číslo jednací: R0096/2021/VZ
spisová značka: 22096/2021/163/MPe
| Instance | II. |
|---|---|
| Věc | Služby servisní podpory |
| Účastníci |
|
| Typ správního řízení | Veřejná zakázka |
| Výrok | rozklad zamítnut a napadené rozhodnutí potvrzeno |
| Rok | 2021 |
| Datum nabytí právní moci | 28. 7. 2021 |
| Související rozhodnutí | 17027/2021/510/MKo R0096/2021/VZ |
| Dokumenty |  2021_R0096.pdf 345 KB |
|
Spisová značka: ÚOHS-R0096/2021/VZ Číslo jednací: ÚOHS-22096/2021/163/MPe
|
|
Brno 21.07.2021
|
V řízení o rozkladu ze dne 7. 6. 2021 doručeném Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže téhož dne navrhovatelem –
- SeproNET s.r.o., IČO 24313360, se sídlem K Březinám 197, 252 26 Třebotov,
proti rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže č. j. ÚOHS-17027/2021/510/MKo ze dne 21. 5. 2021 vydanému ve správním řízení vedeném pod sp. zn. ÚOHS-S0102/2021/VZ ve věci přezkoumání úkonů zadavatele –
- Ústav pro jazyk český AV ČR, v.v.i., IČO 68378092, se sídlem Letenská 123/4, 118 00 Praha - Malá Strana, ve správním řízení na základě plné moci ze dne 16. 3. 2021, zastoupen Mgr. Tomášem Biemem, advokátem ev. č. ČAK 15040, Biem&Schýbal, advokátní kancelář, s.r.o., IČO 04677111, se sídlem V Holešovičkách 94/41, 182 00 Praha – Libeň,
učiněných při zadávání veřejné zakázky „Služby servisní podpory“ v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 5. 10. 2020 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 8. 10. 2020 pod ev. č. zakázky Z2020-034819 a v Úředním věstníku Evropské unie uveřejněno dne 9. 10. 2020 pod ev. č. 2020/S 197-476288, za účasti vybraného dodavatele –
- Microshop, s.r.o., IČO 26165031, se sídlem Pod Marjánkou 1448/4, 169 00 Praha - Břevnov, ve správním řízení na základě plné moci ze dne 30. 3. 2021 zastoupen JUDr. Robertem Falbrem, ev. č. ČAK 11907, se sídlem Kopeckého 1326/47, 169 00 Praha,
jsem podle § 152 odst. 6 písm. b) ve spojení s § 90 odst. 5 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů na základě návrhu rozkladové komise, jmenované podle § 152 odst. 3 téhož zákona, rozhodl takto:
Rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže č. j. ÚOHS-17027/2021/510/MKo ze dne 21. 5. 2021 vydané v řízení vedeném pod sp. zn. ÚOHS-S0102/2020/VZ
p o t v r z u j i
a podaný rozklad
z a m í t á m.
Odůvodnění
I. Zadávací řízení a správní řízení vedené Úřadem pro ochranu hospodářské soutěže
1. Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“) jako orgán příslušný podle § 248 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“[1]) k výkonu dozoru nad dodržováním pravidel stanovených tímto zákonem a zadávacími podmínkami pro zadání podlimitní a nadlimitní veřejné zakázky, včetně koncese s výjimkou koncesí malého rozsahu podle § 178 zákona, a pro zvláštní postupy podle části šesté zákona, obdržel dne 11. 3. 2021 návrh (dále jako „návrh“) navrhovatele – SeproNET s.r.o., IČO 24313360, se sídlem K Březinám 197, 252 26 Třebotov, (dále jako „navrhovatel“) – ze dne 10. 3. 2021 na zahájení správního řízení ve věci přezkoumání úkonů zadavatele – Ústav pro jazyk český AV ČR, v.v.i., IČO 68378092, se sídlem Letenská 123/4, 118 00 Praha - Malá Strana, ve správním řízení na základě plné moci ze dne 16. 3. 2021, zastoupen Mgr. Tomášem Biemem, advokátem ev. č. ČAK 15040, Biem&Schýbal, advokátní kancelář, s.r.o., IČO 04677111, se sídlem V Holešovičkách 94/41, 182 00 Praha – Libeň, (dále jako „zadavatel“) – učiněných při zadávání veřejné zakázky „Služby servisní podpory“ v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 5. 10. 2020 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 8. 10. 2020 pod ev. č. zakázky Z2020-034819 a v Úředním věstníku Evropské unie uveřejněno dne 9. 10. 2020 pod ev. č. 2020/S 197-476288, (dále jako „veřejná zakázka“).
2. Dnem 11. 3. 2021, kdy Úřad obdržel shora uvedený návrh, bylo podle § 249 zákona ve spojení s § 44 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“) zahájeno správní řízení o přezkoumání úkonů zadavatele.
3. Zadavatel v nyní projednávaném zadávacím řízení obdržel celkem pět nabídek, z toho obdržel také nabídku navrhovatele a vybraného dodavatele – Microshop, s.r.o., IČO 26165031, se sídlem Pod Marjánkou 1448/4, 169 00 Praha - Břevnov, ve správním řízení na základě plné moci ze dne 30. 3. 2021 zastoupen JUDr. Robertem Falbrem, ev. č. ČAK 11907, se sídlem Kopeckého 1326/47, 169 00 Praha, (dále jen „vybraný dodavatel“).
4. Zadavatel po posouzení a hodnocení nabídek uchazečů o veřejnou zakázku rozhodl o výběru vybraného dodavatele rozhodnutím ze dne 29. 1. 2021, (dále jen „rozhodnutí o výběru“). Své rozhodnutí zadavatel oznámil účastníkům zadávacího řízení oznámením o výběru dodavatele ve smyslu § 123 zákona ze dne 29. 1. 2021, které odeslal dne 1. 2. 2021, (dále jen „oznámení o výběru“).
5. Proti předmětnému rozhodnutí o výběru podal navrhovatel námitky ze dne 15. 2. 2021 (dále jen „námitky“), jež byly zadavateli doručeny dne 16. 2. 2021. O předmětných námitkách zadavatel rozhodl rozhodnutím o námitkách ze dne 1. 3. 2021 (dále jen „rozhodnutí o námitkách“), a to tak, že je odmítl. Rozhodnutí o námitkách bylo navrhovateli doručeno téhož dne. S ohledem na závěr rozhodnutí o námitkách podal navrhovatel k Úřadu dne 11. 3. 2021 návrh na přezkoumání úkonů zadavatele ve smyslu 250 a násl. zákona (dále jen „návrh“).
6. Navrhovatel návrhem primárně brojil proti rozhodnutí o výběru, resp. oznámení o výběru, jakožto proti úkonům směřujícím k posouzení nabídky vybraného dodavatele. Navrhovatel zejména namítá nedostatečné posouzení mimořádně nízké nabídkové ceny ve smyslu § 113 zákona (dále také jako „MNNC“) a nesprávné posouzení splnění podmínek účasti vybraného dodavatele z hlediska dle navrhovatele nesporného propojení požadavků na profesní způsobilost ve smyslu § 77 odst. 2 písm. c) a technickou kvalifikaci ve smyslu § 79 odst. 2 písm. c) zákona. Navrhovatel rovněž brojil proti rozhodnutí o námitkách, které považuje za nepřezkoumatelné.
7. Návrhem se navrhovatel domáhal zrušení rozhodnutí o výběru, jakožto i všech předcházejících úkonů, které byly rovněž námitkami a návrhem napadány jako protiprávní, taktéž aby Úřad zrušil veškeré následné úkony, které navazovaly na napadené úkony a rozhodnutí nebo které mají právní základ v uvedených napadených úkonech a rozhodnutích, příp. aby zadávací řízení zrušil.
