel předložil pouze seznamy za období do 30. 6. 2017 a do 30. 6. 2018, čímž nesplnil požadavek na kvalifikaci. Ke čtvrtému důvodu zadavatel uvedl, že stěžovatel nesplnil požadavek na kvalifikaci, podle něhož byl povinen předložit seznam významných staveb, z nichž alespoň na jedné byly realizovány vodostavební betony v objemu minimálně 1000 m³. K tomu zadavatel dále uvedl, že stěžovatel předložil osvědčení o realizaci referenční zakázky, z něhož vyplývá, že na této byly realizovány vodostavební betony toliko v rozsahu 970 m³. Jako pátý důvod pak zadavatel označil nepředložení výpisu z obchodního rejstříku jednoho z poddodavatelů stěžovatele.

29. Stěžovatel v podaných námitkách ze dne 7. 8. 2020 k důvodu vyloučení označenému bodem 3 uvedl, že zadavatel v zadávací dokumentaci nevymezil žádnou konkrétní formu pro předložení seznamu staveb. Dle stěžovatele vyplýval seznam staveb již z předložené nabídky, kde byly uvedeny významné stavby. Pro rozptýlení pochybností zadavatele však na základě výzvy zaslal seznamy staveb za období do 30. 6. 2017 a do 30. 6 2018 s tím, že seznam staveb za období do 30. 6. 2019 prokazatelně vyplývá z předložené nabídky, konkrétně pak z referencí označených pod čísly 7, 8 a 9. Dále stěžovatel uvedl, že zadavatel stanovil zadávací podmínky v rozporu se zákonem a následně pak na účastníky zadávacího řízení přenáší odpovědnost za správnost a úplnost zadávacích podmínek. Dle názoru stěžovatele zadavatel v zadávacím řízení zjevně činí nezákonné kroky k tomu, aby zvítězila nabídka s nejvyšší nabídkovou cenou, přičemž nadbytečně zatěžuje účastníky administrativou, žádostmi o  doplnění podkladů a zpochybňuje jejich kvalifikaci.

30. K důvodu vyloučení označenému pod bodem 4 stěžovatel uvedl, že zadavatel při posouzení splnění podmínky 1 000 m³ vodostavebních betonů vycházel z neúplných informací, když z předloženého osvědčení objednatele převzal údaj o 970 m³. Dle stěžovatele nebyly v osvědčení zahrnuty všechny vodostavební betony na všech objektech, které byly na  referenční zakázce realizovány, ale pouze ty, které byly realizovány toliko na jednom z objektů. Dále uvedl, že osvědčení běžně obsahují pouze zkrácený a zjednodušený popis a nezahrnují všechny realizované činnosti. Za situace, kdy stěžovatel v čestném prohlášení uvedl, že naplnil podmínku na objem realizovaných betonů, měl zadavatel stěžovatele vyzvat k objasnění, což však neučinil. Současně se domnívá, že pokud by zadavatel referenční zakázku přezkoumal blíže, musel by nutně dospět k závěru, že požadovanou podmínku stěžovatel naplnil. Dále stěžovatel uvedl, že zadavatel by měl stanovit kvalifikaci přiměřeně k rozsahu požadovaného plnění, když u předmětu veřejné zakázky není žádný objekt přelivu a vývaru, který by měl objem betonů 1 000 m³. Stěžovatel společně s námitkami zaslal zadavateli i rozpočet referenční stavby s názvem „Suchá nádrž Lichnov III, OHO“.

31. Zadavatel rozhodnutím ze dne 21. 8. 2020 námitky stěžovatele odmítl, neboť tyto námitky nepovažoval za důvodné.

32. K námitce týkající se předložení seznamu staveb za 3 předcházející účetní období zadavatel uvedl, že trvá na závěru, že stěžovatel nepředložil seznam konkrétních staveb, na kterých byl dosažen požadovaný obrat, když předložil seznamy pouze za období do 30. 6. 2017 a za období do 30. 6. 2018, přičemž se tak nejedná o 3 předcházející účetní období.

