číslo jednací: 13597/2022/510
spisová značka: S0608/2021/VZ

• Instance: I.
• Věc: I/35 Ostroměř, oprava silnice, úsek 22
• Účastníci:
  1. Ředitelství silnic a dálnic ČR
  2. GEOSAN GROUP a.s.
  3. SILNICE ČÁSLAV, s.r.o.
• Typ správního řízení: Veřejná zakázka
• Výrok: § 265 písm. a) zákona č. 134/2016 Sb.
• Rok: 2021
• Datum nabytí právní moci: 22. 4. 2022

Spisová značka:  ÚOHS-S0608/2021/VZ Číslo jednací:      ÚOHS-13597/2022/510

Brno 22. 4. 2022

Úřad pro ochranu hospodářské soutěže příslušný podle § 248 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, ve správním řízení zahájeném dne 3. 12. 2021 na návrh z téhož dne, jehož účastníky jsou

• zadavatel – Ředitelství silnic a dálnic ČR, IČO 65993390, se sídlem Na Pankráci 546/56, 140 00 Praha,
• navrhovatel – „Společnost GG+KDS – Ostroměř“, jež tvoří subjekty

o      GEOSAN GROUP a.s., IČO 28169522, se sídlem U Nemocnice 430, Kolín III, 280 02 Kolín,

o      SILNICE ČÁSLAV, s.r.o., IČO 28447085, se sídlem č.p. 2, 285 21 Zbraslavice,

které uzavřely dne 15. 4. 2021 společenskou smlouvu za účelem podání společné nabídky, ve správním řízení zastoupené na základě plné moci ze dne 5. 11. 2021 JUDr. Jaromírem Bláhou, advokátem, ev. č. ČAK 08799, společníkem společnosti Advokátní kancelář Němec, Bláha & Navrátilová, s.r.o., se sídlem Prvního pluku 206/7, 186 00 Praha 8,

ve věci přezkoumání úkonů zadavatele učiněných při zadávání veřejné zakázky „I/35 Ostroměř, oprava silnice, úsek 22“ zadávané ve zjednodušeném podlimitním řízení zahájeném uveřejněním výzvy k podání nabídek na profilu zadavatele dne 23. 3. 2021 pod systémovým číslem P21V00190830,

rozhodl takto:

Návrh navrhovatele – „Společnost GG+KDS – Ostroměř“, jež tvoří subjekty GEOSAN GROUP a.s., IČO 28169522, se sídlem U Nemocnice 430, Kolín III, 280 02 Kolín, a SILNICE ČÁSLAV, s.r.o., IČO 28447085, se sídlem č.p. 2, 285 21 Zbraslavice, které uzavřely dne 15. 4. 2021 společenskou smlouvu za účelem podání společné nabídky – ze dne 3. 12. 2021 se podle § 265 písm. a) zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, zamítá, neboť nebyly zjištěny důvody pro uložení nápravného opatření.

Odůvodnění

I.               ZADÁVACÍ ŘÍZENÍ

1.             Zadavatel – Ředitelství silnic a dálnic ČR, IČO 65993390, se sídlem Na Pankráci 546/56, 140 00 Praha (dále též jen „zadavatel“) – jakožto veřejný zadavatel ve smyslu § 4 odst. 1 písm. e) zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, (dále jen „zákon“) uveřejnil ve Věstníku veřejných zakázek dne 23. 3. 2021 pod systémovým číslem P21V00190830 výzvu k podání nabídek za účelem zadání veřejné zakázky „I/35 Ostroměř, oprava silnice, úsek 22“ zadávané ve zjednodušeném podlimitním řízení (dále jen „veřejná zakázka“).

2.             V úvodu zadávací dokumentace je uvedeno, že se jedná o veřejnou zakázku na stavební práce a že bude zadávána ve zjednodušeném podlimitním řízení.

3.             Zadavatel v bodě 13. zadávací dokumentace stanovil lhůtu pro podání žádostí nabídek, a to do 12. 4. 2021 do 9:00 hod., kterou následně prodloužil do 16. 4. 2021 do 9:00 hod.

4.             Z dokumentu „Protokol o otevírání nabídek v elektronické podobě“ ze dne 16. 4. 2021 vyplývá, že zadavatel ve stanovené lhůtě obdržel celkem pět nabídek, a to včetně nabídky dodavatele – „Společnost GG+KDS – Ostroměř“, jež tvoří subjekty

• GEOSAN GROUP a.s., IČO 28169522, se sídlem U Nemocnice 430, Kolín III, 280 02 Kolín, (dále jen „GEOSAN GROUP a.s.“)
• SILNICE ČÁSLAV, s.r.o., IČO 28447085, se sídlem č.p. 2, 285 21 Zbraslavice,

které uzavřely dne 15. 4. 2021 společenskou smlouvu za účelem podání společné nabídky, ve správním řízení zastoupené na základě plné moci ze dne 5. 11. 2021 JUDr. Jaromírem Bláhou, advokátem, ev. č. ČAK 08799, společníkem společnosti Advokátní kancelář Němec, Bláha & Navrátilová, s.r.o., se sídlem Prvního pluku 206/7, 186 00 Praha 8 (dále jen „navrhovatel“).

5.             Zadavatel „Rozhodnutím a oznámením o vyloučení účastníka zadávacího řízení“ ze dne 27. 10. 2021 (dále jen „rozhodnutí o vyloučení“), které bylo doručeno navrhovateli téhož dne, oznámil navrhovateli, že rozhodl podle § 48 odst. 5 písm. d) zákona o jeho vyloučení ze zadávacího řízení na šetřenou veřejnou zakázku.

6.             Navrhovatel proti svému vyloučení podal námitky ze dne 10. 11. 2021, jež byly zadavateli doručeny téhož dne. Zadavatel svým rozhodnutím ze dne 25. 11. 2021 (dále jen „rozhodnutí o námitkách“), které bylo navrhovateli doručeno téhož dne, tyto námitky odmítl.

7.             Vzhledem k tomu, že navrhovatel nepovažoval rozhodnutí zadavatele o jím podaných námitkách za učiněné v souladu se zákonem, podal dne 3. 12. 2021 návrh na zahájení správního řízení o přezkoumání úkonů zadavatele (dále jen „návrh“) u Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“).

II.             OBSAH NÁVRHU

8.             Z návrhu navrhovatele vyplývá, že směřuje proti jeho vyloučení ze zadávacího řízení dle ustanovení § 48 odst. 5 písm. d) zákona. Navrhovatel předesílá, že zadavatel postupoval při svém rozhodování v rozporu se zásadou transparentnosti, když v rozhodnutí o vyloučení neurčitě a účelově popsal rozhodné skutečnosti, kterými prokazuje, že je oprávněn vyloučit navrhovatele ze zadávacího řízení. Navrhovatel dále namítá, že důvod vyloučení nebyl naplněn a dále, že zadavatel porušil zásadu přiměřenosti, když vyloučil plně kvalifikovaného dodavatele, jenž podal nejvhodnější nabídku.

9.             Dle navrhovatele není z rozhodnutí o vyloučení zřejmé, že byly naplněny podmínky ustanovení § 48 odst. 5 písm. d) zákona, neboť navrhovatel se vůči všem tvrzením obsaženým v rozhodnutí o vyloučení kvalifikovaně bránil. Dle navrhovatele zadavatel skutkové i právní okolnosti realizace smlouvy na plnění veřejné zakázky „D1 modernizace – úsek 12, EXIT 90 Humpolec – EXIT 104 Větrný Jeníkov“ (dále jen „Zakázka D1“) prezentoval zcela jednostranně tak, že subjektem, který při plnění smluvního vztahu pochybil byl právě a pouze navrhovatel (resp. jeho vedoucí společník). Navrhovatel podotýká, že se všem vytýkaným (údajným) pochybením bránil, přičemž bylo, resp. je vedeno několik soudních řízení, v jejichž rámci jsou jednotlivé sporné skutečnosti řešeny, přičemž ze strany zadavatele k žádnému soudnímu uplatnění jeho nároků nedošlo. Právě s ohledem na existenci těchto soudních řízení považuje navrhovatel naplnění důvodů pro jeho vyloučení za sporné a nelze dospět k jednoznačnému závěru – nutnému pro vyloučení navrhovatele ze zadávacího řízení – o zřejmosti naplnění podmínek ustanovení § 48 odst. 5 písm. d) zákona. Dle navrhovatele tak údajná pochybení nelze mít za prokázaná a nelze na jejich základě navrhovatele ze zadávacího řízení vyloučit. Rozhodnutí o vyloučení tak dle navrhovatele nenaplňuje požadavek na řádné a transparentní odůvodnění a neprokazuje skutečnou existenci závažných a dlouhodobých pochybení při realizaci Zakázky D1.

10.         Navrhovatel dále nesouhlasí se zadavatelovým zpochybněním právní možnosti a důvodnosti navrhovatele od smlouvy na plnění Zakázky D1 odstoupit. Navrhovatel je přesvědčen, že nelze jednostranně vyloučit zákonné důvody pro odstoupení od smlouvy na plnění Zakázky D1, neboť ustanovení § 2001 zákona č. 89/2012 Sb., občanský zákoník, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „občanský zákoník“) je kogentním ustanovením. Ze smlouvy na plnění Zakázky D1 ani nelze dovodit záměr stran na vyloučení aplikace ustanovení § 2627 odst. 2 občanského zákoníku a takové vyloučení smluvní strany neprovedly ani výslovně. Nelze ani dovodit, že by smlouva na plnění Zakázky D1 obsahovala komplexní ujednání nahrazující zákonnou úpravu. Smlouva na plnění Zakázky D1 a další smluvní dokumenty naopak vyžadují, aby jakákoliv změna smluvního vztahu byla implementována dohodou stran. Smlouva na plnění Zakázky D1 ani neřeší situaci, kdy k dohodě o změně díla nedojde.

11.         K údajnému prodlení navrhovatele s realizací zakázky D1 a vzniku kaveren navrhovatel sděluje, že v průběhu stavby docházelo k postupnému zjišťování nových skrytých překážek týkajících se místa, kde mělo být dílo provedeno, tedy ke zjištění nepředvídatelných fyzických podmínek ve smyslu ustanovení Pod-čl. 4.12 písm. (g) smluvních podmínek, které jsou dle Pod-čl. 17.3 písm. (g) smluvních podmínek rizikem zadavatele (konkrétně kolize kanalizace s betonovou vozovkou a odvodňovacími prvky, změna založení mostního objektu v důsledku zjištěných odlišných geologických podmínek a kolize kanalizace s plynovodem). Navrhovatel namítá, že vzniku kaveren nešlo zabránit, a to zejména z důvodu vadného zpracování projektové dokumentace pro provádění stavby (dále také jen „PDPS“), kdy projektant nezohlednil polohu odvodňovacích žlabů a hranu CB krytu, a dále z důvodu skalnatého podloží, když zadavatel odmítal řešení navržené navrhovatelem.

12.         K zadavatelem tvrzené uznatelnosti jeho nároků správcem stavby poukazuje navrhovatel na skutečnost, že správce stavby není osobou, která by byla postupem podle Pod-čl. 3.5 smluvních podmínek oprávněna jakkoliv zavazovat strany, neboť se nejedná o osobu nestrannou, jak to citované ustanovení smluvních podmínek předpokládá.

13.         K údajnému vzniku škody na straně zadavatele a jeho nároku na náhradu škody navrhovatel uvádí, že byl to naopak on, komu z důvodu nedostatečné přípravy projektové dokumentace zadavatelem a odmítnutí zadavatele jednat o změně smlouvy na plnění Zakázky D1 v návaznosti na zjištěné skryté překážky realizace díla vznikl nárok na finanční vypořádání ve výši 523 885 093,68 Kč s příslušenstvím, přičemž tento nárok uplatnil u soudu žalobou.

14.         Ve vztahu k problematice porušení zásady přiměřenosti považuje navrhovatel argumentaci zadavatele uvedenou v rozhodnutí o námitkách za rozpornou s rozhodovací praxí Nejvyššího správního soudu. Navrhovatel je současně přesvědčen, že by pro případ vyloučení měl zadavatel zohledňovat (nad rámec pochybení) i veškeré ostatní přímo související aspekty jako splnění kvalifikačních předpokladů, nejnižší nabídkovou cenu nabídnutou navrhovatelem a povinnost zadavatele postupovat v souladu s dalšími zákony. Dle navrhovatele jsou dále rizika, na která poukazuje zadavatel (a jejichž existenci navrhovatel popírá), minimalizována tím, že veřejná zakázka představuje dílo jednodušší a dále, že navrhovatel má s opravou totožné silnice podrobné zkušenosti.

15.         Navrhovatel považuje spory týkající se Zakázky D1 jako skutkově a právně složité, přičemž připomíná, že jsou předmětem soudních sporů. Vyjadřuje proto své přesvědčení, že Úřadu nenáleží oprávnění vzájemné nároky a údajná pochybení obou stran právně přezkoumávat, neboť by tím vstupoval do výlučné pravomoci soudů. Skutečnost, že navrhovatel tvrzení zadavatele relevantně zpochybňoval a svých práv se domáhá u soudu, by měla být dostatečná pro to, aby nebylo možné konstatovat naplnění důvodu pro vyloučení dle § 48 odst. 5 písm. d) zákona.

16.         Na základě všech výše uvedených argumentů tudíž navrhovatel v závěru návrhu Úřadu navrhuje uložení nápravného opatření spočívajícího ve zrušení rozhodnutí zadavatele o jeho vyloučení z účasti v zadávacím řízení.

III.           PRŮBĚH SPRÁVNÍHO ŘÍZENÍ

17.         Podle § 249 zákona ve spojení s § 44 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, (dále jen „správní řád“) bylo zahájeno správní řízení o přezkoumání úkonů zadavatele dnem 3. 12. 2021, kdy Úřad obdržel návrh navrhovatele. Zadavateli byl stejnopis návrhu doručen taktéž dne 3. 12. 2021.

18.         Účastníky správního řízení podle § 256 zákona jsou:

• zadavatel,
• navrhovatel.

19.         Zahájení správního řízení oznámil Úřad jeho účastníkům dopisem č. j. ÚOHS-41656/2021/512/SWa ze dne 7. 12. 2021.   

20.         Usnesením č. j. ÚOHS-43733/2021/512/SWa ze dne 21. 12. 2022 určil Úřad zadavateli lhůtu k provedení úkonu, a to informování Úřadu o dalších úkonech, které zadavatel případně provede v šetřeném zadávacím řízení v průběhu správního řízení a zaslání příslušné dokumentace o zadávacím řízení ve smyslu § 216 odst. 1 zákona pořízené v souvislosti s provedenými úkony.