8. Zadavatel k návrhu ve svém vyjádření ze dne 22. 3. 2021 uvedl, že nesouhlasí s tvrzením navrhovatele, že by se otázkou MNNC ve vztahu k paušální ceně za měsíc plnění nezabýval, neboť se jí zabýval, avšak ji jako MNNC neindikoval. Zadavatel rovněž poukazoval na to, že mezi paušální cenou nabízenou navrhovatelem a vybraným dodavatelem je zanedbatelný rozdíl. Zadavatel naopak indikoval možnou MNNC ve vztahu k části nabídkové ceny vybraného dodavatele týkající se ceny za ad hoc služby „Tvorba skriptů, úprava aplikací“, kterou podrobil zkoumání z hlediska MNNC, přičemž odůvodnění vybraného dodavatele shledal za dostatečné. Zadavatel k otázce splnění podmínek účasti vybraným dodavatelem konstatoval, že navrhovatelem předjímaná hypotetická servisní činnost vyžadující, aby techničtí pracovníci disponovali osvědčením ve smyslu vyhlášky č. 50/1978 Sb., Českého úřadu bezpečnosti práce a Českého báňského úřadu o odborné způsobilosti v elektrotechnice, (dále jen „osvědčení“) nemá žádnou oporu v zadávací dokumentaci. Od pracovníků realizačního týmu se tedy poptávají činnosti ryze programátorské, nikoliv elektrotechnické servisní zásahy týkající se hardwaru. Požadavek v rámci profesní způsobilosti spočívající v předložení daného osvědčení se vztahuje výlučně k osobě dodavatele a nikoliv k jednotlivým členům realizačního týmu. Zadavatel shrnul, že: „Obsah požadovaných ICT služeb zjevně počítá s tím, že pracovníci dodavatele budou schopni takovéto situace toliko rozpoznat a v případě potřeby k řešení problému přivolat elektrikáře. Proto standardně ne každý správce serveru osobně disponuje osvědčením dle vyhlášky č. 50/1978 Sb. (…) a Zadavatel jej od pracovníků realizačního týmu dodavatele nepožadoval.“ Zadavatel s ohledem na výše uvedené Úřadu navrhl, aby návrh navrhovatele zamítl.
9. Vybraný dodavatel k návrhu ve svém vyjádření ze dne 30. 3. 2021 uvedl, že zadavatel postupoval při posouzení MNNC v souladu se zákonem, načež jej vyzval ke zdůvodnění jím přeložené nabídky, které následně shledal za dostatečné. Posouzení MNNC je navíc v diskreci zadavatele. Provázanost požadavku na prokázání profesní způsobilosti s požadavkem na předložení seznamu členů realizačního týmu nelze ze zadávací dokumentace dovodit. Pokud měl navrhovatel pochybnosti o výkladu zadávacích podmínek, měl využít svého práva požádat o vysvětlení zadávací dokumentace, příp. podat námitky proti zadávacím podmínkám. Navrhovatelem zmiňovaná servisní smlouva v žádném ze svých ustanovení navíc nevylučuje, aby činnosti, ke kterým je třeba osvědčení, vykonávala i jiná osoba, jelikož tato činnost není primárně předmětem plnění. Vybraný dodavatel navrhl, aby Úřad návrh navrhovatele zamítl.
10. Rozhodnutím č. j. ÚOHS-14315/2021/500/AIv ze dne 28. 4. 2021 Úřad nařídil k zajištění účelu vedeného správního řízení zadavateli předběžné opatření podle § 61 odst. 1 správního řádu spočívající v uložení zákazu uzavřít smlouvu na plnění předmětné veřejné zakázky.
II. Napadené rozhodnutí
11. Dne 21. 5. 2021 vydal Úřad rozhodnutí č. j. ÚOHS-17027/2021/510/MKo vydané v řízení vedeném pod sp. zn. ÚOHS-S0102/2021/VZ (dále jen „napadené rozhodnutí“).
12. Úřad napadeným rozhodnutím rozhodl tak, že se návrh navrhovatele podle § 265 písm. a) zákona zamítá, neboť nebyly zjištěny důvody pro uložení nápravného opatření.
13. Úřad předně shledal, že rozhodnutí o námitkách je přezkoumatelné. Úřad konstatoval, že pokud zadavatel, resp. hodnotící komise nedospěla k závěru, že by bylo možno označit dílčí cenu vybraného dodavatele stanovenou za paušální služby za mimořádně nízkou, pak zadavatel nebyl povinen požádat vybraného dodavatele o písemné zdůvodnění způsobu stanovení MNNC u této části nabídkové ceny. Naopak v případě indikované MNNC u dílčí ceny ad hoc servisních služeb „Tvorba skriptů, úprava aplikací“ byl zadavatel povinen vyžádat si zdůvodnění MNNC. Jelikož zadavatel shledal odůvodnění MNNC za dostatečné, nepřistoupil k vyloučení vybraného dodavatele, což bylo zcela v souladu se zákonem. Postup zadavatele za účelem zjištění MNNC shledal Úřad zpětně přezkoumatelným, transparentním a zcela v souladu se zákonem.
14. Úřad dále konstatoval, že ze zadávací dokumentace nelze jakkoliv dovodit, že by zadavatel požadoval, aby členové realizačního týmu byli držiteli osvědčení o odborné způsobilosti.
III. Rozklad navrhovatele
15. Dne 7. 6. 2021 podal navrhovatel k předsedovi Úřadu rozklad z téhož dne proti napadenému rozhodnutí, které mu bylo doručeno dne 21. 5. 2021. Rozklad byl tedy podán v zákonné lhůtě.
Námitky rozkladu
16. Navrhovatel ve svém rozkladu předně uvádí, že zadavatel postupoval v rozporu se zákonem, jelikož posuzoval pouze jednu část nabídkové ceny z hlediska MNNC, nikoliv celkovou nabídkovou cenu. V daném případě je toto pochybení zadavatele znásobeno tím, že byla posuzována MNNC ve vztahu k sazbě ad hoc, nikoliv ve vztahu k paušální sazbě, která tvoří až 88 % celkové nabídkové ceny. Dle navrhovatele se zadavatel rozpadem paušální ceny vůbec nezabýval. Shodně pak navrhovatel konstatuje, že stanovisko společnosti Per Partes s.r.o., které si zadavatel nechal pro účely posouzení MNNC zpracovat, se zaměřuje na cenu stanovenou ad hoc, a nikoliv paušální. K paušální sazbě dle navrhovatele zadavatel bez bližšího vysvětlení pouze poukázal na 15 % rozdíl mezi touto částí nabídkové ceny u vybraného dodavatele a u navrhovatele, který shledal minimálním. Úřad dle navrhovatele nepostupoval správně, když přisvědčil postupu zadavatele, jelikož tento neprovedl posouzení ve vztahu k paušální sazbě. Dle navrhovatele je nelogické, že vyšší dílčí nabídková cena za ad hoc servisní služby je indikována jako MNNC, zatímco 3x nižší cena (paušální cena převedená na hodinovou sazbu za měsíc) jako MNNC indikována není. Navrhovatel rovněž namítá, že neexistuje žádná listina osvědčující řádnost postupu zadavatele. Úřad dle navrhovatele v otázce rozpadu paušální sazby pouze stroze přebral závěry zadavatele, aniž by se vypořádal s tvrzeními navrhovatele. K důvodu uplatněnému vybraným dodavatelem při zdůvodnění MNNC navrhovatel uvádí, že se nejedná o přijatelný argument. Ekonomická výhoda vybraného dodavatele skrze uhrazení nákladů na činnost jeho zaměstnanců předešlou zakázkou je nepřijatelná, jelikož přijetím této možnosti odůvodnění MNNC by konstrukce § 113 zákona zcela postrádala smysl. Navrhovatel shrnuje, že MNNC lze odůvodnit různě, avšak vždy je třeba posuzovat cenu ve vztahu k předmětu plnění a k tomu, zda lze za takových podmínek zakázku řádně realizovat. Takto stanovená cena dle navrhovatele zcela popírá principy řádné hospodářské soutěže. Vybraným dodavatelem přednesený důvod proto neobstojí.
17. Navrhovatel dále namítá, že jeho námitky nebyly v rozhodnutí o námitkách dostatečně vypořádány, jelikož obsah rozhodnutí o námitkách se týkal především ceny za ad hoc servisní služby, nikoliv ceny za paušální služby. Závěr Úřadu o přezkoumatelnosti rozhodnutí o námitkách je nesprávný.