33. K námitce nesprávného posouzení splnění požadavku na objem vodostavebních betonů zadavatel uvedl, že trvá na tom, že stěžovatel nesplnil požadavek uvedený pod bodem 7.4.3 zadávací dokumentace. Dále zadavatel uvedl, že stěžovatel prokazoval zkušenosti s prováděním betonářských prací prostřednictvím poddodavatele, přičemž však smlouva uzavřená s poddodavatelem obsahuje pouze závazek poddodavatele k provádění zemních prací (nikoliv betonářských), a to do výše maximálně 10 % z ceny veřejné zakázky. Závazek poddodavatele tak neodpovídá rozsahu, v jakém poddodavatel za stěžovatele prokazoval kvalifikaci.

34. Z výše uvedených dokumentů tedy vyplývá, že stěžovatel zadavateli v podaných námitkách předložil argumentaci týkající se důvodů, pro které byl vyloučen z účasti v zadávacím řízení. Předloženou argumentací stěžovatel rozporoval naplnění důvodů pro vyloučení ze zadávacího řízení. Konkrétně k důvodům označeným pod body 3 a 4 zadavateli předložil argumentaci, kterou vyvracel závěr zadavatele o nepředložení seznamu významných staveb za období do 30. 6. 2019 a dále závěr o nesplnění požadavku na provedený objem vodostavebních betonů.

35. Z hlediska obsahu uvedené argumentace lze tuto považovat za dostatečně konkrétní, srozumitelnou a rovněž směřující proti důvodům, které byly obsahem rozhodnutí o vyloučení stěžovatele ze zadávacího řízení. Jednalo se tedy o námitky relevantní. Zadavatel proto byl povinen se s těmito námitkami vypořádat v souladu s § 245 odst. 1 zákona, tedy podrobně a srozumitelně, tak aby se stěžovatel dozvěděl, z jakého důvodu považuje tyto námitky za nedůvodné.

36. Z rozhodnutí zadavatele o podaných námitkách však nelze žádným způsobem seznat, proč tyto námitky stěžovatele považuje za nedůvodné. Zadavatel k bodu 3 námitek uvedl, že trvá na tom, že stěžovatel požadavek na předložení seznamu staveb za tři předcházející účetní období nesplnil. K povaze uplatněné námitky v tom směru, zda seznam staveb vyplývá nebo nevyplývá přímo z obsahu předložené nabídky, se zadavatel nevyjádřil vůbec. Lze tak uzavřít, že se zadavatel ke vznesené námitce materiálně nevyjádřil vůbec, neboť na obsah podané námitky nijak nezareagoval. Stěžovatel tak nedostal možnost seznámit se s důvody, pro které zadavatel považoval tuto námitku stěžovatele za nedůvodnou.

37. Stejným způsobem pak zadavatel zcela přešel obsah námitky směřující k důvodu vyloučení pro nesplnění požadavku na objem vodostavebních betonů. V rozhodnutí o námitkách zadavatel pouze uvedl, že stěžovatel nesplnil podmínky kvalifikace. Je tak zřejmé, že ani v tomto případě se zadavatel nevyjádřil k obsahu vznesené námitky, ačkoliv stěžovatel zadavateli společně s podanými námitkami zaslal i rozpočet stavby, kterým prokazoval své tvrzení o splnění požadavku kvalifikace. Z odůvodnění rozhodnutí o námitkách nelze nijak dovodit, zda se  vlastně zadavatel touto námitkou skutečně zabýval. Ani z hlediska této námitky tedy stěžovatel nedostal možnost seznámit se s důvody, pro které zadavatel jím vznesenou námitku nepovažoval za důvodnou.