21.         Usnesením č. j. ÚOHS-01610/2022/512 ze dne 14. 1. 2022 stanovil Úřad zadavateli lhůtu k provedení úkonu, a to k zaslání dokumentů a dokladů prokazujících, že se navrhovatel v posledních 3 letech od zahájení zadávacího řízení dopustil závažných nebo dlouhodobých pochybení při plnění dřívějšího smluvního vztahu se zadavatelem zadávané veřejné zakázky, která vedla k vzniku škody, předčasnému ukončení smluvního vztahu nebo jiným srovnatelným sankcím, a to např. dokumentů, na něž zadavatel odkazuje v rozhodnutí o vyloučení, v odstoupení od smlouvy o dílo ze dne 17. 12. 2018 a důkazů, které zadavatel připojil jako přílohy vyjádření žalovaného k žalobě o zdržení se právního jednání sp. zn. 41 Cm 17/2019 ze dne 6. 9. 2019.

22.         Rozhodnutím č. j. ÚOHS-01732/2022/512 ze dne 17. 1. 2022 Úřad podle § 61 odst. 1 správního řádu nařídil zadavateli z moci úřední předběžné opatření spočívající v zákazu uzavřít smlouvu na veřejnou zakázku, neboť s ohledem na dosavadní průběh zadávacího a správního řízení shledal nezbytným zatímně upravit poměry účastníků správního řízení.

23.         Usnesením č. j. ÚOHS-06128/2022/512 ze dne 17. 2. 2022 stanovil Úřad zadavateli opětovně lhůtu k provedení úkonu, a to zaslání dokumentů a dokladů prokazujících, že se navrhovatel v posledních 3 letech od zahájení zadávacího řízení dopustil závažných nebo dlouhodobých pochybení při plnění dřívějšího smluvního vztahu se zadavatelem zadávané veřejné zakázky, která vedla k vzniku škody, předčasnému ukončení smluvního vztahu nebo jiným srovnatelným sankcím, a to např. dokumentů, na něž zadavatel odkazuje v rozhodnutí o vyloučení, v odstoupení od smlouvy o dílo ze dne 17. 12. 2018 a důkazů, které zadavatel připojil jako přílohy vyjádření žalovaného k žalobě o zdržení se právního jednání sp. zn. 41 Cm 17/2019 ze dne 6. 9. 2019, přičemž Úřad demonstrativním výčtem vyjmenoval požadované dokumenty.

24.         Usnesením č. j. ÚOHS-09645/2022/512 ze dne 17. 3. 2022 stanovil Úřad zadavateli lhůtu k provedení úkonů, a to k zaslání harmonogramu prací, na něž zadavatel odkazuje v „Rozhodnutí a oznámení o vyloučení účastníka zadávacího řízení“ ze dne 27. 10. 2021, a vyjádření zadavatele ke skutečnostem uvedeným v dopise navrhovatele č. j. 900/2018/O ze dne 27. 12. 2018 týkajícím se závaznosti aktualizovaného harmonogramu ze dne 18. 7. 2018 a nabídky sdružení „TGS JOINT VENTURE“ podané v zadávacím řízení na veřejnou zakázku „D1 modernizace – úsek 12, EXIT 90 Humpolec – EXIT 104 Větrný Jeníkov“.

25.         Usnesením č. j. ÚOHS-10960/2022/512 ze dne 30. 3. 2022 stanovil Úřad účastníkům řízení lhůtu, v níž se mohli vyjádřit k podkladům rozhodnutí. Usnesením č. j. ÚOHS-11705/2022/512 ze dne 5. 4. 2022 pak Úřad na žádost navrhovatele lhůtu pro vyjádření k podkladům rozhodnutí přiměřeně prodloužil.       

Vyjádření zadavatele k návrhu ze dne 13. 12. 2021

26.         Zadavatel se k návrhu vyjádřil ve svém stanovisku ze dne 13. 12. 2021, které Úřad obdržel téhož dne, přičemž konstatuje následující.

27.         Zadavatel předně uvádí, že navrhovatel si je velice dobře vědom, jakých pochybení se měl dopustit a z jakých důvodů jsou mu tato pochybení vytýkána, což je zjevné např. z prvního odstavce na str. 5 návrhu, kde se navrhovatel vyjadřuje k vytýkaným pochybením a pouze uvádí, že zadavatel nepřihlédl ke všem (údajným) liberačním důvodům. Zadavatel tak má za nesporné, že k závažným a dlouhodobým pochybením došlo, přetrvává pouze spor o jejich dílčích právních aspektech, které jsou předmětem i několika soudních řízení. Z tohoto důvodu se zadavatel domnívá, že nelze shledat v postupu zadavatele rozpor se zásadou transparentnosti, když důvody vyloučení navrhovatele jsou zcela zřejmé a jednoznačné a strany se shodují na jejich existenci.

28.         Zadavatel sděluje, že pouhá skutečnost, že navrhovatel podal žalobu proti zadavateli ve vztahu k předmětné smlouvě o dílo, nezakládá žádný důkaz toho, že tvrzení zadavatele jsou nepravdivá a k žádným pochybením ze strany navrhovatele nedošlo. Zadavatel tak trvá na tom, že se navrhovatel těchto pochybení dopustil, přičemž tyto skutečnosti je připraven obhájit i v rámci probíhajících soudních řízení. Podání žaloby tak rozhodně není důkazem, že k předmětným pochybením nedošlo.

29.         Zadavatel vyjadřuje své přesvědčení, že Úřad je oprávněn se zabývat pouze naplněním taxativně vymezených podmínek dle § 48 odst. 5 písm. d) zákona, přičemž tyto podmínky byly v daném případě jednoznačně naplněny, což vyplývá i z vyjádření navrhovatele obsažených v návrhu.

30.         Dle zadavatele je rozhodnutí o námitkách i rozhodnutí o vyloučení zcela dostatečně a přezkoumatelně odůvodněné a jednoznačně z něho vyplývají skutečnosti naplňující podmínky pro aplikaci § 48 odst. 5 písm.  d) zákona. Zadavatel v rozhodnutí o vyloučení srozumitelně a konkrétně identifikuje závažná a dlouhodobá pochybení a uvedl, že tato pochybení vedla k jeho dřívějšímu odstoupení od smlouvy o dílo, jakož i k náhradě škody a smluvním pokutám. Navrhovateli tak muselo být více než zřejmé, na základě jakých důvodů byl ze zadávacího řízení vyloučen, o čemž svědčí i konkrétnost jeho námitek zpochybňujících důvody vyloučení a oprávněnost tohoto návrhu.

31.         Dle zadavatele navrhovatel namítá nikoliv nesrozumitelnost či nejasnost důvodů vyloučení, ale namítá jejich účelovost. Důvody jsou mu tak zřejmé, pouze se s nimi neztotožňuje. Skutečnost, že navrhovatel nesouhlasí s tvrzeními a závěry zadavatele však nezpůsobuje a ani nemůže způsobovat rozpor se zásadou transparentnosti.

32.         Zadavatel nesouhlasí s tvrzením, že by na straně navrhovatele existovaly jakékoliv liberační důvody za jeho vzniklá pochybení. Současně zadavatel odmítá, že by z jeho strany došlo k neposkytnutí součinnosti zapříčiňující prodlení navrhovatele s realizací díla. Zadavatel v tomto ohledu odkazuje na svá vyjádření v rámci podaných žalob.

33.         K otázce týkající se odstoupení od smlouvy zadavatel zdůrazňuje, že navrhovatel dlouhodobě neplnil své povinnosti, byl na tato svá pochybení opakovaně ze strany zadavatele upozorňován a obdobně byl upozorňován na možnost zadavatele odstoupit od smlouvy, jestliže nedojde k napravení těchto pochybení. Zadavatel ve sdělovacích prostředcích ještě před realizací odstoupení od smlouvy avizoval, že právě z důvodu dlouhodobých a závažných pochybení navrhovatele bude nucen od smlouvy o dílo odstoupit, jestliže do 17. 12. 2018 nebudou dokončeny požadované práce. Navrhovatel však namísto, aby splnil své povinnosti dle smlouvy o dílo, tak dne 18. 12. 2018 zcela účelově přistoupil k neúčinného a neplatnému odstoupení od smlouvy, bezdůvodně a nepřípustným způsobem, aby tímto „předběhl“ zadavatelem deklarovaný postup. Postup navrhovatele tak byl zcela zjevně účelový bez jakéhokoliv právního důvodu a bez opory ve smlouvě o dílo. Navrhovatel navíc dle ustanovení Pod-článku 16.2 smluvních podmínek není oprávněn odstoupit od smlouvy o dílo z jiných důvodů než z důvodů taxativně vymezených tímto ustanovením smluvních podmínek. Navrhovatel přitom své odstoupení od smlouvy o dílo opírá o § 2627 občanského zákoníku, aniž by mu ustanovení Pod-článku 16.2 smluvních podmínek takový postup umožňovalo. Ve smyslu výše uvedeného lze podle zadavatele konstatovat, že navrhovatelem zvolený způsob odstoupení od smlouvy o dílo se zjevně snažil obejít smlouvu o dílo a v ní zcela jasně sjednané podmínky.

34.         Zadavatel uvádí, že v rozhodnutí o vyloučení zcela konkrétně a srozumitelně specifikoval, že pochybení navrhovatele vedla ke vzniku ztrát a škod ve výši nejméně 137 615 634,93 Kč a k nároku zadavatele na smluvní pokuty v celkové výši 60 300 000 Kč, přičemž se v žádném případě nejedná o konečné a celkové nároky zadavatele.

35.         Tvrzení, že navrhovatel prováděl pro zadavatele stavbu „I/35 Ostroměř, oprava silnice“ považuje zadavatel taktéž zcela irelevantní. Zadavatel totiž může mít vícero zkušeností s dodavatelem, přičemž postačí jedna negativní zkušenost (která byla v tomto případě zásadní), aby ztratil důvěru v dodavatele, že plnění bude realizováno kvalitně, řádně a včas. Pouhá skutečnost, že se jedná o jednodušší plnění, nemůže zadavateli postačovat coby záruka toho, že se nebudou opakovat pochybení navrhovatele a že opět nebude docházet ke značným prodlením a rozsáhlým škodám v rámci plnění veřejné zakázky.

36.         K tvrzení navrhovatele, že na základě skutečnosti, že se aktivně soudně brání proti svým pochybením, by neměl být naplněn důvod pro vyloučení dle § 48 odst. 5 písm. d) zákona zadavatel uvádí, že na základě tohoto tvrzení by citované ustanovení zákona bylo prakticky nepoužitelné, jelikož pro nemožnost jeho aplikace by postačilo podat soudní žalobu. Dále zadavatel zdůrazňuje, že Úřad přezkoumává naplnění taxativně stanovených podmínek dle § 48 odst. 5 písm. d) zákona a neposuzuje vzájemné nároky či spory mezi zadavatelem a navrhovatelem. Úřad tak dle zadavatele nevstupuje do pravomoci soudů, ale naopak vykonává svoji dozorovou činnost, kdy je povinen posoudit splnění podmínek dle § 48 odst. 5 písm. d) zákona.

37.         Závěrem svého vyjádření zadavatel vzhledem k výše popsaným argumentům navrhuje, aby byl návrh zamítnut.

Vyjádření navrhovatele k podkladům rozhodnutí

38.         Vyjádření navrhovatele k podkladům rozhodnutí ze dne 14. 4. 2022 obdržel Úřad téhož dne.

39.         Navrhovatel nesouhlasí s názorem zadavatele, že mezi stranami smlouvy na realizaci Zakázky D1 je nesporné, že k závažným a dlouhodobým pochybením došlo a je pouze spor o jejich dílčích právních aspektech, neboť právě ony „dílčí právní aspekty“ jsou totiž klíčové pro určení, zda vůbec k nějakému pochybení došlo a zda lze v daném případě zvažovat postup zadavatele dle § 48 odst. 5 písm. d) zákona.

40.         Navrhovatel je přesvědčen, že rozhodnutí Úřadu, na něž odkazuje zadavatel ve svém vyjádření ze dne 13. 12. 2021, svědčí námitkám a argumentaci navrhovatele. U rozhodnutí ve věci ÚOHS-S0198/2018/VZ navrhovatel poukazuje na pasáž týkající se povinnosti zadavatele v rozhodnutí o vyloučení účastníka ze zadávacího řízení dle § 48 odst. 5 písm. d) zákona řádně a jednoznačně odůvodnit na konkrétních a přezkoumatelných skutkových okolnostech, proč a z jakých příčin došlo k naplnění zákonných podmínek pro nezpůsobilost účastníka zadávacího řízení. Navrhovatel uvádí, že jeho argumentace uváděná v rámci probíhajících soudních řízení a následně dokládaná v rámci námitek proti vyloučení ze zadávacího řízení a v řízení o návrhu na přezkum rozhodnutí o vyloučení je zcela dostatečná pro to, aby samotný základ veškerých nároků zadavatele byl relevantně zpochybněn. K rozhodnutí ve věci ÚOHS-S0207/2018/VZ a navazujícímu R0134/2018/VZ, která uvádějí, že Úřad nemá pravomoc rozhodnout o tom, zda v daném případě zadavatel platně či neplatně odstoupil od smlouvy, navrhovatel v rámci argumentace týkající se odstoupení od smlouvy doplňuje, že to byla pochybení na straně zadavatele (neochota konstruktivně řešit skryté překážky, které byly zjištěny při realizaci díla), nikoliv navrhovatele, která vedla k ukončení smlouvy na plnění Zakázky D1.

41.         Dále navrhovatel opakuje a doplňuje argumentaci (uplatněnou již v námitkách a v návrhu) týkající se odstoupení od smlouvy. Dle názoru navrhovatele má smlouva o dílo na Zakázku D1 povahu adhezní smlouvy ve smyslu § 1789 odst. 1 občanského zákoníku, neboť zadavatel je jakožto správce dálnic a silnic první třídy silnější smluvní stranou. Navrhovatel se domnívá, že absence výslovného ustanovení ve smlouvě, které by aplikaci zákonných důvodů pro odstoupení od smlouvy vylučovalo, znamená, že použití § 2627 odst. 2 občanského zákoníku je v daném případě umožněno.