18. K nesprávnému posouzení kvalifikace vybraného dodavatele navrhovatel uvádí, že zadávací podmínky stanoví jednoznačnou vazbu mezi požadavkem na prokázání splnění profesní způsobilosti a požadavkem na technickou kvalifikaci spočívajícím v předložení seznamu členů realizačního týmu. Zadávací podmínky nelze vykládat jinak, než že člen týmu musí současně disponovat oprávněním k činnostem, které jsou předmětem plnění, tedy oprávněním dle vyhlášky č. 50/1789 Sb., Českého úřadu bezpečnosti práce a Českého báňského úřadu o odborné způsobilosti v elektrotechnice, (dále jen „vyhláška“). Navrhovatel navíc dodává, že z vlastní zkušenosti je mu známo, že k plněním, jež vyžadují osvědčení při plnění servisních služeb, dochází, jelikož je současným dodavatelem zadavatele. V tomto případě nelze vycházet čistě z textu zadávací dokumentace, aniž by byl zohledněn i text Servisní smlouvy, která je součástí zadávací dokumentace. Navrhovatel opakuje, že plnění veřejné zakázky lze dle Servisní smlouvy realizovat toliko prostřednictvím členů realizačního týmu a tito musí být dostatečně kvalifikovaní. Pokud by činnost, na kterou je potřeba daného oprávnění, vykonávala osoba bez tohoto oprávnění, byl by nepochybně porušen zákon. V rozporu se zadávací dokumentací by také bylo, pokud by měla tuto činnost realizovat osoba mající dané osvědčení, která není členem realizačního týmu.
19. Navrhovatel navrhoval ve svém Doplnění důkazů ze dne 27. 4. 2021 provedení důkazu sdělením vedoucích technických pracovníků zadavatele, kteří by mohli jednoznačně potvrdit nejen podstatu kombinace uvedených zadávacích podmínek, ale též podstatu časové náročnosti „paušálního plnění“, které byly zpochybněny právním zástupcem zadavatele. Úřad však tento důkaz neprovedl a spokojil se toliko s nepodloženým konstatováním zadavatele, které postrádá vnitřní logiku.
Závěr rozkladu
20. Navrhovatel navrhuje, aby předseda Úřadu napadené rozhodnutí v celém rozsahu zrušil.
IV. Řízení o rozkladu
21. Úřad po doručení rozkladu neshledal podmínky pro postup podle § 87
a podle § 88 odst. 1 správního řádu, a proto předal spis se svým stanoviskem předsedovi Úřadu k rozhodnutí o rozkladu.
22. Dne 14. 6. 2021 obdržel předseda Úřadu od zadavatele žádost o nahlédnutí do spisu z téhož dne. Spolu se sdělením žadateli, resp. zadavateli ze dne 15. 6. 2021, č. j. ÚOHS-19924/2021/163/VVá, byl právnímu zástupci zaslán spisový materiál do datové schránky, a to v rozsahu, v jakém jej zástupce zadavatele požadoval (dokumenty, které byly do spisu zařazeny po datu 20. 4. 2021).
23. Usnesením ze dne 16. 6. 2021, č. j. ÚOHS-19933/2021/163/VVá, byla účastníkům prodloužena lhůta, určená usnesením ze dne 8. 6. 2021, č. j. ÚOHS-19127/2021/152/ŠMr, ve které se podle § 39 odst. 1 v návaznosti na § 86 odst. 2 správního řádu mohou účastníci správního řízení vyjádřit k podanému rozkladu, do 21. 6. 2021.
24. Dne 16. 6. 2021 obdržel předseda Úřadu rovněž žádost o prodloužení lhůty k vyjádření k podanému rozkladu, která byla ovšem zadavateli prodloužena již usnesením předsedy Úřadu ze dne 16. 6. 2021. Tímto byla žádost o prodloužení lhůty vyřešena.
Vyjádření zadavatele k rozkladu
25. Zadavatel ve svém vyjádření ze dne 16. 6. 2021, doručeném předsedovi Úřadu dne 17. 6. 2021, sdělil, že pokud neindikoval MNNC ve vztahu k paušální části nabídkové ceny, pak neměl povinnost danou část nabídky vybraného dodavatele dále podrobně prověřovat. Zadavatel zdůrazňuje, že posoudil paušální sazbu z hlediska MNNC, což také zachytil ve Zprávě o posouzení a hodnocení nabídek. Není proto pravdou, že by se jí vůbec nezabýval. Navrhovatel dle zadavatele existenci MNNC „nedovozuje ani tak z racionální obavy o případnou schopnost vybraného dodavatele plnit veřejnou zakázku, jako spíše z účelového napadání toho, že si vybraný dodavatel dovolil být levnější nežli navrhovatel, který v zadávacím řízení neuspěl“. Zadavatel dále dodal, že problematika dodržování pracovněprávních předpisů o zaručené mzdě se vztahuje jak k ceně za ad hoc služby, tak k ceně paušální. Schopnost vybraného dodavatele plnit si zadavatel ověřil taktéž v rámci technické kvalifikace, když požadoval předložení seznamu o minimálně jedné realizované veřejné zakázce, která musí splňovat parametry obdobné veřejné zakázce poptávané v nynějším případě. S ohledem na to, že toto vybraný dodavatel předložil, neměl zadavatel pochybnosti o jeho spolehlivosti. Zadavatel shrnuje, že navrhovatel neuvedl žádné objektivní důvody, proč by měla být MNNC ve vztahu k paušální sazbě indikována. Hypotetický výpočet hodinové sazby v rámci rozpadu paušální ceny je dle zadavatele lehce vyvratitelný a mylný. Zadavatel dále uvádí, že není pravdou, že by „kapacitu pracovníků zaplatil jiný objednatel“, nic takového ani netvrdil. Zadavatel si mohl dovolit nabídnout nižší cenu ve vztahu k sazbě ad hoc, jelikož „dotyčným zaměstnancům platí měsíční fixní mzdu, přičemž veškeré náklady spojené s jejich zaměstnáváním budou pokryty z jiných zakázek“.
26. Navrhovatel dle zadavatele spatřuje důvody nepřezkoumatelnosti rozhodnutí o námitkách v tom, že zadavatel zaujal odlišný názor.
27. K otázce prokázání kvalifikace zadavatel uvádí, že hypotetická servisní činnost na zařízeních Smart UPS VT Frame 15 kVA 400V 3f, na kterou by bylo nutné disponovat osvědčením, nemá žádnou oporu v zadávací dokumentaci. Požadovaná technická kvalifikace je nezbytná pro oblasti specifikované v čl. 3.5.1. zadávací dokumentace. Je tedy zřejmé, že od členů realizačního týmu se očekává činnost ryze programátorská, nikoliv elektrotechnická. Požadavek na profesní způsobilost spočívající v předložení osvědčení se vztahuje výlučně k osobě dodavatele, nikoliv k jednotlivým členům realizačního týmu. Vybraný dodavatel povinnost disponovat osvědčením splnil, a to ustanovením odborného zástupce. Zadavatel dále upozorňuje na eventuální možnost změny členů realizačního týmu.
28. K návrhu navrhovatele na provedení důkazu výslechem technických pracovníků zadavatele tento uvádí, že se jedná o absurdní požadavek, na který se navíc vztahuje koncentrace řízení ve smyslu § 251 odst. 5 zákona.