38. Takový postup zadavatele tedy není v souladu s § 245 odst. 1 zákona, neboť zadavatel nesplnil povinnost se k relevantním námitkám stěžovatele vyjádřit srozumitelně a podrobně. Současně pak takový způsob nenaplňuje ani podmínku, že se zadavatel musí vyjádřit ke všem namítaným skutečnostem, neboť vyjádření zadavatele k předmětným námitkám postrádá věcný obsah, resp. konkrétní argumentaci.

39. Pokud tedy zadavatel v rozporu se závěry Úřadu tvrdí, že se dostatečně vypořádal se všemi argumenty stěžovatele, pak s ohledem na zjištěný skutkový stav, tato námitka zadavatele neobstojí.

40. Současně pak neobstojí ani související námitka zadavatele, v níž uvádí, že ke každé z těchto námitek uvedl samostatný odstavec. K této argumentaci je třeba uvést, že není podstatné, jakou formu, délku textu nebo jeho členění pro vypořádání námitky zadavatel zvolí. Podstatné je to, zda se s povahou, podstatou a obsahem vznesené námitky skutečně po obsahové stránce vypořádá. V uvedeném případě bylo zjištěno, že se zadavatel s těmito aspekty námitek k bodům 3 a 4 materiálně nevypořádal vůbec. Je proto nepodstatné, kolik textu k nim zadavatel skutečně napsal, neboť to na závěru, že proti námitkám stěžovatele nepostavil vlastní argumentaci, ničeho nemění.

K námitce stanovení povinností nad rámec zákona

41. Za důvodnou pak nelze považovat ani námitku zadavatele, v níž uvádí, že Úřad mu fakticky stanovuje novou povinnost mimo rámec zákona, když mu neumožňuje odkázat na svá dřívější rozhodnutí. Zadavatel však má za to, že takovou možnost má a tím, že ji využil, rovněž vyčerpal obsah všech námitek stěžovatele.

42. Zadavateli nelze dát za pravdu ani v této argumentaci. Zadavatel přesně nevymezuje, z jakého závěru Úřadu dovozuje podporu pro svá tvrzení, a není tedy zřejmé, o co přesně svou námitku opírá. Nicméně po přezkoumání obsahu napadeného rozhodnutí nelze dospět k závěru, že by Úřad zadavateli dovozoval jakoukoliv novou povinnost nad rámec zákona. Současně pak nelze potvrdit domněnku stěžovatele, že mu Úřad znemožnil provést odkaz na jeho dřívější úkony. Naopak lze uzavřít, že Úřad zadavateli přesvědčivým a srozumitelným způsobem vyložil, jaké povinnosti při vypořádání námitek mu plynou z § 245 odst. 1 zákona, a proč jeho odůvodnění odmítnutí námitek neobstojí. Dále je pak nutno poukázat na samotný obsah odůvodnění rozhodnutí zadavatele o námitkách, ze kterého v bodu 3 a 4 nelze nijak vyčíst, že by zadavatel v textu odkázal na nějaké konkrétní závěry uvedené v dřívějších dokumentech. Ani v jednom z těchto bodů zadavatel žádný odkaz na jiné dokumenty neprovedl. Úřad se tedy v napadeném rozhodnutí nemohl vyjádřit k něčemu, co zadavatel fakticky neudělal, a už vůbec k tomu nemohl dovodit jakoukoliv nemožnost takového postupu. Námitka zadavatele tak nemá oporu ani v napadeném rozhodnutí, ani v dokumentech tvořících obsah spisu.

43. Nad rámec uvedeného je vhodné dodat, že pokud by zadavatel z hlediska vypořádání námitek stěžovatele skutečně odkázal na závěry v dřívějších dokumentech, pak by takový postup nebyl považován za nesprávný. Je ovšem třeba také poukázat, že aby takový odkaz vedl k závěru o zákonném vypořádání námitek podle § 245 odst. 1 zákona, musely by dokumenty a závěry, na něž by bylo odkazováno, obsahovat takové odůvodnění, které by reagovalo na všechny námitky vznesené stěžovatelem, a to podrobně a srozumitelně. V praxi si však lze takovou situaci představit pouze obtížně, neboť námitky často přinášejí takovou argumentaci, s níž se  zadavatel dosud neměl možnost seznámit či vypořádat v dosavadním průběhu zadávacího řízení.