42.         Ke kolizi kanalizace s odvodňovacím žlabem a cementobetonovým krytem a k zadavatelem tvrzené povinnosti navrhovatele provést ověření přesnosti referenčních prvků polohy staré kanalizace před zpracováním realizační dokumentace stavby navrhovatel uvádí, že požadavek na kontrolní zaměření byl v daném případě nemožný, když se příslušná místa nacházejí ve středovém dělícím pásu dálnice a není možné provádět kontrolní zaměření za běžného provozu, neboť vstup osob je tam zakázán a byl by zjevně nebezpečný. Navrhovatel doplňuje, že příslušné ověření nebylo možné dokonce ani v okamžiku předání staveniště, ale až poté, co došlo k omezení provozu a zavedení tzv. dopravně inženýrských opatření, tedy k částečné uzavírce dálnice umožňující přístup ke středovému pásu.

43.         K založení pilíře mostního objektu SO 13-221.2 navrhovatel uvádí, že je zcela nerozhodné, že PDPS obecně připouštěla plošné založení pilířů, pokud v daném případě mělo být založení na pilotech a v důsledku zjištěné jiné než předpokládané třídy těžitelnosti horniny, došlo ke změně způsobu založení pilíře. Prodlení bylo dle navrhovatele způsobeno opožděným udělováním pokynů, připomínek a schvalováním dokumentace ze strany zadavatele. Dle navrhovatele je zřejmé, že pokud došlo ke změně provádění díla oproti původním předpokladům, došlo k narušení plánovaného procesu výstavby, a navrhovateli tak vznikl nárok na prodloužení doby výstavby, respektive splnění postupného závazného milníku a na odpovídající změnu ceny díla.

44.         Ke kolizi kanalizace s plynovodem a argumentu zadavatele, že PDPS s křížením kanalizace a plynovodu počítá, navrhovatel uvádí, že reálně nemohl ověřovat umístění podzemních konstrukcí jako je plynovod (respektive jeho chránička) dříve než při provádění samotných stavebních prací. Podle navrhovatele projekt PDPS na žádné kolizní místo neupozorňoval a ke zjištění nutnosti změny výškového vedení kanalizačního potrubí v kolizním úseku mohlo ze strany navrhovatele dojít až po vytyčení kanalizačních šachet ve středním dělicím pásu, tj. po provedení kopané sondy v místě křížení s plynovodem se zaměřením a vyhodnocením rozsahu nutných úprav. Navrhovatel uvádí, že způsob řešení kolize chráničky plynovodu s kanalizací záležel na instrukci zadavatele, když se řešení odchylovalo od PDPS, která pozici plynovodu pouze odhadovala.

45.         K osobě správce stavby navrhovatel uvádí, že z povahy věci není možné (odporuje to principu smluvních vztahů jako takových), aby práva vyplývající ze smlouvy byla zakládána či měněna jednostranně některou ze smluvních stran. Navrhovatel poukazuje na to, že Závod Praha, jakožto organizační útvar zadavatele, nedisponuje vlastní právní subjektivitou a zaměstnanci Závodu Praha, jsou povinni plnit pokyny nadřízených a jednat v souladu s oprávněnými zájmy zaměstnavatele, tj. zadavatele, proto Závod Praha nemůže vystupovat nestranně a vůči navrhovateli spravedlivě. Navrhovatel se domnívá, že smlouva na plnění Zakázky D1 je v části týkající se osoby správce stavby a určování nároků stran neplatná, neboť situace, kdy je správcem stavby organizační složka zadavatele, je v rozporu s původně zamýšlenou povahou správce stavby, který má vést strany k dohodě a případně spravedlivě rozhodnout.

46.         S ohledem na vše shora uvedené navrhovatel setrvává na svém návrhu, aby Úřad zrušil rozhodnutí zadavatele o vyloučení navrhovatele z účasti v zadávacím řízení.

IV.          ZÁVĚRY ÚŘADU

47.         Úřad přezkoumal na základě § 248 a následujících ustanovení zákona případ ve všech vzájemných souvislostech, a po zhodnocení všech podkladů, zejména dokumentace
o zadávacím řízení, vyjádření předložených účastníky řízení, a na základě vlastního zjištění rozhodl podle § 265 písm. a) zákona o zamítnutí návrhu navrhovatele, neboť nebyly zjištěny důvody pro uložení nápravného opatření. Ke svému rozhodnutí Úřad uvádí následující rozhodné skutečnosti.      

Relevantní ustanovení zákona

48.         Podle § 6 odst. 1 zákona zadavatel při postupu podle tohoto zákona musí dodržovat zásady transparentnosti a přiměřenosti.

49.         Podle § 48 odst. 1 zákona zadavatel může vyloučit účastníka zadávacího řízení pouze
z důvodů stanovených tímto zákonem, a to kdykoliv v průběhu zadávacího řízení.

50.         Podle § 48 odst. 5 písm. d) zákona může zadavatel vyloučit účastníka zadávacího řízení pro nezpůsobilost, pokud prokáže, že se účastník zadávacího řízení dopustil v posledních 3 letech od zahájení zadávacího řízení závažných nebo dlouhodobých pochybení při plnění dřívějšího smluvního vztahu se zadavatelem zadávané veřejné zakázky, nebo s jiným veřejným zadavatelem, která vedla k vzniku škody, předčasnému ukončení smluvního vztahu nebo jiným srovnatelným sankcím.   

51.         Podle § 265 písm. a) zákona Úřad návrh zamítne, pokud nebyly zjištěny důvody pro uložení nápravného opatření.

Skutečnosti vyplývající z dokumentace o zadávacím řízení

52.         V čl. 2.1. „Předmět plnění veřejné zakázky“ zadávací dokumentace zadavatel stanovil, že „[p]ředmětem plnění této veřejné zakázky je provedení stavebních prací dle této zadávací dokumentace a jejích příloh (dále jen „stavba“ nebo „dílo“).“.

53.         Ve smlouvě o dílo uzavřené dne 8. 8. 2017 mezi zadavatelem a společností „TGS JOINT VENTURE“, jejímž společníkem byla mimo jiné i společnost GEOSAN GROUP a.s., na realizaci Zakázky D1 (dále jen „smlouva o dílo“) je uvedeno „Potvrzujeme, že následující dokumenty tvoří součást obsahu Smlouvy:

(a)          Smlouva o dílo

(b)          Dopis o přijetí nabídky (oznámení o výběru nejvhodnější nabídky)

(c)          Dopis nabídky, Příloha k nabídce

(d)          Smluvní podmínky pro výstavbu pozemních a inženýrských staveb projektovaných objednatelem – Obecné podmínky (díl 2, část 2 zadávací dokumentace) 

(e)          Smluvní podmínky pro výstavbu pozemních a inženýrských staveb projektovaných zadavatelem - Zvláštní podmínky (díl 2, část 3 zadávací dokumentace)

(f)          Technická specifikace (díl 3 zadávací dokumentace)

(g)          Výkresy (díl 5 zadávací dokumentace) a

(h)          úplné Související dokumenty, které zahrnují:

(…)

- Harmonogram a rozdělení prací (vyplněný formulář 4.4.6 dle dílu 1, části 4 zadávací dokumentace s přílohami)

(…)

-   Údaje o seskupení osob podávajících nabídku společně (vyplněný formulář 4.4.8 dle dílu 1, části 4 zadávací dokumentace) …“.

54.         Podle čl. 3.1 Smluvních podmínek pro výstavbu pozemních a inženýrských staveb projektovaných objednatelem – Obecných podmínek FIDIC (dále jen „obecné smluvní podmínky“), „Povinnosti a pravomoc správce stavby“, je objednatel „povinen jmenovat Správce stavby, který musí vykonávat povinnosti jemu stanovené ve Smlouvě. Správce stavby musí zaměstnat inženýry a další odborníky s vhodnou kvalifikací, kompetentní k výkonu těchto povinností.“.

55.         Podle čl. 3.3 obecných smluvních podmínek, „Pokyny správce stavby“, „Správce stavby může Zhotoviteli (kdykoli) vydat pokyny a dodatečné nebo modifikované Výkresy nutné pro provedení Díla a odstranění všech vad. (…) Zhotovitel musí plnit pokyny dané Správcem stavby nebo pověřeným asistentem v jakékoli záležitosti vztahující se ke Smlouvě.“.

56.         Podle čl. 3.5 obecných smluvních podmínek, „Určení“, „Kdykoli tyto Podmínky předvídají, že musí Správce stavby postupovat v souladu s Pod-článkem 3.5 [Určení], aby dohodl nebo určil nějakou záležitost, musí se Správce stavby ve věci poradit s každou ze Stran a snažit se dosáhnout dohody. Jestliže dohody není dosaženo, musí Správce stavby ve věci spravedlivě určit v souladu se Smlouvou s tím, že vezme v úvahu všechny relevantní okolnosti. Správce stavby musí dát oběma Stranám oznámení o jakékoli dohodě nebo určení s uvedením podpůrných podrobností. Každá ze Stran se musí dohodou nebo určením řídit, pokud a dokud nebudou revidovány podle Článku 20 [Claimy, spory a rozhodčí řízení].“.

57.         Podle čl. 4.12 obecných smluvních podmínek, „Obecné povinnosti zhotovitele“, „Zhotovitel musí Dílo vyprojektovat (v rozsahu specifikovaném ve Smlouvě), provést a dokončit v souladu se Smlouvou a pokyny Správce stavby a musí odstranit všechny vady Díla.“.

58.         Podle čl. 4.12 obecných smluvních podmínek, „Nepředvídatelné fyzické podmínky“, „Jestliže a do té míry, do jaké se Zhotovitel setká s fyzickými podmínkami, které jsou Nepředvídatelné, dá takové oznámení a vznikne mu zpoždění anebo Náklady kvůli těmto podmínkám, je Zhotovitel oprávněn podle Pod-článku 20.1 [Claimy zhotovitele] k:

(a)     prodloužení doby za jakékoli takové zpoždění, jestliže dokončení je nebo bude zpožděno podle Pod-článku 8.4 [Prodloužení doby pro dokončení] a

(b)     platbě jakýchkoli takových Nákladů, která se zahrne do Smluvní ceny.

Po obdržení takového oznámení a kontrole anebo prošetření těchto fyzických podmínek musí Správce stavby postupovat v souladu s Pod-článkem 3.5 [Určení], aby dohodl nebo určil, (i) zda a (jestliže ano) v jakém rozsahu byly tyto fyzické podmínky Nepředvídatelné a (ii) záležitosti popsané ve výše uvedených pod-odstavcích (a) a (b) vztahující se k tomuto rozsahu. Avšak předtím, než jsou dodatečné Náklady definitivně dohodnuty nebo určeny podle pod-odstavce (ii), může Správce stavby také posoudit, zda jiné fyzické podmínky v podobných částech Díla (jsou-li takové) nebyly příznivější, než mohlo být rozumně předpokládáno Zhotovitelem, když předkládal Nabídku. Jestliže a do té míry, do jaké byly takové příznivější podmínky zaznamenány, může Správce stavby postupovat v souladu s Pod-článkem 3.5 [Určení], aby dohodl nebo určil snížení Nákladů vzniklých v důsledku těchto podmínek, které může být zahrnuto (jako odpočet) do Smluvní ceny a Potvrzení platby.“.

59.         Podle čl. 7.6 obecných smluvních podmínek, „Nápravné práce“, „Bez ohledu na jakékoli předchozí zkoušky nebo potvrzení může dát Správce stavby Zhotoviteli pokyn, aby:

(…)

(b)     odstranil a znova provedl jakoukoli jinou práci, která není v souladu se Smlouvou a

(c)      provedl jakoukoli práci, která je naléhavě potřebná pro bezpečnost Díla, ať už kvůli nehodě, nepředvídatelné události nebo z jiného důvodu.

Zhotovitel musí splnit pokyn v přiměřené lhůtě, což je lhůta (je-li taková) specifikovaná v pokynu, nebo ihned, je-li naléhavost specifikována podle pod-odstavce (c).“.

60.         Podle čl. 8.3 obecných smluvních podmínek, „Harmonogram“, „Zhotovitel musí předložit Správci stavby podrobný harmonogram do 28 dnů po tom, co obdržel oznámení podle Pod-článku 8.1 [Zahájení prací na díle]. Zhotovitel musí také předložit aktualizovaný harmonogram, kdykoli je předchozí harmonogram v rozporu se skutečným postupem nebo s povinnostmi Zhotovitele. (…) Kdykoli dá Správce stavby Zhotoviteli oznámení, že harmonogram (ve stanoveném rozsahu) neodpovídá Smlouvě nebo je v rozporu se skutečným postupem a záměry uvedenými Zhotovitelem, musí Zhotovitel Správci stavby předložit aktualizovaný harmonogram v souladu s tímto Pod-článkem.“.

61.         Podle čl. 15.1 obecných smluvních podmínek, „Výzva k nápravě“, „Jestliže Zhotovitel neplní nějaký závazek, který vyplývá ze Smlouvy, může Správce stavby oznámením po Zhotoviteli požadovat, aby dal toto neplnění do pořádku a napravil ho ve stanoveném přiměřeném čase.“.

62.         Podle čl. 15.2 obecných smluvních podmínek, „Odstoupení objednatelem“, je objednatel „oprávněn odstoupit od Smlouvy, když Zhotovitel:

(a)          nepostupuje v souladu s Pod-článkem 4.2 [Zajištění splnění smlouvy] nebo s oznámením podle Pod-článku 15.1 [Výzva k nápravě], (…)

 (c)     bez rozumné omluvy:

(i)      nepokračuje v Díle v souladu s Článkem 8 [Zahájení, zpoždění a přerušení], (…)“.

63.         Podle čl. 20.1 obecných smluvních podmínek, „Claimy zhotovitele“, „Jestliže se Zhotovitel domnívá, že je oprávněn k prodloužení Doby pro dokončení anebo dodatečné platbě podle jakéhokoli Článku těchto Podmínek nebo jinak v souvislosti se Smlouvou, musí dát Zhotovitel Správci stavby oznámení nároku (claimu) popisující událost nebo okolnost, z které claim vyplývá. Oznámení musí být podáno co nejdříve, jak je to prakticky možné, a ne později než 28 dnů po tom, co si Zhotovitel skutečnost nebo okolnost uvědomil nebo měl uvědomit.