29. Zadavatel navrhuje, aby předseda Úřadu napadené rozhodnutí potvrdil a podaný rozklad zamítl.
Vyjádření vybraného dodavatele k rozkladu
30. Vybraný dodavatel doručil své vyjádření k rozkladu ze dne 22. 6. 2021 předsedovi Úřadu téhož dne. Ze zadávací dokumentace dle vybraného dodavatele jednoznačně plyne, že zadavatel MNNC vyhodnotil toliko k ceně za ad hoc služby, a proto pouze k této části nabídkové ceny požádal vybraného dodavatele o zdůvodnění. Neznamená to ovšem, že by se paušální sazbou vůbec nezabýval. Vybraný dodavatel uvedl: „Skutečnost, že z hlediska nabídkové ceny Vybraného dodavatele Zadavatel neshledal tytéž pochybnosti o MNNC, které shledal Navrhovatel, je pro hodnocení zákonnosti postupu Zadavatele nepodstatná, resp. není možné na základě takového postupu dovodit pochybení Zadavatele.“ Dle vybraného dodavatele nebyly dány důvody pro jeho vyloučení. Nedůvodná, spekulativní, nepodložená a účelová je dle vybraného dodavatele taktéž argumentace navrhovatele ve vztahu k hodnocení požadavku na prokázání profesní způsobilosti v elektrotechnice dle vyhlášky. Zadavatel řádně posoudil profesní způsobilost a vybraný dodavatel ji dostatečným způsobem dle zákona prokázal. Ze zadávací dokumentace nevyplývá, že osvědčením musí disponovat pouze členové realizačního týmu, kteří jsou uvedeni v seznamu dle přílohy č. 3 servisní smlouvy. I za předpokladu, že by byla úvaha navrhovatele správná, jednalo by se o porušení povinnosti ze smluvního vztahu, nikoliv o důvod neprokázání profesní způsobilosti.
31. Vybraný dodavatel navrhuje, aby předseda Úřadu napadené rozhodnutí potvrdil a podaný rozklad zamítl.
Stanovisko předsedy Úřadu
32. Po projednání rozkladu a veškerého spisového materiálu rozkladovou komisí jmenovanou podle § 152 odst. 3 správního řádu a po posouzení případu ve všech jeho vzájemných souvislostech jsem podle § 89 odst. 2 správního řádu přezkoumal soulad napadeného rozhodnutí a řízení, které jeho vydání předcházelo, s právními předpisy a s přihlédnutím k návrhu rozkladové komise jsem dospěl k následujícímu závěru.
33. Úřad tím, že rozhodl tak, jak je uvedeno ve výrocích napadeného rozhodnutí, rozhodl správně a v souladu s právními předpisy. V další části odůvodnění tohoto rozhodnutí jsou v podrobnostech rozvedeny důvody, pro které jsem přistoupil k potvrzení napadeného rozhodnutí a k zamítnutí rozkladu navrhovatele.
V. K námitkám rozkladu
34. Navrhovatel předně namítal, že zadavatel postupoval v rozporu se zákonem, jelikož posuzoval pouze jednu část nabídkové ceny vybraného dodavatele z hlediska MNNC, nikoliv celkovou nabídkovou cenu. Zdůvodnění dílčí části nabídkové ceny vybraného dodavatele navíc dle navrhovatele nemůže obstát. Navrhovatel trvá na svém závěru o tom, že MNNC lze shledat ve vztahu k paušální části nabídkové ceny.
35. Navrhovatel dále konstatuje, že zadávací podmínky stanoví jednoznačnou vazbu mezi požadavkem na prokázání splnění profesní způsobilosti (předložení osvědčení) a požadavkem na technickou kvalifikaci spočívajícím v předložení seznamu členů realizačního týmu. Navrhovatel je toho názoru, že požadavek na technickou kvalifikaci nebyl splněn a vybraný dodavatel měl být vyloučen.
36. Navrhovatel dále namítá, že jeho námitky nebyly v rozhodnutí o námitkách dostatečně vypořádány.
K posouzení mimořádně nízké nabídkové ceny
37. Mimořádně nízká nabídková cena je definována v § 28 odst. 1 písm. o) zákona, přičemž je to „nabídková cena nebo náklady uvedené účastníkem zadávacího řízení, které se jeví jako mimořádně nízké ve vztahu k předmětu veřejné zakázky“.
38. Smyslem právní úpravy MNNC je identifikovat nabídky, které vzbuzují na straně zadavatele oprávněné pochybnosti o tom, zda daný dodavatel, resp. účastník zadávacího řízení, bude schopen za nabídnutou cenu realizovat předmět plnění veřejné zakázky. Tímto institutem zákon chrání zadavatele před situací, kdy by byl nucen uzavřít smlouvu s vybraným dodavatelem, který by nebyl schopen plnění veřejné zakázky za takovou nabídkovou cenu poskytnout, a to řádně, včas a za stanovených podmínek. Nejvyšší správní soud obdobně definoval institut MNNC ve svém rozsudku ze dne 17. 10. 2012, č. j. 1 Afs 42/2012-57, ve kterém uvedl, že „smyslem institutu mimořádně nízké nabídkové ceny je ochrana zadavatele proti takovým uchazečům, kteří jednají s cílem zvítězit ve výběrovém řízení předložením ceny, za kterou není možno zakázku realizovat. S tím je spojeno velké nebezpečí, že zakázka nebude z důvodu finančních potíží takového uchazeče realizována, případně její cena byť by to bylo v rozporu se zákonem, bude dodatečně navýšena.“[2]
39. Obdobné uvádí také komentářová literatura, která dále doplňuje, že daný institut má zamezit primárně tomu, aby během realizace předmětu veřejné zakázky nenastala například „situace, že by byla odvedena nekvalitní práce, došlo by k nekontrolovatelnému navyšování původní nabídkové ceny nebo by zakázka nebyla vůbec dokončena. V důsledku toho pak institut MNNC představuje současně i ochranu ostatních účastníků před neférovým jednáním účastníka, který zadavateli nabídne nabídkovou cenu, za kterou není schopen předmět veřejné zakázky řádně a včas realizovat, a to pouze proto, aby byla jeho nabídka vybrána jako nejvýhodnější.“ (viz DVOŘÁK, D., MACHUREK, T., a kol. Zákon o zadávání veřejných zakázek. 1. vydání. Praha: C. H. Beck, 2017, s. 292.)
40. Navrhovatel v nyní projednávané věci předně rozporuje, že zadavatel neposoudil nabídkovou cenu předloženou vybraným dodavatelem z hlediska MNNC dostatečně a nedostál povinnosti dle § 113 zákona. Se zřetelem k rozkladovým námitkám je nezbytné posoudit, zda zadavatel při posouzení MNNC u nabídky vybraného dodavatele postupoval v souladu se zákonem.
41. Předně je však nutno akcentovat, že předseda Úřadu, resp. Úřad jakožto orgán dohledu nad zadáváním veřejných zakázek je oprávněn posuzovat pouze to, zda zadavatel postupoval při posouzení MNNC, případně při následném vyloučení účastníka z důvodů souvisejících s MNNC, v souladu se zákonem, a zda byl jeho postup transparentní. Není v pravomoci Úřadu stanovovat, jak konkrétně měla hodnotící komise při posouzení nabídky účastníka s odkazem na MNNC postupovat, či i jen toto konkrétní posouzení přezkoumávat anebo hodnotit myšlenkové pochody hodnotící komise. Obdobné lze vyvodit například z rozsudku Krajského soudu v Brně 9. 6. 2021, č. j. 30 Af 29/2019 – 92, v němž je uvedeno následující: „Je potřeba si v této souvislosti uvědomit, že mimořádně nízká cena nabídnutá uchazečem o veřejnou zakázku s sebou vždy nese pro zadavatele určité riziko. (…) Zadavateli je třeba umožnit, aby s tímto rizikem pracoval autonomně a sám – tj. bez ingerence jiných subjektů (ÚOHS či soudu) – se mohl rozhodnout, zda je podstoupí, či nikoliv. Proto zákon nestanovuje žádná kritéria, podle nichž by měl zadavatel hodnotit dostatečnost vysvětlení poskytnutého osloveným uchazečem k mimořádně nízké nabídkové ceně a zakotvuje pravidlo, podle nějž zadavatel i v případě vysvětlení nedostatečného daného uchazeče vyloučit může, nikoliv musí. Již ze samotného smyslu a účelu institutu mimořádně nízké nabídkové ceny tedy vyplývá, že ÚOHS i správní soudy mohou hodnotit pouze to, zda zadavatel dostatečně transparentně a přezkoumatelně vysvětlil uchazeči své přetrvávající pochyby o tom, že bude schopen realizovat danou veřejnou zakázku za mimořádně nízkou nabídkovou cenu, nikoliv však již přesvědčivost jeho rozhodnutí.“
42. V nyní řešeném případě zadavatel v bodě 5.1 zadávací dokumentace stanovil, že. „Účastník zadávacího řízení je povinen uvést celkovou nabídkovou cenu, která zahrnuje (i) nacenění jednotlivých paušálně poskytovaných služeb za každý jednotlivý měsíc plnění ve variantě včetně i bez DPH, (ii) celkový cenový úhrn za paušálně poskytované služby za měsíc ve variantě včetně i bez DPH, (iii) hodinovou sazbu za jednotlivé servisní služby objednané ad hoc ve variantě včetně i bez DPH.“ Celkovou nabídkovou cenu tedy tvoří dílčí část obsahující paušální sazbu a dílčí část obsahující sazbu ad hoc za poskytované servisní služby.
43. Struktura nabídkové ceny byla stanovena v příloze č. 4 zadávací dokumentace, která je uvedena v bodě 77 odůvodnění napadeného rozhodnutí. Dle této struktury vybraný dodavatel vypracoval strukturu jím nabízené nabídkové ceny, přičemž stanovil, že za paušálně poskytované služby za měsíc požaduje 92 000 Kč bez DPH, sazbu ad hoc za technické poradenství stanovil na 450 Kč bez DPH/hod a sazbu ad hoc za tvorbu skriptů, úpravu aplikací stanovil na 450 Kč bez DPH/hod.
44. Z dokumentace o zadávacím řízení dále plyne, že dne 15. 12. 2020 jednala hodnotící komise o nabídce vybraného dodavatele, přičemž ve vztahu k dílčí části nabídkové ceny za ad hoc služby „Tvorba skriptů, úprava aplikací“ indikovala možnou MNNC. Na základě jednání hodnotící komise požádal zadavatel vybraného dodavatele o zdůvodnění MNNC, a to žádostí ze dne 17. 12. 2020. Dne 22. 12. 2020 obdržel zadavatel zdůvodnění MNNC ze strany vybraného dodavatele, v němž zaznělo: „Výše hodinové sazby 450,-Kč bez DPH se běžně pohybuje těsně nad úrovní našich nákladů. Pro tento projekt alokovaným zaměstnancům platíme měsíční fixní plat s tím, že mají určitou volnou (dosud nenaplněnou) pracovní kapacitu. Náklady na tyto zaměstnance jsou již zaplacené z jiných projektů, takže každý dodatečný výnos, získaný kapitalizací jejich práce, je pro nás ziskem. Z tohoto důvodu jsme schopni nabídnout hodinovou sazbu, která by normálně přibližně korespondovala se mzdovými náklady bez zisku, kdybychom museli kvůli tomu najímat další zaměstnance. Naší konkurenční výhodou je, že máme takové projekty, díky kterým máme náklady na zde alokované zaměstnance již plně pokryté. Za 1 rok očekáváte 320 hodin: 160 hodin skripty + 160 hodin poradenství. My máme pro tyto ad hoc služby (skripty a poradenství) kapacitu 2 alokovaných pracovníků, v současnosti s volnou kapacitou každý min. 40 hodin měsíčně, tj. 80 hodin měsíčně za 2 pracovníky, tj. 960 hodin ročně, tj. 3840 hodin za období 4 let. Vzhledem k očekávanému požadovanému objemu 320 hodin ročně, tj. 1280 hodin za období 4 let, máme 3x více volné kapacity, než by bylo dle zadávacích podmínek potřeba.“ V uvedeném zdůvodnění MNNC vybraný dodavatel rovněž potvrdil skutečnosti uvedené v § 113 odst. 4 zákona.
45. Zadavatel si z důvodu procesní opatrnosti nechal zpracovat taktéž stanovisko od společnosti Per Partes Consulting, s.r.o. specializující se na poskytování poradenských služeb v oblasti informačních a komunikačních technologií. Ze závěrů stanoviska předmětné společnosti plyne, že nabídková cena, resp. dílčí nabídková cena není MNNC, tedy „nejedná se o cenu, za kterou by uchazeč neměl být schopen zakázku realizovat“. Jak je patrné z Protokolu z jednání komise pro posouzení a hodnocení nabídek ze dne 4. 1. 2021, konkrétně z bodu 5.5, komise se rozhodla uznat písemné zdůvodnění MNNC vybraným dodavatelem, a to rovněž s přihlédnutím k písemnému stanovisku společnosti Per Partes Consulting, s.r.o.
46. Dne 29. 1. 2021 rozhodl zadavatel o výběru vybraného dodavatele na základě hodnocení hodnotící komise, jelikož tento dodavatel splnil veškeré podmínky účasti a jím nabízené služby odpovídají veškerým požadavkům zadavatele. Proti tomuto podal navrhovatel námitky, které byly rozhodnutím o námitkách odmítnuty. Zadavatel v odůvodnění rozhodnutí o námitkách uvedl, že paušální část nabídkové ceny nepovažuje za MNNC. Výši paušální sazby totiž srovnal s ostatními nabízenými paušálními cenami jiných uchazečů o veřejnou zakázku, přičemž dospěl k závěru, že jejich rozdíl byl zanedbatelný. Zdůvodnění MNNC v části nabídkové ceny za ad hoc servisní služby ze strany vybraného dodavatele shledal zadavatel za dostatečné.
47. Je namístě tedy posoudit, zda byl postup zadavatele, resp. Úřadu legitimní.
48. Posouzení nabídky z hlediska MNNC je obligatorním úkonem zadavatele v rámci každého zadávacího řízení. Je však zcela v diskreci zadavatele, kdy tento úkon provede. Posouzení je ovšem nutné provést vždy alespoň ve vztahu k vybranému dodavateli, a to nejpozději před odesláním oznámení o výběru dodavatele[3]. Jestliže zadavatel přezkoumává nabídkovou cenu účastníků, resp. vybraného dodavatele, z hlediska MNNC, musí tak učinit ve vztahu k předmětu veřejné zakázky. Zadavatelem stanovená předpokládaná hodnota veřejné zakázky a nabídkové ceny ostatních účastníků mohou při tomto posuzování sloužit jako určitá vodítka (nikoliv však jako určující hlediska) pro určení toho, zda se v konkrétním případě může jednat o MNNC. Za předpokladu, že zadavatel dojde k závěru, že se nabídková cena jeví jako mimořádně nízká ve vztahu k předmětu veřejné zakázky, vyžádá si od účastníka, jehož nabídkovou cenu posuzuje, písemné zdůvodnění způsobu stanovení MNNC. Jak dále plyne z dikce zákona, konkrétně z § 113 odst. 4 zákona, v dané žádosti musí zadavatel taktéž „po účastníkovi požadovat, aby mu potvrdil, že při plnění veřejné zakázky zajistí dodržování povinností vyplývajících z právních předpisů vztahující se k předmětu veřejné zakázky (včetně pracovněprávních předpisů a kolektivních smluv vztahujících se na zaměstnance, kteří se budou podílet na plnění zakázky), a dále aby mu potvrdil, že neobdržel neoprávněnou veřejnou podporu (blíže viz § 113 odst. 4)“. Jestliže i po předložení zdůvodnění nabídkové ceny přetrvávají u zadavatele pochybnosti, může požádat o zdůvodnění opakovaně. Jedná se totiž o výzvu dle § 46 odst. 1 zákona.
49. V nyní řešeném případě zadavatel indikoval MNNC ve vztahu k dílčí části nabídkové ceny za ad hoc služby „Tvorba skriptů, úprava aplikací“ (viz také bod 83 napadeného rozhodnutí). Lze konstatovat, že zadavatel postupoval v souladu se zákonem, když v případě pochybností o existenci MNNC vybraného dodavatele vyzval ke zdůvodnění jeho nabídkové ceny. Skutečnost, že vyzval primárně ke zdůvodnění dílčí části nabídkové ceny nelze shledat za pochybení, jelikož je to právě zadavatel, kdo nabídku z hlediska MNNC zkoumá a je oprávněn se dotázat na tu část nabídkové ceny, která v něm dané pochybnosti vzbuzuje. Zadavatel proto nebyl povinen požadovat zdůvodnění taktéž paušální části. Námitka navrhovatele spočívající v tom, že se měl zadavatel zabývat celkovou nabídkovou cenou je proto nedůvodná.
50. Zadavatel při posuzování nabídky z hlediska MNNC musí dbát dále na to, aby zjistil, zda účastníkova nabídková cena není mimořádně nízká z důvodů uvedených v § 113 odst. 6 zákona. Pokud by některá ze situací vymezených v předmětném ustanovení zákona nastala, je naplněn jeden z obligatorních důvodů pro vyloučení účastníka ze zadávacího řízení. Zadavatel je v takovém případě povinen účastníka vyloučit. Obligatorní důvody však nebyly v tomto případě naplněny, a proto není nutné se jimi blíže zabývat. Navrhovatel rovněž jejich naplnění nenamítá.
51. Pokud se však nejedná o jeden z důvodů pro obligatorní vyloučení ze zadávacího řízení, a přesto se jedná o MNNC, je zadavatel oprávněn v souladu s § 48 odst. 4 zákona účastníka vyloučit. Jedná se však o ryze fakultativní důvody pro vyloučení, tedy zadavatel účastníka může vyloučit, avšak není to jeho povinností. Ustanovení § 113 odst. 5 zákona obsahuje demonstrativní výčet skutečností, kterými dodavatel může objektivně zdůvodnit svou nabídkovou cenu, kterou zadavatel považuje za MNNC. Může však užít i jiných důvodů. Jestliže zadavatel shledá zdůvodnění MNNC ze strany účastníka zadávacího řízení opodstatněným, nebrání dále nic tomuto účastníkovi v další účasti v zadávacím řízení.
52. Vybraný dodavatel v tomto případě zdůvodnil výši dílčí nabídkové ceny (viz bod 45 tohoto rozhodnutí), přičemž zadavatel neshledal, že by výše nabídkové ceny byla s ohledem na konkrétní okolnosti odůvodňující její výši nereálná. Jestliže zadavatel přisvědčil argumentaci vybraného dodavatele a pro plnění veřejné zakázky jej s ohledem na další faktory vybral, nelze jeho výběr po věcné stránce zpochybňovat. Jak již zaznělo výše, správní orgán nemůže zasahovat do myšlenkových pochodů hodnotící komise, resp. zadavatele, může pouze přezkoumat, zda zadavatel postupoval transparentním způsobem a v souladu se zákonem. Z tohoto důvodu musí zadavatel při posouzení MNNC postupovat tak, aby bylo z předložené dokumentace o zadávacím řízení jednoznačně zřejmé, jakým způsobem posoudil, zda lze celkovou či dílčí část nabídkové ceny konkrétního dodavatele považovat za MNNC, zda vyzval dodavatele ke zdůvodnění indikované MNNC a jak posoudil důvody předložené dodavatelem. Jedině tak může být postup zadavatele při posouzení MNNC zpětně přezkoumatelný, a tedy i transparentní. Vše výše uvedené je z dokumentace o zadávacím řízení zřejmé (konkrétní dokumenty a jejich příslušné pasáže jsou citovány v napadeném a v tomto rozhodnutí). Je tedy patrné, z jakého důvodu zadavatel neshledal MNNC ve vztahu k paušální části nabídkové ceny a z jakého důvodu ji indikoval naopak v části ad hoc servisních služeb „Tvorba skriptů, úprava aplikací“.
53. Tvrzení navrhovatele, že odůvodnění vybraného dodavatele neobstojí, je liché. Je totiž na zadavateli, aby posoudil, zda je zdůvodnění MNNC dostatečné, resp. zda poskytuje dostatečné záruky řádného plnění. V tomto případě je nutno opětovně zdůraznit, že je to právě zadavatel, kdo činí úvahu nad zdůvodněním mimořádně nízké nabídkové ceny. Pro doplnění lze taktéž odkázat na komentářovou literaturu, dle níž zákon „nijak blíže nespecifikuje, jaké zdůvodnění (objasnění) MNNC má zadavatel akceptovat a jaké již za akceptovatelné nelze považovat. Z povahy § 113 odst. 5 nicméně vyplývá, že zadavatel může vzít dále v úvahu taková zdůvodnění mimořádně nízké nabídkové ceny, která jsou odůvodněna ekonomickými aspekty výrobního procesu, použití technických řešení nebo výjimečně příznivých podmínek nebo originalitou předmětu veřejné zakázky. Uvedený výčet je nicméně demonstrativní a účastník může zadavateli zdůvodnit MNNC i za použití jakýchkoli dalších, věrohodných důvodů. Zdůvodnění (objasnění) MNNC, ať již je opřeno o zákonem uvedené důvody či jiné, však zadavatel nemusí s ohledem na danou situaci a předmět plnění veřejné zakázky přijmout. I v tomto případě je kladen důraz na možnost zadavatele, nikoli povinnost účastníka ze zadávacího řízení vyloučit; je tedy na zadavateli, zda účastníka ze zadávacího řízení vyloučí či nikoli, přestože jeho mimořádně nízká nabídková cena nebyla zdůvodněna.“ (viz DVOŘÁK, D., MACHUREK, T., a kol. Zákon o zadávání veřejných zakázek. 1. vydání. Praha: Nakladatelství C. H. Beck, 2017, s. 292).
54. Nelze dále přisvědčit tvrzení navrhovatele, že se zadavatel paušální částí nabídkové ceny vůbec nezabýval. Ze Zprávy o posouzení a hodnocení nabídek ze dne 25. 1. 2021 je nepochybné, že se zadavatel zabýval celkovou nabídkovou cenou, jak ostatně dále rozvedl v rozhodnutí o námitkách. K napadené dílčí části nabídkové ceny zadavatel uvedl srovnání s paušálními částmi nabídkových cen ostatních uchazečů o veřejnou zakázku, přičemž dospěl k závěru, že jejich rozdíl je zanedbatelný. Zhodnocení provedené zadavatelem v rozhodnutí o námitkách lze shledat za dostatečné. Při posouzení daného případu je vždy nezbytné dbát úvahy zadavatele a nelze jej proto dále nutit, aby podrobně zkoumal rozpad paušální ceny, jestliže v ní MNNC nespatřuje. Nebylo by to vhodné, ani účelné. Výše uvedené lze vztáhnout i na další tvrzení navrhovatele. Na uvedené argumentaci nezmění nic ani tvrzení, že paušální část nabídkové ceny tvoří až 88 % celkové nabídkové ceny. Stejně tak je pochopitelné, že stanovisko společnosti Per Partes Consulting s.r.o. bylo zaměřeno na problematickou část nabídkové ceny, nikoliv na nabídkovou cenu jako celek.
55. Tvrdí-li dále navrhovatel, že je nelogické, aby vyšší dílčí nabídková cena za ad hoc servisní služby byla indikována jako MNNC, zatímco 3x nižší cena (paušální cena převedená na hodinovou sazbu za měsíc na dva pracovníky) jako MNNC indikována nebyla. K uvedenému lze sdělit, že by vskutku nebylo logické, aby nižší cena nebyla indikována jako MNNC. V tomto případě ovšem nelze paušální částku rozpočítat na hodinový příjem technických pracovníků vybraného dodavatele, jelikož tito jsou v zaměstnaneckém poměru a jsou placeni fixní mzdou[4]. Ke stejnému závěru lze dospět taktéž úvahou o tom, jak paušální část plnění vlastně funguje. Paušální částka je zpravidla poskytována bez ohledu na to, kolik hodin daný pracovník odpracuje.
56. Namítá-li dále navrhovatel, že je nepřijatelné zdůvodnění, že náklady na činnost zaměstnanců vybraného dodavatele byly uhrazeny předešlou zakázkou, je nezbytné dané tvrzení uvést na pravou míru. Vybraný dodavatel hradí zaměstnancům za odvedenou práci fixní mzdu, která se neodvíjí od hodnoty veřejné zakázky. Nelze říci, že by členové realizačního týmu byli placeni od zakázky, resp. z jiné zakázky a toto by vybranému dodavateli poskytovalo konkurenční výhodu.
57. Tvrzení navrhovatele, že Úřad pouze přejal tvrzení zadavatele, nelze přisvědčit, jelikož Úřad podrobil zjištěné skutečnosti kritické úvaze a přezkoumal, zda postup zadavatele je v souladu se zákonem. Dílčím závěrem lze dodat, že posouzení MNNC se skládá ze dvou fází, přičemž první z nich je prvotní posouzení zadavatele, zda je v nabídce MNNC, a druhou je požádání zadavatele o zdůvodnění způsobu stanovení MNNC a posouzení následného objasnění uchazeče. Zadavatel se rovněž musí vypořádat se vznesenými námitkami proti případné MNNC ze strany některého z účastníků zadávacího řízení. Předseda Úřadu shledává, že zadavatel provedl posouzení MNNC a posouzení objasnění MNNC a rovněž pak reagoval na námitky účastníků dostatečně tak, že dostál povinnosti ve smyslu § 113 zákona. Úřad tedy rozhodl správně, když nepřisvědčil námitkám navrhovatele v části návrhu týkající se posouzení MNNC.
K posouzení splnění kvalifikace vybraným dodavatelem
58. Navrhovatel dále namítá, že zadávací podmínky stanoví jednoznačnou vazbu mezi požadavkem na prokázání profesní způsobilosti (předložení osvědčení) a požadavkem na technickou kvalifikaci spočívajícím v předložení seznamu členů realizačního týmu. Jak vyplývá z návrhu, danou vazbu navrhovatel dovozuje zejména z části servisní smlouvy, která je přílohou zadávací dokumentace. Dle bodu 4.1 Servisní smlouvy: „Pracovník Poskytovatele musí být schopen odborně řešit na požadované úrovni kvalifikace, resp. plnit Servisní služby. Pracovníkem Poskytovatele dle tohoto článku se má na mysli pouze osoba jmenovitě určená v příloze č. 3 této Smlouvy. Změna osob uvedených v příloze č. 3 této Smlouvy podléhá souhlasu osoby oprávněné ve věcech technických nebo smluvních za Objednatele.“ Z uvedeného dle navrhovatele plyne, že člen realizačního týmu musí disponovat osvědčením, jelikož jiná osoba nemůže vykonávat činnost v rámci předmětu plnění. Navrhovatel napadá posouzení kvalifikace u vybraného dodavatele, jelikož vybraný dodavatel předložil seznam členů realizačního týmu v rámci prokázání kritéria technické kvalifikace, avšak žádný z těchto techniků nedisponuje osvědčením požadovaným v rámci profesní způsobilosti. Tímto osvědčením disponuje toliko jiný zaměstnanec vybraného dodavatele, který není uveden na jmenném seznamu techniků.
59. Úřad námitce navrhovatele nepřisvědčil, jelikož dospěl k závěru, že ze zadávací dokumentace neplyne, že by členové realizačního týmu měli disponovat předmětným osvědčením.
60. Se zřetelem k rozkladovým námitkám je nezbytné posoudit, zda lze ze znění zadávací dokumentace vyvodit, že členové realizačního týmu, resp. alespoň jeden z nich musí disponovat daným osvědčením. Nejprve je vhodné shrnout požadavky zadavatele uvedené v zadávací dokumentaci.
61. Zadavatel v bodě 3.4.1 písm. b) zadávací dokumentace požadoval k prokázání profesní způsobilosti podle § 77 odst. 1 zákona předložení „osvědčení pro stupeň odborné způsobilosti v elektrotechnice dle vyhlášky č. 50/1978 Sb., o odborné způsobilosti v elektrotechnice, ve znění pozdějších předpisů“. V bodě 3.5.2 zadávací dokumentace zadavatel dále specifikoval jeden z požadavků na technickou kvalifikaci dle § 79 odst. 2 písm. c) zákona, dle kterého je každý dodavatel povinen předložit jmenný seznam „členů realizačního týmu, kteří se budou podílet na poskytování Servisních služeb (včetně uvedení informace, zda se jedná o zaměstnance dodavatele nebo osobu působící jako poddodavatel / zaměstnanec poddodavatele)“. V další části zadávací dokumentace zadavatel specifikoval požadavky na vzdělání a odbornou kvalifikaci pro jednotlivé členy realizačního týmu[5].
62. Po prostudování znění zadávací dokumentace nelze dovodit, že by členové realizačního týmu museli disponovat předmětným osvědčením. Zadavatel v citovaných bodech (ani jinde v zadávací dokumentaci) výslovně nestanovil, že by člen týmu podle bodu 3.5.2 zadávací dokumentace musel současně splňovat požadavek dle 3.4.1 písm. b) zadávací dokumentace. Tedy, že by člen týmu musel disponovat osvědčením pro stupeň odborné způsobilosti v elektrotechnice. Požadavek dle bodu dle 3.4.1 písm. b) zadávací dokumentace je pouze obecný a ve vztahu k dodavateli, a to v takové rovině, že dodavatel má disponovat takovou způsobilou osobou. Aby tomu bylo tak, jak uvádí navrhovatel, zadavatel by tuto podmínku musel výslovně uvést, jelikož pokud by tak neučinil a tento požadavek zamýšlel, zadávací podmínky by neodrážely jeho konkrétní potřeby.
63. Ze zadávací dokumentace je navíc patrné, že „primárním“ předmětem plnění je výhradně programátorská činnost, nikoliv elektrotechnická. Uvedené lze vyvodit mj. z bodu 3.5.1. zadávací dokumentace, dle kterého se za služby poskytované vybraným dodavatelem považují: Dohled nad prostředím, správa serverů, správa komunikační (síťové) infrastruktury, zálohování a obnova dat po havárii, řešení bezpečnostních incidentů, certifikáty a využití SW licencí, podpora koncových uživatelů, zastupování objednatele ve věcech technických, technické poradenství, konzultace, tvorba skriptů, úprava aplikací. K výše uvedenému lze dodat, že k tíži zadavatele jde skutečnost, že žádný člen z týmu nemusí disponovat osvědčením pro stupeň odborné způsobilosti v elektrotechnice.
64. Tvrzení navrhovatele, že je mu s ohledem na to, že je stávajícím dodavatelem zadavatele, známo, že k plněním vyžadujícím osvědčení dochází, nelze přikládat žádnou relevanci. Tato skutečnost totiž nezakládá praxi, že tomu tak bude i v případě plnění vybraným dodavatelem, resp. že zadavatel bude požadovat plnění služeb stejným způsobem i v budoucnu. Pokud by k tomuto ovšem došlo, je možné požádat třetí osobu, která disponuje daným osvědčením, o součinnost, jelikož toto zadávací dokumentace, ani přílohová Servisní smlouva, nezakazuje. Servisní smlouva zakazuje toliko činnost třetích osob v rámci poskytování služeb standardní povahy, tedy odpovídající předmětu plnění, což poskytování elektrikářské servisní činnosti není. Nelze přisvědčit tvrzení, že by pro účely posouzení tohoto případu Úřad nevycházel z celé zadávací dokumentace, vč. příloh. Daná Servisní smlouva byla v tomto případě zohledněna.
65. Navrhovatel dále navrhoval ve svém Doplnění důkazů ze dne 27. 4. 2021 provedení důkazu sdělením vedoucích technických pracovníků zadavatele, kteří by mohli jednoznačně potvrdit nejen podstatu kombinace uvedených zadávacích podmínek, ale též podstatu časové náročnosti „paušálního plnění“. Úřad v řízení předmětný důkaz neprovedl, což však výslovně v odůvodnění napadeného rozhodnutí nezaznamenal. Lze však souhlasit s neprovedením navrhovaného důkazu, neboť v případě posouzení zadávacích podmínek a postupu zadavatele jej lze považovat za nadbytečný, jelikož byla Úřadu předložena kompletní dokumentace o zadávacím řízení. Obecně totiž platí, že zadavatel ví, co poptává, a musí své požadavky v dokumentaci uvést přesně. Nastane-li situace, že některý ze svých požadavků opomene v zadávací dokumentaci uvést, nemůže to po dodavatelích požadovat. To, co je uvedeno v zadávací dokumentaci, je tedy směrodatné. Jestliže byla dokumentace o zadávacím řízení Úřadu předána a tento rozhodl na základě informací z ní zjištěných, byl skutkový stav dostatečně zjištěn tak, aby mohlo být ve věci rozhodnuto a není třeba provádět další dokazování. Vybraný dodavatel totiž zdůvodnil, proč je za nabízenou cenu schopen plnit a zadavatel toto odůvodnění přijal, což je jeho oprávnění a Úřad do této úvahy zadavatele není oprávněn zasahovat. Skutečnost, že v napadeném rozhodnutí není výslovně uvedeno, proč Úřad navrhovaný důkaz neprovedl, nemá vliv na zákonnost napadeného rozhodnutí a nejedná se o důvod pro zrušení napadeného rozhodnutí.
66. Dílčím závěrem lze shrnout, že existence vazby mezi požadavkem na osvědčení a seznamem členů realizačního týmu nebyla shledána ani předsedou Úřadu, a lze tedy souhlasit s body 136 a 137 napadeného rozhodnutí. Z těchto důvodů jsou námitky navrhovatele týkající se části posouzení kvalifikace vybraného dodavatele nedůvodné.
K námitce nedostatečného vypořádání námitek zadavatelem v rozhodnutí o námitkách
67. Dále je důležité se vyjádřit k námitkám vztahujícím se k obsahu odůvodnění rozhodnutí o námitkách. Navrhovatel v návrhu i v rozkladu namítá, že se zadavatel dostatečně nevypořádal s námitkami týkajícími se indikace MNNC ve vztahu k paušální sazbě za poskytované servisní služby.
68. Ačkoli by zadavatelovo vypořádání námitek nepochybně mohlo být ve vztahu k paušální části nabídkové ceny konkrétněji rozvedeno k jednotlivým tvrzením navrhovatele, lze konstatovat, že zadavatel reagoval na celý obsah podaných námitek a úvahy předložené zadavatelem jsou přezkoumatelné. Z rozhodnutí o námitkách jasně vyplývá, že zadavatel nepovažoval paušální sazbu nabídnutou vybraným dodavatelem za MNNC, a nebyl proto povinen se blíže zabývat jejím rozpadem a reagovat tak podrobněji na námitky navrhovatele. Nelze navíc konstatovat, že by se zadavatel otázkou MNNC ve vztahu k paušální sazbě nabídkové ceny vůbec nezabýval. Navrhovatel v tomto případě zcela opomněl smysl a účel institutu MNNC, čímž je ochrana zadavatele, přičemž je na zadavateli, aby posoudil, zda je MNNC v nabídce dodavatele přítomna či nikoliv, a zda v případě její existence „riskne“ výběr takového dodavatele[6] anebo jej vyloučí.
69. Lze souhlasit s tvrzením Úřadu uvedeným v bodě 101 odůvodnění napadeného rozhodnutí, že se zadavatel s obsahem námitek podaných navrhovatelem dostatečně podrobně a srozumitelně vypořádal, a to v celkovém kontextu rozhodnutí o námitkách. Zadavatel totiž poskytl navrhovateli dostatečné odůvodnění svého postupu, vč. důvodu, proč neindikoval paušální sazbu za MNNC. Námitka týkající se nedostatečného odůvodnění rozhodnutí o námitkách je proto nedůvodná.
K zákonnosti napadeného rozhodnutí
70. Napadené rozhodnutí jsem dále přezkoumal z hlediska zákonnosti, načež shrnuji, že jsem dospěl k závěru, že Úřad rozhodl v souladu se zákonem a dalšími právními předpisy.
71. K zákonnosti napadeného rozhodnutí poukazuji, že Úřad zjistil skutkový stav, o němž nejsou důvodné pochybnosti. Úřad také řádně označil všechny podklady, z nichž při vydání napadeného rozhodnutí vycházel, načež uvedl závěry, které z těchto podkladů zjistil a na jejichž základě dospěl ke svým závěrům. Úřad uvedl všechny právní normy, které v dané věci aplikoval, řádně odůvodnil jejich použití a výsledné napadené rozhodnutí mám za logické, srozumitelné a plně přezkoumatelné. Současně konstatuji, že jsem nezjistil procesní vadu, která by mohla mít za následek nezákonnost napadeného rozhodnutí.
Shrnutí
72. Závěrem lze konstatovat, že zadavatel v projednávaném případě postupoval z hlediska posouzení MNNC v souladu se zákonem, když vyzval vybraného dodavatele ke zdůvodnění jím předložené nabídkové ceny, resp. části nabídkové ceny, ve které indikoval případnou MNNC. Jestliže zadavatel ve zbývající části nabídkové ceny MNNC neshledal, nebyl povinen k této části nabídkové ceny požadovat zdůvodnění či se jí podrobněji zabývat. Je nutno dbát na to, že je to zadavatel, kdo nabídkovou cenu posuzuje a činí tak úvahu nad tím, zda se jedná o MNNC. Úřad tedy není oprávněn přezkoumávat úvahy a myšlenkové pochody hodnotící komise, resp. zadavatele, avšak pouze přezkoumává postup zadavatele při posuzování MNNC. Jedinou výjimkou, kdy by Úřad mohl zasáhnout do úvah zadavatele, by byl případ, kdy by zdůvodnění MNNC indikovalo naplnění některého z důvodů uvedených v § 113 odst. 6 zákona. Z těchto důvodů by totiž byl zadavatel povinen vybraného dodavatele vyloučit. Obligatorní důvody pro vyloučení vybraného dodavatele však v tomto případě nenastaly. V nyní projednávaném případě zadavatel shledal odůvodnění vybraného dodavatele ve vztahu k dotazované dílčí části nabídkové ceny za dostatečné, a proto vybraného dodavatele nevyloučil, což bylo plně v souladu s jeho oprávněním. K posouzení splnění podmínek kvalifikace lze konstatovat, že požadavek na to, aby členové realizačního týmu disponovali osvědčením dle vyhlášky č. 50/1978 Sb., ze zadávací dokumentace nevyplývá. Nelze jej ani dovodit s ohledem na předmět plnění veřejné zakázky. Zadavatel nepochybně stanovil požadavek na profesní způsobilost ve vztahu k dodavateli, nikoliv k jednotlivým členům realizačního týmu.
VI. Závěr
73. Po zvážení všech aspektů dané věci a po zjištění, že Úřad postupoval v souladu se zákonem a správním řádem, jsem dospěl k závěru, že nenastaly podmínky pro zrušení nebo změnu napadeného rozhodnutí z důvodů uváděných v rozkladu. Vzhledem k výše uvedenému jsem rozhodl tak, jak je uvedeno ve výroku tohoto rozhodnutí.
Poučení
Proti tomuto rozhodnutí se podle § 91 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, ve spojení s § 152 odst. 5 téhož zákona nelze dále odvolat.
otisk úředního razítka
JUDr. PhDr. Petr Mlsna, Ph.D.
předseda Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže
Obdrží
1. Mgr. Tomáš Biem, advokát Biem&Schýbal, advokátní kancelář, s.r.o., V Holešovičkách 94/41,
182 00 Praha - Libeň
2. SeproNET s.r.o., K Březinám 197, 252 26 Třebotov
3. JUDr. Robert Falbr, Kopeckého 1326/47, 169 00 Praha
Vypraveno dne
viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy
[1]Pokud je v rozhodnutí uveden odkaz na zákon, jedná se vždy o znění účinné ke dni zahájení zadávacího řízení na veřejnou zakázku.
[2] Citovaný rozsudek byl vydán za účinnosti zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, avšak uvedený závěr je aplikovatelný i za účinnosti zákona.
[3] Viz § 113 odst. 1 zákona.
[4] Tuto skutečnost vybraný dodavatel uvedl ve zdůvodnění MNNC ze dne 17. 12. 2020 a následně ji i zadavatel potvrdil ve svém vyjádření k rozkladu ze dne 16. 6. 2021.
[5] K tomu blíže viz body 71 a 72 odůvodnění napadeného rozhodnutí.
[6] Uvedené platí pro případy, kdy nejsou dány důvody pro obligatorní vyloučení účastníka ze zadávacího řízení ve smyslu § 113 odst. 6 zákona.