44. Lze shrnout, že jistě není vyloučeno, aby zadavatel odkázal na své dřívější závěry, musí to však učinit alespoň v takové podrobnosti, aby bylo jasné, které konkrétní argumenty dříve vznesené se vztahují k nyní projednávané námitce a proč není tato námitka způsobilá je vyvrátit. Po zadavateli se nežádá, aby zopakoval vše, co již jednou vyslovil, nýbrž aby reagoval na konkrétní argumentaci stěžovatele, kterou jsou původní závěry zadavatele rozporovány. Není cílem § 245 odst. 1 zákona, aby to zadavatel činil prostým odkazem na své předchozí závěry, neboť to do diskuse mezi zadavatelem a stěžovatelem zpravidla nevnese nic nového, a pochybnosti stěžovatele tak zůstanou nerozptýleny.

45. Ve zde řešeném případě se zadavateli zřejmě na první pohled jeví, že argumenty stěžovatele již byly vypořádány v předchozím průběhu zadávacího řízení, ve skutečnosti tomu tak není. Zadavatel žádným způsobem nezareagoval na tvrzení stěžovatele ohledně toho, že seznam zakázek za období do 30. 6. 2019 vyplývá z předložené nabídky. Namísto toho, aby stěžovateli byť stručně popsal, proč má za to, že takový seznam z podané nabídky nevyplývá, zadavatel pouze uvedl, že trvá na tom, že tento seznam stěžovatel nepředložil. Je nutné současně uvést, že stěžovatel nerozporoval skutečnost, že takový seznam v nějaké samostatné a souhrnné formě nepředložil. Stěžovatel uvedl pouze, že zadavatel žádnou konkrétní formu seznamu nepředepsal s tím, že seznam fakticky vyplýval z jím podané nabídky.

K námitce neúplného vypořádání námitek zadavatele

46. Zadavatel dále namítal, že se Úřad nezabýval tím, že ostatní námitky stěžovatele vypořádal v souladu se zákonem. Ani tato námitka zadavatele není důvodná. Z obsahu napadeného rozhodnutí jednoznačně vyplývá, že Úřad zohlednil skutečnost, že zadavatel se s ostatními námitkami stěžovatele vypořádal v souladu se zákonem. O tom svědčí zejména obsah bodu 75 napadeného rozhodnutí, v němž Úřad tuto skutečnost posoudil jako polehčující okolnost při stanovení výše udělené pokuty. Zadavatelem vznesená námitka tak je vyvrácena samotným obsahem napadeného rozhodnutí.

K námitce uložení likvidační pokuty

47. Poslední námitka, kterou zadavatel vznášel v podaném rozkladu, se vztahovala k uložené pokutě. Zadavatel argumentoval tím, že za situace, kdy mu byla uložena pokuta, bez ohledu na její výši pro něj tato představuje pokutu likvidační, neboť mu hrozí uložení odvodu až do výše 100 % dotace, pokud bude Úřadem shledáno byť jen marginální porušení zákona. Vzhledem k tomu, že veřejná zakázka je hrazena převážně z dotačních zdrojů, bylo by pro něj uložení odvodu fakticky likvidační.

48. K této námitce je třeba zdůraznit, že zadavatel tvrdí, že mu příslušný odvod hrozí z důvodu porušení zákona. Tedy zadavatel netvrdí likvidační charakter pokuty v určité nepřiměřené výši, nýbrž jeho námitka míří proti samotnému porušení zákona. Zatímco u výroku o pokutě má Úřad možnost její případný likvidační charakter zohlednit a tomu přizpůsobit výši uložené pokuty, u výroku o vině tomu tak není. Ze zásady legality vyplývá, že Úřad musí odstíhat každý přestupek, o němž se dozví. Pokud tedy Úřad shledá, že přestupek spáchán byl, musí to výrokem svého rozhodnutí vyslovit a nemůže od toho upouštět s poukazem na riziko odvodu.