Jestliže Zhotovitel v takové lhůtě 28 dnů oznámení claimu nedá, Doba pro dokončení nesmí být prodloužena, Zhotovitel není oprávněn k dodatečné platbě a Objednatel je v souvislosti s claimem zbaven veškeré odpovědnosti. (…)

Správce stavby musí do 42 dnů po obdržení claimu, případně po obdržení jakýchkoli dalších podrobností na podporu předchozího claimu, nebo v jiné lhůtě, která může být navržena Správcem stavby a schválena Zhotovitelem, odpovědět schválením, případně neschválením a podrobným komentářem. (…)

Správce stavby musí postupovat v souladu s Pod-článkem 3.5 [Určení], aby dohodnul nebo určil (i) prodloužení (je-li nějaké) Doby pro dokončení (před nebo po jejím uplynutí) v souladu s Pod-článkem 8.4 [Prodloužení doby pro dokončení] anebo (ii) dodatečnou platbu (je-li nějaká), ke které je Zhotovitel oprávněn podle Smlouvy.“.

64.         Podle čl. 4.29 Smluvních podmínek pro výstavbu pozemních a inženýrských staveb projektovaných zadavatelem – Zvláštních podmínek (dále jen „zvláštní smluvní podmínky“), „Postupné závazné milníky“, „Jestliže jsou v Příloze k nabídce nebo v průběhu provádění Díla na základě Objednatelem schváleného Harmonogramu stanoveny postupné závazné milníky provádění Díla, je Zhotovitel povinen provádět Dílo takovým způsobem, aby v termínu, do kdy mají být práce odpovídající příslušnému postupnému závaznému milníku dokončeny, bylo Dílo provedeno v rozsahu předepsaném pro příslušný postupný závazný milník. (…) O splnění každého postupného závazného milníku bude Stranami sepsán protokol. (…) Jestliže se Zhotovitel dostane do prodlení se splněním povinnosti provést Dílo v rozsahu předepsaném pro příslušný postupný závazný milník v termínu, do kdy mají být práce odpovídající příslušnému postupnému závaznému milníku dokončeny, je povinen Objednateli zaplatit smluvní pokutu ve výši stanovené v Příloze k nabídce.“.

65.         V dokumentu „PŘÍLOHA K NABÍDCE“, jež tvoří součást smlouvy o dílo, (dále také jen „Příloha k nabídce“) je v Pod-článku 4.28 b), „Povinnost Zhotovitele zaplatit Objednateli smluvní pokutu“, uvedeno:

„Za nesplnění Postupného závazného milníku dle Pod-článku 4.29

750.000 Kč za každý započatý den prodlení zhotovitele se splněním postupného závazného milníku pro případy uvedené dle bodu 4.29 a), b), c) v Příloze k nabídce (…)“.

66.         V Pod-článku 4.29 dokumentu „PŘÍLOHA K NABÍDCE“, je uvedeno: 

„Věcný milník:

a)      dokončení prací v rozsahu odpovídajícím etapám 0, 1, 2a, 2b a 2c dle zásad organizace výstavby do 8,5 měsíce od termínu zahájení stavby, do této doby se nezapočítá zimní technologická přestávka dle definice v Technické specifikaci;

b)      (…)

c)      zprovoznění nadjezdu SO 13-221 a úpravy silnice SO 13-130 pro veřejný provoz do 6,5 měsíce od termínu snesení nadjezdu v průběhu jedné stavební sezóny;“.

67.         V Pod-článku 20 dokumentu „PŘÍLOHA K NABÍDCE“, je dále ke „Způsobu rozhodování sporů“ uvedeno: „Použije se varianta B: Rozhodování před obecným soudem“.

68.         Podle bodu 4.3.4.6 „Technických kvalitativních podmínek staveb pozemních komunikací“ (dále také jako „ZTKP“) musí zhotovitel pažením stěn hloubených výkopů „zajistit bezpečnost práce pod stěnami výkopů, zabránit poklesu okolního území, znemožnit sesuv stěn výkopů a zabránit ohrožení stability hotových nebo budovaných sousedních objektů.“.

69.         V rozhodnutí o vyloučení je mj. uvedeno, že »[z]adavatel vylučuje Účastníka zadávacího řízení na veřejnou zakázku pro jeho nezpůsobilost ve smyslu ustanovení § 48 odst. 5 písm. d) ZZVZ, jelikož se jeho vedoucí společník v posledních 3 letech dopustil závažných a dlouhodobých pochybení při plnění dřívějšího smluvního vztahu se Zadavatelem, která vedla k předčasnému ukončení smluvních vztahu. (…)

Na základě výsledků zadávacího řízení na veřejnou zakázku s názvem „D1 modernizace – úsek 12, EXIT 90 Humpolec – EXIT 104 Větrný Jeníkov“, ev. č. ve Věstníku veřejných zakázek 638825 uzavřel Zadavatel dne 8. 8. 2017 smlouvu o dílo (dále jen „Smlouva o dílo“) s vybraným dodavatelem společností „TGS JOINT VENTURE“ dle ustanovení § 2716 a násl. zákona č. 89/2012 Sb., občanský zákoník, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „OZ“), jejímiž společníky jsou vedoucí společník Účastníka, společnost Toto S.p.A. Costruzioni Generali, se sídlem: Chieti (CH), 66100, Italská republika, Viale Abruzzo 410 a společnost s ručením omezeným SP Sine Midas Stroy, se sídlem 9K Smagulova st., Aktobe Oblast, Republika Kazachstán (vybraný dodavatel dále jen „TGS JOINT VENTURE“ nebo „Zhotovitel“). Předmětem Smlouvy o dílo byl závazek Zhotovitele realizovat stavbu s názvem „D1 modernizace – úsek 12, EXIT 90 Humpolec – EXIT 104 Větrný Jeníkov“ (dále též jako „Dílo“). Nedílnou součástí Smlouvy o dílo jsou Smluvní podmínky pro výstavbu pozemních a inženýrských staveb projektovaných objednatelem, a to Obecné podmínky a Zvláštní podmínky (dále jako „Smluvní podmínky“) a další dokumenty a součásti Smlouvy o dílo, které jsou v této smlouvě o dílo uvedeny.

Součást obsahu Smlouvy o dílo tvoří též mimo jiné Údaje o seskupení osob podávajících nabídku společně (vyplněný formulář 4.4.8 dle dílu 1, části 4 zadávací dokumentace), v němž je uvedeno, že všechny tři společnosti tvořící TGS JOINT VENTURE jsou vůči Zadavateli a třetím osobám z jakýchkoliv právních vztahů vzniklých v souvislosti s veřejnou zakázkou zavázáni společně a nerozdílně, což vyplývá i z uzavřené společenské smlouvy ze dne 1. 7. 2016.

Na základě Smlouvy o dílo byly realizovány vedoucím společníkem Účastníka práce spočívající ve zhotovení Díla, při níž se vedoucí společník Účastníka dopustil pochybení vedoucích k odstoupení Zadavatele od Smlouvy o dílo, jak bude rozvedeno dále. Současně je též vedoucí společník Účastníka coby zhotovitel dle Smlouvy o dílo vůči Zadavateli zavázán společně a nerozdílně k řádnému a včasnému plnění dle smlouvy s ostatními členy společnosti TGS JOINT VENTURE. (…)

Smlouva o dílo zanikla v důsledku odstoupení Zadavatele od této smlouvy, a to dle ustanovení Pod-článku 15.2 Smluvních podmínek s účinností ke dni ke dni 2. 1. 2019. Zadavatel své odstoupení od Smlouvy o dílo odůvodnil zejména tím, že vedoucí společník Účastníka jakožto člen Zhotovitele opakovaně a závažně porušil své smluvní povinnosti při realizaci Díla, přičemž ani přes opakované výzvy Správce stavby dle Pod-článku 15.1 Smluvních podmínek nedal neplnění svých smluvních povinností do pořádku, když mu k tomu byl Správcem stavby i Zadavatelem poskytnut dostatečný čas. Dále Zadavatel konstatoval, že ze strany vedoucího společníka Účastníka, resp. Zhotovitele došlo i k dalším, opakovaným a závažným porušením smluvních povinností. Zadavatel proto odstoupil od Smlouvy o dílo ve smyslu Pod-článku 15.2 písm. a), písm. c) bod (i) a písm. j) Smluvních podmínek. (…)

Zadavatel měl k odstoupení od Smlouvy o dílo závažné důvody, které Účastníkovi opakovaně společně se Správcem stavby sdělil. Při provádění Díla Účastníkem došlo k situaci, kdy nebylo možné řádně a plnohodnotně zajistit zimní údržbu předmětného úseku dálnice, neboť nebyly Účastníkem dokončeny práce v souladu se smlouvou o dílo, zejména že předmětný úsek dálnice nebyl uveden před zimní technologickou přestávkou do užívání bez dopravního omezení v plném profilu dálnice, jak Smlouva o dílo určuje, a že tyto práce nebyly provedeny řádně. O této skutečnosti zadavatel v rámci své písemné komunikace Účastníka informoval.

Je jednoznačné, že Účastník postupoval po zahájení prací po celou dobu jejich provádění v zásadním rozporu s Pod-článkem 8.1 Smluvních podmínek, neboť nepostupoval v pracích na Díle s náležitou rychlostí a bez zpoždění. Na rozdíl od zvyklostí na jiných úsecích modernizace dálnice D1, kdy oznámení o zahájení prací je Správcem stavby vydáváno bezprostředně po podepsání Smlouvy o dílo, měl Účastník dostatek času na přípravu realizace Díla od podpisu Smlouvy o dílo do samotného zahájení prací. Smlouva o dílo byla uzavřena dne 8. 8. 2017 a termín zahájení prací nastal až dne 31. 1. 2018. Přesto se Účastník nebyl schopen na realizaci Díla řádně připravit a ihned od zahájení prací se dostával do zpoždění oproti svému vlastnímu předloženému Harmonogramu a s postupem prací dle zadávací dokumentace stavby.

Etapu 0 označenou jako Opravy před stavbou tedy Účastník dokončil po 12 týdnech od zahájení prací bez zimní technologické přestávky, tj. dne 25. 5. 2018, i když dle Harmonogramu předloženého Účastníkem ji měl dokončit do 7 týdnů od zahájení prací bez zimní technologické přestávky, tj. do 19. 4. 2018.

Etapu 2A Účastník částečně dokončil do 22 týdnů a 5 dnů po zahájení prací bez zimní technologické přestávky, tj. dne 7. 8. 2018, když dle Harmonogramu ji měl dokončit v termínu do 16 týdnů a 5 dnů od zahájení prací bez zimní technologické přestávky, tj. dne 27. 6. 2018. V rámci etapy 2A ani ke dni, kdy Objednatel oznámil odstoupení od Smlouvy o dílo, nebyly ze strany Účastníka dokončeny práce ve středním dělicím pásu tak, aby mohla být v následující etapě zahájena modernizace levého jízdního pásu v km 98,000 – 104,817 dle Smlouvy o dílo. Účastník tak vytvořil vlastní etapu 2A/B, s níž Smlouva o dílo nepočítala, neboť nebyl schopen při realizaci jednotlivých etap postupovat tak, jak Smlouva o dílo předpokládala. K uvedenému došlo pouze v důsledku pochybení Účastníka, který nealokoval na provádění prací dostatečné kapacity, což vyplývá mj. z korespondence mezi Zadavatelem a Účastníkem, která je tak Účastníkovi velice dobře známa.

Etapu 2B Účastník částečně dokončil do 30 týdnů a 1 dne od zahájení prací bez zimní technologické přestávky, tj. dne 29. 9. 2018, když dle Harmonogramu ji měl dokončit v termínu do 23 týdnů a 5 dnů od zahájení prací bez zimní technologické přestávky, tj. dne 15. 8. 2018. V rámci etapy 2B však ani ke dni, kdy Objednatel oznámil odstoupení od Smlouvy o dílo, nebyly ze strany Účastníka dokončeny práce ve středním dělicím pásu tak, aby mohla být v následující etapě zahájena modernizace levého jízdního pásu v km 98,000 – 104,817 dle Smlouvy o dílo.

Etapu 2C Účastník ke dni odstoupení Objednatele od Smlouvy o dílo nedokončil, když dle Harmonogramu ji měl dokončit v termínu do 38 týdnů a 2 dnů od zahájení prací bez zimní technologické přestávky, tj. dne 25. 11. 2018. Etapu 2C, která zahrnovala i modernizaci levého jízdního pásu v km 98,000 – 104,817, nebyl Účastník vůbec schopen zahájit v roce 2018 a v předloženém aktualizovaném Harmonogramu tyto práce přesunul až na rok 2021, což znamená podstatné porušení Smlouvy o dílo v rozsahu postupného závazného milníku dle Podčlánku 4.29 Smluvních podmínek, aniž by byly dány důvody k prodloužení výše popsaných lhůt, byť se Účastník snažil zástupné důvody nacházet, avšak k výzvě Správce stavby na doložení těchto důvodů a jejich vlivu na postup výstavby žádné relevantní podklady za celou dobu trvání Smlouvy o dílo a jeho prodlení nedoložil.

Dále v důsledku nekvalitního provádění prací Účastníkem ve středním dělícím pásu došlo v průběhu realizace Díla ke vzniku kaveren pod cementobetonovým krytem vozovky na předmětném úseku dálnice, a to jak v levém, tak i v pravém jízdním pásu, které ohrožovaly stabilitu vozovky, což znemožnilo zprovoznění předmětného úseku dálnice v plném profilu. K odstranění těchto vad byl přitom Účastník opakovaně Správcem stavby vyzýván a upozorňován na to, že kaverny mohou ohrozit stabilitu vozovky v zimním období, avšak tyto vady Účastníkem nebyly nikdy odstraněny. Tyto vady však měly mj. za následek, že nebylo možné plnohodnotně a řádně zajistit zimní údržbu předmětného úseku dálnice (ale i úseků navazujících a sousedících s předmětným, Účastníkem modernizovaným úsekem), který se stal neudržovatelným z důvodu klimatických podmínek, jež panovaly v polovině prosince 2018, což vedlo ke vzniku nebezpečných a kalamitních situací, které zásadně ohrozily bezpečnost a znemožnily plynulost provozu.

Popsaná situace navíc neohrožovala „pouze“ otázku plynulosti a bezpečnosti provozu na předmětném úseku dálnice D1, ale rovněž zásadním a zcela nepřijatelným způsobem zhoršila možnosti akceschopnosti jednotlivých složek integrovaného záchranného systému, kdy tyto se musely kvůli Účastníkovi potýkat s problémy při plnění jejich úkolů. 

Objednatel je tak nucen konstatovat, že Účastník porušoval Smlouvu o dílo závažně, soustavně a opakovaně, když Správce stavby a Objednatel evidovali nemalé množství případů, kdy Účastník porušil své povinnosti plynoucí ze Smlouvy o dílo, a to závažným způsobem. V tomto ohledu Objednatel odkazuje na Oznámení Objednatele dle Pod-článku 15.2 Smluvních podmínek o odstoupení od Smlouvy o dílo ze dne 17. 12. 2018, které blíže specifikuje závažná a soustavná pochybení Účastníka odůvodňující odstoupení od smlouvy a které bylo Účastníkovi prokazatelně doručeno a je mu tak dobře známo. (…)

Jak vyplývá z výše uvedeného, Účastník se opakovaně dopustil závažných pochybení v rámci realizace Díla dle Smlouvy o dílo ve smyslu § 48 odst. 5 písm. d) ZZVZ. Těchto pochybení se Účastník dopustil při plnění dřívějšího smluvního vztahu se Zadavatelem, konkrétně při plnění výše specifikované Smlouvy o dílo, přičemž tato pochybení vedla k předčasnému ukončení tohoto smluvního vztahu, a to konkrétně k odstoupení od smlouvy.

Pochybení se Účastník dopustil jako člen Zhotovitele, který byl společně a nerozdílně odpovědný za veškeré závazky Zhotovitele, a rovněž jako přímý zhotovitel stavebních prací, které byly následně důvodem pro odstoupení od Smlouvy o dílo.

Pochybení se dále Účastník dopustil v posledních třech letech před zahájením zadávacího řízení, jelikož zadávací řízení, ze kterého je Účastník vylučován, bylo zahájeno dne 23. 3. 2021 a předmětných pochybení se účastník dopustil v období ode dne 19. 4. 2018, kdy měl Účastník dle harmonogramu ukončit Etapu 0 a neukončením této Etapy v řádném termínu se tak dostal do prodlení s řádným plněním Smlouvy o dílo, jak bylo rozvedeno výše, do 2. 1. 2019, kdy se stalo účinným odstoupení od Smlouvy o dílo.

S ohledem na výše uvedené je tak zcela jednoznačné, že veškeré podmínky pro vyloučení Účastníka dle § 48 odst. 5 písm. d) ZZVZ byly naplněny.«.

K výroku tohoto rozhodnutí   

70.         Úřad konstatuje, že mezi účastníky správního řízení je sporu o oprávněnosti vyloučení navrhovatele z účasti v šetřeném zadávacím řízení podle § 48 odst. 5 písm. d) zákona. Zatímco navrhovatel vyjadřuje přesvědčení, že jeho vyloučení je nezákonné (viz body 8. a násl. odůvodnění tohoto rozhodnutí), zadavatel, z logiky věci, zaujímá názor diametrálně odlišný, když má za to, že všechny podmínky stanovené ve shora citovaném ustanovení zákona byly u navrhovatele naplněny, a jeho vyloučení bylo tudíž učiněno v souladu se zákonem (viz body 27. a násl. odůvodnění tohoto rozhodnutí). Úřad proto přistoupil k přezkoumání toho, zda zadavatel při vyloučení navrhovatele ze zadávacího řízení dodržel zákon, k čemuž sděluje následující.

71.         Úřad ve vztahu k § 48 odst. 5 písm. d) zákona, na jehož základě zadavatel vyloučil navrhovatele z účasti v zadávacím řízení (viz bod 69. odůvodnění tohoto rozhodnutí), v obecné rovině uvádí, že důvod vyloučení dle tohoto ustanovení zákona lze vnímat jako určité přiblížení zadávacího řízení kontraktačnímu procesu v odběratelsko-dodavatelských vztazích, jelikož zde zpravidla při výběru smluvního partnera hraje významnou roli zkušenost odběratele s plněním dodavatele v minulosti, popř. obchodní pověst dodavatele. Úřad zde zdůrazňuje, že pokud se zadavatel rozhodne účastníka zadávacího řízení na základě výše citovaného ustanovení zákona vyloučit, důkazní břemeno k prokázání naplnění podmínek stanovených v daném ustanovení zákona leží na zadavateli. Zadavatel tedy musí naplnění všech vzájemně souvisejících zákonných podmínek vyplývajících z předmětného ustanovení zákona prokázat a odůvodnit. 

72.         K vyloučení účastníka zadávacího řízení dle § 48 odst. 5 písm. d) zákona pro nezpůsobilost musí být splněny všechny níže uvedené zákonné podmínky:

a)             existence pochybení na straně dodavatele jako účastníka zadávacího řízení,

b)             podmínka subjektu smluvního vztahu, kdy jsou relevantní pouze pochybení při plnění povinností ze smluvního vztahu se zadavatelem v zadávacím řízení, ze kterého je dodavatel vylučován, anebo ze vztahu s jiným veřejným zadavatelem,

c)             podmínka intenzity pochybení, kdy pochybení musí být závažné či dlouhodobé, příp. obojí zároveň,

d)             podmínka kvalifikovaného následku vytýkaného pochybení, což znamená, že relevantní jsou pouze pochybení, která vedla ke vzniku škody, k předčasnému ukončení smluvního vztahu či k jiným srovnatelným sankcím.

e)             časová podmínka, kdy relevantní je pouze pochybení, kterého se dodavatel dopustil v období maximálně 3 roky před zahájením zadávacího řízení, ze kterého má být pro ně vyloučen.

73.         Úřad dále uvádí, z § 48 odst. 5 písm. d) zákona vyplývá, že se musí jednat o vícero pochybení, neboť slovo „pochybení“ je v citovaném ustanovení zákona užito v množném čísle, a tak již z pouhého jazykového výkladu je zřejmé, že důvodem pro vyloučení účastníka může být pouze více (nejméně tedy dvě) relevantních pochybení (naplňujících shora uvedené podmínky).

74.         Z důvodové zprávy k zákonu[1], komentářové literatury[2] a dosavadní rozhodovací praxe Úřadu (např. rozhodnutí Úřadu č. j. ÚOHS-S0198/2018/VZ-21654/2018/512/TDv ze dne 24. 7. 2018) plyne, že k prokázání předpokladů vyloučení dle § 48 odst. 5 písm. d) zákona není nezbytná existence pravomocného soudního či správního rozhodnutí. Zadavatel může splnění podmínek nezpůsobilosti účastníka zadávacího řízení prokázat i jinými relevantními způsoby a důkazy, například odstoupením od smlouvy z důvodu pochybení zakládajícího důvod pro takové odstoupení, dokladem o uplatnění platně nárokované smluvní sankce z důvodu pochybení účastníka majícího za následek porušení smluvní povinnosti, protokoly, smlouvami, záznamy z kontrol a z jednání, zápisy ze stavebních deníků, fotografiemi, znaleckými a jinými odbornými posudky apod. Důkazní prostředky musí zadavatel uplatnit již vůči účastníkovi zadávacího řízení v souvislosti s rozhodnutím o jeho vyloučení, pokud tak neučinil dříve.

75.         Jednou z podmínek nezbytných pro vyloučení účastníka zadávacího řízení dle § 48 odst. 5 písm. d) zákona je, aby pochybení dodavatele vedla ke vzniku škody, předčasnému ukončení smluvního vztahu nebo k jiným srovnatelným sankcím. Jiná srovnatelná sankce má nejčastěji povahu smluvní pokuty, která mj. plní funkci sankční a kompenzační. Komentářová literatura[3] k tomu doplňuje, že pokud došlo k předčasnému ukončení předchozího smluvního vztahu v důsledku závažných či dlouhodobých pochybení dodavatele jinou formou než odstoupením, například výpovědí nebo dohodou, podmínky pro vyloučení účastníka ze zadávacího řízení budou naplněny též. Dlouhodobá nebo závažná pochybení tak musí zároveň vést k jednomu (či více) zákonem předvídaným následkům (vzniku škody, předčasnému ukončení smluvního vztahu nebo jiným srovnatelným sankcím). Mezi pochybeními a zákonem předvídanými následky těchto pochybení musí existovat příčinná souvislost.

76.         Dále platí, že zadavatel musí v rozhodnutí o vyloučení účastníka zadávacího řízení dle § 48 odst. 5 písm. d) zákona postupovat v souladu se zásadou transparentnosti dle § 6 odst. 1 zákona, k čemuž předseda Úřadu v rozhodnutí č. j. ÚOHS-R0085/2019/VZ-19700/2019/322/LKa ze dne 18. 7. 2019 uvedl, že „zadavatel musí, aby dodržel zásadu transparentnosti dle § 6 odst. 1 zákona, v rozhodnutí (oznámení) o vyloučení účastníka zadávacího řízení pro nezpůsobilost dle § 48 odst. 5 písm. d) zákona, podrobně, srozumitelně, určitě a jednoznačně popsat pochybení, která nastala na straně účastníka zadávacího řízení, kterých se dopustil při plnění smluvního vztahu uzavřeného mezi ním a zadavatelem dané veřejné zakázky…, a že daná pochybení vyvolala určitý kvalifikovaný následek (vznik škody, předčasné ukončení smluvního vztahu nebo jiné srovnatelné sankce), z kterých zadavatel usoudil, že se jedná o závažná nebo trvalá pochybení.“.

77.         Se zřetelem na výše uvedené Úřad přistoupil k posouzení toho, zda ve zde projednávané věci zadavatel dostatečně odůvodnil a prokázal naplnění všech zákonem stanovených podmínek k vyloučení navrhovatele podle ustanovení § 48 odst. 5 písm. d) zákona.

K podmínce a) existence pochybení na straně dodavatele

78.         Zadavatel v rozhodnutí o vyloučení uvedl řadu důvodů, které ho vedly k odstoupení od smlouvy o dílo, především však uvádí, že navrhovatel se nebyl schopen na realizaci díla řádně připravit a ihned od zahájení prací se dostával do zpoždění oproti harmonogramu předloženému navrhovatelem. Zadavatel v odůvodnění rozhodnutí o vyloučení upřesnil, že Etapu 0 navrhovatel dokončil po 12 týdnech od zahájení prací bez zimní technologické přestávky, tj. dne 25. 5. 2018, i když dle harmonogramu ji měl dokončit do 7 týdnů od zahájení prací bez zimní technologické přestávky, tj. do 19. 4. 2018. Etapu 2a pak navrhovatel částečně dokončil do 22 týdnů a 5 dnů po zahájení prací bez zimní technologické přestávky, tj. dne 7. 8. 2018, když dle harmonogramu ji měl dokončit v termínu do 16 týdnů a 5 dnů od zahájení prací bez zimní technologické přestávky, tj. dne 27. 6. 2018. Zadavatel doplnil, že k uvedenému zpoždění došlo pouze v důsledku pochybení navrhovatele, který nealokoval na provádění prací dostatečné kapacity, což vyplývá mj. z korespondence mezi zadavatelem a navrhovatelem. Etapu 2b navrhovatel částečně dokončil do 30 týdnů a 1 dne od zahájení prací bez zimní technologické přestávky, tj. dne 29. 9. 2018, když dle harmonogramu ji měl dokončit v termínu do 23 týdnů a 5 dnů od zahájení prací bez zimní technologické přestávky, tj. dne 15. 8. 2018. Zadavatel dále uvedl, že v rámci etap 2a a 2b ani ke dni, kdy objednatel oznámil odstoupení od smlouvy o dílo, nebyly dokončeny práce ve středním dělicím pásu tak, aby mohla být v následující etapě zahájena modernizace levého jízdního pásu v km 98,000 – 104,817. Etapu 2C navrhovatel ke dni odstoupení zadavatele od smlouvy o dílo nedokončil, když dle harmonogramu ji měl dokončit v termínu do 38 týdnů a 2 dnů od zahájení prací bez zimní technologické přestávky, tj. dne 25. 11. 2018. Etapu 2c, která zahrnovala i modernizaci levého jízdního pásu v km 98,000 – 104,817, pak nebyl navrhovatel vůbec schopen zahájit v roce 2018 a v předloženém aktualizovaném harmonogramu tyto práce přesunul až na rok 2021, což dle zadavatele znamená podstatné porušení smlouvy o dílo v rozsahu postupného závazného milníku dle Pod-článku 4.29 Přílohy k nabídce, aniž by byly dány důvody k prodloužení výše popsaných lhůt.

79.         Podle čl. 4.29 zvláštních smluvních podmínek platí, jestliže jsou v Příloze k nabídce stanoveny postupné závazné milníky provádění díla, je zhotovitel povinen provádět dílo takovým způsobem, aby v termínu, do kdy mají být práce odpovídající příslušnému postupnému závaznému milníku dokončeny, bylo dílo provedeno v rozsahu předepsaném pro příslušný postupný závazný milník. V šetřeném případě byly postupné závazné milníky stanoveny v Pod-článku 4.29 Přílohy k nabídce, kde je pod bodem a) uveden „věcný milník“ pro dokončení prací v rozsahu odpovídajícím etapám 0, 1, 2a, 2b a 2c dle zásad organizace výstavby do 8,5 měsíce od termínu zahájení stavby.

80.         Úřad předně uvádí, že mezi zadavatelem a navrhovatelem není sporu o tom, že v průběhu plnění Zakázky D1 došlo ke zpoždění postupu prací oproti původně stanovenému harmonogramu prací a v důsledku toho pak nebyl dodržen Postupný závazný milník č. 1 stanovený v Pod-článku 4.29 Přílohy k nabídce, navrhovatel však tvrdí, že mu vlivem výskytu nepředvídatelných fyzických podmínek dle 4.12 obecných smluvních podmínek vznikl nárok na prodloužení doby plnění (tj. posunutí termínů stanovených harmonogramem pro dokončení jednotlivých etap a posunutí postupných závazných milníků) a k prodlení navrhovatele s plněním Zakázky D1 tudíž dle názoru navrhovatele nedošlo. Konkrétně navrhovatel spatřuje nepředvídatelné fyzické podmínky v kolizi kanalizace s betonovou vozovkou a odvodňovacími prvky stávající dálnice u stavebního objektu SO 13‑301, dále ve změně založení mostního objektu SO 13-221.2 v důsledku zjištěných odlišných geologických podmínek a rovněž v kolizi kanalizace s plynovodem u SO 13-301 v km 98,260.

81.         Na tomto místě považuje Úřad za vhodné nejprve objasnit povahu institutu správce stavby a jeho úlohu v průběhu realizace stavby dle obecných smluvních podmínek.

82.         Institut správce stavby je zakotven v obecných smluvních podmínkách, k jejichž respektování se zhotovitel (navrhovatel) zavázal při podpisu smlouvy na plnění Zakázky D1. Podle čl. 3.1 obecných smluvních podmínek objednatel jmenuje správce stavby, který musí vykonávat povinnosti jemu stanovené ve smlouvě a za tímto účelem musí zaměstnat inženýry a další odborníky s vhodnou kvalifikací, kompetentní k výkonu těchto povinností. Podle čl. 3.3 obecných smluvních podmínek může správce stavby zhotoviteli (kdykoli) vydat pokyny a zhotovitel musí plnit pokyny dané správcem stavby nebo pověřeným asistentem v jakékoli záležitosti vztahující se ke smlouvě. Kdykoliv obecné smluvní podmínky stanoví, že správce stavby má postupovat podle čl. 3.5 [Určení] obecných smluvních podmínek, aby dohodl nebo určil nějakou záležitost, musí se správce stavby ve věci poradit s každou ze stran a snažit se dosáhnout dohody; jestliže dohody není dosaženo, musí správce stavby ve věci spravedlivě určit v souladu se smlouvou s tím, že vezme v úvahu všechny relevantní okolnosti. Každá ze stran se pak musí dohodou nebo určením řídit, pokud a dokud nebudou revidovány podle Článku 20 [Claimy, spory a rozhodčí řízení] obecných smluvních podmínek. Úřad upřesňuje, že v Pod-článku 20 Přílohy k nabídce si strany dohodly, že spory budou rozhodovány před obecnými soudy. Dokud tedy nebudou spory mezi zadavatelem a navrhovatelem pravomocně vyřešeny v probíhajících soudních řízeních jsou určení správce stavby dle 3.5 obecných smluvních podmínek pro smluvní strany závazná.

83.         Podrobněji je pak institut správce stavby upraven v Metodice pro tým správce stavby[4] Státního fondu dopravní infrastruktury[5] (dále jen „metodika SFDI“), jejímž cílem je dle bodu I.A metodiky SFDI popsat základní odpovědnosti (práva a povinnosti) jednotlivých členů týmu správce stavby v návaznosti na obecné smluvní podmínky u staveb a prací spolufinancovaných z veřejných rozpočtů, popřípadě dalších zdrojů, mj. pro účely zakázek Ředitelství silnic a dálnic ČR (tj. zadavatele šetřené veřejné zakázky). Tuto metodiku lze bez dalšího aplikovat u obecných smluvních podmínek FIDIC a slouží zadavatelům jako obecný návod pro vypracování jejich interních pravidel a směrnic. Z metodiky SFDI se podává, že dle obecných smluvních podmínek spočívá výkon práv a povinností správce stavby současně ve dvou hlavních skupinách činností. První skupinu činností tvoří zastupování objednatele, kdy zhotovitel může považovat jednání správce stavby za jednání a pochybení objednatele (jde především o role při projektovém řízení a dozorování). V rámci druhé skupiny činností je správce stavby zčásti neutrální třetí stranou, která je profesně připravena k udržení spravedlivé rovnováhy mezi zhotovitelem a objednatelem (mediační a odborná funkce například při předcházení sporů). Správce stavby podle obecných smluvních podmínek je tedy nejen projektovým manažerem a dozorem kvality, nákladů a času (jakožto zástupce objednatele), ale rovněž mediátorem a neutrálním odborníkem určujícím spravedlivé řešení.

84.         V šetřeném případě tak Úřad své závěry opřel mimo jiné o určení provedená správcem stavby podle čl. 3.5 obecných smluvních podmínek.

85.         K navrhovatelem tvrzené existenci nepředvídatelných fyzických podmínek pak Úřad sděluje následující.

86.         Z dokumentu zn. 20707/12/2018-21100-LJ ze dne 22. 12. 2018, „Souhrnné stanovisko Správce stavby ke claimům Zhotovitele vztahujícím se k Době dokončení – Určení ve smyslu Pod-článku 3.5 Smluvních podmínek“, (dále jen „souhrnné stanovisko“) vyplývá, že navrhovatel jakožto zhotovitel Zakázky D1 své nároky vyplývající ze zjištěných nepředvídatelných fyzických podmínek (dle čl. 4.12 obecných smluvních podmínek) uplatnil v průběhu jejího plnění prostřednictvím tzv. „claimů“ ve smyslu čl. 20.1 obecných smluvních podmínek a správce stavby (zástupce zadavatele jakožto objednatele Zakázky D1) k těmto nárokům (claimům) vydal stanoviska – určení ve smyslu čl. 3.5 obecných smluvních podmínek. Ke změně způsobu založení mostního objektu SO 13-221.2 v důsledku zjištěných odlišných geologických podmínek správce stavby uvedl, že zhotovitel mu tuto skutečnost oznámil dopisem č. j. 2395/2018/0 ze dne 9. 7. 2018 (claim 10), avšak nárok na prodloužení doby pro dokončení v tomto claimu ani později nevznesl, proto ho správce stavby neposuzoval a nárok na prodloužení doby pro dokončení zhotoviteli (navrhovateli) nevznikl. V důsledku kolize kanalizace s betonovou vozovkou a odvodňovacími prvky stávající dálnice u stavebního objektu SO 13-301 (claim 11 – uplatňován opakovaně jako průběžný) správce stavby určil nárok zhotovitele na prodloužení doby dokončení v rozsahu 5 dnů. V souvislosti s kolizí kanalizace s plynovodem u SO 13-301 v km 98,260 (claim 12) pak správce stavby určil, že zhotovitel nemá nárok na prodloužení doby pro dokončení, neboť tato situace je důsledkem pochybení zhotovitele při přípravě stavby (porušení povinností stanovených v čl. 1.10.4 ZTKP provést před zahájením prací doplňující průzkumy, včetně výškového zaměření skutečné polohy stávajícího plynovodu) a nemůže být považována za nepředvídatelnou fyzickou podmínku ve smyslu čl. 4.12 obecných smluvních podmínek, a to rovněž z důvodu, že projektová dokumentace pro provádění stavby křížení kanalizace s plynovodem předpokládala. Úřad doplňuje, že ze souhrnného stanoviska správce stavby dále vyplývá, že zhotovitel v průběhu plnění Zakázky D1 uplatnil řadu dalších nároků na prodloužení doby dokončení (celkem 20 claimů), avšak správce stavby většinu nároků neuznal, a kromě již zmíněného pětidenního prodloužení doby plnění uznal jen jeden další nárok zhotovitele na prodloužení doby pro dokončení v délce 2 dnů (claim 19). Celkově tak navrhovateli dle určení správcem stavby vznikl nárok na prodloužení doby pro dokončení Zakázky D1 v délce 7 dnů.

87.         Úřad k tomu shrnuje, že navrhovatelem tvrzené nepředvídatelné fyzické podmínky nemohly mít vliv na prodlení zhotovitele (navrhovatele) s plněním Zakázky D1, které činilo oproti harmonogramu prací v etapách 0, 2a, 2b a 2c řády týdnů, když správce stavby uznal navrhovateli nárok na prodloužení doby pro dokončení v délce několika málo dnů.

88.         Z dokumentace předložené zadavatelem k průběhu realizace Zakázky D1 (zejména z komunikace mezi zhotovitelem a správcem stavby) naopak vyplývá, že zhotovitel se při plnění Zakázky D1 dostával do prodlení již od samého počátku její realizace, a to nikoliv v důsledku výskytu nepředvídatelných fyzických podmínek, jak tvrdí navrhovatel. Např. již v dokumentu ze dne 17. 4. 2018, zn. 6387/12/2018-21100-LJ, „Opětovná výzva Správce stavby k nápravě v souladu s Pod-čl. 15.1 smluvních podmínek“, správce stavby konstatuje, že zhotovitel „postupy prací neplní a na problematických objektech dochází neustále k dalším zpožděním, čímž se již dříve deklarované termíny dokončení etapy 0. posouvají nejméně o 3 týdny. Na základě těchto zjištění vydává Správce stavby Zhotoviteli Opětovnou výzvu k nápravě v souladu s Pod-čl. 15.1 smluvních podmínek. Náprava spočívá v tom, aby Zhotovitel neprodleně zajistil na stavbě dostatek organizačních a technických opatření pro plnění předložených plánů prací a co nejrychleji dokončil 0. etapu v termínu. Správce stavby nicméně na stavbě neregistruje požadovanou aktivitu Zhotovitele, která by vedla k maximálnímu zkrácení provádění prací. (…) Zhotovitel nereagoval na výzvu Správce stavby k nápravě uplatněné dopisem č. j. 4878/12/18/-21100-LJ ze dne 22. 3. 2018, č. j. 5549/12/18-21100-LJ ze dne 10. 4. 2018 a nezajistil dostatečné organizační opatření pro dokončení 0. etapy v termínu. (…) Správce stavby vyzývá Zhotovitele ke zvýšené aktivitě pro urychlené ukončení veškerých prací na etapě 0. v co nejkratším možném termínu.“.

89.         Správce stavby dále v dopise č. j. 6072/12/18-21100-LJ ze dne 25. 5. 2018 označeným jako „Výzva Objednatele k plnění Smlouvy“ a „Upozornění na možnost postupu dle Pod-článku 15.2 Smlouvy“ uvedl, že „Zhotovitel dlouhodobě neplní své závazky vyplývající ze Smlouvy, na což byl Zhotovitel ze strany Správce stavby průběžně a opakovaně upozorňován (…) Liknavost a nedostatečné nasazení Zhotovitele při plnění jeho povinností a provádění díla se aktuálně projevuje i v opoždění Stavby oproti Zhotovitelem předloženému (a Objednatelem neschválenému) Harmonogramu o 10 dní. Dosavadní přístup Zhotovitele k plnění jeho smluvně převzatých povinností tak neskýtá Objednateli záruku jejich řádného plnění v budoucnu.“.

90.         Zhotovitel byl správcem stavby dalšími dopisy (např. dopisem zn. 11639/12/18-21100-LJ ze dne 16. 7. 2018, dopisem zn. 12129/12/18-21100-LJ ze dne 25. 7. 2018, dopisem zn. 13944/12/18-21100-LJ ze dne 27. 8. 2018, dopisem zn. 18942/12/2018-21100-LJ ze dne 21. 11. 2018) opakovaně vyzýván k provádění díla náležitou rychlostí a bez zpoždění, k důslednému dodržování lhůt, pokynů a příkazů správce stavby a k personálnímu posílení zhotovitele tak, aby nedocházelo ke zpožděním při provádění díla. Citovanými dopisy správce stavby byl zhotovitel zároveň upozorněn na to, že jeho jednání je způsobilé k tomu, aby objednatel přistoupil k odstoupení od smlouvy dle čl. 15.2 obecných smluvních podmínek, neboť uvedené dopisy obsahovaly výzvu k nápravě dle čl. 15.1 obecných smluvních podmínek.

91.         Prodlení zhotovitele s plněním Zakázky D1 je zaznamenáno i v dalších písemnostech dokumentujících průběh stavby. V zápise z 3. kontrolního dne stavby konaného dne 10. 5. 2018 technický dozor investora (dále jen „TDI“) sdělil, že termín ukončení etapy 0. stanovený na 25. 5. 2018 se s ohledem na aktuálně probíhající práce jeví ohrožen. V zápise ze 4. kontrolního dne stavby konaného dne 14. 6. 2018 správce stavby konstatuje, že v rámci etapy 0. došlo ke zpoždění oproti harmonogramu o 5 týdnů a vyzývá zhotovitele ke snížení této ztráty v rámci etapy 2a. V zápisu z kontrolního dne kvality stavby konaného dne 6. 12. 2018 bylo pod bodem 6.1 k „Dokončení SO 13-221.2“ uvedeno, že „TDI opakovaně upozorňuje zhotovitele na milník dokončení SO‑221.2. Aktuální zpoždění je 39 dní.“.

92.         V souvislosti s prodlením zhotovitele při plnění Zakázky D1 správce stavby rovněž dopisem zn. 21021/12/18-21100-LJ ze dne 31. 12. 2018 určil ve smyslu čl. 3.5 obecných smluvních podmínek nárok objednatele (zadavatele) na zaplacení smluvní pokuty ve výši 29 250 000 Kč dle Pod‑článku 4.28 písm. b) Přílohy k nabídce (tj. 750 000 Kč za každý započatý den prodlení). Správce stavby uvedl, že zhotovitel je v prodlení se splněním postupného závazného milníku č. 1 v rozsahu prací odpovídajícím etapám 0, 1, 2a, 2b a 2c podle Pod-článku 4.29 a) Přílohy k nabídce, kdy celkové zpoždění zhotovitele činí 39 dnů (po odečtení uznaného nároku na prodloužení doby plnění v rozsahu 7 dnů). Správce stavby k tomu dále uvedl, že datum zahájení prací ve smyslu Pod-článku 8.1 obecných smluvních podmínek je 1. 3. 2018. Datum pro splnění Postupného závazného milníku č. 1 podle Pod-článku 4.29 a) Přílohy k nabídce, tj. 8,5 měsíců od termínu zahájení stavby, tedy připadlo na 16. 11. 2018, přičemž den, kdy zhotovitel protokolárně splnil Postupný závazný milník č. 1, ke dni vyhotovení dopisu zn. 21021/12/18-21100-LJ ze dne 31. 12. 2018 (ani později, pozn. Úřadu) nenastal.

93.         S ohledem na výše uvedené skutečnosti tak má Úřad za prokázané, že zhotovitel (navrhovatel) se v průběhu plnění Zakázky D1 dopustil porušení povinnosti vyplývající ze smlouvy o dílo, konkrétně čl. 4.29 zvláštních smluvních podmínek, spočívající v nedodržení Postupného závazného milníku č. 1 stanoveného v bodu a) Pod-článku 4.29 Přílohy k nabídce.

94.         Jako další závažné porušení, kterého se navrhovatel dopustil při plnění dřívějšího smluvního vztahu se zadavatelem (Zakázky D1), zadavatel v rozhodnutí o vyloučení navrhovatele uvedl nekvalitní provádění prací, v jehož důsledku došlo ve středním dělícím pásu v průběhu realizace díla ke vzniku kaveren pod cementobetonovým krytem vozovky na předmětném úseku dálnice, a to jak v levém, tak i v pravém jízdním pásu, které ohrožovaly stabilitu vozovky, což znemožnilo zprovoznění předmětného úseku dálnice v plném profilu. Zadavatel doplnil, že k odstranění těchto vad byl navrhovatel správcem stavby opakovaně vyzýván a upozorňován na to, že kaverny mohou ohrozit stabilitu vozovky v zimním období, avšak tyto vady nebyly navrhovatelem nikdy odstraněny.

95.         Úřad k tomu uvádí, že podle čl. 4.12 obecných smluvních podmínek má zhotovitel povinnost dílo vyprojektovat, provést a dokončit v souladu se smlouvou a pokyny správce stavby a musí odstranit všechny vady díla.

96.         V dokumentaci předložené zadavatelem k průběhu plnění Zakázky D1 byla tvorba kaveren zdokumentována např. v zápise ve stavebním deníku ze dne 16. 8. 2018 (listy č. 754475 a č. 754476), kde je uvedeno, že na stavebních objektech SO 12‑01 a SO 13‑301 dochází v důsledku nesprávného použití mobilního pažení v rozporu s bodem 4.3.4.6 TKZP (viz bod 68. odůvodnění rozhodnutí) k vysypávání původní zeminy pod stávající konstrukci cementobetonového krytu a k tvorbě kaveren, které zasahují až 1 metr a více pod přilehlou hranu cementobetonového krytu. V zápisu z kontrolního dne kvality stavby konaného dne 6. 9. 2018, bodu 7.4 „Porušení technologické kázně zhotovitelem na SO 13-301“, je uvedeno, že ve dnech 23. 8. 2018 a 1. - 3. 9. 2018 došlo vlivem silných dešťových srážek v nezapažených výkopech a v nedokončených zásypech kanalizace ke vzniku nových kaveren, přičemž důvodem tohoto poškození bylo nezajištění staveniště a nedodržení technických kvalitativních podmínek. V zápisu z kontrolního dne kvality stavby konaného dne 6. 12. 2018, bodu 5.6, je uvedeno, že opravy kaveren doposud nebyly zhotovitelem zahájeny.

97.         V dokumentu zn. 20300/12/18-21100-LJ ze dne 14. 12. 2018, „Pokyn Správce stavby k provedení prací dle Pod-článku 7.6 Smluvních podmínek“, pak správce stavby uvedl, že v důsledku nekvalitního provádění prací zhotovitelem ve středním dělícím pásu došlo ke vzniku kaveren pod cementobetonovým krytem vozovky, a to jak v levém, tak i v pravém jízdním pásu, které ohrožují stabilitu vozovky, což znemožňuje zprovoznění předmětného úseku dálnice v plném profilu. Správce stavby dále uvedl, že k odstranění těchto vad byl zhotovitel opakovaně vyzýván a výzvami asistenta správce stavby (zn. 1517/D1-12/18/LAKA ze dne 11. 10. 2018, zn. 1619/D1-12/18/Ka ze dne 7. 11. 2018, zn. 1642/D1-12/18/La ze dne 9. 11 .2018 a zn. 1656/D1-12/18/La ze dne 15. 11. 2018, pozn. Úřadu) byl zhotovitel upozorňován na to, že kaverny mohou ohrozit stabilitu vozovky v zimním období, avšak doposud (tj. do 14. 12. 2018, pozn. Úřadu) tyto vady odstraněny nebyly. V návaznosti na tyto skutečnosti správce stavby vydal dle čl. 7.6 písm. b) a písm. c) obecných smluvních podmínek pokyn zhotoviteli k odstranění uvedených vad díla, tj. kaveren pod cementobetonovým krytem vozovky, a to ve lhůtě do 9 dnů od obdržení tohoto pokynu. Úřad k tomu doplňuje, že ke splnění citovaného pokynu správce stavby ze dne 14. 12. 2018 zhotovitel nepřistoupil, a namísto toho dopisem č. j. 4252/2018/O ze dne 17. 12. 2018, který zadavatel obdržel dne 18. 12. 2018, sdělil zadavateli, že odstupuje od smlouvy o dílo a vyzval zadavatele k převzetí staveniště bez zbytečného odkladu.

98.         K námitkám navrhovatele uvedeným v návrhu, že vzniku kaveren nešlo zabránit, a to zejména z důvodu vadného zpracování PDPS zadavatelem a dále z důvodu skalnatého podloží, když zadavatel odmítal řešení navržené navrhovatelem, Úřad odkazuje na dokument zn. 10137/12/20-21110-MS ze dne 22. 10. 2020, „Určení nároku Objednatele na zaplacení ztrát a škod vzniklých Objednateli v souvislosti s odstoupením od Smlouvy o dílo dle Pod-článku 15.4 písm. c) Smluvních podmínek, Výzva k zaplacení nároku Objednatele dle Pod-článku 4.28 Smluvních podmínek“, ve kterém správce stavby o těchto námitkách navrhovatel rozhodl, tj. provedl určení ve smyslu 3.5 obecných smluvních podmínek, a to tak, že je odmítl, přičemž setrval na své argumentaci uplatněné v předchozí komunikaci s navrhovatelem (viz např. body 96. a 97. odůvodnění tohoto rozhodnutí, pozn. Úřadu).

99.         V šetřeném případě tak má Úřad za prokázané, že při plnění Zakázky D1 se navrhovatel jakožto zhotovitel dopustil rovněž porušení povinností vyplývajících z bodu 4.12 obecných smluvních podmínek provést dílo v souladu se smlouvou a pokyny správce stavby a odstranit všechny vady díla, tj. kaverny, k jejichž odstranění byl v průběhu plnění Zakázky D1 opakovaně vyzýván.

100.     Na základě uvedeného lze tedy zároveň konstatovat splnění poslední podmínky plurality spáchaných závažných pochybení uvedené v § 48 odst. 5 písm. d) zákona. Z jazykového výkladu tohoto ustanovení je totiž zřejmé, že dané ustanovení hovoří o závažných pochybeních. Tudíž aby mohlo dojít k vyloučení účastníka zadávacího řízení na základě tohoto ustanovení, z logiky věci musí být shledáno, že došlo k minimálně dvěma závažným pochybením, což bylo v posuzovaném případě Úřadem vyvozeno. Vzhledem k tomu, že k naplnění důvodů pro aplikaci § 48 odst. 5 písm. d) zákona postačí dvě pochybení účastníka zadávacího řízení, nezabýval se Úřad s ohledem na zásadu procesní ekonomie přezkumem dalších pochybení navrhovatele, které zadavatel uvedl v rozhodnutí o vyloučení.

K podmínce pod bodem b) subjekt smluvního vztahu

101.     Smlouvu o dílo na Zakázku D1 uzavřel zadavatel dne 8. 8. 2017 se společností TGS JOINT VENTURE, jejímiž společníky jsou: Toto S.p.A. Costruzioni Generali, IČ 02208250692, se sídlem Chieti (CH), 66100, Italská republika, Viale Abruzzo 410 (vedoucí společník), GEOSAN GROUP a.s. (společník 2) a Společnost s ručením omezeným SP Sine Midas Stroy, se sídlem 9K Smagulova st., Aktobe Oblast, Republika Kazachstán (společník 3). Součást obsahu smlouvy o dílo tvoří též vyplněný formulář 4.4.8 dle dílu 1, části 4 zadávací dokumentace, „Údaje o seskupení osob podávajících nabídku společně“, v němž je uvedeno, že „všichni účastníci, kteří podali společně nabídku, budou vůči zadavateli a třetím osobám z jakýchkoliv právních vztahů vzniklých v souvislosti s veřejnou zakázkou, která je předmětem tohoto zadávacího řízení, zavázáni společně a nerozdílně (…).“.

102.     Dle čl. I společenské smlouvy č. A1502/2021/005/SOS uzavřené dne 15. 4. 2021 za účelem realizace šetřené veřejné zakázky je vedoucím společníkem „Společnosti GG+KDS – Ostroměř“ společnost GEOSAN GROUP a.s. a čl. IV tamtéž stanoví, že „Společníci jsou vůči Zadavateli a třetím osobám z jakýchkoliv právních vztahů vzniklých v souvislosti s Veřejnou zakázkou zavázáni společně a nerozdílně (…).“.

103.     S ohledem na společnou a nerozdílnou odpovědnost společnosti GEOSAN GROUP a.s. a ostatních společníků vůči totožnému zadavateli v obou dotčených zadávacích řízeních Úřad konstatuje, že podmínka subjektu smluvního vztahu stanovená v § 48 odst. 5 písm. d) zákona je v daném případě též naplněna.

K podmínce pod bodem c) závažnost či dlouhodobost pochybení

104.     Zadavatel v rozhodnutí o vyloučení k závažnosti pochybení navrhovatele uvedl, že v důsledku vytýkaných pochybení navrhovatele při plnění Zakázky D1 došlo k situaci, kdy nebylo možné plnohodnotně a řádně zajistit zimní údržbu předmětného úseku dálnice (ale i úseků navazujících a sousedících s předmětným modernizovaným úsekem), který se stal neudržovatelným z důvodu klimatických podmínek, jež panovaly v polovině prosince 2018, což vedlo ke vzniku nebezpečných a kalamitních situací, které zásadně ohrozily bezpečnost a znemožnily plynulost provozu. Zadavatel dále zdůraznil, že popsaná situace navíc neohrožovala „pouze“ otázku plynulosti a bezpečnosti provozu na předmětném úseku dálnice D1, ale rovněž zásadním a zcela nepřijatelným způsobem zhoršila možnosti akceschopnosti jednotlivých složek integrovaného záchranného systému, kdy tyto se musely potýkat s problémy při plnění jejich úkolů. Úřad k tomu doplňuje, že dálnici D1 lze bezesporu považovat za „páteřní“ komunikaci, a tedy klíčový prvek dopravní infrastruktury, na jehož plynulém fungování má zadavatel i veřejnost objektivně odůvodněný zájem.

105.     Na základě posouzení povahy pochybení navrhovatele (a to jak jednotlivě, tak ve vzájemných souvislostech), ve vztahu ke smluvním ujednáním, Úřad konstatuje, že výše uvedená pochybení navrhovatele v tomto smyslu posoudil jako závažná, neboť navrhovatel jak prodlením při plnění Zakázky D1, tak nezhotovením díla v souladu se smlouvou a neodstraněním vad díla, zapříčinil situaci, kdy nebylo možné plnohodnotně a řádně zajistit zimní údržbu předmětného úseku dálnice (jakož i navazujících úseků), v důsledku čehož nebylo možné dálnici D1 řádně užívat. Jak již Úřad uvedl výše, dálnici D1 lze považovat za klíčový prvek dopravní infrastruktury, přičemž omezení jeho využití může způsobit závažné komplikace jak např. v plynulosti provozu (přičemž Úřad podotýká, že intenzita provozu na předmětném úseku dálnice je všeobecně známa), tak možnosti akceschopnosti jednotlivých složek integrovaného záchranného systému, jež využívají dálnici D1 k svému rychlému přesunu. Předmětná pochybení navrhovatele je proto třeba klasifikovat jako závažná.

106.     V návaznosti na výše uvedené má Úřad za to, že ze strany navrhovatele došlo v rámci plnění Zakázky D1 k závažným pochybením, tudíž i podmínka závažnosti či dlouhodobosti pochybení dle § 48 odst. 5 písm. d) zákona byla v posuzovaném případě naplněna.

K podmínce pod bodem d) kvalifikovaný následek vytýkaného pochybení

107.     Další podmínkou pro možnou aplikaci § 48 odst. 5 písm. d) zákona je podmínka stanovující, že uvedená pochybení dodavatele musela vést ke vzniku škody, předčasnému ukončení smluvního vztahu nebo jiným srovnatelným sankcím. K tomu Úřad uvádí následující.

108.     V šetřeném případě je nepochybné, že smluvní vztah byl ukončen v důsledku odstoupení od smlouvy, ke kterému došlo dne 18. 12. 2018, avšak mezi smluvními stranami panuje spor o tom, zda k odstoupení došlo dříve dle § 2627[6] odst. 2 občanského zákoníku ze strany navrhovatele nebo později toho dne dle čl. 15.2 obecných smluvních podmínek ze strany zadavatele.

109.     Úřad k tomu odkazuje na závěry uvedené v rozhodnutí Úřadu č. j. ÚOHS-S0207/2018/VZ-20874/2018/533/HKu ze dne 16. 7. 2018, dle kterého se „Úřad blíže nezabýval skutečnostmi uváděnými v návrhu, jež se týkají důvodů pro odstoupení zadavatele od Smlouvy, ani neposuzoval, zda zadavatel při odstoupení od Smlouvy postupoval v souladu se stanovenými smluvními podmínkami, neboť toto Úřadu ani v rámci jeho kompetencí nepřísluší.“. Z rozsudku Krajského soudu v Brně č. j. 62 Af 48/2011-69 ze dne 28. 2. 2013 pak vyplývá, že otázku platnosti, neplatnosti či vymahatelnosti soukromoprávních podmínek řeší soudy, nikoliv Úřad, který by měl ve správním řízení posuzovat výhradně postup zadavatelů při zadávání veřejných zakázek. Úřad dodává, že odstoupení od smlouvy je jednostranné právní jednání, přičemž z ustanovení § 574 občanského zákoníku plyne, že na právní jednání je třeba spíše hledět jako na platné než jako na neplatné. Rozhodnutí o tom, zda bylo odstoupení od smlouvy konkrétním případě ze strany zadavatele učiněno správně, tak není oprávněn činit Úřad, nýbrž případně příslušný soud.

110.     Úřad dále odkazuje na rozhodnutí ve věci sp. zn. ÚOHS-S0388/2020/VZ, č. j. ÚOHS-03495/2021/500/AIv ze dne 28. 1. 2021, ve kterém byla projednávána obdobná věc, kdy navrhovatel i zadavatel odstoupili od smlouvy a Úřad v tomto ohledu posuzoval, zda byly naplněny podmínky pro vyloučení navrhovatele dle § 48 odst. 5 písm. d) zákona. Úřad výslovně uvedl, že »stěžejní pro posouzení oprávněnosti vyloučení navrhovatele ze zadávacího řízení dle ust. § 48 odst. 5 písm. d) zákona je, zda se navrhovatel dopustil závažných či dlouhodobých pochybení, v jejichž důsledku zadavatel odstoupil od smlouvy. V šetřeném případě je nepochybné, že zadavatel projevil dne 2. 3. 2020 vůli od smlouvy – v důsledku pochybení navrhovatele spočívající v nedodání dílčích částí plnění (mobilních aplikací) – odstoupit. Předmětem posuzování tedy je, zda se jednalo o natolik závažná pochybení, že vedla k zásadním následkům v právním vztahu mezi zadavatelem a navrhovatelem spočívajícím v odstoupení od smlouvy ze dne 1. 4. 2019. Výsledek tohoto posouzení přitom nemůže být dle názoru Úřadu závislý na tom, čí právní jednání se stalo dříve účinným vůči druhé smluvní straně, resp. na výsledku pomyslného „závodu“ o to, která z nich odstoupila od smlouvy jako první, resp. která smluvní strana odstoupila „více prokazatelným způsobem.“«.

111.     Úřad se tedy v šetřeném případě nezabýval posuzováním skutečnosti, z čí strany a v který okamžik k odstoupení od smlouvy platně došlo. Za podstatnou považuje Úřad skutečnost, že v důsledku pochybení navrhovatele při plnění Zakázky D1 zadavatel projevil vůli od smlouvy odstoupit již dne 17. 12. 2018, kdy se neúspěšně pokusil písemné vyhotovení odstoupení od smlouvy osobně doručit navrhovateli v sídle jeho společnosti, jak vyplývá z notářského zápisu NZ 706/2018 ze dne 18. 12. 2018, a dále, že k odstoupení od smlouvy nejpozději dne 18. 12. 2018, kdy byly projevy vůle (odstoupení od smlouvy) doručeny nejprve zadavateli a poté navrhovateli, skutečně došlo. Není tedy rozhodné, zda navrhovatel svým postupem podle § 2627 odst. 2 občanského zákoníku zadavatele v odstoupení od smlouvy „předběhl“, když není mezi stranami sporu o tom, že smluvní vztah byl v důsledku odstoupení od smlouvy (ať už kterékoliv ze stran) ukončen. Úřad tak má za prokázané, že v šetřeném případě je dána příčinná souvislost mezi závažnými pochybeními navrhovatele a předčasným ukončením smluvního vztahu.

112.     Nad rámec již uvedeného Úřad poznamenává, že v šetřeném případě porušení, kterých se navrhovatel dopustil při plnění dřívějšího smluvního vztahu se zadavatelem, vedla rovněž ke vzniku jiné srovnatelné sankce (smluvní pokuty). Jak již bylo zmíněno v bodu 92. odůvodnění tohoto rozhodnutí správce stavby dopisem zn. 21021/12/18-21100-LJ ze dne 31. 12. 2018 určil ve smyslu čl. 3.5 obecných smluvních podmínek nárok objednatele (zadavatele) na zaplacení smluvní pokuty ve výši 29 250 000 Kč za prodlení se splněním postupného závazného milníku č. 1 v rozsahu prací odpovídajícím etapám 0, 1, 2a, 2b a 2c.

K podmínce pod bodem e) časová podmínka

113.     K časové podmínce ustanovení § 48 odst. 5 písm. d) zákona stanovující, že pochybení dodavatele, na jehož základě lze přistoupit k vyloučení, muselo nastat při plnění smluvních vztahů v období 3 let předcházejících zahájení příslušného zadávacího řízení, Úřad uvádí, že pochybení navrhovatele při plnění Zakázky D1 nastalo v období ode dne 19. 4. 2018, kdy měl navrhovatel dle harmonogramu ukončit etapu 0 a neukončením této etapy v řádném termínu se tak dostal do prodlení s plněním smlouvy o dílo, jak zadavatel uvedl v rozhodnutí o vyloučení. V případě porušení spočívajícího ve vzniku kaveren a jejich neodstranění je v dokumentaci Zakázky D1 zachyceno první porušení povinností navrhovatele, v jehož důsledku došlo ke vzniku kaveren, v zápisu ve stavebním deníku ze dne 16. 8. 2018. S ohledem na skutečnost, že rozhodným datem pro splnění časové podmínky ve vztahu k nyní prověřovanému zadávacímu řízení je den 23. 3. 2018 (tj. 3 roky předcházející zahájení tohoto zadávacího řízení), lze konstatovat, že i tato podmínka byla splněna.

K dalším námitkám navrhovatele

114.     K navrhovatelem namítané netransparentnosti rozhodnutí zadavatele o vyloučení navrhovatele Úřad odkazuje na rozhodnutí č. j. ÚOHS-R0093/2019/VZ-20435/2019/321/OMa ze dne 25. 7. 2019, ve kterém předseda Úřadu uvedl, že „zadavatel musí mít postaveno najisto, že byly podmínky § 48 odst. 5 písm. d) zákona naplněny. V případě, že druhé straně byly všechny relevantní skutečnosti známy, tedy byla s nimi řádně seznámena, pak zadavatel nemusí všechny skutečnosti podrobně rozvádět již v rozhodnutí o vyloučení, kde je však zcela jistě musí dostatečně identifikovat (jak již bylo uvedeno, například tak nemusí přikládat přílohy s dokumentem potvrzujícím ukončení dřívějšího smluvního vztahu, tyto by však měly být v rozhodnutí o vyloučení identifikovány), (…).“. Úřad má zato, že zadavatel v rozhodnutí o vyloučení dostatečně určitě a podrobně popsal důvody, jež ho vedly k ukončení předchozího smluvního vztahu s navrhovatelem (viz bod 69. odůvodnění tohoto rozhodnutí), přičemž odkázal i na dokumenty dokládající tato porušení, jako např. písemnou komunikaci navrhovatele se správcem stavby, opakované výzvy správce stavby dle čl. 15.1 obecných smluvních podmínek, opakované výzvy správce stavby k odstranění vad díla, atd. Zadavatel v rozhodnutí o vyloučení dále odkázal na odstoupení zadavatele od smlouvy o dílo ze dne 17. 12. 2018, které blíže specifikuje závažná a soustavná pochybení navrhovatele odůvodňující odstoupení od smlouvy a které je navrhovateli známo, stejně jako ostatní dokumenty, na něž se zadavatel v rozhodnutí o vyloučení případně v odstoupení od smlouvy odvolává. Úřad tak v rozhodnutí o vyloučení navrhovatele z účasti v zadávacím řízení dle § 48 odst. 5 písm. d) zákona nespatřuje navrhovatelem tvrzenou netransparentnost.

115.     Navrhovatel dále v návrhu namítá, že správce stavby není osobou, která by byla postupem podle čl. 3.5 obecných smluvních podmínek oprávněna jakkoliv zavazovat smluvní strany, neboť se nejedná o osobu nestrannou, když správcem stavby byla jmenována organizační složka zadavatele – Závod Praha, k čemuž Úřad uvádí následující.

116.     Jak již bylo řečeno výše (v bodu 83. odůvodnění tohoto rozhodnutí), dle metodiky SFDI (která slouží zadavatelům ve vztahu k obecným smluvním podmínkám FIDIC jako obecný návod pro vypracování jejich interních pravidel a směrnic) je správce stavby nejen projektovým manažerem a dozorem kvality, nákladů a času (jakožto zástupce objednatele), ale rovněž mediátorem a neutrálním odborníkem určujícím spravedlivé řešení. Správce stavby je odpovědný za dodržení své povinné neutrality a odbornosti (férovosti a čestnosti) vůči objednateli na základě smlouvy (ať už smlouvy nebo zaměstnanecké smlouvy), a vůči zhotoviteli zásadně na základě mimosmluvní odpovědnosti k náhradě škody. Metodika SFDI dále uvádí, že správcem stavby může být obchodní společnost, tým konzultačních inženýrů s odpovědným vedoucím zástupcem, přičemž nevylučuje, že jím může být i subjekt podřízený objednateli (např. tým zaměstnanců zastoupený odpovědným vedoucím zástupcem), jako je tomu v šetřeném případě.

117.     Úřad tak s ohledem na výše uvedené uzavírá, že samotná skutečnost, že správcem stavby byla jmenována organizační složka zadavatele nijak nezpochybňuje rozsah oprávnění správce stavby a význam tohoto institutu dle obecných smluvních podmínek, kde plní i funkci mediátora a neutrálního odborníka určujícího spravedlivé řešení sporů mezi objednatelem a zhotovitelem.

118.     K námitce navrhovatele, že s ohledem na existenci soudních řízení, ve kterých doposud nebyly pravomocně vyřešeny spory zadavatele a navrhovatele týkající Zakázky D1, považuje navrhovatel naplnění důvodů pro jeho vyloučení za sporné a nelze tak dospět k jednoznačnému závěru o zřejmosti naplnění podmínek ustanovení § 48 odst. 5 písm. d) zákona, Úřad uvádí, že již z pouhého gramatického výkladu ustanovení § 48 odst. 5 písm. d) zákona nevyplývá, že by jeho aplikace vyžadovala i existenci rozhodnutí soudu popř. jiného orgánu, které by mělo takovou skutečnost potvrzovat. Úřad dále odkazuje na bod 74. odůvodnění tohoto rozhodnutí a doplňuje, že nutnost vyčkat na soudní rozhodnutí by s sebou fakticky přinesla nemožnost aplikace tohoto ustanovení, a zákon by tedy nijak nechránil ty zadavatele, pro něž je podstatné, zda dodavatel v předchozích smluvních vztazích při realizaci plnění zásadním způsobem chyboval. Danou argumentaci navrhovatele je tak z výše uvedených důvodů třeba odmítnout.

119.     K tvrzení navrhovatele, že za účelem dodržení zásady přiměřenosti měl zadavatel při vyloučení navrhovatele zohlednit i další aspekty (jako např. splnění kvalifikačních předpokladů, nejnižší nabídkovou cenu, úspěšné splnění jiné veřejné zakázky pro zadavatele navrhovatelem, apod.), Úřad uvádí, že uvedené argumenty navrhovatele nejsou v daném případě relevantní, neboť pro posouzení, zda zadavatel při vyloučení navrhovatele na základě § 48 odst. 5 písm. c) zákona postupoval v souladu se zákonem, je rozhodná pouze ta skutečnost, že bylo shledáno naplnění všech podmínek stanovených v citovaném ustanovení zákona, k čemuž Úřad v šetřeném případě dospěl.

120.     K námitkám navrhovatele obsaženým v jeho vyjádření k podkladům rozhodnutí ze dne 14. 4. 2022 týkajícím se nepředvídatelných fyzických podmínek, respektive nemožnosti jejich existenci zjistit dříve než při provádění stavebních prací z důvodu, že se jedná o podzemní konstrukce (kanalizace a plynovod) nacházející se ve středním dělícím pásu dálnice, a dále k tvrzení navrhovatele, že PDPS kolizi kanalizaci s plynovodem nepředpokládala, Úřad uvádí, že se jedná o nově namítané skutečnosti, které navrhovatel neuplatnil v námitkách a návrhu. Zároveň Úřad podotýká, že se nejedná o argumentaci, kterou by navrhovatel nemohl uplatnit dříve, neboť této skutečnosti si musel být vědom již při realizaci Zakázky D1, tj. nejedná se o skutečnost, kterou mohl zjistit až na základě seznámení se s podklady pro rozhodnutí v tomto správním řízení. Úřad proto s ohledem na ustanovení § 251 odst. 4 zákona k výše uvedeným námitkám navrhovatele obsaženým v jeho vyjádření k podkladům rozhodnutí ze dne 14. 4. 2022 nepřihlédl a ve svém rozhodnutí vycházel pouze z navrhovatelem namítaných skutečností obsažených v návrhu.

Závěr

121.     Na základě výše uvedených skutečností Úřad uzavírá, že navrhovatel byl v šetřeném případě zadavatelem vyloučen z účasti v zadávacím řízení na předmětnou veřejnou zakázku z důvodů uvedených v § 48 odst. 5 písm. d) zákona oprávněně, neboť došlo k naplnění všech podmínek pro aplikaci citovaného ustanovení zákona. V šetřeném případě tak nejsou dány důvody pro uložení nápravného opatření, a proto Úřad rozhodl tak, jak je uvedeno ve výroku tohoto rozhodnutí a návrh navrhovatele zamítl.

Poučení

Proti tomuto rozhodnutí lze do 15 dnů ode dne jeho doručení podat rozklad k předsedovi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, a to prostřednictvím Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže – Sekce veřejných zakázek, třída Kpt. Jaroše 1926/7, Černá Pole, 604 55 Brno. Včas podaný rozklad má odkladný účinek. Rozklad a další podání účastníků učiněná v řízení o rozkladu se podle § 261 odst. 1 písm. b) zákona činí výhradně prostřednictvím datové schránky nebo jako datová zpráva podepsaná uznávaným elektronickým podpisem.

otisk úředního razítka

v z. Mgr. Michal Kobza

Mgr. Markéta Dlouhá

místopředsedkyně

Obdrží

1.      Ředitelství silnic a dálnic ČR, Na Pankráci 546/56, 140 00 Praha

2.      JUDr. Jaromír Bláha, advokát, Advokátní kancelář Němec, Bláha & Navrátilová, s.r.o., Prvního pluku 206/7, 186 00 Praha 8

Vypraveno dne

viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy

---

[1] Důvodová zpráva k zákonu č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek.

[2] DVOŘÁK, David, MACHUREK, Tomáš, NOVOTNÝ, Petr, ŠEBESTA, Milan, KOSMÁKOVÁ, Darja, KRUMBHOLC, Filip, MAREŠ, David, BOROŠOVÁ, Hana, GALÁŘ, Jan, GULDOVÁ, Denisa, JEŘÁBEK, Jakub, LÁTAL, Martin, LELITOVSKÁ, Lenka, MACHÁLKOVÁ, Michaela, MÜLLER, Veronika, PODOLOVÁ, Libuše. Zákon o zadávání veřejných zakázek. 1. vydání. Praha: Nakladatelství C. H. Beck, 2017, s. 676. 978-80-7400-651-7.

[3] Dvořák, D., Machurek, T., Novotný P., Šebesta, M. a kolektiv. Zákon o zadávání veřejných zakázek. Komentář. 1. vydání. Praha: Nakladatelství C. H. Beck, 2017. Systém Beck – online.

[4] Dostupné z: https://www.sfdi.cz/soubory/obrazky-clanky/metodiky/2018_metodika_spravce_stavby.pdf.

[5] Státní fond dopravní infrastruktury je právnickou osobou v působnosti Ministerstva dopravy.

[6] Dle § 2627 občanského zákoníku platí, že:

„(1) Zjistí-li zhotovitel při provádění díla skryté překážky týkající se místa, kde má být dílo provedeno, znemožňující provést dílo dohodnutým způsobem, oznámí to bez zbytečného odkladu objednateli a navrhne mu změnu díla. Do dosažení dohody o změně díla může jeho provádění přerušit.

(2) Nedohodnou-li se strany na změně smlouvy v přiměřené lhůtě, může kterákoli z nich od smlouvy odstoupit. Zhotovitel má právo na cenu za část díla provedenou do doby, než překážku mohl při vynaložení potřebné péče odhalit.“