49. Dále lze konstatovat, že při riziku stoprocentního odvodu na situaci zadavatele nebude mít hmatatelný dopad, jestli mu bude uložena pokuta ve výši 15 000 Kč, kterou zde uložil Úřad, nebo pokuta nižší. Jakékoliv snižování pokuty by s ohledem na příjmy zadavatele (bod 80. napadeného rozhodnutí) bylo již jen příslovečnou „kapkou v moři“.

K přezkoumání zákonnosti napadeného rozhodnutí

50. V řízení o rozkladu byla přezkoumána zákonnost napadeného rozhodnutí a jeho věcná správnost, jakož současně i zákonnost postupu Úřadu. Napadené rozhodnutí bylo shledáno zákonným a věcně správným. Úřad ve správním řízení dostatečně zjistil skutkový stav věci tak, aby mohl posoudit, zda v daném případě zadavatel spáchal přestupek či nikoli. Současně Úřad všechny podklady pro vydání rozhodnutí řádně označil a uvedl závěry, které z těchto podkladů zjistil a které ho vedly k závěru, že se zadavatel dopustil přestupku. Zjištěný skutkový stav Úřad přezkoumal z hlediska naplnění zákonných ustanovení. Dále Úřad uvedl všechny právní normy, které v dané věci aplikoval, a současně dostatečně odůvodnil jejich použití. Závěry Úřadu obsažené v napadeném rozhodnutí jsou dostatečně odůvodněny a jsou vnitřně logicky uspořádané. Úřad dále při stanovení výše pokuty přihlédl ke všemu, co v řízení vyšlo najevo a řádným způsobem zohlednil při stanovení výše pokuty všechny polehčující okolnosti.

51. Úřad předmětem řízení o přestupku správně učinil toliko postup zadavatele při vyřizování námitek stěžovatele. Pro posouzení tohoto postupu je skutečně nerozhodné, zda byl stěžovatel ze zadávacího řízení vyloučen po právu či nikoliv, nýbrž záleží toliko na tom, zda tento svůj krok zadavatel v rozhodnutí o námitkách podrobně a srozumitelně vysvětlil v reakci na námitky stěžovatele.

52. Je rovněž nutné uvést, že Úřad v rámci své rozhodovací praxe dříve přistupoval k posouzení vyřízení námitek dle § 245 odst. 1 zákona výrazně přísněji. K určité korekci pak došlo s ohledem na rozhodovací praxi správních soudů, která posunula způsob posouzení vyřízení námitek k tomu, jak je vykládán v tomto rozhodnutí. Základní podmínkou však stále zůstává to, že zadavatel je povinen se vyjádřit k podstatě a povaze každé z uplatněných námitek. Nelze tedy za zákonný považovat takový způsob vyřízení námitek, při němž zadavatel v odůvodnění rozhodnutí o námitkách nedodrží ani základní atributy, které na něj klade § 245 odst. 1 zákona.

VI.          Závěr

53. Po zvážení všech aspektů dané věci a po zjištění, že Úřad rozhodl správně a v souladu se zákonem, nebyly shledány důvody pro změnu nebo zrušení napadeného rozhodnutí. Proto bylo rozhodnuto tak, jak je uvedeno ve výroku tohoto rozhodnutí a podaný rozklad proti napadenému rozhodnutí byl zamítnut.

Poučení

Proti tomuto rozhodnutí se podle § 91 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, ve spojení s § 152 odst. 5 téhož zákona, nelze dále odvolat.

otisk úředního razítka

JUDr. PhDr. Petr Mlsna, Ph.D.

předseda Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže

Obdrží

Svazek obcí pro vodovody a kanalizace, se sídlem Pod Anenskou 149, 261 01 Příbram

Vypraveno dne

viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy